第一篇：最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點集成

最高人民法院-借新貸還舊貸類案件若干司法觀點集成

1.雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任? 2.如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸? 3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系? 4.主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任? 5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任? 6.主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任?

1、雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任?

公報案例：甘肅省農墾總公司與中國農業銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經終字第347號，載《最高人民法院公報》2000年第3期(總第65期)裁判要旨：在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實踐中，雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內容未違反我國現行法律或行政法規，則認定合同有效。有關保證人責任的認定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責任。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務的減少而減少。對于新增加的債務，若未經保證人同意擔保的，則保證人不承擔保證責任。

2、如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸?

公報案例：大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報》2012年第4期(總第186期)裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應當知道”的情形，應當根據案情全面分析。保證人與借款人具有關聯關系，在保證合同中承諾對借款人轉移貸款用途等違反合同的行為承擔連帶責任，并實際履行了部分主債務的，可以認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規定為由，主張不承擔民事責任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系?

公報案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報》2008年第11期(總第145期)裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權人的金融機構又與債務人訂立協議，向債務人發放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權債務關系的行為具有本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任?

公報案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報》2008年第10期(總第144期)裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”據此，借貸合同雙方當事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔保人在應當知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔保的，應當依法承擔擔保責任。擔保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內在聯系為由，否認以新貸償還舊貸的合同性質，進而拒絕履行擔保責任的，人民法院不予支持。公報案例(2)：中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期(總第147期)裁判要旨：根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議“借新還舊”的，保證人仍應承擔保證責任。同樣的道理，主合同當事人雙方協議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔保責任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任?

公報案例：風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報》2008年第2期(總第136期)裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項進入寶碩公司賬戶，難以認定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達科貿有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項下保證金的可能。即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔保法解釋》第三十九條“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定的前提是，風神公司應舉證證明中信銀行與寶碩公司協議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯絡;HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責任應予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任? 公報案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產經營有限公司與撫寧縣農村信用合作聯社、秦皇島遠東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊淀粉股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報》 2007年第9期(總第131期)裁判要旨：我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。據此規定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實也應該承擔保證責任。

第二篇：借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任

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借信貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任

借新貸還舊貸類案件保證人如何承擔保證責任?

1.雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任?

2.如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸?

3.貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系?

4.主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任?

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5.借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任?

6.主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任?

1、雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示，保證人因如何承擔保證責任?

公報案例：甘肅省農墾總公司與中國農業銀行阿克塞哈薩克族自治縣支行借款合同保證糾紛上訴案——(1999)經終字第347號，載《最高人民法院公報》2000年第3期(總第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》未出臺之前，司法實踐中，雙方當事人簽訂的借款合同有新貸償還舊貸的共同意思表示的，如果合同內容未違反我國現行法律或行政法規，則認定合同有效。有關保證人責任的認定，如果新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，保證人仍不能免除保證責任。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百零九條規定，在保證期限的，保證人的保證范圍，可因主債務的減少而減少。對于新增加的債務，若未經保證人同意擔

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保的，則保證人不承擔保證責任。

2、如何認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸?

公報案例：大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案——(2011)民申字第429號，載《最高人民法院公報》2012年第4期(總第186期)

裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應當知道”的情形，應當根據案情全面分析。保證人與借款人具有關聯關系，在保證合同中承諾對借款人轉移貸款用途等違反合同的行為承擔連帶責任，并實際履行了部分主債務的，可以認定保證人知道或者應當知道主債務系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規定為由，主張不承擔民事責任的，人民法院不予支持。

3、貸款人以貸還貸是否能消除舊貸款的債權債務關系?

公報案例：中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業股份有限公司、三門峽天元鋁業集團有限公司借款擔保合同糾紛

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案——(2008)民二終字第81號，載《最高人民法院公報》2008年第11期(總第145期)

裁判要旨：借新貸還舊貸，系在貸款到期不能按時收回的情況下，作為債權人的金融機構又與債務人訂立協議，向債務人發放新的貸款用于歸還舊貸款的行為。該行為與債務人用自有資金償還貸款，從而消滅原債權債務關系的行為具有本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但原有的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸形式延長了舊貸的還款期限。

4、主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，且保證人為同一人時，保證人是否可以免除保證責任?

公報案例(1)：上海國際信托投資有限公司與上海市綜合信息交易所、上海三和房地產公司委托貸款合同糾紛案——(2005)民二提字第8號，載《最高人民法院公報》2008年第10期(總第144期)

裁判要旨：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”據此，借貸合同雙方當事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔

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保人在應當知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔保的，應當依法承擔擔保責任。擔保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內在聯系為由，否認以新貸償還舊貸的合同性質，進而拒絕履行擔保責任的，人民法院不予支持。

公報案例(2)：中國農業銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發建設有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第33號，載《最高人民法院公報》2009年第1期(總第147期)

裁判要旨：根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證知道或者應當知道外，保證人不承擔民事責任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”的規定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應當知道主合同當事人雙方協議“借新還舊”的，保證人仍應承擔保證責任。同樣的道理，主合同當事人雙方協議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押擔保責任。

5、借新貸還舊貸中保證人主張免于承擔保證責任的舉證責任?

公報案例：風神輪胎股份有限公司與中信銀行股份有限公司天津分

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行、河北寶碩股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2007)民二終字第36號，載《最高人民法院公報》2008年第2期(總第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有兩筆2170萬元款項進入寶碩公司賬戶，難以認定本案貸款2170萬元即是用于歸還HC0333號銀行承兌匯票下的保證金，不排除寶碩公司以天津眾立達科貿有限公司開出的銀行本票交付了HC0333號銀行承兌匯票項下保證金的可能。即使該貸款實際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔保法解釋》第三十九條“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定的前提是，風神公司應舉證證明中信銀行與寶碩公司協議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯絡;HD0071號《人民幣借款合同》約定借款目的為“短期流動資金周轉”而非以貸還貸，表明在雙方之間的約定并非以貸還貸，且風神公司也未舉證證明中信銀行明知或參與寶碩公司以貸還貸，因此風神公司提出2170萬元貸款為以貸還貸，其保證責任應予免除的主張不能成立，本院不予支持。

6、主合同當事人雙方協議以貸還貸，保證人在什么情況下需要承擔保證責任?

公報案例：撫寧縣新興包裝材料廠、撫寧公有資產經營有限公司與撫寧縣農村信用合作聯社、秦皇島遠東石油煉化有限公司、秦皇島驪驊

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淀粉股份有限公司借款擔保合同糾紛案——(2006)民二終字第236號，載《最高人民法院公報》 2007年第9期(總第131期)

裁判要旨：我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。據此規定，如果新貸舊貸為同一保證人，即使該保證人不知道主合同以貸還貸的事實也應該承擔保證責任。

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第三篇：借新貸還舊貸,保證人不知情的不承擔保證責任

借新貸還舊貸，保證人不知情的不承擔保證責任

——以一起借款擔保糾紛為例

甘肅正天合律師事務所 霍吉棟

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社與B化工總廠簽訂編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》，借款473萬元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途約定為流動資金。同日，A城市信用社與C集團公司簽訂2001年城字第130號《保證合同》，由C集團公司提供連帶責任保證，保證期間為借款到期次日起2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。

2004年1月6日A城市信用社向某中級人民法院起訴，要求借款人B化工總廠、保證人C集團公司償還130號合同項下借款本息及履行連帶保證責任。因涉及B化工總廠申請破產，該中級人民法院將案件移送＊縣人民法院審理。A城市信用社在B化工總廠破產程序中依法申報債權，但未得到清償。

[法律分析、代理思路及庭審過程]

代理律師接受被告C集團公司的委托后，進行了仔細的事實和法律研究。發現從主合同效力、保證合同效力、保證期間、訴訟時效等方面均無使保證人免責的可能。但原告起訴狀上兩個字引起了代理律師的注意：“2001年5月25日，原告與被告簽訂了《流動資金借款合同》（轉貸）…”。主合同莫不是以貸還貸？這可是一個可能使保證人免責的途徑。因為《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”也就是說，如果滿足以下三個條件，保證人C集團公司有可能被免除保證責任：

1、130號借款合同系以新貸償還舊貸；

2、新貸與舊貸的保證人并非同一人。

3、保證人C集團公司不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸。

順著這個思路，代理律師進行了調查取證，發現以下事實：

1、1999年7月6日，A城市信用社和與B化工總廠簽訂編號為106號、107號《人民幣短期借款合同》，分別借款180萬元、293萬元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社與D工貿公司簽訂106號、107號《保證合同》，由D工貿公司對上述兩筆借款提供連帶責任保證，保證期間2年。借款期限屆滿后，B化工總廠未償還所借款項。2、106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款相加之合恰好是130號借款合同的473萬元貸款。

3、從原告向法院提交的利息計算說明書中可以看出，473萬元的貸款利息并不是從130號借款合同生效時（2001年5月25日）開始計算的，而是從106號和107號借款合同生效時（1999年7月6日）開始計算的。

4、從2001年6月13日B化工總廠的轉帳憑證中發現，130號借款合同中的473萬元短期貸款并未實際貸出，而是在B化工總廠的賬戶內進行了轉帳。

再加上原告在起訴狀中的表述已構成自認，故代理律師判斷：130號借款合同的473萬元貸款實際是用于償還106號借款合同的180萬元貸款和107號借款合同的293萬元貸款，其性質屬于以新貸還舊貸；且新貸與舊貸的保證人并非同一人。

在確認了130號借款合同是以新貸還舊貸，并且新貸與舊貸的保證人不是同一人后，解決本案的關鍵就在于“保證人C集團公司是否知道或者應當知道130號借款合同是以新貸還舊貸”。130號借款合同、貸款憑證以及貸款借據中都清晰明白的記載著，借款用途為流動資金。因為主合同并沒有寫明是以新貸還舊貸，保證人C集團公司就不知道這是以新貸還舊貸，除非原告有證據證明保證人C集團公司通過其他途徑知道這是以新貸還舊貸。

不出代理律師所料，庭審時，原告對130號借款合同系以貸還貸無異議，最終雙方的爭議焦點集中在：被告C集團公司提供保證時，對130號借款合同系以貸還貸是否知道？原告稱C集團公司提供保證時知道主合同系以貸還貸；被告稱其對主合同系以貸還貸并不知情。

于是，解決本案的關鍵落在了舉證責任分配上--誰應該對“保證人C集團公司知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔舉證責任。被告代理律師當庭指出，被告主張自己不知道130號借款合同系以新貸償還舊貸，所舉證據就是130號借款合同，因為主合同上面并沒有寫明以貸還貸。既然原告的訴訟請求是要求保證人C集團公司應該承擔保證責任，就應該對“保證人知道130號借款合同系以新貸償還舊貸”承擔舉證責任。因為根據《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>》第2條之規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。

為了更好的說明舉證責任的問題，庭審結束后，被告代理律師向法庭提交代理詞時，同時提交了一份最1999年1月“關于以貸還貸”的庭務會紀要，該紀要明確指出：“如果金融機構或債務人主張保證人知道以貸還貸的情況、并提供保證的，應當由金融機構或債務人舉證。如果金融機構或債務人不能對自己的主張舉證的，應當認定保證人不知主合同以貸還貸的事實”。

[法院裁判要旨]

法院審理后認為： 2001年5月25日，原告與B化工總廠簽訂的編號為2001年城字第130號《流動資金借款合同》所涉及的473萬元系用來歸還1999年7月6日106號、107號《人民幣短期借款合同》所涉及的兩筆合計為473萬元的借款，即主合同為以貸還貸。被告C集團公司作為保證人，所提供保證的借款系以新貸還舊貸。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第39條：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。”以貸還貸中的保證人，承擔保證責任的前提是其明確知道或應當知道主合同系以貸還貸，否則就構成《擔保法》第30第1項規定：“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”。縱觀本案證據，無論借款合同還是保證合同，均無以貸還貸的明確記載，原告也未提供任何證明被告知道或應當知道以貸還貸的其他證據。由于原告舉證不能，故法院認為被告不承擔保證責任，駁回原告訴訟請求。

[律師辦案小結]

1、熟悉保護己方權利所有可能的途徑，逐一核查，敏銳發現案件突破口，認真調查取證，充實達成代理目標的必要條件。

2、將實體法和程序法有機結合，熟練運用證據規則，以確定最佳訴訟策略。

【律師簡介】

霍吉棟律師：男，1975年8月出生，甘肅政法學院法律系畢業，法學學士、英語六級。具有高等學校教師資格，曾在高校法律系任教數年，主講民法和國際貿易法。現為甘肅正天合律師事務所金融部執業律師，獲該所2005先進工作者稱號。專長辦理民商事法律業務，尤其在企業法律風險管理、企業融資、企業改制并購、金融債權清收、金融不良資產處置、房地產等法律服務領域積累了較為豐富的實踐經驗并具有一定的理論造詣。

執業理念: 秉承敬業精神、運用實踐理性，在規則和想象力之間尋求平衡，從法律角度為客戶的問題提供有效的解決方案。

聯系方式：甘肅省蘭州市城關區通渭路1號蘭州房地產大廈15層，郵編：730030，傳真：0931-8456612，電話：0931－460722轉520，電子郵箱：hjd_zth@163.com。

第四篇：最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成

最高人民法院商品房買賣疑難問題司法觀點集成2011-07-28 16:35

一、商品房預約合同（認購書）生效后，一方當事人未盡義務導致合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔違約責任

【編者按】目前對違反房屋認購書應如何承擔法律責任,無論是理論界還是實務界觀點并不統一，有的判決開發商依據誠實信用原則，按原價格與購房者簽訂合同，對于認購書缺少的條款，依據相關法律法規予以補充；有的判決開發商承擔締約過失責任，除適用定金罰則外，另需承擔一定賠償損失的責任。

出現以上不同判決，究其根源在于最高人民法院民事審判一庭編著的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》一書中關于違反認購書應如何承擔法律責任態度不明朗，未作出清晰、明確、有說服力的表態，下級法院作出截然相反的判決都能從該書中找到判決理由，以致各地法院在處理具體案例時出現法律適用的混亂局面。不同法院對類似認購書糾紛案件作出迥異的判決，顯然違背“相類似者，應為相同的處理” 的法理，無疑會損及法律的權威性。

下面是《最高人民法院公報》發布的案例，能夠說明最高人民法院傾向性意見，購房者要求開發商承擔100萬元損失，一審判決賠償1萬元，二審判決賠償15萬元，如此大的數額差，也同樣值得深思。

仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案（二審法院：上海市第二中級人民法院）《最高人民法院公報》（2008年第4期）

[上海市虹口區人民法院一審查明]

2002年7月12日，原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂《金軒大邸商鋪認購意向書》一份，約定原告向被告支付購房意向金2000元，原告隨后取得小區商鋪優先認購權，被告負責在小區正式認購時優先通知原告前來選擇認購中意商鋪，預購面積為150平方米，并明確小區商鋪的均價為每平方米7000元（可能有1500元的浮動）。如原告未在約定期限內認購，則視同放棄優先認購權，已支付的購房意向金將無息退還。如原告按約前來認購，則購房意向金自行轉為認購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確約定。上述意向書簽訂之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆遷許可證，2003年5月29日取得建設工程規劃許可證，2003年6月30日被告取得預售許可證。但被告在銷售涉案商鋪時未通知原告前來認購。2006年初原告至售樓處與被告交涉，要求被告按意向書簽訂正式買賣合同。被告稱商鋪價格飛漲，對原約定價格不予認可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，原告所交2000元意向金可全數退還。雙方因此發生爭議，原告遂訴至法院。

[原告訴訟請求]請求人民法院判令被告按105萬元的銷售價格向原告出售涉案商鋪，如果被告不能履行，請求判令被告賠償原告經濟損失100萬元。

[上海市虹口區人民法院認為]

1、涉案意向書不是通常意義的“意向書”，而具有預約合同的性質。

2、根據本案事實，涉案意向書是在原、被告雙方均對被告能夠合法取得相關許可證書有合理的預期的情形下，對原、被告將來簽訂房屋預售合同的預先約定，涉案意向書并非預售合同，法律對商品房預售合同的強制性規定并不適用于預約合同，應認定原告與被告簽訂的涉案意向書合法有效。

3、本案中意向金不具有定金性質，不應認定為定金。

4、被告構成違約。

[上海市虹口區人民法院判決]

一、解除原告仲崇清與被告金軒大邸公司簽訂的《金軒大邸商鋪認購意向書》；

二、被告返還原告意向金2000元；

三、被告賠償原告經濟損失10000元；

四、駁回原告的其他訴訟請求。一審案件受理費15260元，由被告金軒大邸公司負擔。

仲崇清不服一審判決，請求二審法院撤銷原判，依法改判支持仲崇清一審提出的訴訟請求。

[上海市第二中級人民法院二審認為]

（其他理由與一審相同）金軒大邸公司的違約行為導致守約方仲崇清喪失了優先認購涉案商鋪的機會，使合同的根本目的不能實現，金軒大邸公司也承認雙方現已無法按照涉案意向書的約定繼續履行。因此，金軒大邸公司應當承擔相應的違約責任。一審法院認為金軒大邸公司違反預約合同約定的義務，應當賠償上訴人仲崇清相應的損失，并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。

為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產市場發展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。仲崇清要求金軒大邸公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價格賠償其經濟損失，但由于其提交的證據不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，且根據金軒大邸公司將有關商鋪出售給案外人的多個預售合同，商鋪的價格存在因時而異、因人而異的情形。另外，雖然仲崇清按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質上的差異。故仲崇清主張的賠償金額，不能完全支持。一審案件受理費人民幣15260元，二審案件受理費人民幣14350元，均由金軒大邸公司負擔。

二、商品房買賣合同因出賣人責任被認定無效后，善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費

[導讀與說明] 商品房買賣合同因出賣人的原因被確認無效后，買受人取得了合同約定的房屋并利用該房屋從事經營活動，對占用期間的房屋使用費應當按什么標準向房屋出賣人返還，實踐中處理不統一，最高人民法院對此作出了批復。

[最高人民法院民一庭意見] 善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費的標準，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號對遼寧省高級人民法院一個請示的答復中已經有明確的意見。該函全文如下：

遼寧省高級人民法院：

你院《關于蔡德成與大連經濟技術開發區龍海房地產開發公司、原審第三人大連翻譯專修學院商品房買賣合同糾紛一案的請示》收悉，經研究認為：商品房買賣合同因出賣人責任被確認無效后，應按無效合同的處理原則進行處理。關于善意買受人應該返還給出賣人的房屋使用費標準，因為買受人在簽訂合同時是善意的，所以應該以買受人在合同中的意思表示為標準。也就是說，應該以買受人與出賣人約定的合同總價款除以房屋的設計使用年限，再乘以買受人實際使用該房屋的年限得出的價款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。

三、商品房毗鄰城市交通干線，受超標噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實現為由，要求解除合同

最高人民法院民一庭認為：在交通干線已經客觀存在，且開發商沒有違反合同義務的情況下，購房人訴稱的交通運輸噪聲污染并非由于出賣人違約行為所致。其以合同目的不能實現為由請求解除商品房買賣合同的主張，不符合《合同法》第94條的規定，不應予以支持。

《中國民事審判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208頁，最高人民法院民事審判一庭編。

四、房地產公司在預售商品房時未告知購房人所購房屋內鋪設公共管道，應承擔相應的民事賠償責任

[案情]李某從某開發商處購得一處住房，總價款183萬元，合同未就房屋內管線鋪設問題進行約定，交房前開發商致函李某，“由于您的房屋中有管道通過（曖氣管等），故在裝修時進行了局部處理，局部吊頂較低，但不影響您居室的使用和美觀。”李某回函房地產公司，“本戶內不得有任何非本戶管道通過，如公司進行公共通過管道安裝，請立即予以拆除。”

[第一次訴訟]要求開發商拆除公共管道。

[法院判決]因該管道系多家業主共用，拆除該管道損害其他業主利益，駁回起訴。

[第二次起訴]要求開發商承擔違約金86000元；如不能認定開發商違約，要求開發商對因房屋中添設管道致房屋價值貶損部分進行補償。

[評估]法院委托價格認證中心評估，該中心建議鋪設管道房屋價格應在原房屋價格基礎上扣減2% 最高人民法院審判業務意見（民一庭意見）

雖然當事人訂立的房屋買賣合同未約定管道鋪設內容，但根椐《合同法》第42條第2款規定，在訂立合同過程中一方故意隱瞞與訂立合同有關的這一事實或者提供虛假情況的，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任的規定，房地產公司應當承擔相應的賠償責任。關于賠償數額的確定，可以考慮房地產公司應告知而未告知，致使購房人多支出的交易成本或者給購房人造成損失的部分。

《民事審判指導與參考》2008年第2輯，法律出版社2008年版，第90—92頁。

五、房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需要優先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋

三門峽水利管理局（買方）訴鄭州市配套建設公司（賣方）房屋買賣合同糾紛案（判決時間：2004年3月11日，二審法院：河南省高級人民法院）《最高人民法院公報》2004年第8期

[判決摘要]

配套建設公司作為房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需優先受償為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋。因此，買方水利管理局的訴訟請求應予以支持。從合同約定及誠實信用、公平原則出發，賣方應向水利管理局賠償與定金全額相等的經濟損失。依雙方合同約定，賣方拖延兩個月以上交付房屋，應賠償買方與定金相等的損失，即736萬元。由于買方尚有643．95萬元購房款未付，可與賣方支付的賠償金相抵。賣方辯稱房屋已處置給第三方，合同不能繼續履行的主張不符合法律規定，不予采信。

六、買受人在約定的交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間？辦理房屋權屬證書的義務是否適用訴訟時效的規定？ [問題一]關于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請求權應在兩年訴訟時效期間內行使，超過兩年訴訟時效期間請求出賣人交房的，因其怠于行使權利的狀態經過訴訟時效期間喪失勝訴權。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認定為已超過訴訟時效，而應區分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進行處理。

[問題二]關于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，是否超過訴訟時效期間的問題，也有兩種意見：第一種意見，出賣人所承擔的主給付義務為轉移房屋的占有，更為重要的是轉移房屋所有權。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務，未在合同規定的期限屆滿時辦理房屋所有權證的，系沒有履行轉移房屋所有權這個最重要的主給付義務，已經構成違約，訴訟時效期間應該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內請求辦理房屋所有權證的，因超過訴訟時效期間而喪失勝訴權。第二種意見，房屋已經交付的，買受人在約定辦理房屋所有權證期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人為其辦理房屋所有權證的應予支持。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬于債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人亦已實現對房屋的占有的，買受人請求出賣人轉移房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權性質，不適用訴訟時效的規定。

《中國民事審判前沿》2005年第1集，第218頁，最高人民法院民事審判一庭編，法律出版社

七、商品房買賣合同示范文本關于交付條件的約定應如何理解？ [最高人民法院觀點]《房地產司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。103頁——113頁

國家為加強對商品房買賣行為的管理，強制性的要求開發商提供商品房買賣合同示范文本（以下簡稱示范合同），2000年由建設部、國家工商行政管理總局制定，地方工商行政管理局監制。示范合同第八條第一款約定了房屋交付的條件，包括四種情況下可以交付：1.該商品房經驗收合格；2.該商品房經綜合驗收合格；3.該商品房經分期綜合驗收合格；4.該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。且合同另有一空白欄以便雙方當事人自行約定交付的條件。

如果當事人約定的交房條件是第1種，那么以開發商是否取得其當地建設管理機構發出的《竣工驗收備案證》為標準。開發商在合同約定的交房時間取得了備案證，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果當事人約定的交房條件是第2或第3或第4種，則都以開發商是否取得當地房地產開發管理機構發出的《房地產開發經營項目交付使用許可證書》為標準。開發商在合同約定的交房時間取得了該證書，就具備了合同約定的交付條件，否則，視為不具備合同約定的交付條件。

如果商品房買賣雙方在示范合同約定的除以上四項以外的其它交付條件，應如何認定呢？

我們認為，商品房經驗收合格唯一有效法定的證明文件是《建筑工程竣工驗收備案證》。如開發商在辦理房屋交接手續時，不能根據合同約定和法律規定取得并出示擬交付房屋的《建筑工程竣工驗收備案證》，買受人有權拒收該房屋，由此產生的逾期交房的違約責任由開發商承擔。如果開發商與購房人約定的交付條件低于商品房綜合驗收的標準，那么以綜合驗收為交付條件標準，如果雙方約定的標準高于商品房綜合驗收的標準，則以雙方的約定為交付條件標準。

[部分地方法院觀點明顯與最高人民法院觀點相悖] 在司法實踐中，很多律師持最高人民法院上述觀點，但很難得到地方法院的支持，個中原因，值得深思。很多基層法院認為，只要建設單位組織設計單位、施工單位、監理單位驗收取得峻工報告，就可以交付購房人，而取得《建筑工程竣工驗收備案證》是行政管理行為，不是房屋交付條件。此種觀點，明顯與最高法院觀點相悖。

[部分基層法院判決摘要]

某區法院認為：根椐《建設工程質量管理條例》第十六條：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。”第49條規定：“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起１５日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。建設行政主管部門或者其他有關部門發現建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。”從上述兩條可以明確看出，建設工程竣工驗收是以建設、設計、施工、監理四家聯合驗收為標準的。在通過竣工驗收后，公安消防、環保部門也會進行驗收，但公安、環保等部門的驗收屬于綜合驗收的范疇，是公安消防、環保部門履行行政權利的行為，履行的是一種監督權，而不屬于竣工驗收的范疇。建設行政主管部門的備案是行使管理權的一種方式，也不屬于竣工驗收的范疇。

出賣人（開發商）約定：“該商品房經建設單位、施工單位、監理單位驗收合格。”符合上述法律規定。

八、最高人民法院認為開發商負有辦理權屬證書的義務，而部分地方法院卻認為屬于行政行為，此種觀點與最高法院觀點明顯相悖

《房地產司法解釋實例釋解》，人民法院出版社，最高人民法院副院長黃松有主編。146頁—160頁

（一）開發商負有辦理權屬證書的義務

取得不動產權屬證書是購房人主要的合同目的，合同法的基本原則包括誠實信用原則，依該原則開發商負有辦理權屬證書的合同附隨義務。

法律依據：

1、《城市房地產管理法》第五十九條規定，“國家實行土地使用權和房屋所有權發證制度。

2、《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續；現售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。房地產開發企業應當協助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。”

3、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

（二）開發商不能在約定或法定期限內辦理權屬證書的原因

1、土地使用權手續不合法。

商品房是特指經政府有關部門批準，由房地產開發經營公司開發的，建成后用于市場出售出租的房屋，包括住宅、商業用房以及其他建筑物，而自建、參建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不屬于商品房范圍。商品房是能辦理房屋所有權證和國有土地使用權證，可以自定價格出售的產權房。開發商只有以出讓方式取得國有土地使用權，進行房地產開發的商品房，才能辦理權屬證書。

例如“小產權房”無法辦理權屬證書。《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第二條也進一步指出：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”

2、房地產開發企業未支付全部的土地出讓金。支付土地出讓金是開發商最主要的義務，如果未按約定履行支付全部土地出讓金的義務，土地管理部門一般會限制辦理土地使用權轉讓手續。

3、房地產開發企業違章建房。現階段最突出的問題是開發商違規超建，私自違反規劃，加大容積率，因其中有巨大的利益誘惑，開發商往往不遺余力，政府職能部門監管也存在進一步加強的問題，在違反規劃的問題未處理完之前，購房人無法辦理權屬證書。

4、房地產開發企業無法提供規定的資料。如未能取得《房屋建筑工程峻工驗收備案表》等，無法將開發商提供的資料報產權登記機關備案。

5、其他原因。如房地產開發企業沒有將代收的公共物業維修基金上繳，在建工程或完工的工程用于貸款或借款的抵押，未辦理注銷抵押登記的手續（封閉抵押貸款）等。

（六）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》(法釋[2003]7號)第十八條與《城市房地產開發經營管理條例》相矛盾。

《城市房地產開發經營管理條例》自一九九八年七月二十日公布施行，屬于行政法規，其地位僅低于全國人大及全國人大常委會制定的法律，法釋[2003]7號是最高人民法院依據《合同法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》等相關法律，結合審判實踐，制定的司法解釋，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232頁“本條司法解釋（法釋[2003]7號第十八條）所依據的法律條款是：《合同法》第107條規定（略）。《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定（略）。

法釋[2003]7號第十八條相比《條例》第三十三條，只增加了第一款中的第一項“商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限”。最高人民法院結合審判實踐，增加了該條款，突破了《條例》的規定，為開發商留下了充分的空間，以致于幾乎所有的開發商在商品房買賣合同中均不按《條例》第三十三條的規定，而是任意延長協助辦理權屬證書的期限，惡意損害購房人的合法權益。

很多法律專家經過深入分析，也沒有搞清楚最高人民法院突破《條例》的現實思考基于什么樣的出發點！

[部分地方法院判決摘要] [訴訟請求]

購房人要求開發商承擔辦理權屬證書的義務。[一審判決理由]

關于原告主張要求被告履行辦理房屋權屬證書義務一節，被告只有交付具備辦理產權證條件的相關手續的備案義務，但不具有批準發放權屬證書的權利，而房屋產權是否具備產權性質及發證，依法應屬房地產管理機關審查及做出具體行政行為的范圍，故本院不予處理。

[二審判決理由]

二審予以維持。

九、如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”，發生糾紛如何處理？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務問答》，法律出版社2005年版，第87頁）

如果商品房買賣雙方約定“交付面積與約定面積不符時房款總金額不變”發生糾紛時，應當結合具體案件分析該約定的效力，分別情況處理。如果合同條款是銷售方自行擬定的格式條款，交付面積明顯小于約定面積時，人民法院可根椐《合同法》第40條的規定認定該條款無效；如果是雙方協商一致達成的條款，符合自愿原則，但面積相差太大，顯失公平時，當事人可以根椐《合同法》第54條的規定申請撤銷或變更，自當事人知道面積差異時起一年內不申請撤銷或當事人以自己的行為放棄的，該約定有效；如果雙方協商一致達成的條款，符合自愿原則，且面積相差不大，人民法院應認定該約定有效。

十、商品房按揭合同的效力認定 [最高人民法院司法政策精神] 要依法保障房地產市場健康發展。房地產市場的發展不僅關系到我國城市化、工業化的進程，而且關系到金融安全和群眾安居樂業等國計民生問題。各級人民法院要注意審查按揭貸款合同的真實性，依法制裁開發商以虛假按揭貸款合同套取銀行資金等違法行為。

最高人民法院印發《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》的通知（法發[2008]38號）二00八年十二月三日）

就形式而言，期房買賣抵押登記行為，類似于法國的契據登記，但有所不同的是作為標的物的房屋尚不存在，契據登記是指登記機關依據當事人訂立合同所載明的內容進行登記，值此產生抵押效力的制度，我國未承認亦未采用契據登記制度，而實行不動產登記、發證制度，故此期房抵押登記行為可視為在有關部門的備案，而不是嚴格意義上的物權抵押登記。

在商品買賣中，購房人以銀行按揭貸款方式支付部分購房款的情況已經普遍存在，因此而發生的糾紛訴至法院的案件也越來越多，但是由于我國目前立法上沒有對銀行按揭貸款抵押的規定，故對此類案件的處理存在一定的難度。但在司法實踐一般認為，“樓宇按揭（抵押）貸款合同”是當事人在平等自愿的基礎上簽訂的，內容不違法，也不損害國家、集體和他人的合法權益。從國家的法律及行政法規的規定來看，也并未規定按揭（抵押）未辦理抵押登記而無效，并且按揭不同于一般的財產抵押，僅僅因為沒有辦理抵押登記就認定無效沒有法律依據。

十一、未取得預售許可證的商品房買賣合同是否有效？

[案例] 作為房地產開發企業的出賣人一直沒有取得商品房預售許可證，但其他手續齊全（如有土地使用證、建設工程規劃許可證、建筑工程竣工驗收資料），是否可確認買賣合同有效？

[最高人民法院專家法官著述與主流觀點]（最高人民法院民一庭《法律審判實務問答》，法律出版社2005年版，第79頁）

應視情況而定。商品房買賣所涉及的法律法規和政策方面的內容，一般業主難以全面了解的，尤其是商品房開發早期，管理不規范，是否需要預售許可證業主并不清楚，行政主管部門也疏于管理，開發商沒有依法領取商品房預售許可證進行商品房銷售，業主沒過錯，而在于開發商與地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的頒布為界限，在該解釋頒布前，如果合同已經基本履行完畢，商品樓盤有土地使用證、建設工程規劃許可證、建筑工程竣工驗收資料，業主請求繼續履行合同的，為維護交易安全與社會穩定，應當認定合同有效。

該司法解釋頒布后，根椐該解釋第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。如果開發商一直未取得預售許可證明，應確認合同無效。

十二、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理？ [最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時多數人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改房政策以及如何適用房改房政策的，不屬于民事權益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

十三、業主委員會是否具備訴訟主體資格問題（來源于：《中國民事審判前沿》總第2輯 第10頁）

[理論界或實務界的不同觀點] 第一種觀點：業主委員會不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點：業主委員會可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應訴。第三種觀點：業主委員會具有一般的、抽象意義的訴訟當事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因為它沒有責任財產和責任能力。

[最高人民法院民一庭認為]

依法成立的業主委員會在其職責范圍內，經業主代表大會授權，有權就與物業管理有關的、涉及全體業主公共利益的事宜，以物業公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業管理無關的、個別或部分業主的事宜，業主委員會無權向人民法院提起民事訴訟。

第五篇：最高人民法院 司法觀點集成——合同法總則(筆記、摘要)

最高人民法院司法觀點集成——合同法總則

陳其營 2012年2月整理

24、充分運用誠實信用原則

在具體案件中，如果適用某一條法律的結果反而會使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當的利益，就應該注意考慮該條或者該幾條法律的價值，是否存在兩種以上的解釋，或者考慮體系解釋的方式，利益衡量的方法，向有利于誠實守信的一方解釋，保護誠實信用一方的合法權益。

26、交易價格上漲屬于應當預見的商業交易風險

27、臺風（風暴）是否屬于不可抗力

最高院裁判摘要1：風暴來臨后，雖然國家海洋預報臺發出預報，但在目前的科學技術條件下，從發出預報至貨物受損時，港口經營人已經無能力保障應當由自己保管的全部貨物的安全。因此貨物損失，仍然屬于不能避免的不可抗力造成。——中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業合同糾紛案

最高院裁判摘要2：被告明知臺風即將登陸，完全有條件在臺風登陸前停止生產，疏散人員，或者安排工人到相對安全的地點工作。但是在臺風登陸的當日，被告為了自己的利益還組織工人到工棚工作，致使在工棚這個在臺風過境時相當危險的工作場所內的所有人員身處險境，最終導致工棚倒塌一死六傷慘劇的發生。因此，被告關于本案事故發生系因不可抗力的抗辯理由，沒有事實根據和法律根據，不予支持。——羅倩訴奧士達公司人身損害賠償糾紛案。

28、合同成立、生效和有效的區分：

合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷，不能將“有效”和“生效”等同。

29、民事合同與行政合同的區分標準

行政合同與民事合同的區分標準主要包括三種標準：（1）主體標準，即主體之一是否為行政機關。

（2）目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現行政機關的行政職責，完成行政任務，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。

(3)行政優益權標準，即從合同主體是否享有行政優益權進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關是否居于主導地位，行政職權是否在合同履行中起主導作用，行政主體是否享有合同的發起權、合同履行的監督權和指揮權、單方面變更合同權、單方面解除合同權等。在其權利義務的約定上，是否體現行政管理關系，是否具有不對等性。行政機關享有行政優益權，合同內容體現出不平等的行政管理關系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

最高院裁判摘要：人民銀行依法撤銷金融機構的行為，并不排斥金融機構為處理其債權債務與其他平等主體設立民事行為，該民事行為也不因人民銀行的督促而改變民事法律關系性質。

30、政府會議紀要對雙方當事人是否具有法律約束力

政府會議紀要是政府派員參與兩方當事人之間經濟權益的協調，對雙方之間的民事行為提出的一種協調意見，并非政府行政命令或決定，亦非當事人之間的民事協議，對當事人不具有強制力。

政府會議紀要只是載體，關鍵是看雙方當事人是否通過這一載體，明確表達出雙方已達成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的、可執行的，且會議紀要必須經雙方當事人簽收或者當事人在會議記錄上簽字認可，即會議紀要已完全具備有效民事協議所具備的要件，在此情況下，方可認定會議紀要對雙方當事人具有法律約束力。否則，其對當事人不具有約束力。

32、當事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內容為當事人的真實意思

最高院裁判摘要：《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”因此，當事人在合同書上的簽字、蓋章的效力，是表明合同內容為當事人的真實意思，當事人據此享有合同權利、履行合同義務。同時，當事人在合同書上的簽字、蓋章，還具有使合同相

對人確信交易對方，從而確定合同當事人的作用。

33、合同沒有加蓋單位的公章，但有法定代表人的簽名，該合同有效 法定代表人代表法人行使職權，以法人名義對外作出的行為應由法人承擔責任，蓋具公章并非合同有效的必備條件。

法定代表人作為當事人的法定代表人，當然有權在合同上簽名以示對合同內容的確認。在這里，強調的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章并沒有違反《民法通則》第55條的規定。

法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是《民法通則》第58條規定的任何一種情況，故合同有效。

例外情況是，《合同法》第50條的規定。在合同一方當事人明知對方的法定代表人超越權限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對該法定代表人的單位沒有約束力。

34、合同約定以一方當事人的上級主管部門批準作為合同生效條件的，負有義務一方怠于履行約定義務，在合同業經雙方簽字蓋章成立，合同內容不違反法律禁止性規定、不損害他人利益且已部分履行的情況下，應當認定該合同的效力已生效

合同約定以一方內部因素為合同生效條件的，負有促使協議生效義務的一方未履行約定義務，在合同內容不違反法律禁止性規定和不損害他人利益并經雙方簽字蓋章成立，且已部分履行的前提下，則應當認定合同已經生效。

35、謹慎正確地認定合同無效

首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。

其次，只有違反法律合同行政法規的強制性規定才能確認合同無效。最后，《物權法》第15條確定了原因行為和物權變動的區分原則。

37、對注冊資金投入未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力不宜認定為無效

40、無處分權的人處分他人財產，該合同是否有效

《物權法》第15條確定了原因行為和物權變動的區分原則。雖然主要規定在不動產物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動方面。

如果沒有辦理土地使用權過戶登記，或者準備轉讓的土地沒有達到《城市房地產管理法》第38條規定的轉讓條件，并不影響土地使用權轉讓合同這一原因行為本身的效力。

41、多重買賣合同的效力（一房數賣、一地數轉、一地數包）

最高院裁判摘要：當事人以同一標的先后與他人簽訂兩個協議，兩個協議內容均不違反法律、行政法規的強制性規定，依法符合合同生效條件的，不能因前協議有效而認定后協議無效，或認定前、后協議存在效力上的差異。當事人因履行其中一個協議而對另一個協議中的對方當事人構成違約的，應承擔違約責任。

42、協議經雙方當事人協商簽訂后，一方當事人在蓋章時對部分條款作了修改，另一方當事人為提出書面異議的，該協議有效

43、如何認定合同是整體無效，還是部分條款無效

最高院裁判摘要：合同部分內容無效，但不影響其他部分效力的，應當認定合同其他部分內容有效。??因此，應當認定合同中經過政府批準的84畝土地使用權出讓有效，未經政府批準的131畝土地使用權出讓無效，其他合同條款仍然有效。

認定合同是整體無效，還是部分條款無效，取決于該無效條款在整個合同的作用。如果該無效條款為合同之目的條款或者核心條款，不能成為相當獨立的合同無效部分，則合同整體無效。相反，則應認定合同部分有效，部分無效。

44、只要原協議管轄約定不違反法律規定，則應認定繼續有效

最高院裁判摘要：當事人在訂立合同中，為了解決可能發生的糾紛而明確約定了管轄法院。此后基于合同形成的債權幾經轉讓，但新的債權人均未與債務人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關于管轄法院約定的，只要原協議管轄約定不違反法律規定，則應認定繼續有效。

45、合同效力的補正

合同效力的補正是指當事人所簽的合同因違反了法律禁止性規定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

46、合同解釋的首要方法是文義解釋的方法

最高院裁判摘要1：當事人簽訂的合同中，對某一具體事項使用了不同的詞語進行表述，在發生糾紛后雙方當事人對這些詞語的理解產生分歧的，人民法院在審判案件時應當結合合同全文、雙方當事人經濟往來的全過程，對當事人訂立合同時的真實意思表示作出判斷，在此基礎上根據誠實信用的原則，對這些詞語加以理解。不能簡單、片面地強調詞語文意上存在的差別。

??這里強調的“頒發之日”的《商品房預售許可證》是指整個樓盤的《商品房預售許可證》，還是指單個樓梯的《商品房預售許可證》。

最高院裁判摘要2：對于合同條文的解釋，必須探究合同當事人內在的、真實的意思表示，而判斷合同當事人真實意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋的方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準確含義時，才能運用其他的解釋方法。

47、《合同法》適用中如何對待國務院頒布的有關合同的條例和最高人民法院舊的司法解釋

（1）舊的條例和司法解釋僅適用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在審理因這些合同發生的糾紛時，也可以適用舊的條例和司法解釋。值得注意的是，舊的條例和司法解釋適用于《合同法》生效之

前成立的合同，但也是有例外的（《合同法解釋一》第2、3條）。

（2）舊的條例和司法解釋不適用于《合同法》生效之后成立的合同。（3）不再適用的條例和司法解釋的范圍。為便于人民法院準確適用新《合同法》,我們將國務院頒布的有關合同的條例和不再適用的司法解釋羅列如下：有關合同的條例有: 《工礦產品購銷合同條例》、《農副產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建設工程勘察設計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《借款合同條例》、《技術合同法實施條例》。不再適用的司法解釋有：《關于貫徹執行〈經濟合同法〉若干問題的意見》(1984年9月17日)、關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解釋》1987年7月21日)、《關于審理科技糾紛案件的若干規定》(1995年4月2日)。

《人民司法》研究組認為：“適用當時的法律”，不僅包括適用當時的法律對案件作出實債權判決，也包括在裁判文書中引用當時的法律規定。

58、合同約定的某期日之前履行是否包括該期日當天履行

最高院裁判摘要：《民法通則》第155條規定，“以內”包括本數，“以外”不包括本數。通常“以前”與 “以內”相近，“以后”與“以外”相近。從民事判決通常所確定的履行期限的解釋來看，在某期日前履行也包括在該期日當天履行。

65、可得利益損失計算中的損益相抵規則

損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額（即“凈損失”）。這點《合同法》上沒有規定。

66、可得利益賠償的損失的計算公式

可得利益損失賠償額＝可得利益損失總額―不可預見的損失―人為擴大的損失―受害方因違約獲得的利益―必要的成本

67、可得利益損失認定中的舉證責任分配

（1）違約方負擔的舉證責任：①守約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大；②守約方因違約而獲有利益；

（2）守約方負擔的舉證責任：①其所受到的可得利益損失總的數額；②必要的交易成本。

（3）不可預見的損失，可由任意一方舉證。

75、原被告簽訂了多份購銷合同，并約定了利息（或違約金）條款。被告支付了部分貨款，但沒有明確是支付哪部份合同的貨款貨利息（或違約金），已支付的貨款是按合同順序先算本金，還是按合同順序本金和利息（或違約金）一起計算？

計算未付款時，如所有合同的貨款均已到期，統一按合同順序先歸本再還息（違約金）的方法計算。如果有部分是未到期貨款，則應分開計算。

78、發票是否可以認定為付款憑證

發票是否可以認定為付款憑證，應視雙方的舉證情況而定。一方當事人認為已經履行了給付貨款的義務，并提供發票，對方不予承認的，應由不承認的一方承擔舉證責任。

80、合同解除通知與訴訟的關系

《人民司法》研究組認為：在當事人依照法律規定的條件行使法定解除權時，有解除權的一方只要將解除合同的意思表示通知對方當事人，合同即為解除。對方當事人對解除合同有異議的，應當依法向人民法院起訴或者向仲裁機構申請確認合同的效力。

（1）如果人民法院或者仲裁機構確認解除有效的，合同解除的時間為解除合同的通知到達對方的時間。

（2）如果人民法院或者仲裁機構確認解除權行使不當，解除合同的行為無效的，則合同自始未解除。

81、合同法定解除權

合同法定解除權產生的情形，歸納起來可以分為兩種：一種是因（1）不可抗力而產生；另一種是因一方違約而產生，包括（2）拒絕履行、（3）遲延履行和（4）根本違約。

（1）因不可抗力致使合同目的不能實現導致的合同解除 一般而論，不可抗力既包括自然現象，也包括社會現象。

當事人因不可抗力行使法定解除權的條件：①合同有效成立，尚未履行完畢之前發生了不可抗力事件。如果履行方遲延履行的情況下發生了不可抗力事件，不可抗力則不能成為遲延履行一方解除合同或者免除違約責任的理由；②由于不可抗力致使合同目的不能實現。如果不可抗力只是致使合同暫時不能按期履行，則當事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，應當繼續履行合同。不可抗力的發生致使合同部分或者全部不能履行，從而導致當事人訂立合同的目的無法實現時當事人才可以解除合同。

情勢變更原則是指合同成立之時，作為合同關系賴以存在的客觀基礎和外界環境發生了不可歸責于合同當事人的根本性變化，使一方當事人處于極為不利的境地，如果繼續堅持履行合同，將會給該方當事人帶來極大的困難，造成顯失公平的后果，而有悖于公平誠信原則，此時允許處于不利的一方尋求法律救濟，對合同條款適當進行調整的制度。

不可抗力與情勢變更的相同點：①二者發生的原因均為當事人所不能合理預見、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客觀情況的變化不是因當事人的原因所引起的，在合同履行中當事人無過錯；②二者均為對處于不利地位的一方當事人的法律救濟制度。

不可抗力與情勢變更的區別：二者的障礙程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情勢變更造成合同履行艱難但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同時，可以免于程度違約責任；情勢變更的適用導致合同權利義務的變更或者解除。

（2）因預期違約造成的合同解除

預期違約可以分為明示與默示違約兩種情況。

當事人根據預期違約解除合同的條件：①必須是在合同履行期限屆滿之前行使。如果當事人在合同履行期限屆滿之后表示不履行其債務，對方當事人可以依

法追究其違約責任，而不必解除合同；②必須在對方當事人明確表示或者以自己的行為表明其不履行合同債務時才能行使。

（3）因遲延履行造成的合同解除 此情形可以簡稱遲延履行主要債務。

當事人根據遲延履行解除合同的條件：①對方當事人違反了雙方對履行期限的約定，在履行期限屆滿時沒有完全履行債務；②對方當事人遲延履行的是合同中約定的主要債務；③必須對遲延方進行催告。

（4）因根本違約（遲延履行或者其他違約行為不能實現合同目的）造成的合同解除

83、一方當事人提出解除合同后，在未與對方協商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅持要求對方承擔解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應自負全部責任。

84、當違約方繼續履約不能實現合同目的時，可以允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續履行

南京中院裁判摘要：有違約的一方當事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當事人要求繼續履行合同，當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續履行的條件時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向對方承擔賠償責任，以保證對方當事人的現實既得利益不因合同解除而減少。

當違約情況發生時，繼續履行是令違約方承擔責任的首選方式。法律之所以這樣規定，是由于繼續履行比采取補救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實現合同目的。但是，當繼續履行也不能實現合同目的時，就不應再將其作為判令違約方承擔責任的方式。

《合同法》第110條規定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實上不能履行；

（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；

（三）債權人在合理期限內未要求履行。“履行費用過高”，可以根據履約成本是否超過

各方所獲利益來進行判斷。當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續履行。

95、如何理解代位權的客體范圍

我們認為，審判實踐中應當注意避免代位權適用的擴大化傾向。過分地擴大代位權的客體范圍，不僅將進一步沖擊合同的相對性原則，并且威脅基于合同相對性原則所產生的各項《合同法》制度，更將造成債權人、債務人以及第三人之間的權益嚴重失衡，損害交易安全，甚至影響到物權法制度的穩定。

（1）注意非專屬于債務人的債權的界定問題。《合同法解釋一》第12條將“專屬于債務人自身的債權”明確解釋為“基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”

通常而言，專屬于債務人本身的權利有以下四類：

①非財產性權利。主要是指身份法上的權利，例如，監督權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。

②主要為保護權利人無形利益的財產權。例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利。撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

③不得讓與的權利。主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等，這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。

④不得扣押的權利。例如，養老金、救濟金、撫恤金等。

（2）注意內代位權的債權必須是金錢債權。??應當指出，固然代位權客體主要是具有金錢給付內容的不當得利返還請求權，基于無因管理而產生的償還請求權，股份有限公司對股東之股權繳納請求權，以及違約損害賠償或者侵害財

產損害賠償請求權等也可以被代位行使。

（3）注意關于保存行為的代位問題。傳統民法認為，如果債務人專為保存債務人權利的行為（即保存行為），其目的在于防止債務人權利的變更或者消滅，若存在履行遲延的可能時，債權人可以在履行期未屆至之前行使代位權。對于保存行為，我國《合同法》及其司=司法解釋均為對其作出例外規定，因此，在目前的司法實踐中不宜將代位權的適用擴張至債權人保存行為方面。

（4）注意區分債權與物權。我國《合同法》上的債權人代位權只能以債權為客體，而不能以物權為標的。具體而言包括：

①不能以所有權作為代位權的客體。我們認為，所有權完全可以通過強制執行程序解決而無需采用代位權這種比較繁瑣的程序，債權人完全可以申請對債務人的該財產強制執行而沒有必要對其行使代位權。

②不能以他物權作為代位權的客體。《擔保法解釋》第12條第1款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”該規定解除了債權人因債務人怠于行使自身的擔保物權而導致擔保物權消滅的后顧之憂。

（5）注意區分債權與訴訟上的權力。

我們認為，我國《合同法》設置債權人代位權制度的目的，旨在保護債務人的責任財產以保障債權人的債權，并非意在保護債權人的訴權。??債務人不提起訴訟本身并不會必然對債權人造成損害，因此訴權在通常情形下是不能代位行使的。當然，在某些例外情況下，因債務人不行使申請強制執行等訴訟權利而造成其責任財產減少的，債權人可以行使代位權。

（6）注意區分私法上的債權和公法上的債權。最高人民法院法官認為：??不宜將稅收債權納入代位權的客體范圍。因為代位權主要是一種債權的權能，屬于民法債權范疇，其僅適用于民法上的債權債務關系，而稅法債務系公法上的債務范疇。

100、在代位權訴訟中，哪些情形應當裁定駁回起訴，哪些情形應當以判決駁回訴訟請求

我們認為，（1）在代位權本身不存在的場合，法院應當以裁定方式駁回起訴；

（2）在債務人對次債務人不享有到期債權的場合，①如果法院是通過形式審查認定的，應以裁定方式駁回起訴；②如果法院是通過實體審理認定的，應以判決方式駁回訴訟請求。

根據大陸法理論，訴權的要件分為訴訟成立要件（形式要件）和權利保護要件（實質要件）。如果原告欠缺訴訟成立要件，法院應通過裁定形式駁回起訴；如果原告欠缺權利保護要件，法院應通過判決形式駁回訴訟請求。??我們認為，由于代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體法律關系（權利保護要件），因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件（訴訟成立要件）。

102、債權人代位權與代位申請執行之間的關系

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第３００條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”

債權人代位權與代位申請執行之間的區別：（1）性質不同。代位權是一種法定的債權保全方法，因代位權訴訟而產生效力；而代位申請執行是一種強制執行手段，并非法定債權保全方法；（2）適用階段不同。與債權人代位權相比，代位申請執行僅適用于訴訟已經終結（或者仲裁裁決已經作出）并已進入強制執行程序的情形；（3）效力范圍不同。債權人在代位權訴訟勝訴后，僅能申請執行債務人對次債務人的債權；在代位申請執行中，①不僅在債權人與債務人之間普通訴訟獲得勝訴的場合，債權人可以申請執行債務人對次債務人的到期債權，②而且在代位權獲得勝訴的場合，若次債務人不能清償債務時，代位債權人還可以申請執行次債務人對下一次債務人的到期債權。

二者的相同之處在于：（1）客體相同，兩者的客體都僅限于到期債權；（2）效果相同，都打破了“入庫原則”，對債務人負有到期債權的次債務人必須直接向債權人（執行申請人）進行清償。

我們認為，從保護債權人利益角度出發，二者可以并存。

103、代位權訴訟的既判力

(1)關于代位權訴訟生效判決是否及于債務人的問題。我們認為，我國《合同法》上的債權人代位權兼具法定債權權能和無因管理的雙重特性，因此代位權訴訟的既判力不論勝訴、敗訴皆及于債務人（被管理人）。

（2）我們認為，在代位權訴訟中，法院不能進行調解，作為被告的次債務人也不能提起反訴。代位權判決的既判力及于其他債權人。

民法學說認為，部分債權人依法向次債務人提起代位權訴訟，法院生效判決對未成為原告的債權人發生法律拘束力，這些債權人不得就同一債權再向該次債務人提起代位權訴訟；但其債權未獲滿足時，只要原債務未消滅，這些債權人可向債務人的其他次債務人提起代位權訴訟。我們贊同這種說法。

106、債務人或次債務人系企業的，法院在受理對其的破產申請后，如何與已經開始而尚未審結的代位權訴訟案件協調處理

最高院裁判摘要：本案中，代位權訴訟的債務人已進入破產程序，??債權人行使代位權就要受到限制。這是由于：

第一，代位權行使的標的是債務人對次債務人的債權，在債務人進入破產程序后，這一債權將作為債務人的破產財產，由全體債權人公平受償。代位權行使的目的是使債權人的債權得到個別清償，這在普通程序中當無問題，但在破產程序中，將直接影響到其他債權人的利益，違反了破產程序債權人公平受償的原則。

第二，破產程序具有追回債務人對外債權的功能。其一，最高人民法院2002年《關于審理企業破產案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第五十條規定的清算組的職責包括“回收破產企業的財產，向破產企業的債務人、財產持有人依法行使財產權利”，清收債務人財產是清算組應盡的職責；其二，《規定》第五十一條第二款還規定了“清算組有損害債權人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據債權人的申請或者依職權予以糾正”，如果清算組對應當回收的財產不予回收，且在債權人提出后，又作出不予回收的決定，債權人可以依據《規定》第五十二條的規定申請人民法院裁定撤銷該決定，上述規定保證了債權人對清算行為實施有效地監督。

2006年《企業破產法》第二十條規定：“人民法院受理破產申請后，已經開

始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。”（1）《企業破產法》更重對有關當事人實體權益和程序權益的保障，即強調必須要按照審判程序繼審理或者按照仲裁程序繼續仲裁，以確定當事人雙方的權利義務。（2）而原有舊的破產法律規范則更強調破產案件審理的效率問題。

一般來說，對于尚未審結的破產案件中已經開始而尚未終結的有關債務的民事訴訟案件，其中以破產企業為被告的，以受理破產案件的人民法院是已經按照2002年最高人民法院《破產規定》就相關爭議做出裁定為分界線：（1）已經中止訴訟，且人民法院對相關爭議已經做出裁定的，不適用《企業破產法》的規定繼續審理；（2）尚未做出裁定的，則應當適用《企業破產法》的規定由原受理法院繼續審理。因此，人民法院也應當按照這一原則處理代位權訴訟與破產程序的協調問題。

109、債務承擔的認定及責任承擔

債務承擔是指第三方介入債權債務關系，為原債務人承擔一部分或全部債務的法律行為。??通說認為，債務承擔具有無因性。??（1）以原債務人是否繼續承擔債務為標準，債務承擔劃分為免責式債務承擔和并存式債務承擔。免責式債務承擔是指??又稱為債務轉移，其訂立的方式主要有三種：①是債務人與債務承擔人訂立債務承擔協議，須經債權人同意；②債權人與債務承擔人訂立債務承擔協議，無須債務人同意；③債權人、債務人與債務承擔人共同簽訂債務承擔協議。（2）以第三人承擔債務多少為標準進行區分，可分為：全部債務承擔與部分債務承擔。（3）以債務承擔發生原因為標準進行區分，可分為：約定債務承擔與法定債務承擔（如分立、合并等）。

債務承擔一般特征：（1）債務人承擔的債務必須是可以轉讓的債務；（2）債務承擔須不改變原債務的內容，債務承擔實為債的主體變更，??但債權債務關系的內容不發生變化；（3）需有債務承擔協議；（4）免責式債務承擔須經債權人同意；（5）第三人加入原債權債務關系中，成為合同的一方當事人，收原債權債務法律關系的約束。

關于并存式債務承擔法律關系中原債務與債務承擔人承擔法律責任的性質

問題，存在兩種不同的觀點，第一種觀點認為其為連帶責任，??另一種觀點認為屬于不真正連帶責任。??我們認為，??對于債權的保護主要取決于債務人的履行能力和履行行為，因此一般而言，債務人以其全部財產為其債務提供擔保，此為一般擔保。此外，為保證債權人債權的實現，法律規定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大債務人的責任資產。其中，人的擔保的主要形式有保證、連帶債務人、并存的債務承擔等。??債務承擔不同于保證，兩者的本質區別在于債務承擔人并非從債務人。??連帶債務可以依當事人約定或者基于法律規定而產生（即當事人可以將并存的債務承擔約定為連帶責任）??債務承擔人承擔的并非不真正連帶責任。

111、債務人向債權人出具承諾書表示將所負債務轉移給第三人而債權人對此未接受亦未在債務人與第三人簽訂的債務轉移協議書上加蓋公章的，應當認定債權人不同意債務轉讓，債務人與第三人之間的債務轉讓協議對債權人不發生法律效力。

112、因合同當事人以外的第三人的行為致使債權不能實現，債權人不能向第三人請求解除妨害，及要求第三人對債務承擔連帶責任

債權屬于相對權，相對性是債權的基礎，故債權在法律性質上屬于對人權。債是特定當事人之間的法律關系，債權人和債務人都是特定的。債權人只能向特定的債務人請求給付，債務人也只能對特定的債權人負有給付義務。即使因合同當事人以外的第三人的行為致使債權不能實現，債權人不能向第三人請求解除妨害，及要求第三人對債務承擔連帶責任。

113、不真正連帶債務問題

所謂不真正連帶債務，是債權人就其單一法益而發生的對于數個不同的債務人之請求權，而數個不同的債務人基于不同的發生原因而偶然地對于債權人負以同一給付為標的的數個債務，依其中一個債務人之完全履行，其他債務因債權人法益實現（目的達到）而全部消滅之一種法律關系。

不真正連帶債務與連帶債務的區別：（1）不真正連帶債務的各債務人對債權

人之債務產生的原因不同；而連帶債務通常是基于共同的原因，如共同侵權、共同契約行為等。（2）不真正連帶債務的各債務人之間不是為滿足共同目的而結合；連帶債務人之間是為了滿足共同目的而結合。（3）不真正連帶債務各債務人之間沒有同一債務，原則上各債務人之間無各應負擔的部分，相互之間也就沒有求償權，唯例外地發生負擔了全部債務的債務人有向他債務人追償的權利，如銷售者承擔了產品質量責任后，有向負有責任的生產者的追償權；連帶債務各債務人之間就同一債務必有各應承擔的部分，故承擔了連帶責任的債務人就他債務人應當承擔的部分必有求償權。

115、訂立合同的一方為了達到解除合同的目的，惡意違約造成合同無法實際履行的，??法官就必須運用利益衡量的理論，作出繼續履行利弊與否的社會價值判斷，以使個案裁判的正義追求符合整個社會的正義觀，從而獲得社會效果與法律效果的統一。

116、雙方簽訂的兩個合同雖然涉及同一批貨物，但因兩個合同的訂立目的及約定內容各不相同，故應分別依照合同約定確定貨物價值，不能以一個合同關于貨物價值的約定否定另一個合同的相關約定

關于訴訟時效

117、確認合同無效請求權不適用訴訟時效的規定

我們認為，申請撤銷合同請求權與確認合同無效請求權的性質同一，即均為形成權。

（1）確認合同無效雖表面上稱為請求權，但其性質為實體法上的形成權，故不屬于訴訟時效的客體。若該形成權受期間限制，也應受除斥期的約束而非訴訟時效的約束。

（2）確認合同無效請求權適用訴訟時效制度有違無效合同制度維護社會公共利益的立法目的。??對于無效合同，不僅當事人可以申請確認無效，合同以外的第三人也可以申請確認無效，人民法院和仲裁機構可以主動確認合同無效。

??

形成權人可依單方意志即可變動法律關系??形成權應受除斥期間的限制。但并非所有的形成權均受除斥期間的限制。??法律規定了部分形成權受除斥期間的限制，最為典型的為可撤銷合同中的申請撤銷合同請求權。

確認合同無效請求權應否受除斥期間的限制。（1）第一種觀點認為，確認合同無效請求權不應受除斥期間的限制，主要理由有：①確認合同無效涉及公共利益的保護；②時間的推移不能改變無效合同的法律性質。??因此，我國《合同法》并未規定確認合同無效請求權的除斥期間。（2）第二種觀點認為，確認合同無效請求權應受除斥期間的限制，理由：刑法尚且規定了追訴時效制度，??舉重以明輕，應對民法上的確認合同無效請求權規定除斥期間予以限制。

125、合同未約定履行期限，當事人一方出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時效期間起算點的確定

關于欠條的法律性質確認。關于欠條的性質應區分其出具的時間進行確認。①一種情形是在債務已屆清償期的情形下出具欠條。該情形下，欠條是對已發生的債權債務關系的確認。該種情形下，債務人已侵害了債權人的權利，故訴訟時效起算；②另一種情形是當事人之間雖簽訂了合同，或一方已履行合同義務，但另一方履行義務的期限并未屆滿的情形下，為證明該交易關系的存在，債務人出具了欠條。在這種情形下，欠條應認定為是對當事人間存在某種法律關系的證明。此時，出具欠條的事實，并不表明當事人雙方的債務已屆履行期限。該種情形下，債權人尚不享有請求債務人履行債務的權利，故訴訟時效尚未起算。

關于未定履行期限的欠條訴訟時效期間如何計算的問題。我們認為，應區分三種情形進行分析：（1）在履行期限未屆滿情形下出具欠條，債務人未立即支付貨款并未侵害債權人的利益，訴訟時效并未起算；（2）合同已屆履行期限后出具欠條，訴訟時效期間從此時中斷；（3）合同未定履行期限，在賣方交付貨物的同時，賣方出具沒有還款日期的欠條的訴訟時效起算問題，應區分三種情形進行分析：①能夠確定買受方應在出賣方交貨同時支付貨款的情形，應適用[1994]3號批復的規定；②能夠確定買受方支付貨款的期限（第一種情形除外），在該履行期限屆滿后，買受人未支付貨款，而出具沒有還款日期的欠條，應適用[1994]3號批復的規定；③不能確定買受方支付貨款的期限，則不能適用[1994]3號批復 的規定。

143、權利人數次發函、對賬，以及數次赴義務人所在地主張權利的出差行為，可以形成一個證據鏈，能夠證明訴訟時效連續中斷，訴訟時效未完成。

144、權利人被檢察機關作出不予起訴的決定被釋放后，能夠向責任人主張權利而怠于主張的，應承擔訴訟時效期間已過的法律后果

145、經過合法公證的證人證言（證人因病不能出庭，出具書面證據，并通過公證處公證）具有證明力。債權人有證據證明其在訴訟時效期間內向債務人主張權利，訴訟時效期間未經過的，法院對其權利應予以保護

184、借款合同及擔保無效情況下，對保證人承擔的過錯賠償責任訴訟時效的起算

最高人民法院裁判摘要：應當認為，即使在合同應當或事后已經被確認無效的情況下，已經履行合同的一方當事人因對方不履行合同而要求返還財產或賠償損失的，其行使該項請求權的訴訟時效期間亦應從合同約定的對方履行合同義務的期限屆滿后的次日起計算。

①②③④⑤