第一篇：最高人民法院 司法觀點(diǎn)集成——借款合同(筆記、摘要)

最高人民法院司法觀點(diǎn)集成——借款合同

陳其營(yíng) 2012年2月整理

192、滾動(dòng)式借款合同如何計(jì)算所吸取的高息

最高人民法院審理認(rèn)為：??故原審判決采取將每筆還款中收取的手續(xù)費(fèi)（即高息）沖抵下一筆的借款本金并在此基礎(chǔ)上計(jì)算相應(yīng)利息的方法，確定旅業(yè)公司實(shí)際欠付該行的款項(xiàng)，并無不妥。

195、借款合同中，出借人收取高額利差的，應(yīng)從借款本金中扣除，借款人按實(shí)際發(fā)生的借款額償還本金及同期存款利息。

197、逾期還貸是否計(jì)算復(fù)利

對(duì)于借款人的違約行為，在人民法院判定還款時(shí)間后，只計(jì)收罰息即可，不宜再計(jì)收復(fù)利。

——李國(guó)光：《當(dāng)前民事審判工作中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題——在全國(guó)民事審判工作會(huì)議上的講話》（2000年10月28日）

198、銀行利息作為主債權(quán)的收益，取得孳息的權(quán)利隨著主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移

最高人民法院審理認(rèn)為：??本案?jìng)鶛?quán)雖經(jīng)兩次轉(zhuǎn)讓，但合同當(dāng)事人均未明確表示放棄債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后的利息，故原審判決判令??償還??利息并無不當(dāng)，本院應(yīng)予支持。

199、借款合同無效時(shí)，該借款產(chǎn)生的利息應(yīng)收法律保護(hù)。（《人民司法》2001年第6期）

200、A冒用B名義簽訂貸款合同，若B未表示任何異議，并在催款通知書上簽字，表明B對(duì)A的行為予以追認(rèn)。此時(shí)，A代簽的借款合同有效，B應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)還款責(zé)任。（《人民司法》2002年第2期）

201、金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)的只能部門所為的民事行為對(duì)該分支機(jī)構(gòu)是否有約束力？（《人民司法》2005年第9期）

如果金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)常以職能部門的名義辦理與分支機(jī)構(gòu)已簽訂的借款合同有關(guān)的各種業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該職能部門的行為對(duì)分支機(jī)構(gòu)有約束力。??構(gòu)成表見代理。

金融機(jī)構(gòu)法人或者分支機(jī)構(gòu)以自己的行為表示授予職能部門代理代理權(quán)，或者知道職能部門以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)而不作反對(duì)表示的，相對(duì)人若為善意且無過失，構(gòu)成授權(quán)型表見代理，金融機(jī)構(gòu)職能部門的民事活動(dòng)效果歸屬于法人或者分支機(jī)構(gòu)。根據(jù)誠信原則，金融機(jī)構(gòu)法人或者分支機(jī)構(gòu)對(duì)其職能部門對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)不反對(duì)或者默認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)為是其真實(shí)的意思表示，事后不能因?yàn)閷?duì)其不利就以未經(jīng)授權(quán)為由表示反對(duì)，這樣有違誠信原則。

202、借款合同的借款人不能以其借款行為系遵從政府指令為由主張免責(zé)，借款人與政府之間的糾紛另行處理。

203、拆借資金違反法律禁止性規(guī)定的，合同無效，當(dāng)事人應(yīng)返還因無效合同取得的利益

已取得的利息，屬無效合同的違法所得，應(yīng)從本金中扣除。

204、貸款人將全部借款打入借款人賬戶又劃走的，以實(shí)際進(jìn)入借款人賬戶的款項(xiàng)為履行款項(xiàng)，貸款人承擔(dān)不完全履行責(zé)任

205、借款合同糾紛中，不能依據(jù)資金流向無限追加訴訟第三人，只審理借款關(guān)系本身即可。

206、打包放款不同于一般外匯借款，不適用外匯貸款法律規(guī)定

打包放款，又稱信用證抵押貸款，是指出口商收到境外開來的信用證，出口商在采購這筆信用證有關(guān)的出口商品或生產(chǎn)出口商品時(shí)，資金出現(xiàn)短缺，用該筆信用證作為抵押，向銀行申請(qǐng)本、外幣流動(dòng)資金貸款，用于出口貨物進(jìn)行加工、包裝及運(yùn)輸過程出現(xiàn)的資金缺口。

207、國(guó)家機(jī)關(guān)為商事投資目的而與商業(yè)銀行簽訂的貸款合同無效（違反了國(guó)家機(jī)關(guān)不得經(jīng)商辦企業(yè)的有關(guān)禁止性規(guī)定），銀行應(yīng)對(duì)貸款損失承擔(dān)一定責(zé)任。

208、資金管理中心不屬于金融機(jī)構(gòu)，無權(quán)對(duì)外發(fā)放貸款，其對(duì)外簽訂的貸款合同應(yīng)對(duì)認(rèn)定為無效。

最高人民法院審理認(rèn)為：??借款方應(yīng)返還借款并按中國(guó)人民銀行公布的同期儲(chǔ)蓄存款利率返還利息。

209、債權(quán)人受欺詐但不行使撤銷權(quán)的，借款合同仍屬有效。

最高人民法院審理認(rèn)為：??依照本院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》??該社負(fù)責(zé)人和工作人員涉嫌犯罪的事實(shí)并不影響該民事法律關(guān)系的成立。

210、信用社主任收回借款后出具證明但未入賬，后信用社起訴借款人，應(yīng)如何處理？（《人民司法》2000年第12期）

信用社主任為該信用社的負(fù)責(zé)人，其行為應(yīng)屬職務(wù)行為，即代理信用社所為的行為，而非個(gè)人行為，該行為的后果應(yīng)由信用社承擔(dān)。

211、銀行提前收回貸款的司法認(rèn)知

1、??借款人財(cái)務(wù)狀況發(fā)生惡化，金融機(jī)構(gòu)決定不再予以放貸，借款人起訴請(qǐng)求金融機(jī)構(gòu)繼續(xù)發(fā)放貸款，并追究金融機(jī)構(gòu)違約責(zé)任的，應(yīng)支持金融機(jī)構(gòu)的處置意見。

2、??該款到期后借款人無力償還，再由金融機(jī)構(gòu)繼續(xù)發(fā)放貸款，無疑增加金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，故判決支持金融機(jī)構(gòu)。

3、??根據(jù)法律規(guī)定，在借款人經(jīng)營(yíng)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，合同金融機(jī)構(gòu)有權(quán)宣布合同提前到期。

4、??金融機(jī)構(gòu)僅僅起訴整個(gè)債權(quán)中的到期債權(quán)，在訴訟中，未到期債權(quán)

也有的到期，且經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)，債務(wù)人已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)邊緣。此時(shí)，金融機(jī)構(gòu)追加訴訟請(qǐng)求，要求債務(wù)人償還所有債務(wù)，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。??曾判債務(wù)人和擔(dān)保人償還其他當(dāng)時(shí)未到期的其余債務(wù)。

212、農(nóng)業(yè)銀行確定貸款項(xiàng)目，未經(jīng)信用社主任審批，指令信用社貸款形成的債務(wù)不應(yīng)由信用社承擔(dān)。

215、企業(yè)之間的資金流轉(zhuǎn)行為不能推定為以貸還貸

最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭庭務(wù)會(huì)議一致認(rèn)為，以貸還貸只是金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為。性質(zhì)上，以貸還貸屬于民事行為。

認(rèn)定以貸還貸應(yīng)查明：（1）客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為；（2）主觀上債權(quán)人、債務(wù)人具有以新貸償還舊貸的共同意思表示。

216、雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系未消除，客觀上只是以新貸形式延長(zhǎng)了舊貸的還款期限

由于舊貸未消除，保證人仍然需要對(duì)舊貸承擔(dān)保證責(zé)任。

217、四人企業(yè)的法定代表人以個(gè)人名義出具借據(jù)為公司借款的處理

最高人民法院民一庭傾向性意見：??借款用于單位的，由單位償還；借款用于個(gè)人的，由個(gè)人償還。

218、“私貸公用”借貸糾紛案件如何確定被告？（《人民司法》2000年第1、2期）

如果情況屬實(shí)，可將實(shí)際貸款人（公家）列為被告。

219、企業(yè)之間借款合同的效力認(rèn)定及其處理

最高人民法院目前的傾向性意見是：雖然認(rèn)定合同無效，但在判令借款人返還出借本金時(shí)，還需支付給出借人借款人占用資金期間的利息，而不再對(duì)已取得或約定取得的利息進(jìn)行收繳。

220、對(duì)無效借款達(dá)成的還款協(xié)議的效力的認(rèn)定

雙方又達(dá)成了新的還款協(xié)議，該協(xié)議解除了原來的聯(lián)營(yíng)合同關(guān)系，確立了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若無其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形的，該還款協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。

222、借款人未能按期償還任何貸款且已瀕臨破產(chǎn)，已構(gòu)成根本違約，貸款人（銀行）有權(quán)解除尚未到期的其他幾份借款合同。

貸款人解除借款合同的適用一般有：

（1）借款人未按約定用途使用貸款。《合同法》第203條規(guī)定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。”

（2）借款人未按約定的期限償還利息。若連續(xù)多次拖欠應(yīng)認(rèn)為根本違約，貸款人有權(quán)解除合同。

（3）行使不安抗辯權(quán)。

（4）約定條件成就時(shí)。

223、貸款合同履行過程中，借款人先行違約的，貸款人可行使不安抗辯權(quán)，停止發(fā)放貸款并收回已發(fā)放貸款。

224、債務(wù)人無正當(dāng)理由未在合同約定的期限內(nèi)還款，擔(dān)保人未按照合同約定承擔(dān)保證責(zé)任，均構(gòu)成合同履行中的違約，本應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而債務(wù)人、擔(dān)保人反以不正當(dāng)理由主張合同無效的，有違誠實(shí)信用原則，依法不應(yīng)支持。

225、未經(jīng)金融主管部門許可，商業(yè)銀行將其借款合同項(xiàng)下的到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

——關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋

（一）第四條

228、金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理低價(jià)向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)的合同是否應(yīng)該認(rèn)定無效？

兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：應(yīng)認(rèn)定無效。理由是原債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失、損害國(guó)家利益、違反我國(guó)《合同法》第52條的規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)：應(yīng)認(rèn)定有效。理由是此種轉(zhuǎn)讓行為未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。因買受人購買的資產(chǎn)為不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價(jià)格與原來的價(jià)格有較大差距屬正常商業(yè)行為，是風(fēng)險(xiǎn)投資，不能因買受人因此盈利就認(rèn)為其導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。

234、非金融機(jī)構(gòu)以打包形式受讓金融債權(quán)后，只能要求債務(wù)人歸還借款本金，而不能向債務(wù)人主張銀行貸款利息。因?yàn)椋罁?jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，收取銀行貸款利息的權(quán)利只能由金融機(jī)構(gòu)行使。

第二篇：最高人民法院 司法觀點(diǎn)集成——其他具體合同(筆記、摘要)（xiexiebang推薦）

最高人民法院司法觀點(diǎn)集成——合同法總則

陳其營(yíng) 2012年3月整理

243、人民法院在處理拍賣糾紛時(shí)，可以參照拍賣習(xí)慣和具體約定

根據(jù)《合同法》、《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定，拍賣是以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式，拍賣活動(dòng)必須遵守法律規(guī)定和行業(yè)慣例，必須符合公平、公正的原則。在拍賣活動(dòng)中，拍賣師的拍賣行為違反法律規(guī)定和行業(yè)習(xí)慣做法，侵害有關(guān)競(jìng)買人的合法權(quán)益的，應(yīng)認(rèn)定其拍賣行為無效。

在發(fā)生流拍后拍賣師繼續(xù)拍賣、三聲報(bào)價(jià)、拍賣師撤回落槌以及宣布拍賣結(jié)束后繼續(xù)拍賣等做法，都是《拍賣法》沒有規(guī)定的。人民法院在處理這些糾紛時(shí)如何認(rèn)定這些做法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)拍賣習(xí)慣和具體約定。

254、社會(huì)公益捐款的保管和使用

法院裁判摘要1：教育局工會(huì)以特定人的名義發(fā)出募捐倡議后，在三方當(dāng)事人之間形成社會(huì)募捐法律關(guān)系，所得捐款只能用于受贈(zèng)人，不能用于其他目的。……募捐人受捐贈(zèng)人的委托，有權(quán)管理、監(jiān)督特定捐款，也有按捐贈(zèng)人的意愿，將捐贈(zèng)款交與受益人用于特定目的的義務(wù)，以維護(hù)捐贈(zèng)人、受益人雙方的合法權(quán)益。

法院裁判摘要2：贈(zèng)與合同可以附義務(wù)，贈(zèng)與合同附義務(wù)的，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)。

255、懸賞廣告的效力

最高人民法院裁判摘要1：懸賞廣告系向不特定人發(fā)出的要約，只要行為人履行了懸賞廣告中指定的義務(wù)，即構(gòu)成對(duì)廣告人的有效承諾。要約人不得以懸賞廣告非真實(shí)意思表示而拒絕履行給付報(bào)酬的義務(wù)。

最高人民法院裁判摘要2：本案中公安局的懸賞廣告區(qū)別為三種履行義務(wù)狀態(tài)下的不同獎(jiǎng)勵(lì)，原告提供了直接線索，符合第一種履行義務(wù)的要求，理應(yīng)得到獎(jiǎng)勵(lì)。因懸賞廣告按舉報(bào)的具體效果規(guī)定了不同的獎(jiǎng)勵(lì)，并未表示同一舉報(bào)可以并得其他獎(jiǎng)勵(lì)，所以原告不能要求重復(fù)支付報(bào)酬。……通告雖然是以東港市公安

局的名義發(fā)布的，但由于懸賞給付的報(bào)酬，是由被害人家屬提供的，通告中的懸賞行為，實(shí)際上是受害人家屬委托的行為。……被害人家屬對(duì)舉報(bào)人按懸賞通告要求所完成提供線索的行為未提出異議，并且已將用于獎(jiǎng)勵(lì)的50萬元人民幣交給東港市公安局，且在案件破獲后亦同意將該款獎(jiǎng)勵(lì)給提供線索的舉報(bào)人。……東港市公安局以舉報(bào)人所提供的線索不符合懸賞通告所規(guī)定的條件為由，拒絕將被害人家屬用于獎(jiǎng)勵(lì)的50萬元全部給付舉報(bào)人，并將其予以占有。

懸賞廣告具有法律約束力。……懸賞廣告實(shí)際上是對(duì)不特定人發(fā)出的要約，只要有人做出承諾的意思表示即可對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。當(dāng)然，懸賞廣告的內(nèi)容也必須具體確定，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。……懸賞廣告的法律特征：（1）以廣告方式為要約的要件，因而是要式行為；（2）是實(shí)踐性的有償行為；（3）是向不特定的任何人發(fā)出；（4）標(biāo)的是懸賞廣告中所指定的行為。……廣告人與行為人之間的權(quán)利義務(wù)：（1）廣告人的權(quán)利：接受行為人完成懸賞行為的成果；懸賞廣告要約發(fā)出后，廣告人享有撤銷權(quán)，但對(duì)已經(jīng)完成的懸賞行為，不具有拘束力；（2）廣告人的義務(wù)：按照懸賞廣告的內(nèi)容，對(duì)行為人給付應(yīng)當(dāng)給付的報(bào)酬；撤銷懸賞廣告的賠償義務(wù)；（3）行為人的權(quán)利：懸賞報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)；廣告人實(shí)施欺詐行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)；（4）行為人的義務(wù)：完成懸賞行為的義務(wù)；不得扣押懸賞行為成果的義務(wù)。

261、公民之間實(shí)物借貸逾期未還，違約責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)

《人民司法》研究組認(rèn)為：實(shí)物借用逾期不還，借用人給出借人造成實(shí)際損失的，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。……賠償數(shù)額的計(jì)算方法也不同，可返還實(shí)物或折成價(jià)款以替代返還。因雙方訟爭(zhēng)的標(biāo)的物不是錢款，不能計(jì)算逾期返還的利息損失。

262、以借用之名侵占他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償

第三篇：最高人民法院 司法觀點(diǎn)集成——合同法總則(筆記、摘要)

最高人民法院司法觀點(diǎn)集成——合同法總則

陳其營(yíng) 2012年2月整理

24、充分運(yùn)用誠實(shí)信用原則

在具體案件中，如果適用某一條法律的結(jié)果反而會(huì)使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當(dāng)?shù)睦妫蛻?yīng)該注意考慮該條或者該幾條法律的價(jià)值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮體系解釋的方式，利益衡量的方法，向有利于誠實(shí)守信的一方解釋，保護(hù)誠實(shí)信用一方的合法權(quán)益。

26、交易價(jià)格上漲屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的商業(yè)交易風(fēng)險(xiǎn)

27、臺(tái)風(fēng)（風(fēng)暴）是否屬于不可抗力

最高院裁判摘要1：風(fēng)暴來臨后，雖然國(guó)家海洋預(yù)報(bào)臺(tái)發(fā)出預(yù)報(bào)，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報(bào)至貨物受損時(shí)，港口經(jīng)營(yíng)人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。——中機(jī)通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案

最高院裁判摘要2：被告明知臺(tái)風(fēng)即將登陸，完全有條件在臺(tái)風(fēng)登陸前停止生產(chǎn)，疏散人員，或者安排工人到相對(duì)安全的地點(diǎn)工作。但是在臺(tái)風(fēng)登陸的當(dāng)日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個(gè)在臺(tái)風(fēng)過境時(shí)相當(dāng)危險(xiǎn)的工作場(chǎng)所內(nèi)的所有人員身處險(xiǎn)境，最終導(dǎo)致工棚倒塌一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關(guān)于本案事故發(fā)生系因不可抗力的抗辯理由，沒有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)，不予支持。——羅倩訴奧士達(dá)公司人身損害賠償糾紛案。

28、合同成立、生效和有效的區(qū)分：

合同成立和生效屬于事實(shí)判斷，合同有效則屬法律價(jià)值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。

29、民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括三種標(biāo)準(zhǔn)：（1）主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機(jī)關(guān)。

（2）目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個(gè)體私利。行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個(gè)體利益。

(3)行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機(jī)關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對(duì)等性。行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

最高院裁判摘要：人民銀行依法撤銷金融機(jī)構(gòu)的行為，并不排斥金融機(jī)構(gòu)為處理其債權(quán)債務(wù)與其他平等主體設(shè)立民事行為，該民事行為也不因人民銀行的督促而改變民事法律關(guān)系性質(zhì)。

30、政府會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人是否具有法律約束力

政府會(huì)議紀(jì)要是政府派員參與兩方當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)權(quán)益的協(xié)調(diào)，對(duì)雙方之間的民事行為提出的一種協(xié)調(diào)意見，并非政府行政命令或決定，亦非當(dāng)事人之間的民事協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人不具有強(qiáng)制力。

政府會(huì)議紀(jì)要只是載體，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否通過這一載體，明確表達(dá)出雙方已達(dá)成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的、可執(zhí)行的，且會(huì)議紀(jì)要必須經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收或者當(dāng)事人在會(huì)議記錄上簽字認(rèn)可，即會(huì)議紀(jì)要已完全具備有效民事協(xié)議所具備的要件，在此情況下，方可認(rèn)定會(huì)議紀(jì)要對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。否則，其對(duì)當(dāng)事人不具有約束力。

32、當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思

最高院裁判摘要：《合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”因此，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實(shí)意思，當(dāng)事人據(jù)此享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。同時(shí)，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章，還具有使合同相

對(duì)人確信交易對(duì)方，從而確定合同當(dāng)事人的作用。

33、合同沒有加蓋單位的公章，但有法定代表人的簽名，該合同有效 法定代表人代表法人行使職權(quán)，以法人名義對(duì)外作出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，蓋具公章并非合同有效的必備條件。

法定代表人作為當(dāng)事人的法定代表人，當(dāng)然有權(quán)在合同上簽名以示對(duì)合同內(nèi)容的確認(rèn)。在這里，強(qiáng)調(diào)的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章并沒有違反《民法通則》第55條的規(guī)定。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是《民法通則》第58條規(guī)定的任何一種情況，故合同有效。

例外情況是，《合同法》第50條的規(guī)定。在合同一方當(dāng)事人明知對(duì)方的法定代表人超越權(quán)限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對(duì)該法定代表人的單位沒有約束力。

34、合同約定以一方當(dāng)事人的上級(jí)主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，負(fù)有義務(wù)一方怠于履行約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同的效力已生效

合同約定以一方內(nèi)部因素為合同生效條件的，負(fù)有促使協(xié)議生效義務(wù)的一方未履行約定義務(wù)，在合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定和不損害他人利益并經(jīng)雙方簽字蓋章成立，且已部分履行的前提下，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。

35、謹(jǐn)慎正確地認(rèn)定合同無效

首先，人民法院只能依據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。

其次，只有違反法律合同行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。最后，《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。

37、對(duì)注冊(cè)資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力不宜認(rèn)定為無效

40、無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，該合同是否有效

《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則。雖然主要規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動(dòng)方面。

如果沒有辦理土地使用權(quán)過戶登記，或者準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，并不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一原因行為本身的效力。

41、多重買賣合同的效力（一房數(shù)賣、一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)、一地?cái)?shù)包）

最高院裁判摘要：當(dāng)事人以同一標(biāo)的先后與他人簽訂兩個(gè)協(xié)議，兩個(gè)協(xié)議內(nèi)容均不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法符合合同生效條件的，不能因前協(xié)議有效而認(rèn)定后協(xié)議無效，或認(rèn)定前、后協(xié)議存在效力上的差異。當(dāng)事人因履行其中一個(gè)協(xié)議而對(duì)另一個(gè)協(xié)議中的對(duì)方當(dāng)事人構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

42、協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂后，一方當(dāng)事人在蓋章時(shí)對(duì)部分條款作了修改，另一方當(dāng)事人為提出書面異議的，該協(xié)議有效

43、如何認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效

最高院裁判摘要：合同部分內(nèi)容無效，但不影響其他部分效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同其他部分內(nèi)容有效。??因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同中經(jīng)過政府批準(zhǔn)的84畝土地使用權(quán)出讓有效，未經(jīng)政府批準(zhǔn)的131畝土地使用權(quán)出讓無效，其他合同條款仍然有效。

認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個(gè)合同的作用。如果該無效條款為合同之目的條款或者核心條款，不能成為相當(dāng)獨(dú)立的合同無效部分，則合同整體無效。相反，則應(yīng)認(rèn)定合同部分有效，部分無效。

44、只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效

最高院裁判摘要：當(dāng)事人在訂立合同中，為了解決可能發(fā)生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權(quán)幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但新的債權(quán)人均未與債務(wù)人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關(guān)于管轄法院約定的，只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效。

45、合同效力的補(bǔ)正

合同效力的補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或者實(shí)際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

46、合同解釋的首要方法是文義解釋的方法

最高院裁判摘要1：當(dāng)事人簽訂的合同中，對(duì)某一具體事項(xiàng)使用了不同的詞語進(jìn)行表述，在發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對(duì)這些詞語的理解產(chǎn)生分歧的，人民法院在審判案件時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同全文、雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)往來的全過程，對(duì)當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思表示作出判斷，在此基礎(chǔ)上根據(jù)誠實(shí)信用的原則，對(duì)這些詞語加以理解。不能簡(jiǎn)單、片面地強(qiáng)調(diào)詞語文意上存在的差別。

??這里強(qiáng)調(diào)的“頒發(fā)之日”的《商品房預(yù)售許可證》是指整個(gè)樓盤的《商品房預(yù)售許可證》，還是指單個(gè)樓梯的《商品房預(yù)售許可證》。

最高院裁判摘要2：對(duì)于合同條文的解釋，必須探究合同當(dāng)事人內(nèi)在的、真實(shí)的意思表示，而判斷合同當(dāng)事人真實(shí)意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋的方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準(zhǔn)確含義時(shí)，才能運(yùn)用其他的解釋方法。

47、《合同法》適用中如何對(duì)待國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和最高人民法院舊的司法解釋

（1）舊的條例和司法解釋僅適用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在審理因這些合同發(fā)生的糾紛時(shí)，也可以適用舊的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于《合同法》生效之

前成立的合同，但也是有例外的（《合同法解釋一》第2、3條）。

（2）舊的條例和司法解釋不適用于《合同法》生效之后成立的合同。（3）不再適用的條例和司法解釋的范圍。為便于人民法院準(zhǔn)確適用新《合同法》,我們將國(guó)務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和不再適用的司法解釋羅列如下：有關(guān)合同的條例有: 《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《借款合同條例》、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》。不再適用的司法解釋有：《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)、關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解釋》1987年7月21日)、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干規(guī)定》(1995年4月2日)。

《人民司法》研究組認(rèn)為：“適用當(dāng)時(shí)的法律”，不僅包括適用當(dāng)時(shí)的法律對(duì)案件作出實(shí)債權(quán)判決，也包括在裁判文書中引用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定。

58、合同約定的某期日之前履行是否包括該期日當(dāng)天履行

最高院裁判摘要：《民法通則》第155條規(guī)定，“以內(nèi)”包括本數(shù)，“以外”不包括本數(shù)。通常“以前”與 “以內(nèi)”相近，“以后”與“以外”相近。從民事判決通常所確定的履行期限的解釋來看，在某期日前履行也包括在該期日當(dāng)天履行。

65、可得利益損失計(jì)算中的損益相抵規(guī)則

損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時(shí)，其所能請(qǐng)求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額（即“凈損失”）。這點(diǎn)《合同法》上沒有規(guī)定。

66、可得利益賠償?shù)膿p失的計(jì)算公式

可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額―不可預(yù)見的損失―人為擴(kuò)大的損失―受害方因違約獲得的利益―必要的成本

67、可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配

（1）違約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任：①守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大；②守約方因違約而獲有利益；

（2）守約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任：①其所受到的可得利益損失總的數(shù)額；②必要的交易成本。

（3）不可預(yù)見的損失，可由任意一方舉證。

75、原被告簽訂了多份購銷合同，并約定了利息（或違約金）條款。被告支付了部分貨款，但沒有明確是支付哪部份合同的貨款貨利息（或違約金），已支付的貨款是按合同順序先算本金，還是按合同順序本金和利息（或違約金）一起計(jì)算？

計(jì)算未付款時(shí)，如所有合同的貨款均已到期，統(tǒng)一按合同順序先歸本再還息（違約金）的方法計(jì)算。如果有部分是未到期貨款，則應(yīng)分開計(jì)算。

78、發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證

發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證，應(yīng)視雙方的舉證情況而定。一方當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)履行了給付貨款的義務(wù)，并提供發(fā)票，對(duì)方不予承認(rèn)的，應(yīng)由不承認(rèn)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

80、合同解除通知與訴訟的關(guān)系

《人民司法》研究組認(rèn)為：在當(dāng)事人依照法律規(guī)定的條件行使法定解除權(quán)時(shí)，有解除權(quán)的一方只要將解除合同的意思表示通知對(duì)方當(dāng)事人，合同即為解除。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院起訴或者向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)合同的效力。

（1）如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除有效的，合同解除的時(shí)間為解除合同的通知到達(dá)對(duì)方的時(shí)間。

（2）如果人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除權(quán)行使不當(dāng)，解除合同的行為無效的，則合同自始未解除。

81、合同法定解除權(quán)

合同法定解除權(quán)產(chǎn)生的情形，歸納起來可以分為兩種：一種是因（1）不可抗力而產(chǎn)生；另一種是因一方違約而產(chǎn)生，包括（2）拒絕履行、（3）遲延履行和（4）根本違約。

（1）因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致的合同解除 一般而論，不可抗力既包括自然現(xiàn)象，也包括社會(huì)現(xiàn)象。

當(dāng)事人因不可抗力行使法定解除權(quán)的條件：①合同有效成立，尚未履行完畢之前發(fā)生了不可抗力事件。如果履行方遲延履行的情況下發(fā)生了不可抗力事件，不可抗力則不能成為遲延履行一方解除合同或者免除違約責(zé)任的理由；②由于不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如果不可抗力只是致使合同暫時(shí)不能按期履行，則當(dāng)事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。不可抗力的發(fā)生致使合同部分或者全部不能履行，從而導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)當(dāng)事人才可以解除合同。

情勢(shì)變更原則是指合同成立之時(shí)，作為合同關(guān)系賴以存在的客觀基礎(chǔ)和外界環(huán)境發(fā)生了不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的根本性變化，使一方當(dāng)事人處于極為不利的境地，如果繼續(xù)堅(jiān)持履行合同，將會(huì)給該方當(dāng)事人帶來極大的困難，造成顯失公平的后果，而有悖于公平誠信原則，此時(shí)允許處于不利的一方尋求法律救濟(jì)，對(duì)合同條款適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整的制度。

不可抗力與情勢(shì)變更的相同點(diǎn)：①二者發(fā)生的原因均為當(dāng)事人所不能合理預(yù)見、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客觀情況的變化不是因當(dāng)事人的原因所引起的，在合同履行中當(dāng)事人無過錯(cuò)；②二者均為對(duì)處于不利地位的一方當(dāng)事人的法律救濟(jì)制度。

不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別：二者的障礙程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情勢(shì)變更造成合同履行艱難但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同時(shí)，可以免于程度違約責(zé)任；情勢(shì)變更的適用導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的變更或者解除。

（2）因預(yù)期違約造成的合同解除

預(yù)期違約可以分為明示與默示違約兩種情況。

當(dāng)事人根據(jù)預(yù)期違約解除合同的條件：①必須是在合同履行期限屆滿之前行使。如果當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后表示不履行其債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人可以依

法追究其違約責(zé)任，而不必解除合同；②必須在對(duì)方當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明其不履行合同債務(wù)時(shí)才能行使。

（3）因遲延履行造成的合同解除 此情形可以簡(jiǎn)稱遲延履行主要債務(wù)。

當(dāng)事人根據(jù)遲延履行解除合同的條件：①對(duì)方當(dāng)事人違反了雙方對(duì)履行期限的約定，在履行期限屆滿時(shí)沒有完全履行債務(wù)；②對(duì)方當(dāng)事人遲延履行的是合同中約定的主要債務(wù)；③必須對(duì)遲延方進(jìn)行催告。

（4）因根本違約（遲延履行或者其他違約行為不能實(shí)現(xiàn)合同目的）造成的合同解除

83、一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對(duì)方協(xié)商一致的情況下，拒絕對(duì)方提出減少其損失的建議，堅(jiān)持要求對(duì)方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。

84、當(dāng)違約方繼續(xù)履約不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，可以允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行

南京中院裁判摘要：有違約的一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對(duì)方當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)既得利益不因合同解除而減少。

當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。

《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。“履行費(fèi)用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過

各方所獲利益來進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時(shí)，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。

95、如何理解代位權(quán)的客體范圍

我們認(rèn)為，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向。過分地?cái)U(kuò)大代位權(quán)的客體范圍，不僅將進(jìn)一步?jīng)_擊合同的相對(duì)性原則，并且威脅基于合同相對(duì)性原則所產(chǎn)生的各項(xiàng)《合同法》制度，更將造成債權(quán)人、債務(wù)人以及第三人之間的權(quán)益嚴(yán)重失衡，損害交易安全，甚至影響到物權(quán)法制度的穩(wěn)定。

（1）注意非專屬于債務(wù)人的債權(quán)的界定問題。《合同法解釋一》第12條將“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”明確解釋為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。”

通常而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類：

①非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會(huì)對(duì)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。

②主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

③不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。

④不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。

（2）注意內(nèi)代位權(quán)的債權(quán)必須是金錢債權(quán)。??應(yīng)當(dāng)指出，固然代位權(quán)客體主要是具有金錢給付內(nèi)容的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，基于無因管理而產(chǎn)生的償還請(qǐng)求權(quán)，股份有限公司對(duì)股東之股權(quán)繳納請(qǐng)求權(quán)，以及違約損害賠償或者侵害財(cái)

產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)等也可以被代位行使。

（3）注意關(guān)于保存行為的代位問題。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債務(wù)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為（即保存行為），其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或者消滅，若存在履行遲延的可能時(shí)，債權(quán)人可以在履行期未屆至之前行使代位權(quán)。對(duì)于保存行為，我國(guó)《合同法》及其司=司法解釋均為對(duì)其作出例外規(guī)定，因此，在目前的司法實(shí)踐中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人保存行為方面。

（4）注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)只能以債權(quán)為客體，而不能以物權(quán)為標(biāo)的。具體而言包括：

①不能以所有權(quán)作為代位權(quán)的客體。我們認(rèn)為，所有權(quán)完全可以通過強(qiáng)制執(zhí)行程序解決而無需采用代位權(quán)這種比較繁瑣的程序，債權(quán)人完全可以申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而沒有必要對(duì)其行使代位權(quán)。

②不能以他物權(quán)作為代位權(quán)的客體。《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”該規(guī)定解除了債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使自身的擔(dān)保物權(quán)而導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的后顧之憂。

（5）注意區(qū)分債權(quán)與訴訟上的權(quán)力。

我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)制度的目的，旨在保護(hù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)以保障債權(quán)人的債權(quán)，并非意在保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)。??債務(wù)人不提起訴訟本身并不會(huì)必然對(duì)債權(quán)人造成損害，因此訴權(quán)在通常情形下是不能代位行使的。當(dāng)然，在某些例外情況下，因債務(wù)人不行使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等訴訟權(quán)利而造成其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

（6）注意區(qū)分私法上的債權(quán)和公法上的債權(quán)。最高人民法院法官認(rèn)為：??不宜將稅收債權(quán)納入代位權(quán)的客體范圍。因?yàn)榇粰?quán)主要是一種債權(quán)的權(quán)能，屬于民法債權(quán)范疇，其僅適用于民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而稅法債務(wù)系公法上的債務(wù)范疇。

100、在代位權(quán)訴訟中，哪些情形應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，哪些情形應(yīng)當(dāng)以判決駁回訴訟請(qǐng)求

我們認(rèn)為，（1）在代位權(quán)本身不存在的場(chǎng)合，法院應(yīng)當(dāng)以裁定方式駁回起訴；

（2）在債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人不享有到期債權(quán)的場(chǎng)合，①如果法院是通過形式審查認(rèn)定的，應(yīng)以裁定方式駁回起訴；②如果法院是通過實(shí)體審理認(rèn)定的，應(yīng)以判決方式駁回訴訟請(qǐng)求。

根據(jù)大陸法理論，訴權(quán)的要件分為訴訟成立要件（形式要件）和權(quán)利保護(hù)要件（實(shí)質(zhì)要件）。如果原告欠缺訴訟成立要件，法院應(yīng)通過裁定形式駁回起訴；如果原告欠缺權(quán)利保護(hù)要件，法院應(yīng)通過判決形式駁回訴訟請(qǐng)求。??我們認(rèn)為，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系（權(quán)利保護(hù)要件），因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件（訴訟成立要件）。

102、債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的關(guān)系

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第３００條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”

債權(quán)人代位權(quán)與代位申請(qǐng)執(zhí)行之間的區(qū)別：（1）性質(zhì)不同。代位權(quán)是一種法定的債權(quán)保全方法，因代位權(quán)訴訟而產(chǎn)生效力；而代位申請(qǐng)執(zhí)行是一種強(qiáng)制執(zhí)行手段，并非法定債權(quán)保全方法；（2）適用階段不同。與債權(quán)人代位權(quán)相比，代位申請(qǐng)執(zhí)行僅適用于訴訟已經(jīng)終結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序的情形；（3）效力范圍不同。債權(quán)人在代位權(quán)訴訟勝訴后，僅能申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)；在代位申請(qǐng)執(zhí)行中，①不僅在債權(quán)人與債務(wù)人之間普通訴訟獲得勝訴的場(chǎng)合，債權(quán)人可以申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的到期債權(quán)，②而且在代位權(quán)獲得勝訴的場(chǎng)合，若次債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，代位債權(quán)人還可以申請(qǐng)執(zhí)行次債務(wù)人對(duì)下一次債務(wù)人的到期債權(quán)。

二者的相同之處在于：（1）客體相同，兩者的客體都僅限于到期債權(quán)；（2）效果相同，都打破了“入庫原則”，對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債權(quán)的次債務(wù)人必須直接向債權(quán)人（執(zhí)行申請(qǐng)人）進(jìn)行清償。

我們認(rèn)為，從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)，二者可以并存。

103、代位權(quán)訴訟的既判力

(1)關(guān)于代位權(quán)訴訟生效判決是否及于債務(wù)人的問題。我們認(rèn)為，我國(guó)《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)兼具法定債權(quán)權(quán)能和無因管理的雙重特性，因此代位權(quán)訴訟的既判力不論勝訴、敗訴皆及于債務(wù)人（被管理人）。

（2）我們認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，法院不能進(jìn)行調(diào)解，作為被告的次債務(wù)人也不能提起反訴。代位權(quán)判決的既判力及于其他債權(quán)人。

民法學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院生效判決對(duì)未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟；但其債權(quán)未獲滿足時(shí)，只要原債務(wù)未消滅，這些債權(quán)人可向債務(wù)人的其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。我們贊同這種說法。

106、債務(wù)人或次債務(wù)人系企業(yè)的，法院在受理對(duì)其的破產(chǎn)申請(qǐng)后，如何與已經(jīng)開始而尚未審結(jié)的代位權(quán)訴訟案件協(xié)調(diào)處理

最高院裁判摘要：本案中，代位權(quán)訴訟的債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，??債權(quán)人行使代位權(quán)就要受到限制。這是由于：

第一，代位權(quán)行使的標(biāo)的是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這一債權(quán)將作為債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，由全體債權(quán)人公平受償。代位權(quán)行使的目的是使債權(quán)人的債權(quán)得到個(gè)別清償，這在普通程序中當(dāng)無問題，但在破產(chǎn)程序中，將直接影響到其他債權(quán)人的利益，違反了破產(chǎn)程序債權(quán)人公平受償?shù)脑瓌t。

第二，破產(chǎn)程序具有追回債務(wù)人對(duì)外債權(quán)的功能。其一，最高人民法院2002年《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第五十條規(guī)定的清算組的職責(zé)包括“回收破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人、財(cái)產(chǎn)持有人依法行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，清收債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是清算組應(yīng)盡的職責(zé)；其二，《規(guī)定》第五十一條第二款還規(guī)定了“清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者依職權(quán)予以糾正”，如果清算組對(duì)應(yīng)當(dāng)回收的財(cái)產(chǎn)不予回收，且在債權(quán)人提出后，又作出不予回收的決定，債權(quán)人可以依據(jù)《規(guī)定》第五十二條的規(guī)定申請(qǐng)人民法院裁定撤銷該決定，上述規(guī)定保證了債權(quán)人對(duì)清算行為實(shí)施有效地監(jiān)督。

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開

始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。”（1）《企業(yè)破產(chǎn)法》更重對(duì)有關(guān)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)益的保障，即強(qiáng)調(diào)必須要按照審判程序繼審理或者按照仲裁程序繼續(xù)仲裁，以確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。（2）而原有舊的破產(chǎn)法律規(guī)范則更強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)案件審理的效率問題。

一般來說，對(duì)于尚未審結(jié)的破產(chǎn)案件中已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)的民事訴訟案件，其中以破產(chǎn)企業(yè)為被告的，以受理破產(chǎn)案件的人民法院是已經(jīng)按照2002年最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》就相關(guān)爭(zhēng)議做出裁定為分界線：（1）已經(jīng)中止訴訟，且人民法院對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議已經(jīng)做出裁定的，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定繼續(xù)審理；（2）尚未做出裁定的，則應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定由原受理法院繼續(xù)審理。因此，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照這一原則處理代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問題。

109、債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

債務(wù)承擔(dān)是指第三方介入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為原債務(wù)人承擔(dān)一部分或全部債務(wù)的法律行為。??通說認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)具有無因性。??（1）以原債務(wù)人是否繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)承擔(dān)劃分為免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)和并存式債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)是指??又稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，其訂立的方式主要有三種：①是債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，須經(jīng)債權(quán)人同意；②債權(quán)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，無須債務(wù)人同意；③債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人共同簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。（2）以第三人承擔(dān)債務(wù)多少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為：全部債務(wù)承擔(dān)與部分債務(wù)承擔(dān)。（3）以債務(wù)承擔(dān)發(fā)生原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為：約定債務(wù)承擔(dān)與法定債務(wù)承擔(dān)（如分立、合并等）。

債務(wù)承擔(dān)一般特征：（1）債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)必須是可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)；（2）債務(wù)承擔(dān)須不改變?cè)瓊鶆?wù)的內(nèi)容，債務(wù)承擔(dān)實(shí)為債的主體變更，??但債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容不發(fā)生變化；（3）需有債務(wù)承擔(dān)協(xié)議；（4）免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意；（5）第三人加入原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，成為合同的一方當(dāng)事人，收原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的約束。

關(guān)于并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中原債務(wù)與債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)

問題，存在兩種不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為其為連帶責(zé)任，??另一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于不真正連帶責(zé)任。??我們認(rèn)為，??對(duì)于債權(quán)的保護(hù)主要取決于債務(wù)人的履行能力和履行行為，因此一般而言，債務(wù)人以其全部財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，此為一般擔(dān)保。此外，為保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法律規(guī)定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大債務(wù)人的責(zé)任資產(chǎn)。其中，人的擔(dān)保的主要形式有保證、連帶債務(wù)人、并存的債務(wù)承擔(dān)等。??債務(wù)承擔(dān)不同于保證，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于債務(wù)承擔(dān)人并非從債務(wù)人。??連帶債務(wù)可以依當(dāng)事人約定或者基于法律規(guī)定而產(chǎn)生（即當(dāng)事人可以將并存的債務(wù)承擔(dān)約定為連帶責(zé)任）??債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的并非不真正連帶責(zé)任。

111、債務(wù)人向債權(quán)人出具承諾書表示將所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人而債權(quán)人對(duì)此未接受亦未在債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議書上加蓋公章的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人不同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債權(quán)人不發(fā)生法律效力。

112、因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)，故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人也只能對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請(qǐng)求解除妨害，及要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

113、不真正連帶債務(wù)問題

所謂不真正連帶債務(wù)，是債權(quán)人就其單一法益而發(fā)生的對(duì)于數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人之請(qǐng)求權(quán)，而數(shù)個(gè)不同的債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而偶然地對(duì)于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，依其中一個(gè)債務(wù)人之完全履行，其他債務(wù)因債權(quán)人法益實(shí)現(xiàn)（目的達(dá)到）而全部消滅之一種法律關(guān)系。

不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)的區(qū)別：（1）不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人對(duì)債權(quán)

人之債務(wù)產(chǎn)生的原因不同；而連帶債務(wù)通常是基于共同的原因，如共同侵權(quán)、共同契約行為等。（2）不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人之間不是為滿足共同目的而結(jié)合；連帶債務(wù)人之間是為了滿足共同目的而結(jié)合。（3）不真正連帶債務(wù)各債務(wù)人之間沒有同一債務(wù)，原則上各債務(wù)人之間無各應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分，相互之間也就沒有求償權(quán)，唯例外地發(fā)生負(fù)擔(dān)了全部債務(wù)的債務(wù)人有向他債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，如銷售者承擔(dān)了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后，有向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者的追償權(quán)；連帶債務(wù)各債務(wù)人之間就同一債務(wù)必有各應(yīng)承擔(dān)的部分，故承擔(dān)了連帶責(zé)任的債務(wù)人就他債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分必有求償權(quán)。

115、訂立合同的一方為了達(dá)到解除合同的目的，惡意違約造成合同無法實(shí)際履行的，??法官就必須運(yùn)用利益衡量的理論，作出繼續(xù)履行利弊與否的社會(huì)價(jià)值判斷，以使個(gè)案裁判的正義追求符合整個(gè)社會(huì)的正義觀，從而獲得社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。

116、雙方簽訂的兩個(gè)合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個(gè)合同的訂立目的及約定內(nèi)容各不相同，故應(yīng)分別依照合同約定確定貨物價(jià)值，不能以一個(gè)合同關(guān)于貨物價(jià)值的約定否定另一個(gè)合同的相關(guān)約定

關(guān)于訴訟時(shí)效

117、確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定

我們認(rèn)為，申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)與確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)同一，即均為形成權(quán)。

（1）確認(rèn)合同無效雖表面上稱為請(qǐng)求權(quán)，但其性質(zhì)為實(shí)體法上的形成權(quán)，故不屬于訴訟時(shí)效的客體。若該形成權(quán)受期間限制，也應(yīng)受除斥期的約束而非訴訟時(shí)效的約束。

（2）確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)適用訴訟時(shí)效制度有違無效合同制度維護(hù)社會(huì)公共利益的立法目的。??對(duì)于無效合同，不僅當(dāng)事人可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，合同以外的第三人也可以申請(qǐng)確認(rèn)無效，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)確認(rèn)合同無效。

??

形成權(quán)人可依單方意志即可變動(dòng)法律關(guān)系??形成權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制。但并非所有的形成權(quán)均受除斥期間的限制。??法律規(guī)定了部分形成權(quán)受除斥期間的限制，最為典型的為可撤銷合同中的申請(qǐng)撤銷合同請(qǐng)求權(quán)。

確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)否受除斥期間的限制。（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)不應(yīng)受除斥期間的限制，主要理由有：①確認(rèn)合同無效涉及公共利益的保護(hù)；②時(shí)間的推移不能改變無效合同的法律性質(zhì)。??因此，我國(guó)《合同法》并未規(guī)定確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)的除斥期間。（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制，理由：刑法尚且規(guī)定了追訴時(shí)效制度，??舉重以明輕，應(yīng)對(duì)民法上的確認(rèn)合同無效請(qǐng)求權(quán)規(guī)定除斥期間予以限制。

125、合同未約定履行期限，當(dāng)事人一方出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)的確定

關(guān)于欠條的法律性質(zhì)確認(rèn)。關(guān)于欠條的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分其出具的時(shí)間進(jìn)行確認(rèn)。①一種情形是在債務(wù)已屆清償期的情形下出具欠條。該情形下，欠條是對(duì)已發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)。該種情形下，債務(wù)人已侵害了債權(quán)人的權(quán)利，故訴訟時(shí)效起算；②另一種情形是當(dāng)事人之間雖簽訂了合同，或一方已履行合同義務(wù)，但另一方履行義務(wù)的期限并未屆滿的情形下，為證明該交易關(guān)系的存在，債務(wù)人出具了欠條。在這種情形下，欠條應(yīng)認(rèn)定為是對(duì)當(dāng)事人間存在某種法律關(guān)系的證明。此時(shí)，出具欠條的事實(shí)，并不表明當(dāng)事人雙方的債務(wù)已屆履行期限。該種情形下，債權(quán)人尚不享有請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，故訴訟時(shí)效尚未起算。

關(guān)于未定履行期限的欠條訴訟時(shí)效期間如何計(jì)算的問題。我們認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析：（1）在履行期限未屆滿情形下出具欠條，債務(wù)人未立即支付貨款并未侵害債權(quán)人的利益，訴訟時(shí)效并未起算；（2）合同已屆履行期限后出具欠條，訴訟時(shí)效期間從此時(shí)中斷；（3）合同未定履行期限，在賣方交付貨物的同時(shí)，賣方出具沒有還款日期的欠條的訴訟時(shí)效起算問題，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析：①能夠確定買受方應(yīng)在出賣方交貨同時(shí)支付貨款的情形，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定；②能夠確定買受方支付貨款的期限（第一種情形除外），在該履行期限屆滿后，買受人未支付貨款，而出具沒有還款日期的欠條，應(yīng)適用[1994]3號(hào)批復(fù)的規(guī)定；③不能確定買受方支付貨款的期限，則不能適用[1994]3號(hào)批復(fù) 的規(guī)定。

143、權(quán)利人數(shù)次發(fā)函、對(duì)賬，以及數(shù)次赴義務(wù)人所在地主張權(quán)利的出差行為，可以形成一個(gè)證據(jù)鏈，能夠證明訴訟時(shí)效連續(xù)中斷，訴訟時(shí)效未完成。

144、權(quán)利人被檢察機(jī)關(guān)作出不予起訴的決定被釋放后，能夠向責(zé)任人主張權(quán)利而怠于主張的，應(yīng)承擔(dān)訴訟時(shí)效期間已過的法律后果

145、經(jīng)過合法公證的證人證言（證人因病不能出庭，出具書面證據(jù)，并通過公證處公證）具有證明力。債權(quán)人有證據(jù)證明其在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，訴訟時(shí)效期間未經(jīng)過的，法院對(duì)其權(quán)利應(yīng)予以保護(hù)

184、借款合同及擔(dān)保無效情況下，對(duì)保證人承擔(dān)的過錯(cuò)賠償責(zé)任訴訟時(shí)效的起算

最高人民法院裁判摘要：應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使在合同應(yīng)當(dāng)或事后已經(jīng)被確認(rèn)無效的情況下，已經(jīng)履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蠓颠€財(cái)產(chǎn)或賠償損失的，其行使該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間亦應(yīng)從合同約定的對(duì)方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計(jì)算。

①②③④⑤

第四篇：最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點(diǎn)集成

最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點(diǎn)集成2011-07-28 16:35

一、商品房預(yù)約合同（認(rèn)購書）生效后，一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致合同的談判、磋商不能進(jìn)行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

【編者按】目前對(duì)違反房屋認(rèn)購書應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任,無論是理論界還是實(shí)務(wù)界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，有的判決開發(fā)商依據(jù)誠實(shí)信用原則，按原價(jià)格與購房者簽訂合同，對(duì)于認(rèn)購書缺少的條款，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)予以補(bǔ)充；有的判決開發(fā)商承擔(dān)締約過失責(zé)任，除適用定金罰則外，另需承擔(dān)一定賠償損失的責(zé)任。

出現(xiàn)以上不同判決，究其根源在于最高人民法院民事審判一庭編著的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》一書中關(guān)于違反認(rèn)購書應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任態(tài)度不明朗，未作出清晰、明確、有說服力的表態(tài)，下級(jí)法院作出截然相反的判決都能從該書中找到判決理由，以致各地法院在處理具體案例時(shí)出現(xiàn)法律適用的混亂局面。不同法院對(duì)類似認(rèn)購書糾紛案件作出迥異的判決，顯然違背“相類似者，應(yīng)為相同的處理” 的法理，無疑會(huì)損及法律的權(quán)威性。

下面是《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的案例，能夠說明最高人民法院傾向性意見，購房者要求開發(fā)商承擔(dān)100萬元損失，一審判決賠償1萬元，二審判決賠償15萬元，如此大的數(shù)額差，也同樣值得深思。

仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案（二審法院：上海市第二中級(jí)人民法院）《最高人民法院公報(bào)》（2008年第4期）

[上海市虹口區(qū)人民法院一審查明]

2002年7月12日，原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》一份，約定原告向被告支付購房意向金2000元，原告隨后取得小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，被告負(fù)責(zé)在小區(qū)正式認(rèn)購時(shí)優(yōu)先通知原告前來選擇認(rèn)購中意商鋪，預(yù)購面積為150平方米，并明確小區(qū)商鋪的均價(jià)為每平方米7000元（可能有1500元的浮動(dòng)）。如原告未在約定期限內(nèi)認(rèn)購，則視同放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認(rèn)購，則購房意向金自行轉(zhuǎn)為認(rèn)購金的一部分。意向書對(duì)樓號(hào)、房型未作具體明確約定。上述意向書簽訂之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆遷許可證，2003年5月29日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，2003年6月30日被告取得預(yù)售許可證。但被告在銷售涉案商鋪時(shí)未通知原告前來認(rèn)購。2006年初原告至售樓處與被告交涉，要求被告按意向書簽訂正式買賣合同。被告稱商鋪價(jià)格飛漲，對(duì)原約定價(jià)格不予認(rèn)可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，原告所交2000元意向金可全數(shù)退還。雙方因此發(fā)生爭(zhēng)議，原告遂訴至法院。

[原告訴訟請(qǐng)求]請(qǐng)求人民法院判令被告按105萬元的銷售價(jià)格向原告出售涉案商鋪，如果被告不能履行，請(qǐng)求判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失100萬元。

[上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為]

1、涉案意向書不是通常意義的“意向書”，而具有預(yù)約合同的性質(zhì)。

2、根據(jù)本案事實(shí)，涉案意向書是在原、被告雙方均對(duì)被告能夠合法取得相關(guān)許可證書有合理的預(yù)期的情形下，對(duì)原、被告將來簽訂房屋預(yù)售合同的預(yù)先約定，涉案意向書并非預(yù)售合同，法律對(duì)商品房預(yù)售合同的強(qiáng)制性規(guī)定并不適用于預(yù)約合同，應(yīng)認(rèn)定原告與被告簽訂的涉案意向書合法有效。

3、本案中意向金不具有定金性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為定金。

4、被告構(gòu)成違約。

[上海市虹口區(qū)人民法院判決]

一、解除原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂的《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》；

二、被告返還原告意向金2000元；

三、被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10000元；

四、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)15260元，由被告金軒大邸公司負(fù)擔(dān)。

仲崇清不服一審判決，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，依法改判支持仲崇清一審提出的訴訟請(qǐng)求。

[上海市第二中級(jí)人民法院二審認(rèn)為]

（其他理由與一審相同）金軒大邸公司的違約行為導(dǎo)致守約方仲崇清喪失了優(yōu)先認(rèn)購涉案商鋪的機(jī)會(huì)，使合同的根本目的不能實(shí)現(xiàn)，金軒大邸公司也承認(rèn)雙方現(xiàn)已無法按照涉案意向書的約定繼續(xù)履行。因此，金軒大邸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審法院認(rèn)為金軒大邸公司違反預(yù)約合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償上訴人仲崇清相應(yīng)的損失，并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補(bǔ)償守約方的實(shí)際損失。

為促使民事主體以善意方式履行其民事義務(wù)，維護(hù)交易的安全和秩序，充分保護(hù)守約方的民事權(quán)益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的趨勢(shì)以及雙方當(dāng)事人實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。仲崇清要求金軒大邸公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價(jià)格賠償其經(jīng)濟(jì)損失，但由于其提交的證據(jù)不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，且根據(jù)金軒大邸公司將有關(guān)商鋪出售給案外人的多個(gè)預(yù)售合同，商鋪的價(jià)格存在因時(shí)而異、因人而異的情形。另外，雖然仲崇清按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預(yù)約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質(zhì)上的差異。故仲崇清主張的賠償金額，不能完全支持。一審案件受理費(fèi)人民幣15260元，二審案件受理費(fèi)人民幣14350元，均由金軒大邸公司負(fù)擔(dān)。

二、商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被認(rèn)定無效后，善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)

[導(dǎo)讀與說明] 商品房買賣合同因出賣人的原因被確認(rèn)無效后，買受人取得了合同約定的房屋并利用該房屋從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)占用期間的房屋使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)按什么標(biāo)準(zhǔn)向房屋出賣人返還，實(shí)踐中處理不統(tǒng)一，最高人民法院對(duì)此作出了批復(fù)。

[最高人民法院民一庭意見] 善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號(hào)對(duì)遼寧省高級(jí)人民法院一個(gè)請(qǐng)示的答復(fù)中已經(jīng)有明確的意見。該函全文如下：

遼寧省高級(jí)人民法院：

你院《關(guān)于蔡德成與大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)龍海房地產(chǎn)開發(fā)公司、原審第三人大連翻譯專修學(xué)院商品房買賣合同糾紛一案的請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究認(rèn)為：商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被確認(rèn)無效后，應(yīng)按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。關(guān)于善意買受人應(yīng)該返還給出賣人的房屋使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橘I受人在簽訂合同時(shí)是善意的，所以應(yīng)該以買受人在合同中的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，應(yīng)該以買受人與出賣人約定的合同總價(jià)款除以房屋的設(shè)計(jì)使用年限，再乘以買受人實(shí)際使用該房屋的年限得出的價(jià)款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。

三、商品房毗鄰城市交通干線，受超標(biāo)噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由，要求解除合同

最高人民法院民一庭認(rèn)為：在交通干線已經(jīng)客觀存在，且開發(fā)商沒有違反合同義務(wù)的情況下，購房人訴稱的交通運(yùn)輸噪聲污染并非由于出賣人違約行為所致。其以合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由請(qǐng)求解除商品房買賣合同的主張，不符合《合同法》第94條的規(guī)定，不應(yīng)予以支持。

《中國(guó)民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208頁，最高人民法院民事審判一庭編。

四、房地產(chǎn)公司在預(yù)售商品房時(shí)未告知購房人所購房屋內(nèi)鋪設(shè)公共管道，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任

[案情]李某從某開發(fā)商處購得一處住房，總價(jià)款183萬元，合同未就房屋內(nèi)管線鋪設(shè)問題進(jìn)行約定，交房前開發(fā)商致函李某，“由于您的房屋中有管道通過（曖氣管等），故在裝修時(shí)進(jìn)行了局部處理，局部吊頂較低，但不影響您居室的使用和美觀。”李某回函房地產(chǎn)公司，“本戶內(nèi)不得有任何非本戶管道通過，如公司進(jìn)行公共通過管道安裝，請(qǐng)立即予以拆除。”

[第一次訴訟]要求開發(fā)商拆除公共管道。

[法院判決]因該管道系多家業(yè)主共用，拆除該管道損害其他業(yè)主利益，駁回起訴。

[第二次起訴]要求開發(fā)商承擔(dān)違約金86000元；如不能認(rèn)定開發(fā)商違約，要求開發(fā)商對(duì)因房屋中添設(shè)管道致房屋價(jià)值貶損部分進(jìn)行補(bǔ)償。

[評(píng)估]法院委托價(jià)格認(rèn)證中心評(píng)估，該中心建議鋪設(shè)管道房屋價(jià)格應(yīng)在原房屋價(jià)格基礎(chǔ)上扣減2% 最高人民法院審判業(yè)務(wù)意見（民一庭意見）

雖然當(dāng)事人訂立的房屋買賣合同未約定管道鋪設(shè)內(nèi)容，但根椐《合同法》第42條第2款規(guī)定，在訂立合同過程中一方故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的這一事實(shí)或者提供虛假情況的，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額的確定，可以考慮房地產(chǎn)公司應(yīng)告知而未告知，致使購房人多支出的交易成本或者給購房人造成損失的部分。

《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯，法律出版社2008年版，第90—92頁。

五、房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項(xiàng)后，不能以房屋的工程價(jià)款需要優(yōu)先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋

三門峽水利管理局（買方）訴鄭州市配套建設(shè)公司（賣方）房屋買賣合同糾紛案（判決時(shí)間：2004年3月11日，二審法院：河南省高級(jí)人民法院）《最高人民法院公報(bào)》2004年第8期

[判決摘要]

配套建設(shè)公司作為房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項(xiàng)后，不能以房屋的工程價(jià)款需優(yōu)先受償為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋。因此，買方水利管理局的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持。從合同約定及誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，賣方應(yīng)向水利管理局賠償與定金全額相等的經(jīng)濟(jì)損失。依雙方合同約定，賣方拖延兩個(gè)月以上交付房屋，應(yīng)賠償買方與定金相等的損失，即736萬元。由于買方尚有643．95萬元購房款未付，可與賣方支付的賠償金相抵。賣方辯稱房屋已處置給第三方，合同不能繼續(xù)履行的主張不符合法律規(guī)定，不予采信。

六、買受人在約定的交房期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房是否超過訴訟時(shí)效期間？辦理房屋權(quán)屬證書的義務(wù)是否適用訴訟時(shí)效的規(guī)定？ [問題一]關(guān)于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房是否超過訴訟時(shí)效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在兩年訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使，超過兩年訴訟時(shí)效期間請(qǐng)求出賣人交房的，因其怠于行使權(quán)利的狀態(tài)經(jīng)過訴訟時(shí)效期間喪失勝訴權(quán)。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房的不能一律簡(jiǎn)單地認(rèn)定為已超過訴訟時(shí)效，而應(yīng)區(qū)分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進(jìn)行處理。

[問題二]關(guān)于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請(qǐng)求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，是否超過訴訟時(shí)效期間的問題，也有兩種意見：第一種意見，出賣人所承擔(dān)的主給付義務(wù)為轉(zhuǎn)移房屋的占有，更為重要的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務(wù)，未在合同規(guī)定的期限屆滿時(shí)辦理房屋所有權(quán)證的，系沒有履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)這個(gè)最重要的主給付義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，訴訟時(shí)效期間應(yīng)該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內(nèi)請(qǐng)求辦理房屋所有權(quán)證的，因超過訴訟時(shí)效期間而喪失勝訴權(quán)。第二種意見，房屋已經(jīng)交付的，買受人在約定辦理房屋所有權(quán)證期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人為其辦理房屋所有權(quán)證的應(yīng)予支持。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請(qǐng)求出賣人交付房屋。其請(qǐng)求權(quán)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在訴訟時(shí)效期間的起算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時(shí)效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計(jì)算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計(jì)算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的占有的，買受人請(qǐng)求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

《中國(guó)民事審判前沿》2005年第1集，第218頁，最高人民法院民事審判一庭編，法律出版社

七、商品房買賣合同示范文本關(guān)于交付條件的約定應(yīng)如何理解？ [最高人民法院觀點(diǎn)]《房地產(chǎn)司法解釋實(shí)例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有主編。103頁——113頁

國(guó)家為加強(qiáng)對(duì)商品房買賣行為的管理，強(qiáng)制性的要求開發(fā)商提供商品房買賣合同示范文本（以下簡(jiǎn)稱示范合同），2000年由建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局制定，地方工商行政管理局監(jiān)制。示范合同第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：1.該商品房經(jīng)驗(yàn)收合格；2.該商品房經(jīng)綜合驗(yàn)收合格；3.該商品房經(jīng)分期綜合驗(yàn)收合格；4.該商品房取得商品住宅交付使用批準(zhǔn)文件。且合同另有一空白欄以便雙方當(dāng)事人自行約定交付的條件。

如果當(dāng)事人約定的交房條件是第1種，那么以開發(fā)商是否取得其當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理機(jī)構(gòu)發(fā)出的《竣工驗(yàn)收備案證》為標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商在合同約定的交房時(shí)間取得了備案證，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果當(dāng)事人約定的交房條件是第2或第3或第4種，則都以開發(fā)商是否取得當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)開發(fā)管理機(jī)構(gòu)發(fā)出的《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目交付使用許可證書》為標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商在合同約定的交房時(shí)間取得了該證書，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果商品房買賣雙方在示范合同約定的除以上四項(xiàng)以外的其它交付條件，應(yīng)如何認(rèn)定呢？

我們認(rèn)為，商品房經(jīng)驗(yàn)收合格唯一有效法定的證明文件是《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》。如開發(fā)商在辦理房屋交接手續(xù)時(shí)，不能根據(jù)合同約定和法律規(guī)定取得并出示擬交付房屋的《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》，買受人有權(quán)拒收該房屋，由此產(chǎn)生的逾期交房的違約責(zé)任由開發(fā)商承擔(dān)。如果開發(fā)商與購房人約定的交付條件低于商品房綜合驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)，那么以綜合驗(yàn)收為交付條件標(biāo)準(zhǔn)，如果雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)高于商品房綜合驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)，則以雙方的約定為交付條件標(biāo)準(zhǔn)。

[部分地方法院觀點(diǎn)明顯與最高人民法院觀點(diǎn)相悖] 在司法實(shí)踐中，很多律師持最高人民法院上述觀點(diǎn)，但很難得到地方法院的支持，個(gè)中原因，值得深思。很多基層法院認(rèn)為，只要建設(shè)單位組織設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位驗(yàn)收取得峻工報(bào)告，就可以交付購房人，而取得《建筑工程竣工驗(yàn)收備案證》是行政管理行為，不是房屋交付條件。此種觀點(diǎn)，明顯與最高法院觀點(diǎn)相悖。

[部分基層法院判決摘要]

某區(qū)法院認(rèn)為：根椐《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。”第49條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日起１５日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收過程中有違反國(guó)家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗(yàn)收。”從上述兩條可以明確看出，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收是以建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理四家聯(lián)合驗(yàn)收為標(biāo)準(zhǔn)的。在通過竣工驗(yàn)收后，公安消防、環(huán)保部門也會(huì)進(jìn)行驗(yàn)收，但公安、環(huán)保等部門的驗(yàn)收屬于綜合驗(yàn)收的范疇，是公安消防、環(huán)保部門履行行政權(quán)利的行為，履行的是一種監(jiān)督權(quán)，而不屬于竣工驗(yàn)收的范疇。建設(shè)行政主管部門的備案是行使管理權(quán)的一種方式，也不屬于竣工驗(yàn)收的范疇。

出賣人（開發(fā)商）約定：“該商品房經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位驗(yàn)收合格。”符合上述法律規(guī)定。

八、最高人民法院認(rèn)為開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的義務(wù)，而部分地方法院卻認(rèn)為屬于行政行為，此種觀點(diǎn)與最高法院觀點(diǎn)明顯相悖

《房地產(chǎn)司法解釋實(shí)例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有主編。146頁—160頁

（一）開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的義務(wù)

取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是購房人主要的合同目的，合同法的基本原則包括誠實(shí)信用原則，依該原則開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的合同附隨義務(wù)。

法律依據(jù)：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)證制度。

2、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定：“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。”

3、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號(hào))第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

（二）開發(fā)商不能在約定或法定期限內(nèi)辦理權(quán)屬證書的原因

1、土地使用權(quán)手續(xù)不合法。

商品房是特指經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，由房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)公司開發(fā)的，建成后用于市場(chǎng)出售出租的房屋，包括住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物，而自建、參建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不屬于商品房范圍。商品房是能辦理房屋所有權(quán)證和國(guó)有土地使用權(quán)證，可以自定價(jià)格出售的產(chǎn)權(quán)房。開發(fā)商只有以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的商品房，才能辦理權(quán)屬證書。

例如“小產(chǎn)權(quán)房”無法辦理權(quán)屬證書。《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第二條也進(jìn)一步指出：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”

2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未支付全部的土地出讓金。支付土地出讓金是開發(fā)商最主要的義務(wù)，如果未按約定履行支付全部土地出讓金的義務(wù)，土地管理部門一般會(huì)限制辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

3、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違章建房。現(xiàn)階段最突出的問題是開發(fā)商違規(guī)超建，私自違反規(guī)劃，加大容積率，因其中有巨大的利益誘惑，開發(fā)商往往不遺余力，政府職能部門監(jiān)管也存在進(jìn)一步加強(qiáng)的問題，在違反規(guī)劃的問題未處理完之前，購房人無法辦理權(quán)屬證書。

4、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法提供規(guī)定的資料。如未能取得《房屋建筑工程峻工驗(yàn)收備案表》等，無法將開發(fā)商提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。

5、其他原因。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有將代收的公共物業(yè)維修基金上繳，在建工程或完工的工程用于貸款或借款的抵押，未辦理注銷抵押登記的手續(xù)（封閉抵押貸款）等。

（六）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號(hào))第十八條與《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》相矛盾。

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》自一九九八年七月二十日公布施行，屬于行政法規(guī)，其地位僅低于全國(guó)人大及全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，法釋[2003]7號(hào)是最高人民法院依據(jù)《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合審判實(shí)踐，制定的司法解釋，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232頁“本條司法解釋（法釋[2003]7號(hào)第十八條）所依據(jù)的法律條款是：《合同法》第107條規(guī)定（略）。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定（略）。

法釋[2003]7號(hào)第十八條相比《條例》第三十三條，只增加了第一款中的第一項(xiàng)“商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限”。最高人民法院結(jié)合審判實(shí)踐，增加了該條款，突破了《條例》的規(guī)定，為開發(fā)商留下了充分的空間，以致于幾乎所有的開發(fā)商在商品房買賣合同中均不按《條例》第三十三條的規(guī)定，而是任意延長(zhǎng)協(xié)助辦理權(quán)屬證書的期限，惡意損害購房人的合法權(quán)益。

很多法律專家經(jīng)過深入分析，也沒有搞清楚最高人民法院突破《條例》的現(xiàn)實(shí)思考基于什么樣的出發(fā)點(diǎn)！

[部分地方法院判決摘要] [訴訟請(qǐng)求]

購房人要求開發(fā)商承擔(dān)辦理權(quán)屬證書的義務(wù)。[一審判決理由]

關(guān)于原告主張要求被告履行辦理房屋權(quán)屬證書義務(wù)一節(jié)，被告只有交付具備辦理產(chǎn)權(quán)證條件的相關(guān)手續(xù)的備案義務(wù)，但不具有批準(zhǔn)發(fā)放權(quán)屬證書的權(quán)利，而房屋產(chǎn)權(quán)是否具備產(chǎn)權(quán)性質(zhì)及發(fā)證，依法應(yīng)屬房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)審查及做出具體行政行為的范圍，故本院不予處理。

[二審判決理由]

二審予以維持。

九、如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時(shí)房款總金額不變”，發(fā)生糾紛如何處理？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點(diǎn)]（最高人民法院民一庭《法律審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社2005年版，第87頁）

如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時(shí)房款總金額不變”發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件分析該約定的效力，分別情況處理。如果合同條款是銷售方自行擬定的格式條款，交付面積明顯小于約定面積時(shí)，人民法院可根椐《合同法》第40條的規(guī)定認(rèn)定該條款無效；如果是雙方協(xié)商一致達(dá)成的條款，符合自愿原則，但面積相差太大，顯失公平時(shí)，當(dāng)事人可以根椐《合同法》第54條的規(guī)定申請(qǐng)撤銷或變更，自當(dāng)事人知道面積差異時(shí)起一年內(nèi)不申請(qǐng)撤銷或當(dāng)事人以自己的行為放棄的，該約定有效；如果雙方協(xié)商一致達(dá)成的條款，符合自愿原則，且面積相差不大，人民法院應(yīng)認(rèn)定該約定有效。

十、商品房按揭合同的效力認(rèn)定 [最高人民法院司法政策精神] 要依法保障房地產(chǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展。房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展不僅關(guān)系到我國(guó)城市化、工業(yè)化的進(jìn)程，而且關(guān)系到金融安全和群眾安居樂業(yè)等國(guó)計(jì)民生問題。各級(jí)人民法院要注意審查按揭貸款合同的真實(shí)性，依法制裁開發(fā)商以虛假按揭貸款合同套取銀行資金等違法行為。

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于為維護(hù)國(guó)家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》的通知（法發(fā)[2008]38號(hào)）二00八年十二月三日）

就形式而言，期房買賣抵押登記行為，類似于法國(guó)的契據(jù)登記，但有所不同的是作為標(biāo)的物的房屋尚不存在，契據(jù)登記是指登記機(jī)關(guān)依據(jù)當(dāng)事人訂立合同所載明的內(nèi)容進(jìn)行登記，值此產(chǎn)生抵押效力的制度，我國(guó)未承認(rèn)亦未采用契據(jù)登記制度，而實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記、發(fā)證制度，故此期房抵押登記行為可視為在有關(guān)部門的備案，而不是嚴(yán)格意義上的物權(quán)抵押登記。

在商品買賣中，購房人以銀行按揭貸款方式支付部分購房款的情況已經(jīng)普遍存在，因此而發(fā)生的糾紛訴至法院的案件也越來越多，但是由于我國(guó)目前立法上沒有對(duì)銀行按揭貸款抵押的規(guī)定，故對(duì)此類案件的處理存在一定的難度。但在司法實(shí)踐一般認(rèn)為，“樓宇按揭（抵押）貸款合同”是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，內(nèi)容不違法，也不損害國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益。從國(guó)家的法律及行政法規(guī)的規(guī)定來看，也并未規(guī)定按揭（抵押）未辦理抵押登記而無效，并且按揭不同于一般的財(cái)產(chǎn)抵押，僅僅因?yàn)闆]有辦理抵押登記就認(rèn)定無效沒有法律依據(jù)。

十一、未取得預(yù)售許可證的商品房買賣合同是否有效？

[案例] 作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的出賣人一直沒有取得商品房預(yù)售許可證，但其他手續(xù)齊全（如有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程竣工驗(yàn)收資料），是否可確認(rèn)買賣合同有效？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點(diǎn)]（最高人民法院民一庭《法律審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社2005年版，第79頁）

應(yīng)視情況而定。商品房買賣所涉及的法律法規(guī)和政策方面的內(nèi)容，一般業(yè)主難以全面了解的，尤其是商品房開發(fā)早期，管理不規(guī)范，是否需要預(yù)售許可證業(yè)主并不清楚，行政主管部門也疏于管理，開發(fā)商沒有依法領(lǐng)取商品房預(yù)售許可證進(jìn)行商品房銷售，業(yè)主沒過錯(cuò)，而在于開發(fā)商與地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為界限，在該解釋頒布前，如果合同已經(jīng)基本履行完畢，商品樓盤有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程竣工驗(yàn)收資料，業(yè)主請(qǐng)求繼續(xù)履行合同的，為維護(hù)交易安全與社會(huì)穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

該司法解釋頒布后，根椐該解釋第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。如果開發(fā)商一直未取得預(yù)售許可證明，應(yīng)確認(rèn)合同無效。

十二、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理？ [最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時(shí)多數(shù)人認(rèn)為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求作出判斷。如果當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時(shí)涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；如果當(dāng)事人爭(zhēng)議的核心為是否適用房改房政策以及如何適用房改房政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

十三、業(yè)主委員會(huì)是否具備訴訟主體資格問題（來源于：《中國(guó)民事審判前沿》總第2輯 第10頁）

[理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)] 第一種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應(yīng)訴。第三種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)具有一般的、抽象意義的訴訟當(dāng)事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因?yàn)樗鼪]有責(zé)任財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力。

[最高人民法院民一庭認(rèn)為]

依法成立的業(yè)主委員會(huì)在其職責(zé)范圍內(nèi)，經(jīng)業(yè)主代表大會(huì)授權(quán)，有權(quán)就與物業(yè)管理有關(guān)的、涉及全體業(yè)主公共利益的事宜，以物業(yè)公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業(yè)管理無關(guān)的、個(gè)別或部分業(yè)主的事宜，業(yè)主委員會(huì)無權(quán)向人民法院提起民事訴訟。

第五篇：最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點(diǎn)集成

最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點(diǎn)集成

1.雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任? 2.如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸? 3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系? 4.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時(shí)，保證人是否可以免除保證責(zé)任? 5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任? 6.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

1、雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

公報(bào)案例：甘肅省農(nóng)墾總公司與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經(jīng)終字第347號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2000年第3期(總第65期)裁判要旨：在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》未出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內(nèi)容未違反我國(guó)現(xiàn)行法律或行政法規(guī)，則認(rèn)定合同有效。有關(guān)保證人責(zé)任的認(rèn)定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規(guī)定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務(wù)的減少而減少。對(duì)于新增加的債務(wù)，若未經(jīng)保證人同意擔(dān)保的，則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

公報(bào)案例：大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2012年第4期(總第186期)裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情全面分析。保證人與借款人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在保證合同中承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，并實(shí)際履行了部分主債務(wù)的，可以認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規(guī)定為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

公報(bào)案例：中國(guó)工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2008)民二終字第81號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第11期(總第145期)裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時(shí)收回的情況下，作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)又與債務(wù)人訂立協(xié)議，向債務(wù)人發(fā)放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務(wù)人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為具有本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長(zhǎng)了舊貸的還款期限。

4、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時(shí)，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

公報(bào)案例(1)：上海國(guó)際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第10期(總第144期)裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”據(jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個(gè)借貸合同，同一擔(dān)保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個(gè)借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個(gè)借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認(rèn)以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進(jìn)而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。公報(bào)案例(2)：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行長(zhǎng)沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長(zhǎng)沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第1期(總第147期)裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同樣的道理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔(dān)保責(zé)任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

公報(bào)案例：風(fēng)神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第2期(總第136期)裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項(xiàng)進(jìn)入寶碩公司賬戶，難以認(rèn)定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號(hào)銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達(dá)科貿(mào)有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號(hào)銀行承兌匯票項(xiàng)下保證金的可能。即使該貸款實(shí)際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò);HD0071號(hào)《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風(fēng)神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風(fēng)神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責(zé)任應(yīng)予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任? 公報(bào)案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司與撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、秦皇島遠(yuǎn)東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊淀粉股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號(hào)，載《最高人民法院公報(bào)》 2007年第9期(總第131期)裁判要旨：我國(guó)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。據(jù)此規(guī)定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實(shí)也應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。