第一篇：最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點集成

最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點集成

1.雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任? 2.如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸? 3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系? 4.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責(zé)任? 5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任? 6.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

1、雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

公報案例：甘肅省農(nóng)墾總公司與中國農(nóng)業(yè)銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經(jīng)終字第347號，載《最高人民法院公報》2000年第3期(總第65期)裁判要旨：在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實踐中，雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內(nèi)容未違反我國現(xiàn)行法律或行政法規(guī)，則認(rèn)定合同有效。有關(guān)保證人責(zé)任的認(rèn)定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規(guī)定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務(wù)的減少而減少。對于新增加的債務(wù)，若未經(jīng)保證人同意擔(dān)保的，則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

公報案例：大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報》2012年第4期(總第186期)裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情全面分析。保證人與借款人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在保證合同中承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，并實際履行了部分主債務(wù)的，可以認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規(guī)定為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

公報案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報》2008年第11期(總第145期)裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權(quán)人的金融機構(gòu)又與債務(wù)人訂立協(xié)議，向債務(wù)人發(fā)放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務(wù)人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為具有本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

公報案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報》2008年第10期(總第144期)裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”據(jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔(dān)保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認(rèn)以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進(jìn)而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。公報案例(2)：中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期(總第147期)裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同樣的道理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔(dān)保責(zé)任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

公報案例：風(fēng)神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報》2008年第2期(總第136期)裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項進(jìn)入寶碩公司賬戶，難以認(rèn)定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達(dá)科貿(mào)有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項下保證金的可能。即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò);HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉(zhuǎn)”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風(fēng)神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風(fēng)神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責(zé)任應(yīng)予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任? 公報案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、秦皇島遠(yuǎn)東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊淀粉股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報》 2007年第9期(總第131期)裁判要旨：我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。據(jù)此規(guī)定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實也應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

第二篇：借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任

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借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任

借新貸還舊貸類案件保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任?

1.雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

2.如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

4.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

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5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

6.主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

1、雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔(dān)保證責(zé)任?

公報案例：甘肅省農(nóng)墾總公司與中國農(nóng)業(yè)銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經(jīng)終字第347號，載《最高人民法院公報》2000年第3期(總第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實踐中，雙方當(dāng)事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內(nèi)容未違反我國現(xiàn)行法律或行政法規(guī)，則認(rèn)定合同有效。有關(guān)保證人責(zé)任的認(rèn)定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規(guī)定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務(wù)的減少而減少。對于新增加的債務(wù)，若未經(jīng)保證人同意擔(dān)

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保的，則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、如何認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸?

公報案例：大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報》2012年第4期(總第186期)

裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情全面分析。保證人與借款人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在保證合同中承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，并實際履行了部分主債務(wù)的，可以認(rèn)定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規(guī)定為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?

公報案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團有限公司借款擔(dān)保合同糾紛

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案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報》2008年第11期(總第145期)

裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權(quán)人的金融機構(gòu)又與債務(wù)人訂立協(xié)議，向債務(wù)人發(fā)放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務(wù)人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為具有本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責(zé)任?

公報案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報》2008年第10期(總第144期)

裁判要旨：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”據(jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔(dān)

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保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認(rèn)以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進(jìn)而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

公報案例(2)：中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期(總第147期)

裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同樣的道理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔(dān)保責(zé)任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔(dān)保證責(zé)任的舉證責(zé)任?

公報案例：風(fēng)神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分

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行、河北寶碩股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報》2008年第2期(總第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項進(jìn)入寶碩公司賬戶，難以認(rèn)定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達(dá)科貿(mào)有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項下保證金的可能。即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò);HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉(zhuǎn)”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風(fēng)神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風(fēng)神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責(zé)任應(yīng)予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔(dān)保證責(zé)任?

公報案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社、秦皇島遠(yuǎn)東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊

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淀粉股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報》 2007年第9期(總第131期)

裁判要旨：我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。據(jù)此規(guī)定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實也應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

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第三篇：借新貸還舊貸,保證人不知情的不承擔(dān)保證責(zé)任

借新貸還舊貸，保證人不知情的不承擔(dān)保證責(zé)任

——以一起借款擔(dān)保糾紛為例

甘肅正天合律師事務(wù)所 霍吉棟

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社與B化工總廠簽訂編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》，借款473萬元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途約定為流動資金。同日，A城市信用社與C集團公司簽訂2001年城字第130號《保證合同》，由C集團公司提供連帶責(zé)任保證，保證期間為借款到期次日起2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。

2004年1月6日A城市信用社向某中級人民法院起訴，要求借款人B化工總廠、保證人C集團公司償還130號合同項下借款本息及履行連帶保證責(zé)任。因涉及B化工總廠申請破產(chǎn)，該中級人民法院將案件移送＊縣人民法院審理。A城市信用社在B化工總廠破產(chǎn)程序中依法申報債權(quán)，但未得到清償。

[法律分析、代理思路及庭審過程]

代理律師接受被告C集團公司的委托后，進(jìn)行了仔細(xì)的事實和法律研究。發(fā)現(xiàn)從主合同效力、保證合同效力、保證期間、訴訟時效等方面均無使保證人免責(zé)的可能。但原告起訴狀上兩個字引起了代理律師的注意：“2001年5月25日，原告與被告簽訂了《流動資金借款合同》（轉(zhuǎn)貸）…”。主合同莫不是以貸還貸？這可是一個可能使保證人免責(zé)的途徑。因為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”也就是說，如果滿足以下三個條件，保證人C集團公司有可能被免除保證責(zé)任：

1、130號借款合同系以新貸償還舊貸；

2、新貸與舊貸的保證人并非同一人。

3、保證人C集團公司不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸。

順著這個思路，代理律師進(jìn)行了調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)以下事實：

1、1999年7月6日，A城市信用社和與B化工總廠簽訂編號為106號、107號《人民幣短期借款合同》，分別借款180萬元、293萬元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社與D工貿(mào)公司簽訂106號、107號《保證合同》，由D工貿(mào)公司對上述兩筆借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。2、106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款相加之合恰好是130號借款合同的473萬元貸款。

3、從原告向法院提交的利息計算說明書中可以看出，473萬元的貸款利息并不是從130號借款合同生效時（2001年5月25日）開始計算的，而是從106號和107號借款合同生效時（1999年7月6日）開始計算的。

4、從2001年6月13日B化工總廠的轉(zhuǎn)帳憑證中發(fā)現(xiàn)，130號借款合同中的473萬元短期貸款并未實際貸出，而是在B化工總廠的賬戶內(nèi)進(jìn)行了轉(zhuǎn)帳。

再加上原告在起訴狀中的表述已構(gòu)成自認(rèn)，故代理律師判斷：130號借款合同的473萬元貸款實際是用于償還106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款，其性質(zhì)屬于以新貸還舊貸；且新貸與舊貸的保證人并非同一人。

在確認(rèn)了130號借款合同是以新貸還舊貸，并且新貸與舊貸的保證人不是同一人后，解決本案的關(guān)鍵就在于“保證人C集團公司是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道130號借款合同是以新貸還舊貸”。130號借款合同、貸款憑證以及貸款借據(jù)中都清晰明白的記載著，借款用途為流動資金。因為主合同并沒有寫明是以新貸還舊貸，保證人C集團公司就不知道這是以新貸還舊貸，除非原告有證據(jù)證明保證人C集團公司通過其他途徑知道這是以新貸還舊貸。

不出代理律師所料，庭審時，原告對130號借款合同系以貸還貸無異議，最終雙方的爭議焦點集中在：被告C集團公司提供保證時，對130號借款合同系以貸還貸是否知道？原告稱C集團公司提供保證時知道主合同系以貸還貸；被告稱其對主合同系以貸還貸并不知情。

于是，解決本案的關(guān)鍵落在了舉證責(zé)任分配上--誰應(yīng)該對“保證人C集團公司知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔(dān)舉證責(zé)任。被告代理律師當(dāng)庭指出，被告主張自己不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸，所舉證據(jù)就是130號借款合同，因為主合同上面并沒有寫明以貸還貸。既然原告的訴訟請求是要求保證人C集團公司應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任，就應(yīng)該對“保證人知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔(dān)舉證責(zé)任。因為根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第2條之規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”。

為了更好的說明舉證責(zé)任的問題，庭審結(jié)束后，被告代理律師向法庭提交代理詞時，同時提交了一份最1999年1月“關(guān)于以貸還貸”的庭務(wù)會紀(jì)要，該紀(jì)要明確指出：“如果金融機構(gòu)或債務(wù)人主張保證人知道以貸還貸的情況、并提供保證的，應(yīng)當(dāng)由金融機構(gòu)或債務(wù)人舉證。如果金融機構(gòu)或債務(wù)人不能對自己的主張舉證的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人不知主合同以貸還貸的事實”。

[法院裁判要旨]

法院審理后認(rèn)為： 2001年5月25日，原告與B化工總廠簽訂的編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》所涉及的473萬元系用來歸還1999年7月6日106號、107號《人民幣短期借款合同》所涉及的兩筆合計為473萬元的借款，即主合同為以貸還貸。被告C集團公司作為保證人，所提供保證的借款系以新貸還舊貸。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”以貸還貸中的保證人，承擔(dān)保證責(zé)任的前提是其明確知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同系以貸還貸，否則就構(gòu)成《擔(dān)保法》第30第1項規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”。縱觀本案證據(jù)，無論借款合同還是保證合同，均無以貸還貸的明確記載，原告也未提供任何證明被告知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的其他證據(jù)。由于原告舉證不能，故法院認(rèn)為被告不承擔(dān)保證責(zé)任，駁回原告訴訟請求。

[律師辦案小結(jié)]

1、熟悉保護己方權(quán)利所有可能的途徑，逐一核查，敏銳發(fā)現(xiàn)案件突破口，認(rèn)真調(diào)查取證，充實達(dá)成代理目標(biāo)的必要條件。

2、將實體法和程序法有機結(jié)合，熟練運用證據(jù)規(guī)則，以確定最佳訴訟策略。

【律師簡介】

霍吉棟律師：男，1975年8月出生，甘肅政法學(xué)院法律系畢業(yè)，法學(xué)學(xué)士、英語六級。具有高等學(xué)校教師資格，曾在高校法律系任教數(shù)年，主講民法和國際貿(mào)易法。現(xiàn)為甘肅正天合律師事務(wù)所金融部執(zhí)業(yè)律師，獲該所2005先進(jìn)工作者稱號。專長辦理民商事法律業(yè)務(wù)，尤其在企業(yè)法律風(fēng)險管理、企業(yè)融資、企業(yè)改制并購、金融債權(quán)清收、金融不良資產(chǎn)處置、房地產(chǎn)等法律服務(wù)領(lǐng)域積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗并具有一定的理論造詣。

執(zhí)業(yè)理念: 秉承敬業(yè)精神、運用實踐理性，在規(guī)則和想象力之間尋求平衡，從法律角度為客戶的問題提供有效的解決方案。

聯(lián)系方式：甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)通渭路1號蘭州房地產(chǎn)大廈15層，郵編：730030，傳真：0931-8456612，電話：0931－460722轉(zhuǎn)520，電子郵箱：hjd_zth@163.com。

第四篇：最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成

最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成2011-07-28 16:35

一、商品房預(yù)約合同（認(rèn)購書）生效后，一方當(dāng)事人未盡義務(wù)導(dǎo)致合同的談判、磋商不能進(jìn)行，構(gòu)成違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

【編者按】目前對違反房屋認(rèn)購書應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任,無論是理論界還是實務(wù)界觀點并不統(tǒng)一，有的判決開發(fā)商依據(jù)誠實信用原則，按原價格與購房者簽訂合同，對于認(rèn)購書缺少的條款，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)予以補充；有的判決開發(fā)商承擔(dān)締約過失責(zé)任，除適用定金罰則外，另需承擔(dān)一定賠償損失的責(zé)任。

出現(xiàn)以上不同判決，究其根源在于最高人民法院民事審判一庭編著的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》一書中關(guān)于違反認(rèn)購書應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任態(tài)度不明朗，未作出清晰、明確、有說服力的表態(tài)，下級法院作出截然相反的判決都能從該書中找到判決理由，以致各地法院在處理具體案例時出現(xiàn)法律適用的混亂局面。不同法院對類似認(rèn)購書糾紛案件作出迥異的判決，顯然違背“相類似者，應(yīng)為相同的處理” 的法理，無疑會損及法律的權(quán)威性。

下面是《最高人民法院公報》發(fā)布的案例，能夠說明最高人民法院傾向性意見，購房者要求開發(fā)商承擔(dān)100萬元損失，一審判決賠償1萬元，二審判決賠償15萬元，如此大的數(shù)額差，也同樣值得深思。

仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案（二審法院：上海市第二中級人民法院）《最高人民法院公報》（2008年第4期）

[上海市虹口區(qū)人民法院一審查明]

2002年7月12日，原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》一份，約定原告向被告支付購房意向金2000元，原告隨后取得小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，被告負(fù)責(zé)在小區(qū)正式認(rèn)購時優(yōu)先通知原告前來選擇認(rèn)購中意商鋪，預(yù)購面積為150平方米，并明確小區(qū)商鋪的均價為每平方米7000元（可能有1500元的浮動）。如原告未在約定期限內(nèi)認(rèn)購，則視同放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認(rèn)購，則購房意向金自行轉(zhuǎn)為認(rèn)購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確約定。上述意向書簽訂之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆遷許可證，2003年5月29日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，2003年6月30日被告取得預(yù)售許可證。但被告在銷售涉案商鋪時未通知原告前來認(rèn)購。2006年初原告至售樓處與被告交涉，要求被告按意向書簽訂正式買賣合同。被告稱商鋪價格飛漲，對原約定價格不予認(rèn)可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，原告所交2000元意向金可全數(shù)退還。雙方因此發(fā)生爭議，原告遂訴至法院。

[原告訴訟請求]請求人民法院判令被告按105萬元的銷售價格向原告出售涉案商鋪，如果被告不能履行，請求判令被告賠償原告經(jīng)濟損失100萬元。

[上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為]

1、涉案意向書不是通常意義的“意向書”，而具有預(yù)約合同的性質(zhì)。

2、根據(jù)本案事實，涉案意向書是在原、被告雙方均對被告能夠合法取得相關(guān)許可證書有合理的預(yù)期的情形下，對原、被告將來簽訂房屋預(yù)售合同的預(yù)先約定，涉案意向書并非預(yù)售合同，法律對商品房預(yù)售合同的強制性規(guī)定并不適用于預(yù)約合同，應(yīng)認(rèn)定原告與被告簽訂的涉案意向書合法有效。

3、本案中意向金不具有定金性質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為定金。

4、被告構(gòu)成違約。

[上海市虹口區(qū)人民法院判決]

一、解除原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂的《金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書》；

二、被告返還原告意向金2000元；

三、被告賠償原告經(jīng)濟損失10000元；

四、駁回原告的其他訴訟請求。一審案件受理費15260元，由被告金軒大邸公司負(fù)擔(dān)。

仲崇清不服一審判決，請求二審法院撤銷原判，依法改判支持仲崇清一審提出的訴訟請求。

[上海市第二中級人民法院二審認(rèn)為]

（其他理由與一審相同）金軒大邸公司的違約行為導(dǎo)致守約方仲崇清喪失了優(yōu)先認(rèn)購涉案商鋪的機會，使合同的根本目的不能實現(xiàn)，金軒大邸公司也承認(rèn)雙方現(xiàn)已無法按照涉案意向書的約定繼續(xù)履行。因此，金軒大邸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審法院認(rèn)為金軒大邸公司違反預(yù)約合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償上訴人仲崇清相應(yīng)的損失，并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。

為促使民事主體以善意方式履行其民事義務(wù)，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權(quán)益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當(dāng)事人實際情況的基礎(chǔ)上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。仲崇清要求金軒大邸公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價格賠償其經(jīng)濟損失，但由于其提交的證據(jù)不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，且根據(jù)金軒大邸公司將有關(guān)商鋪出售給案外人的多個預(yù)售合同，商鋪的價格存在因時而異、因人而異的情形。另外，雖然仲崇清按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預(yù)約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質(zhì)上的差異。故仲崇清主張的賠償金額，不能完全支持。一審案件受理費人民幣15260元，二審案件受理費人民幣14350元，均由金軒大邸公司負(fù)擔(dān)。

二、商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被認(rèn)定無效后，善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費

[導(dǎo)讀與說明] 商品房買賣合同因出賣人的原因被確認(rèn)無效后，買受人取得了合同約定的房屋并利用該房屋從事經(jīng)營活動，對占用期間的房屋使用費應(yīng)當(dāng)按什么標(biāo)準(zhǔn)向房屋出賣人返還，實踐中處理不統(tǒng)一，最高人民法院對此作出了批復(fù)。

[最高人民法院民一庭意見] 善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號對遼寧省高級人民法院一個請示的答復(fù)中已經(jīng)有明確的意見。該函全文如下：

遼寧省高級人民法院：

你院《關(guān)于蔡德成與大連經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)龍海房地產(chǎn)開發(fā)公司、原審第三人大連翻譯專修學(xué)院商品房買賣合同糾紛一案的請示》收悉，經(jīng)研究認(rèn)為：商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被確認(rèn)無效后，應(yīng)按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。關(guān)于善意買受人應(yīng)該返還給出賣人的房屋使用費標(biāo)準(zhǔn)，因為買受人在簽訂合同時是善意的，所以應(yīng)該以買受人在合同中的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，應(yīng)該以買受人與出賣人約定的合同總價款除以房屋的設(shè)計使用年限，再乘以買受人實際使用該房屋的年限得出的價款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。

三、商品房毗鄰城市交通干線，受超標(biāo)噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實現(xiàn)為由，要求解除合同

最高人民法院民一庭認(rèn)為：在交通干線已經(jīng)客觀存在，且開發(fā)商沒有違反合同義務(wù)的情況下，購房人訴稱的交通運輸噪聲污染并非由于出賣人違約行為所致。其以合同目的不能實現(xiàn)為由請求解除商品房買賣合同的主張，不符合《合同法》第94條的規(guī)定，不應(yīng)予以支持。

《中國民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208頁，最高人民法院民事審判一庭編。

四、房地產(chǎn)公司在預(yù)售商品房時未告知購房人所購房屋內(nèi)鋪設(shè)公共管道，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任

[案情]李某從某開發(fā)商處購得一處住房，總價款183萬元，合同未就房屋內(nèi)管線鋪設(shè)問題進(jìn)行約定，交房前開發(fā)商致函李某，“由于您的房屋中有管道通過（曖氣管等），故在裝修時進(jìn)行了局部處理，局部吊頂較低，但不影響您居室的使用和美觀。”李某回函房地產(chǎn)公司，“本戶內(nèi)不得有任何非本戶管道通過，如公司進(jìn)行公共通過管道安裝，請立即予以拆除。”

[第一次訴訟]要求開發(fā)商拆除公共管道。

[法院判決]因該管道系多家業(yè)主共用，拆除該管道損害其他業(yè)主利益，駁回起訴。

[第二次起訴]要求開發(fā)商承擔(dān)違約金86000元；如不能認(rèn)定開發(fā)商違約，要求開發(fā)商對因房屋中添設(shè)管道致房屋價值貶損部分進(jìn)行補償。

[評估]法院委托價格認(rèn)證中心評估，該中心建議鋪設(shè)管道房屋價格應(yīng)在原房屋價格基礎(chǔ)上扣減2% 最高人民法院審判業(yè)務(wù)意見（民一庭意見）

雖然當(dāng)事人訂立的房屋買賣合同未約定管道鋪設(shè)內(nèi)容，但根椐《合同法》第42條第2款規(guī)定，在訂立合同過程中一方故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的這一事實或者提供虛假情況的，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額的確定，可以考慮房地產(chǎn)公司應(yīng)告知而未告知，致使購房人多支出的交易成本或者給購房人造成損失的部分。

《民事審判指導(dǎo)與參考》2008年第2輯，法律出版社2008年版，第90—92頁。

五、房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需要優(yōu)先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋

三門峽水利管理局（買方）訴鄭州市配套建設(shè)公司（賣方）房屋買賣合同糾紛案（判決時間：2004年3月11日，二審法院：河南省高級人民法院）《最高人民法院公報》2004年第8期

[判決摘要]

配套建設(shè)公司作為房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需優(yōu)先受償為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋。因此，買方水利管理局的訴訟請求應(yīng)予以支持。從合同約定及誠實信用、公平原則出發(fā)，賣方應(yīng)向水利管理局賠償與定金全額相等的經(jīng)濟損失。依雙方合同約定，賣方拖延兩個月以上交付房屋，應(yīng)賠償買方與定金相等的損失，即736萬元。由于買方尚有643．95萬元購房款未付，可與賣方支付的賠償金相抵。賣方辯稱房屋已處置給第三方，合同不能繼續(xù)履行的主張不符合法律規(guī)定，不予采信。

六、買受人在約定的交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間？辦理房屋權(quán)屬證書的義務(wù)是否適用訴訟時效的規(guī)定？ [問題一]關(guān)于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請求權(quán)應(yīng)在兩年訴訟時效期間內(nèi)行使，超過兩年訴訟時效期間請求出賣人交房的，因其怠于行使權(quán)利的狀態(tài)經(jīng)過訴訟時效期間喪失勝訴權(quán)。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認(rèn)定為已超過訴訟時效，而應(yīng)區(qū)分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進(jìn)行處理。

[問題二]關(guān)于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，是否超過訴訟時效期間的問題，也有兩種意見：第一種意見，出賣人所承擔(dān)的主給付義務(wù)為轉(zhuǎn)移房屋的占有，更為重要的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務(wù)，未在合同規(guī)定的期限屆滿時辦理房屋所有權(quán)證的，系沒有履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)這個最重要的主給付義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，訴訟時效期間應(yīng)該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內(nèi)請求辦理房屋所有權(quán)證的，因超過訴訟時效期間而喪失勝訴權(quán)。第二種意見，房屋已經(jīng)交付的，買受人在約定辦理房屋所有權(quán)證期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人為其辦理房屋所有權(quán)證的應(yīng)予支持。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。但在訴訟時效期間的起算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不適用訴訟時效的規(guī)定。

《中國民事審判前沿》2005年第1集，第218頁，最高人民法院民事審判一庭編，法律出版社

七、商品房買賣合同示范文本關(guān)于交付條件的約定應(yīng)如何理解？ [最高人民法院觀點]《房地產(chǎn)司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。103頁——113頁

國家為加強對商品房買賣行為的管理，強制性的要求開發(fā)商提供商品房買賣合同示范文本（以下簡稱示范合同），2000年由建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定，地方工商行政管理局監(jiān)制。示范合同第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：1.該商品房經(jīng)驗收合格；2.該商品房經(jīng)綜合驗收合格；3.該商品房經(jīng)分期綜合驗收合格；4.該商品房取得商品住宅交付使用批準(zhǔn)文件。且合同另有一空白欄以便雙方當(dāng)事人自行約定交付的條件。

如果當(dāng)事人約定的交房條件是第1種，那么以開發(fā)商是否取得其當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理機構(gòu)發(fā)出的《竣工驗收備案證》為標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商在合同約定的交房時間取得了備案證，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果當(dāng)事人約定的交房條件是第2或第3或第4種，則都以開發(fā)商是否取得當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)開發(fā)管理機構(gòu)發(fā)出的《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目交付使用許可證書》為標(biāo)準(zhǔn)。開發(fā)商在合同約定的交房時間取得了該證書，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果商品房買賣雙方在示范合同約定的除以上四項以外的其它交付條件，應(yīng)如何認(rèn)定呢？

我們認(rèn)為，商品房經(jīng)驗收合格唯一有效法定的證明文件是《建筑工程竣工驗收備案證》。如開發(fā)商在辦理房屋交接手續(xù)時，不能根據(jù)合同約定和法律規(guī)定取得并出示擬交付房屋的《建筑工程竣工驗收備案證》，買受人有權(quán)拒收該房屋，由此產(chǎn)生的逾期交房的違約責(zé)任由開發(fā)商承擔(dān)。如果開發(fā)商與購房人約定的交付條件低于商品房綜合驗收的標(biāo)準(zhǔn)，那么以綜合驗收為交付條件標(biāo)準(zhǔn)，如果雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)高于商品房綜合驗收的標(biāo)準(zhǔn)，則以雙方的約定為交付條件標(biāo)準(zhǔn)。

[部分地方法院觀點明顯與最高人民法院觀點相悖] 在司法實踐中，很多律師持最高人民法院上述觀點，但很難得到地方法院的支持，個中原因，值得深思。很多基層法院認(rèn)為，只要建設(shè)單位組織設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位驗收取得峻工報告，就可以交付購房人，而取得《建筑工程竣工驗收備案證》是行政管理行為，不是房屋交付條件。此種觀點，明顯與最高法院觀點相悖。

[部分基層法院判決摘要]

某區(qū)法院認(rèn)為：根椐《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收。”第49條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起１５日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收。”從上述兩條可以明確看出，建設(shè)工程竣工驗收是以建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理四家聯(lián)合驗收為標(biāo)準(zhǔn)的。在通過竣工驗收后，公安消防、環(huán)保部門也會進(jìn)行驗收，但公安、環(huán)保等部門的驗收屬于綜合驗收的范疇，是公安消防、環(huán)保部門履行行政權(quán)利的行為，履行的是一種監(jiān)督權(quán)，而不屬于竣工驗收的范疇。建設(shè)行政主管部門的備案是行使管理權(quán)的一種方式，也不屬于竣工驗收的范疇。

出賣人（開發(fā)商）約定：“該商品房經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、監(jiān)理單位驗收合格。”符合上述法律規(guī)定。

八、最高人民法院認(rèn)為開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的義務(wù)，而部分地方法院卻認(rèn)為屬于行政行為，此種觀點與最高法院觀點明顯相悖

《房地產(chǎn)司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。146頁—160頁

（一）開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的義務(wù)

取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書是購房人主要的合同目的，合同法的基本原則包括誠實信用原則，依該原則開發(fā)商負(fù)有辦理權(quán)屬證書的合同附隨義務(wù)。

法律依據(jù)：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定，“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)發(fā)證制度。

2、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定：“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。”

3、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。

（二）開發(fā)商不能在約定或法定期限內(nèi)辦理權(quán)屬證書的原因

1、土地使用權(quán)手續(xù)不合法。

商品房是特指經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，由房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營公司開發(fā)的，建成后用于市場出售出租的房屋，包括住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物，而自建、參建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不屬于商品房范圍。商品房是能辦理房屋所有權(quán)證和國有土地使用權(quán)證，可以自定價格出售的產(chǎn)權(quán)房。開發(fā)商只有以出讓方式取得國有土地使用權(quán)，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的商品房，才能辦理權(quán)屬證書。

例如“小產(chǎn)權(quán)房”無法辦理權(quán)屬證書。《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第二條也進(jìn)一步指出：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”

2、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未支付全部的土地出讓金。支付土地出讓金是開發(fā)商最主要的義務(wù)，如果未按約定履行支付全部土地出讓金的義務(wù)，土地管理部門一般會限制辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

3、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違章建房。現(xiàn)階段最突出的問題是開發(fā)商違規(guī)超建，私自違反規(guī)劃，加大容積率，因其中有巨大的利益誘惑，開發(fā)商往往不遺余力，政府職能部門監(jiān)管也存在進(jìn)一步加強的問題，在違反規(guī)劃的問題未處理完之前，購房人無法辦理權(quán)屬證書。

4、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法提供規(guī)定的資料。如未能取得《房屋建筑工程峻工驗收備案表》等，無法將開發(fā)商提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)備案。

5、其他原因。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有將代收的公共物業(yè)維修基金上繳，在建工程或完工的工程用于貸款或借款的抵押，未辦理注銷抵押登記的手續(xù)（封閉抵押貸款）等。

（六）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條與《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》相矛盾。

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》自一九九八年七月二十日公布施行，屬于行政法規(guī)，其地位僅低于全國人大及全國人大常委會制定的法律，法釋[2003]7號是最高人民法院依據(jù)《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律，結(jié)合審判實踐，制定的司法解釋，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232頁“本條司法解釋（法釋[2003]7號第十八條）所依據(jù)的法律條款是：《合同法》第107條規(guī)定（略）。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定（略）。

法釋[2003]7號第十八條相比《條例》第三十三條，只增加了第一款中的第一項“商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限”。最高人民法院結(jié)合審判實踐，增加了該條款，突破了《條例》的規(guī)定，為開發(fā)商留下了充分的空間，以致于幾乎所有的開發(fā)商在商品房買賣合同中均不按《條例》第三十三條的規(guī)定，而是任意延長協(xié)助辦理權(quán)屬證書的期限，惡意損害購房人的合法權(quán)益。

很多法律專家經(jīng)過深入分析，也沒有搞清楚最高人民法院突破《條例》的現(xiàn)實思考基于什么樣的出發(fā)點！

[部分地方法院判決摘要] [訴訟請求]

購房人要求開發(fā)商承擔(dān)辦理權(quán)屬證書的義務(wù)。[一審判決理由]

關(guān)于原告主張要求被告履行辦理房屋權(quán)屬證書義務(wù)一節(jié)，被告只有交付具備辦理產(chǎn)權(quán)證條件的相關(guān)手續(xù)的備案義務(wù)，但不具有批準(zhǔn)發(fā)放權(quán)屬證書的權(quán)利，而房屋產(chǎn)權(quán)是否具備產(chǎn)權(quán)性質(zhì)及發(fā)證，依法應(yīng)屬房地產(chǎn)管理機關(guān)審查及做出具體行政行為的范圍，故本院不予處理。

[二審判決理由]

二審予以維持。

九、如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”，發(fā)生糾紛如何處理？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務(wù)問答》，法律出版社2005年版，第87頁）

如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件分析該約定的效力，分別情況處理。如果合同條款是銷售方自行擬定的格式條款，交付面積明顯小于約定面積時，人民法院可根椐《合同法》第40條的規(guī)定認(rèn)定該條款無效；如果是雙方協(xié)商一致達(dá)成的條款，符合自愿原則，但面積相差太大，顯失公平時，當(dāng)事人可以根椐《合同法》第54條的規(guī)定申請撤銷或變更，自當(dāng)事人知道面積差異時起一年內(nèi)不申請撤銷或當(dāng)事人以自己的行為放棄的，該約定有效；如果雙方協(xié)商一致達(dá)成的條款，符合自愿原則，且面積相差不大，人民法院應(yīng)認(rèn)定該約定有效。

十、商品房按揭合同的效力認(rèn)定 [最高人民法院司法政策精神] 要依法保障房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。房地產(chǎn)市場的發(fā)展不僅關(guān)系到我國城市化、工業(yè)化的進(jìn)程，而且關(guān)系到金融安全和群眾安居樂業(yè)等國計民生問題。各級人民法院要注意審查按揭貸款合同的真實性，依法制裁開發(fā)商以虛假按揭貸款合同套取銀行資金等違法行為。

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》的通知（法發(fā)[2008]38號）二00八年十二月三日）

就形式而言，期房買賣抵押登記行為，類似于法國的契據(jù)登記，但有所不同的是作為標(biāo)的物的房屋尚不存在，契據(jù)登記是指登記機關(guān)依據(jù)當(dāng)事人訂立合同所載明的內(nèi)容進(jìn)行登記，值此產(chǎn)生抵押效力的制度，我國未承認(rèn)亦未采用契據(jù)登記制度，而實行不動產(chǎn)登記、發(fā)證制度，故此期房抵押登記行為可視為在有關(guān)部門的備案，而不是嚴(yán)格意義上的物權(quán)抵押登記。

在商品買賣中，購房人以銀行按揭貸款方式支付部分購房款的情況已經(jīng)普遍存在，因此而發(fā)生的糾紛訴至法院的案件也越來越多，但是由于我國目前立法上沒有對銀行按揭貸款抵押的規(guī)定，故對此類案件的處理存在一定的難度。但在司法實踐一般認(rèn)為，“樓宇按揭（抵押）貸款合同”是當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，內(nèi)容不違法，也不損害國家、集體和他人的合法權(quán)益。從國家的法律及行政法規(guī)的規(guī)定來看，也并未規(guī)定按揭（抵押）未辦理抵押登記而無效，并且按揭不同于一般的財產(chǎn)抵押，僅僅因為沒有辦理抵押登記就認(rèn)定無效沒有法律依據(jù)。

十一、未取得預(yù)售許可證的商品房買賣合同是否有效？

[案例] 作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的出賣人一直沒有取得商品房預(yù)售許可證，但其他手續(xù)齊全（如有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程竣工驗收資料），是否可確認(rèn)買賣合同有效？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務(wù)問答》，法律出版社2005年版，第79頁）

應(yīng)視情況而定。商品房買賣所涉及的法律法規(guī)和政策方面的內(nèi)容，一般業(yè)主難以全面了解的，尤其是商品房開發(fā)早期，管理不規(guī)范，是否需要預(yù)售許可證業(yè)主并不清楚，行政主管部門也疏于管理，開發(fā)商沒有依法領(lǐng)取商品房預(yù)售許可證進(jìn)行商品房銷售，業(yè)主沒過錯，而在于開發(fā)商與地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為界限，在該解釋頒布前，如果合同已經(jīng)基本履行完畢，商品樓盤有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程竣工驗收資料，業(yè)主請求繼續(xù)履行合同的，為維護交易安全與社會穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

該司法解釋頒布后，根椐該解釋第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。如果開發(fā)商一直未取得預(yù)售許可證明，應(yīng)確認(rèn)合同無效。

十二、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理？ [最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時多數(shù)人認(rèn)為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當(dāng)事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；如果當(dāng)事人爭議的核心為是否適用房改房政策以及如何適用房改房政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

十三、業(yè)主委員會是否具備訴訟主體資格問題（來源于：《中國民事審判前沿》總第2輯 第10頁）

[理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點] 第一種觀點：業(yè)主委員會不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點：業(yè)主委員會可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應(yīng)訴。第三種觀點：業(yè)主委員會具有一般的、抽象意義的訴訟當(dāng)事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因為它沒有責(zé)任財產(chǎn)和責(zé)任能力。

[最高人民法院民一庭認(rèn)為]

依法成立的業(yè)主委員會在其職責(zé)范圍內(nèi)，經(jīng)業(yè)主代表大會授權(quán)，有權(quán)就與物業(yè)管理有關(guān)的、涉及全體業(yè)主公共利益的事宜，以物業(yè)公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業(yè)管理無關(guān)的、個別或部分業(yè)主的事宜，業(yè)主委員會無權(quán)向人民法院提起民事訴訟。

第五篇：最高人民法院 司法觀點集成——合同法總則(筆記、摘要)

最高人民法院司法觀點集成——合同法總則

陳其營 2012年2月整理

24、充分運用誠實信用原則

在具體案件中，如果適用某一條法律的結(jié)果反而會使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當(dāng)?shù)睦妫蛻?yīng)該注意考慮該條或者該幾條法律的價值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮體系解釋的方式，利益衡量的方法，向有利于誠實守信的一方解釋，保護誠實信用一方的合法權(quán)益。

26、交易價格上漲屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的商業(yè)交易風(fēng)險

27、臺風(fēng)（風(fēng)暴）是否屬于不可抗力

最高院裁判摘要1：風(fēng)暴來臨后，雖然國家海洋預(yù)報臺發(fā)出預(yù)報，但在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，從發(fā)出預(yù)報至貨物受損時，港口經(jīng)營人已經(jīng)無能力保障應(yīng)當(dāng)由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。——中機通用進(jìn)出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案

最高院裁判摘要2：被告明知臺風(fēng)即將登陸，完全有條件在臺風(fēng)登陸前停止生產(chǎn)，疏散人員，或者安排工人到相對安全的地點工作。但是在臺風(fēng)登陸的當(dāng)日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個在臺風(fēng)過境時相當(dāng)危險的工作場所內(nèi)的所有人員身處險境，最終導(dǎo)致工棚倒塌一死六傷慘劇的發(fā)生。因此，被告關(guān)于本案事故發(fā)生系因不可抗力的抗辯理由，沒有事實根據(jù)和法律根據(jù)，不予支持。——羅倩訴奧士達(dá)公司人身損害賠償糾紛案。

28、合同成立、生效和有效的區(qū)分：

合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。

29、民事合同與行政合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括三種標(biāo)準(zhǔn)：（1）主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機關(guān)。

（2）目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現(xiàn)行政機關(guān)的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。

(3)行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在其權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對等性。行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

最高院裁判摘要：人民銀行依法撤銷金融機構(gòu)的行為，并不排斥金融機構(gòu)為處理其債權(quán)債務(wù)與其他平等主體設(shè)立民事行為，該民事行為也不因人民銀行的督促而改變民事法律關(guān)系性質(zhì)。

30、政府會議紀(jì)要對雙方當(dāng)事人是否具有法律約束力

政府會議紀(jì)要是政府派員參與兩方當(dāng)事人之間經(jīng)濟權(quán)益的協(xié)調(diào)，對雙方之間的民事行為提出的一種協(xié)調(diào)意見，并非政府行政命令或決定，亦非當(dāng)事人之間的民事協(xié)議，對當(dāng)事人不具有強制力。

政府會議紀(jì)要只是載體，關(guān)鍵是看雙方當(dāng)事人是否通過這一載體，明確表達(dá)出雙方已達(dá)成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的、可執(zhí)行的，且會議紀(jì)要必須經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收或者當(dāng)事人在會議記錄上簽字認(rèn)可，即會議紀(jì)要已完全具備有效民事協(xié)議所具備的要件，在此情況下，方可認(rèn)定會議紀(jì)要對雙方當(dāng)事人具有法律約束力。否則，其對當(dāng)事人不具有約束力。

32、當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實意思

最高院裁判摘要：《合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”因此，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內(nèi)容為當(dāng)事人的真實意思，當(dāng)事人據(jù)此享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。同時，當(dāng)事人在合同書上的簽字、蓋章，還具有使合同相

對人確信交易對方，從而確定合同當(dāng)事人的作用。

33、合同沒有加蓋單位的公章，但有法定代表人的簽名，該合同有效 法定代表人代表法人行使職權(quán)，以法人名義對外作出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任，蓋具公章并非合同有效的必備條件。

法定代表人作為當(dāng)事人的法定代表人，當(dāng)然有權(quán)在合同上簽名以示對合同內(nèi)容的確認(rèn)。在這里，強調(diào)的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章并沒有違反《民法通則》第55條的規(guī)定。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是《民法通則》第58條規(guī)定的任何一種情況，故合同有效。

例外情況是，《合同法》第50條的規(guī)定。在合同一方當(dāng)事人明知對方的法定代表人超越權(quán)限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對該法定代表人的單位沒有約束力。

34、合同約定以一方當(dāng)事人的上級主管部門批準(zhǔn)作為合同生效條件的，負(fù)有義務(wù)一方怠于履行約定義務(wù)，在合同業(yè)經(jīng)雙方簽字蓋章成立，合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同的效力已生效

合同約定以一方內(nèi)部因素為合同生效條件的，負(fù)有促使協(xié)議生效義務(wù)的一方未履行約定義務(wù)，在合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定和不損害他人利益并經(jīng)雙方簽字蓋章成立，且已部分履行的前提下，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。

35、謹(jǐn)慎正確地認(rèn)定合同無效

首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。

其次，只有違反法律合同行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能確認(rèn)合同無效。最后，《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。

37、對注冊資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟合同效力不宜認(rèn)定為無效

40、無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，該合同是否有效

《物權(quán)法》第15條確定了原因行為和物權(quán)變動的區(qū)分原則。雖然主要規(guī)定在不動產(chǎn)物權(quán)方面，但除非法律另有規(guī)定，該原則同樣體現(xiàn)在其他物權(quán)變動方面。

如果沒有辦理土地使用權(quán)過戶登記，或者準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，并不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這一原因行為本身的效力。

41、多重買賣合同的效力（一房數(shù)賣、一地數(shù)轉(zhuǎn)、一地數(shù)包）

最高院裁判摘要：當(dāng)事人以同一標(biāo)的先后與他人簽訂兩個協(xié)議，兩個協(xié)議內(nèi)容均不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法符合合同生效條件的，不能因前協(xié)議有效而認(rèn)定后協(xié)議無效，或認(rèn)定前、后協(xié)議存在效力上的差異。當(dāng)事人因履行其中一個協(xié)議而對另一個協(xié)議中的對方當(dāng)事人構(gòu)成違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

42、協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂后，一方當(dāng)事人在蓋章時對部分條款作了修改，另一方當(dāng)事人為提出書面異議的，該協(xié)議有效

43、如何認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效

最高院裁判摘要：合同部分內(nèi)容無效，但不影響其他部分效力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同其他部分內(nèi)容有效。??因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同中經(jīng)過政府批準(zhǔn)的84畝土地使用權(quán)出讓有效，未經(jīng)政府批準(zhǔn)的131畝土地使用權(quán)出讓無效，其他合同條款仍然有效。

認(rèn)定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個合同的作用。如果該無效條款為合同之目的條款或者核心條款，不能成為相當(dāng)獨立的合同無效部分，則合同整體無效。相反，則應(yīng)認(rèn)定合同部分有效，部分無效。

44、只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效

最高院裁判摘要：當(dāng)事人在訂立合同中，為了解決可能發(fā)生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權(quán)幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但新的債權(quán)人均未與債務(wù)人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關(guān)于管轄法院約定的，只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定繼續(xù)有效。

45、合同效力的補正

合同效力的補正是指當(dāng)事人所簽的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

46、合同解釋的首要方法是文義解釋的方法

最高院裁判摘要1：當(dāng)事人簽訂的合同中，對某一具體事項使用了不同的詞語進(jìn)行表述，在發(fā)生糾紛后雙方當(dāng)事人對這些詞語的理解產(chǎn)生分歧的，人民法院在審判案件時應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同全文、雙方當(dāng)事人經(jīng)濟往來的全過程，對當(dāng)事人訂立合同時的真實意思表示作出判斷，在此基礎(chǔ)上根據(jù)誠實信用的原則，對這些詞語加以理解。不能簡單、片面地強調(diào)詞語文意上存在的差別。

??這里強調(diào)的“頒發(fā)之日”的《商品房預(yù)售許可證》是指整個樓盤的《商品房預(yù)售許可證》，還是指單個樓梯的《商品房預(yù)售許可證》。

最高院裁判摘要2：對于合同條文的解釋，必須探究合同當(dāng)事人內(nèi)在的、真實的意思表示，而判斷合同當(dāng)事人真實意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋的方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準(zhǔn)確含義時，才能運用其他的解釋方法。

47、《合同法》適用中如何對待國務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和最高人民法院舊的司法解釋

（1）舊的條例和司法解釋僅適用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在審理因這些合同發(fā)生的糾紛時，也可以適用舊的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于《合同法》生效之

前成立的合同，但也是有例外的（《合同法解釋一》第2、3條）。

（2）舊的條例和司法解釋不適用于《合同法》生效之后成立的合同。（3）不再適用的條例和司法解釋的范圍。為便于人民法院準(zhǔn)確適用新《合同法》,我們將國務(wù)院頒布的有關(guān)合同的條例和不再適用的司法解釋羅列如下：有關(guān)合同的條例有: 《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《借款合同條例》、《技術(shù)合同法實施條例》。不再適用的司法解釋有：《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)、關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法的若干問題的解釋》1987年7月21日)、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干規(guī)定》(1995年4月2日)。

《人民司法》研究組認(rèn)為：“適用當(dāng)時的法律”，不僅包括適用當(dāng)時的法律對案件作出實債權(quán)判決，也包括在裁判文書中引用當(dāng)時的法律規(guī)定。

58、合同約定的某期日之前履行是否包括該期日當(dāng)天履行

最高院裁判摘要：《民法通則》第155條規(guī)定，“以內(nèi)”包括本數(shù)，“以外”不包括本數(shù)。通常“以前”與 “以內(nèi)”相近，“以后”與“以外”相近。從民事判決通常所確定的履行期限的解釋來看，在某期日前履行也包括在該期日當(dāng)天履行。

65、可得利益損失計算中的損益相抵規(guī)則

損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額（即“凈損失”）。這點《合同法》上沒有規(guī)定。

66、可得利益賠償?shù)膿p失的計算公式

可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額―不可預(yù)見的損失―人為擴大的損失―受害方因違約獲得的利益―必要的成本

67、可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配

（1）違約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任：①守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大；②守約方因違約而獲有利益；

（2）守約方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任：①其所受到的可得利益損失總的數(shù)額；②必要的交易成本。

（3）不可預(yù)見的損失，可由任意一方舉證。

75、原被告簽訂了多份購銷合同，并約定了利息（或違約金）條款。被告支付了部分貨款，但沒有明確是支付哪部份合同的貨款貨利息（或違約金），已支付的貨款是按合同順序先算本金，還是按合同順序本金和利息（或違約金）一起計算？

計算未付款時，如所有合同的貨款均已到期，統(tǒng)一按合同順序先歸本再還息（違約金）的方法計算。如果有部分是未到期貨款，則應(yīng)分開計算。

78、發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證

發(fā)票是否可以認(rèn)定為付款憑證，應(yīng)視雙方的舉證情況而定。一方當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)履行了給付貨款的義務(wù)，并提供發(fā)票，對方不予承認(rèn)的，應(yīng)由不承認(rèn)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

80、合同解除通知與訴訟的關(guān)系

《人民司法》研究組認(rèn)為：在當(dāng)事人依照法律規(guī)定的條件行使法定解除權(quán)時，有解除權(quán)的一方只要將解除合同的意思表示通知對方當(dāng)事人，合同即為解除。對方當(dāng)事人對解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院起訴或者向仲裁機構(gòu)申請確認(rèn)合同的效力。

（1）如果人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除有效的，合同解除的時間為解除合同的通知到達(dá)對方的時間。

（2）如果人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除權(quán)行使不當(dāng)，解除合同的行為無效的，則合同自始未解除。

81、合同法定解除權(quán)

合同法定解除權(quán)產(chǎn)生的情形，歸納起來可以分為兩種：一種是因（1）不可抗力而產(chǎn)生；另一種是因一方違約而產(chǎn)生，包括（2）拒絕履行、（3）遲延履行和（4）根本違約。

（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)導(dǎo)致的合同解除 一般而論，不可抗力既包括自然現(xiàn)象，也包括社會現(xiàn)象。

當(dāng)事人因不可抗力行使法定解除權(quán)的條件：①合同有效成立，尚未履行完畢之前發(fā)生了不可抗力事件。如果履行方遲延履行的情況下發(fā)生了不可抗力事件，不可抗力則不能成為遲延履行一方解除合同或者免除違約責(zé)任的理由；②由于不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。如果不可抗力只是致使合同暫時不能按期履行，則當(dāng)事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。不可抗力的發(fā)生致使合同部分或者全部不能履行，從而導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的無法實現(xiàn)時當(dāng)事人才可以解除合同。

情勢變更原則是指合同成立之時，作為合同關(guān)系賴以存在的客觀基礎(chǔ)和外界環(huán)境發(fā)生了不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的根本性變化，使一方當(dāng)事人處于極為不利的境地，如果繼續(xù)堅持履行合同，將會給該方當(dāng)事人帶來極大的困難，造成顯失公平的后果，而有悖于公平誠信原則，此時允許處于不利的一方尋求法律救濟，對合同條款適當(dāng)進(jìn)行調(diào)整的制度。

不可抗力與情勢變更的相同點：①二者發(fā)生的原因均為當(dāng)事人所不能合理預(yù)見、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客觀情況的變化不是因當(dāng)事人的原因所引起的，在合同履行中當(dāng)事人無過錯；②二者均為對處于不利地位的一方當(dāng)事人的法律救濟制度。

不可抗力與情勢變更的區(qū)別：二者的障礙程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情勢變更造成合同履行艱難但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同時，可以免于程度違約責(zé)任；情勢變更的適用導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的變更或者解除。

（2）因預(yù)期違約造成的合同解除

預(yù)期違約可以分為明示與默示違約兩種情況。

當(dāng)事人根據(jù)預(yù)期違約解除合同的條件：①必須是在合同履行期限屆滿之前行使。如果當(dāng)事人在合同履行期限屆滿之后表示不履行其債務(wù)，對方當(dāng)事人可以依

法追究其違約責(zé)任，而不必解除合同；②必須在對方當(dāng)事人明確表示或者以自己的行為表明其不履行合同債務(wù)時才能行使。

（3）因遲延履行造成的合同解除 此情形可以簡稱遲延履行主要債務(wù)。

當(dāng)事人根據(jù)遲延履行解除合同的條件：①對方當(dāng)事人違反了雙方對履行期限的約定，在履行期限屆滿時沒有完全履行債務(wù)；②對方當(dāng)事人遲延履行的是合同中約定的主要債務(wù)；③必須對遲延方進(jìn)行催告。

（4）因根本違約（遲延履行或者其他違約行為不能實現(xiàn)合同目的）造成的合同解除

83、一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對方協(xié)商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅持要求對方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。

84、當(dāng)違約方繼續(xù)履約不能實現(xiàn)合同目的時，可以允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行

南京中院裁判摘要：有違約的一方當(dāng)事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任，以保證對方當(dāng)事人的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少。

當(dāng)違約情況發(fā)生時，繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。法律之所以這樣規(guī)定，是由于繼續(xù)履行比采取補救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實現(xiàn)合同目的。但是，當(dāng)繼續(xù)履行也不能實現(xiàn)合同目的時，就不應(yīng)再將其作為判令違約方承擔(dān)責(zé)任的方式。

《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。“履行費用過高”，可以根據(jù)履約成本是否超過

各方所獲利益來進(jìn)行判斷。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應(yīng)該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。

95、如何理解代位權(quán)的客體范圍

我們認(rèn)為，審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴大化傾向。過分地擴大代位權(quán)的客體范圍，不僅將進(jìn)一步?jīng)_擊合同的相對性原則，并且威脅基于合同相對性原則所產(chǎn)生的各項《合同法》制度，更將造成債權(quán)人、債務(wù)人以及第三人之間的權(quán)益嚴(yán)重失衡，損害交易安全，甚至影響到物權(quán)法制度的穩(wěn)定。

（1）注意非專屬于債務(wù)人的債權(quán)的界定問題。《合同法解釋一》第12條將“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”明確解釋為“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”

通常而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類：

①非財產(chǎn)性權(quán)利。主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。

②主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

③不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。

④不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金等。

（2）注意內(nèi)代位權(quán)的債權(quán)必須是金錢債權(quán)。??應(yīng)當(dāng)指出，固然代位權(quán)客體主要是具有金錢給付內(nèi)容的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，基于無因管理而產(chǎn)生的償還請求權(quán)，股份有限公司對股東之股權(quán)繳納請求權(quán)，以及違約損害賠償或者侵害財

產(chǎn)損害賠償請求權(quán)等也可以被代位行使。

（3）注意關(guān)于保存行為的代位問題。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債務(wù)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為（即保存行為），其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或者消滅，若存在履行遲延的可能時，債權(quán)人可以在履行期未屆至之前行使代位權(quán)。對于保存行為，我國《合同法》及其司=司法解釋均為對其作出例外規(guī)定，因此，在目前的司法實踐中不宜將代位權(quán)的適用擴張至債權(quán)人保存行為方面。

（4）注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。我國《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)只能以債權(quán)為客體，而不能以物權(quán)為標(biāo)的。具體而言包括：

①不能以所有權(quán)作為代位權(quán)的客體。我們認(rèn)為，所有權(quán)完全可以通過強制執(zhí)行程序解決而無需采用代位權(quán)這種比較繁瑣的程序，債權(quán)人完全可以申請對債務(wù)人的該財產(chǎn)強制執(zhí)行而沒有必要對其行使代位權(quán)。

②不能以他物權(quán)作為代位權(quán)的客體。《擔(dān)保法解釋》第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”該規(guī)定解除了債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使自身的擔(dān)保物權(quán)而導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的后顧之憂。

（5）注意區(qū)分債權(quán)與訴訟上的權(quán)力。

我們認(rèn)為，我國《合同法》設(shè)置債權(quán)人代位權(quán)制度的目的，旨在保護債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)以保障債權(quán)人的債權(quán)，并非意在保護債權(quán)人的訴權(quán)。??債務(wù)人不提起訴訟本身并不會必然對債權(quán)人造成損害，因此訴權(quán)在通常情形下是不能代位行使的。當(dāng)然，在某些例外情況下，因債務(wù)人不行使申請強制執(zhí)行等訴訟權(quán)利而造成其責(zé)任財產(chǎn)減少的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

（6）注意區(qū)分私法上的債權(quán)和公法上的債權(quán)。最高人民法院法官認(rèn)為：??不宜將稅收債權(quán)納入代位權(quán)的客體范圍。因為代位權(quán)主要是一種債權(quán)的權(quán)能，屬于民法債權(quán)范疇，其僅適用于民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而稅法債務(wù)系公法上的債務(wù)范疇。

100、在代位權(quán)訴訟中，哪些情形應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，哪些情形應(yīng)當(dāng)以判決駁回訴訟請求

我們認(rèn)為，（1）在代位權(quán)本身不存在的場合，法院應(yīng)當(dāng)以裁定方式駁回起訴；

（2）在債務(wù)人對次債務(wù)人不享有到期債權(quán)的場合，①如果法院是通過形式審查認(rèn)定的，應(yīng)以裁定方式駁回起訴；②如果法院是通過實體審理認(rèn)定的，應(yīng)以判決方式駁回訴訟請求。

根據(jù)大陸法理論，訴權(quán)的要件分為訴訟成立要件（形式要件）和權(quán)利保護要件（實質(zhì)要件）。如果原告欠缺訴訟成立要件，法院應(yīng)通過裁定形式駁回起訴；如果原告欠缺權(quán)利保護要件，法院應(yīng)通過判決形式駁回訴訟請求。??我們認(rèn)為，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實體法律關(guān)系（權(quán)利保護要件），因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件（訴訟成立要件）。

102、債權(quán)人代位權(quán)與代位申請執(zhí)行之間的關(guān)系

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第３００條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”

債權(quán)人代位權(quán)與代位申請執(zhí)行之間的區(qū)別：（1）性質(zhì)不同。代位權(quán)是一種法定的債權(quán)保全方法，因代位權(quán)訴訟而產(chǎn)生效力；而代位申請執(zhí)行是一種強制執(zhí)行手段，并非法定債權(quán)保全方法；（2）適用階段不同。與債權(quán)人代位權(quán)相比，代位申請執(zhí)行僅適用于訴訟已經(jīng)終結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進(jìn)入強制執(zhí)行程序的情形；（3）效力范圍不同。債權(quán)人在代位權(quán)訴訟勝訴后，僅能申請執(zhí)行債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)；在代位申請執(zhí)行中，①不僅在債權(quán)人與債務(wù)人之間普通訴訟獲得勝訴的場合，債權(quán)人可以申請執(zhí)行債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)，②而且在代位權(quán)獲得勝訴的場合，若次債務(wù)人不能清償債務(wù)時，代位債權(quán)人還可以申請執(zhí)行次債務(wù)人對下一次債務(wù)人的到期債權(quán)。

二者的相同之處在于：（1）客體相同，兩者的客體都僅限于到期債權(quán)；（2）效果相同，都打破了“入庫原則”，對債務(wù)人負(fù)有到期債權(quán)的次債務(wù)人必須直接向債權(quán)人（執(zhí)行申請人）進(jìn)行清償。

我們認(rèn)為，從保護債權(quán)人利益角度出發(fā)，二者可以并存。

103、代位權(quán)訴訟的既判力

(1)關(guān)于代位權(quán)訴訟生效判決是否及于債務(wù)人的問題。我們認(rèn)為，我國《合同法》上的債權(quán)人代位權(quán)兼具法定債權(quán)權(quán)能和無因管理的雙重特性，因此代位權(quán)訴訟的既判力不論勝訴、敗訴皆及于債務(wù)人（被管理人）。

（2）我們認(rèn)為，在代位權(quán)訴訟中，法院不能進(jìn)行調(diào)解，作為被告的次債務(wù)人也不能提起反訴。代位權(quán)判決的既判力及于其他債權(quán)人。

民法學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院生效判決對未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟；但其債權(quán)未獲滿足時，只要原債務(wù)未消滅，這些債權(quán)人可向債務(wù)人的其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟。我們贊同這種說法。

106、債務(wù)人或次債務(wù)人系企業(yè)的，法院在受理對其的破產(chǎn)申請后，如何與已經(jīng)開始而尚未審結(jié)的代位權(quán)訴訟案件協(xié)調(diào)處理

最高院裁判摘要：本案中，代位權(quán)訴訟的債務(wù)人已進(jìn)入破產(chǎn)程序，??債權(quán)人行使代位權(quán)就要受到限制。這是由于：

第一，代位權(quán)行使的標(biāo)的是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，這一債權(quán)將作為債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，由全體債權(quán)人公平受償。代位權(quán)行使的目的是使債權(quán)人的債權(quán)得到個別清償，這在普通程序中當(dāng)無問題，但在破產(chǎn)程序中，將直接影響到其他債權(quán)人的利益，違反了破產(chǎn)程序債權(quán)人公平受償?shù)脑瓌t。

第二，破產(chǎn)程序具有追回債務(wù)人對外債權(quán)的功能。其一，最高人民法院2002年《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第五十條規(guī)定的清算組的職責(zé)包括“回收破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人、財產(chǎn)持有人依法行使財產(chǎn)權(quán)利”，清收債務(wù)人財產(chǎn)是清算組應(yīng)盡的職責(zé)；其二，《規(guī)定》第五十一條第二款還規(guī)定了“清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正”，如果清算組對應(yīng)當(dāng)回收的財產(chǎn)不予回收，且在債權(quán)人提出后，又作出不予回收的決定，債權(quán)人可以依據(jù)《規(guī)定》第五十二條的規(guī)定申請人民法院裁定撤銷該決定，上述規(guī)定保證了債權(quán)人對清算行為實施有效地監(jiān)督。

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開

始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。”（1）《企業(yè)破產(chǎn)法》更重對有關(guān)當(dāng)事人實體權(quán)益和程序權(quán)益的保障，即強調(diào)必須要按照審判程序繼審理或者按照仲裁程序繼續(xù)仲裁，以確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。（2）而原有舊的破產(chǎn)法律規(guī)范則更強調(diào)破產(chǎn)案件審理的效率問題。

一般來說，對于尚未審結(jié)的破產(chǎn)案件中已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)的民事訴訟案件，其中以破產(chǎn)企業(yè)為被告的，以受理破產(chǎn)案件的人民法院是已經(jīng)按照2002年最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》就相關(guān)爭議做出裁定為分界線：（1）已經(jīng)中止訴訟，且人民法院對相關(guān)爭議已經(jīng)做出裁定的，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定繼續(xù)審理；（2）尚未做出裁定的，則應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定由原受理法院繼續(xù)審理。因此，人民法院也應(yīng)當(dāng)按照這一原則處理代位權(quán)訴訟與破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)問題。

109、債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

債務(wù)承擔(dān)是指第三方介入債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為原債務(wù)人承擔(dān)一部分或全部債務(wù)的法律行為。??通說認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)具有無因性。??（1）以原債務(wù)人是否繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)承擔(dān)劃分為免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)和并存式債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)是指??又稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，其訂立的方式主要有三種：①是債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，須經(jīng)債權(quán)人同意；②債權(quán)人與債務(wù)承擔(dān)人訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，無須債務(wù)人同意；③債權(quán)人、債務(wù)人與債務(wù)承擔(dān)人共同簽訂債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。（2）以第三人承擔(dān)債務(wù)多少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為：全部債務(wù)承擔(dān)與部分債務(wù)承擔(dān)。（3）以債務(wù)承擔(dān)發(fā)生原因為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，可分為：約定債務(wù)承擔(dān)與法定債務(wù)承擔(dān)（如分立、合并等）。

債務(wù)承擔(dān)一般特征：（1）債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)必須是可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)；（2）債務(wù)承擔(dān)須不改變原債務(wù)的內(nèi)容，債務(wù)承擔(dān)實為債的主體變更，??但債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容不發(fā)生變化；（3）需有債務(wù)承擔(dān)協(xié)議；（4）免責(zé)式債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意；（5）第三人加入原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，成為合同的一方當(dāng)事人，收原債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的約束。

關(guān)于并存式債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中原債務(wù)與債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)法律責(zé)任的性質(zhì)

問題，存在兩種不同的觀點，第一種觀點認(rèn)為其為連帶責(zé)任，??另一種觀點認(rèn)為屬于不真正連帶責(zé)任。??我們認(rèn)為，??對于債權(quán)的保護主要取決于債務(wù)人的履行能力和履行行為，因此一般而言，債務(wù)人以其全部財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，此為一般擔(dān)保。此外，為保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，法律規(guī)定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大債務(wù)人的責(zé)任資產(chǎn)。其中，人的擔(dān)保的主要形式有保證、連帶債務(wù)人、并存的債務(wù)承擔(dān)等。??債務(wù)承擔(dān)不同于保證，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于債務(wù)承擔(dān)人并非從債務(wù)人。??連帶債務(wù)可以依當(dāng)事人約定或者基于法律規(guī)定而產(chǎn)生（即當(dāng)事人可以將并存的債務(wù)承擔(dān)約定為連帶責(zé)任）??債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的并非不真正連帶責(zé)任。

111、債務(wù)人向債權(quán)人出具承諾書表示將所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人而債權(quán)人對此未接受亦未在債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議書上加蓋公章的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人不同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人與第三人之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對債權(quán)人不發(fā)生法律效力。

112、因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請求解除妨害，及要求第三人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

債權(quán)屬于相對權(quán)，相對性是債權(quán)的基礎(chǔ)，故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對人權(quán)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求給付，債務(wù)人也只能對特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實現(xiàn)，債權(quán)人不能向第三人請求解除妨害，及要求第三人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

113、不真正連帶債務(wù)問題

所謂不真正連帶債務(wù)，是債權(quán)人就其單一法益而發(fā)生的對于數(shù)個不同的債務(wù)人之請求權(quán)，而數(shù)個不同的債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而偶然地對于債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，依其中一個債務(wù)人之完全履行，其他債務(wù)因債權(quán)人法益實現(xiàn)（目的達(dá)到）而全部消滅之一種法律關(guān)系。

不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)的區(qū)別：（1）不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人對債權(quán)

人之債務(wù)產(chǎn)生的原因不同；而連帶債務(wù)通常是基于共同的原因，如共同侵權(quán)、共同契約行為等。（2）不真正連帶債務(wù)的各債務(wù)人之間不是為滿足共同目的而結(jié)合；連帶債務(wù)人之間是為了滿足共同目的而結(jié)合。（3）不真正連帶債務(wù)各債務(wù)人之間沒有同一債務(wù)，原則上各債務(wù)人之間無各應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分，相互之間也就沒有求償權(quán)，唯例外地發(fā)生負(fù)擔(dān)了全部債務(wù)的債務(wù)人有向他債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利，如銷售者承擔(dān)了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后，有向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者的追償權(quán)；連帶債務(wù)各債務(wù)人之間就同一債務(wù)必有各應(yīng)承擔(dān)的部分，故承擔(dān)了連帶責(zé)任的債務(wù)人就他債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分必有求償權(quán)。

115、訂立合同的一方為了達(dá)到解除合同的目的，惡意違約造成合同無法實際履行的，??法官就必須運用利益衡量的理論，作出繼續(xù)履行利弊與否的社會價值判斷，以使個案裁判的正義追求符合整個社會的正義觀，從而獲得社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

116、雙方簽訂的兩個合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個合同的訂立目的及約定內(nèi)容各不相同，故應(yīng)分別依照合同約定確定貨物價值，不能以一個合同關(guān)于貨物價值的約定否定另一個合同的相關(guān)約定

關(guān)于訴訟時效

117、確認(rèn)合同無效請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定

我們認(rèn)為，申請撤銷合同請求權(quán)與確認(rèn)合同無效請求權(quán)的性質(zhì)同一，即均為形成權(quán)。

（1）確認(rèn)合同無效雖表面上稱為請求權(quán)，但其性質(zhì)為實體法上的形成權(quán)，故不屬于訴訟時效的客體。若該形成權(quán)受期間限制，也應(yīng)受除斥期的約束而非訴訟時效的約束。

（2）確認(rèn)合同無效請求權(quán)適用訴訟時效制度有違無效合同制度維護社會公共利益的立法目的。??對于無效合同，不僅當(dāng)事人可以申請確認(rèn)無效，合同以外的第三人也可以申請確認(rèn)無效，人民法院和仲裁機構(gòu)可以主動確認(rèn)合同無效。

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形成權(quán)人可依單方意志即可變動法律關(guān)系??形成權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制。但并非所有的形成權(quán)均受除斥期間的限制。??法律規(guī)定了部分形成權(quán)受除斥期間的限制，最為典型的為可撤銷合同中的申請撤銷合同請求權(quán)。

確認(rèn)合同無效請求權(quán)應(yīng)否受除斥期間的限制。（1）第一種觀點認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請求權(quán)不應(yīng)受除斥期間的限制，主要理由有：①確認(rèn)合同無效涉及公共利益的保護；②時間的推移不能改變無效合同的法律性質(zhì)。??因此，我國《合同法》并未規(guī)定確認(rèn)合同無效請求權(quán)的除斥期間。（2）第二種觀點認(rèn)為，確認(rèn)合同無效請求權(quán)應(yīng)受除斥期間的限制，理由：刑法尚且規(guī)定了追訴時效制度，??舉重以明輕，應(yīng)對民法上的確認(rèn)合同無效請求權(quán)規(guī)定除斥期間予以限制。

125、合同未約定履行期限，當(dāng)事人一方出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時效期間起算點的確定

關(guān)于欠條的法律性質(zhì)確認(rèn)。關(guān)于欠條的性質(zhì)應(yīng)區(qū)分其出具的時間進(jìn)行確認(rèn)。①一種情形是在債務(wù)已屆清償期的情形下出具欠條。該情形下，欠條是對已發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)。該種情形下，債務(wù)人已侵害了債權(quán)人的權(quán)利，故訴訟時效起算；②另一種情形是當(dāng)事人之間雖簽訂了合同，或一方已履行合同義務(wù)，但另一方履行義務(wù)的期限并未屆滿的情形下，為證明該交易關(guān)系的存在，債務(wù)人出具了欠條。在這種情形下，欠條應(yīng)認(rèn)定為是對當(dāng)事人間存在某種法律關(guān)系的證明。此時，出具欠條的事實，并不表明當(dāng)事人雙方的債務(wù)已屆履行期限。該種情形下，債權(quán)人尚不享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，故訴訟時效尚未起算。

關(guān)于未定履行期限的欠條訴訟時效期間如何計算的問題。我們認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析：（1）在履行期限未屆滿情形下出具欠條，債務(wù)人未立即支付貨款并未侵害債權(quán)人的利益，訴訟時效并未起算；（2）合同已屆履行期限后出具欠條，訴訟時效期間從此時中斷；（3）合同未定履行期限，在賣方交付貨物的同時，賣方出具沒有還款日期的欠條的訴訟時效起算問題，應(yīng)區(qū)分三種情形進(jìn)行分析：①能夠確定買受方應(yīng)在出賣方交貨同時支付貨款的情形，應(yīng)適用[1994]3號批復(fù)的規(guī)定；②能夠確定買受方支付貨款的期限（第一種情形除外），在該履行期限屆滿后，買受人未支付貨款，而出具沒有還款日期的欠條，應(yīng)適用[1994]3號批復(fù)的規(guī)定；③不能確定買受方支付貨款的期限，則不能適用[1994]3號批復(fù) 的規(guī)定。

143、權(quán)利人數(shù)次發(fā)函、對賬，以及數(shù)次赴義務(wù)人所在地主張權(quán)利的出差行為，可以形成一個證據(jù)鏈，能夠證明訴訟時效連續(xù)中斷，訴訟時效未完成。

144、權(quán)利人被檢察機關(guān)作出不予起訴的決定被釋放后，能夠向責(zé)任人主張權(quán)利而怠于主張的，應(yīng)承擔(dān)訴訟時效期間已過的法律后果

145、經(jīng)過合法公證的證人證言（證人因病不能出庭，出具書面證據(jù)，并通過公證處公證）具有證明力。債權(quán)人有證據(jù)證明其在訴訟時效期間內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，訴訟時效期間未經(jīng)過的，法院對其權(quán)利應(yīng)予以保護

184、借款合同及擔(dān)保無效情況下，對保證人承擔(dān)的過錯賠償責(zé)任訴訟時效的起算

最高人民法院裁判摘要：應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，即使在合同應(yīng)當(dāng)或事后已經(jīng)被確認(rèn)無效的情況下，已經(jīng)履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蠓颠€財產(chǎn)或賠償損失的，其行使該項請求權(quán)的訴訟時效期間亦應(yīng)從合同約定的對方履行合同義務(wù)的期限屆滿后的次日起計算。

①②③④⑤