第一篇：社保基金投資管理的法律問題（寫寫幫整理）

■隨著上海市社會保障局局長祝均一被隔離審查、寶山區區長秦裕涉嫌社保基金嚴重違紀接受調查，涉及數十億元社保基金的上海腐敗大案逐漸浮出水面。一個管理著上海老百姓保命錢的社保局是如何陷入上海自改革開放以來的最大腐敗案中的？雖然案情還沒有完全查清，蓋子還沒有完全揭開，但僅從目前已經查出的事實中我們能夠得到什么啟示？

■長期以來，上海市社保局集社保基金的行政管理與投資運營于一身，監管實際上成為左手監管右手。這樣的機制成為今日社保基金亂象的根源，也為其他省、市、自治區的社保基金監管體制敲響了警鐘。

■專家建言■胡繼曄

隨著上海市社會保障局局長祝均一被隔離審查、寶山區區長秦裕涉嫌社保基金嚴重違紀接受調查，涉及數十億元社保基金的上海腐敗大案逐漸浮出水面。一個管理著上海老百姓保命錢的社保局是如何陷入上海自改革開放以來的最大腐敗案中的？雖然案情還沒有完全查清，蓋子還沒有完全揭開，但僅從目前已經查出的事實中我們能夠得到什么啟示？

為了徹底查清此案，中央已經派出超過百人的調查組到上海進行清查，上海社保基金違規投資的詳情開始逐步被披露出來：上海社保基金中心先后將34．5億元的資金通過委托資金運營的方式拆借給福禧投資及其股東沸點投資，用于收購滬杭高速公路資產。上海社保基金另外的投資渠道是房地產業委托貸款，如瑞安房地產旗下創智天地就是通過浦發銀行獲得了來自上海社保基金的15億元人民幣貸款。此外，上海諸多擁有強大背景的房地產企業也與社保基金有染。1994年上海社保基金投資4．8億的南京西路“東海廣場”項目，最后什么也沒有得到，以鬧劇收場。1996年前后，社保基金高峰時投入房地產開發項目的資金在60億元左右。由于社保基金的投資大多不是以股權方式，而是以15％－20％的高息參與投資，性質不明，產權不清晰，實際上處在危險的境地，成功純屬僥幸，失敗才是常態。1999年中央三令五申不準社保基金亂投資，下大力氣清理收回基本社會保險基金，但對于上海似乎并沒有那么有效，在1999年末上海虹橋開發區的萬都中心仍然通過浦發銀行得到了社保基金7億元繼續投入。在前幾年上海房地產市場高峰期，一些房地產企業獲得國有土地使用證之后以社保資金融資，其后再獲得項目開發貸款用以償還社保貸款，房地產商輕易地“空手套白狼”，才炒出了類似浦東某豪宅項目11萬元／平方米這樣的天價樓盤。前幾年上海房地產市場超常規的畸形繁榮，與社保基金背后的支撐不無關系。面對上海房地產開發的如此亂象，社保基金涉及重大的腐敗案件，公眾最關心的是：社保基金的監管到哪里去了？

長期以來，上海市社保局集社保基金的行政管理與投資運營于一身，監管實際上成為左手監管右手。這樣的機制成就了今日社保基金亂象的根源，也為其他省、市、自治區的社保基金監管體制敲響了警鐘。

按照世界銀行關于社保基金“三支柱”的劃分辦法，目前中國被統稱為“社保基金” 的資金主要有三部分：其一是作為基本保險的社會保險基金，包括職工養老、醫療、工傷、失業、生育等五個方面的基金，其中上海基本養老保險覆蓋1200萬人，基金收繳率99．9％；其二是由企業和個人繳費形成的企業年金、企業補充醫療保險等補充保障基金，上海企業年金計劃覆蓋職工110萬人，在職工工資總額的4％以內可以列入成本。其三是商業保險、個人理財等資金，是職工的自愿投資保障行為。

基本社會保險基金一直由政府的社會保障部門進行管理。按照有關規定，基本的養老、醫療保險基金除預留相當于兩個月的支付費用外，只能存入銀行或購買國債。作為補充養老保險的企業年金由于缺乏明確的法律、法規進行約束，同時，由于基金管理缺乏相對的獨立性，地方行政干預色彩較濃，地方政府擅自挪用企業年金的問題十分突出。由于基本保險和企業年金兩類資金的管理模式和辦法不同，給祝均一這樣的超級蛀蟲留下了可供操作的灰色空間：上海社保局下屬的兩個事業單位中，“上海社會保障基金結算與管理中心”管理基本社會保險基金，“上海企業年金發展中心”管理運營企業年金。在企業年金中心成立之前的社保中心借給福禧投資及其股東沸點投資的資金，2006年8月17日卻以企業年金中心的名義向法院起訴，訴訟標的32億元。這個事實充分說明：本來理應分開的不同性質的資金，卻成為祝均一的左兜和右兜，想從那邊掏都可以。

之所以造成如此重大的問題，社保基金出現如此亂象，關鍵還在于社保基金投資的法律不健全，原有的法規又沒有得到很好地執行。中國市場經濟條件下的社會保障制度建立和社保基金的籌集只有短短十多年的時間，出現這些亂象也許是不可避免的，最關鍵的是如何盡快制定社保基金投資的法律，在法律框架內杜絕類似上海社保腐敗大案的再次發生。這方面，我們可以借鑒市場經濟、資本市場、社會保障制度都已經比較完善的美國的情況。

在美國，1935年國會通過《社會保障法案》（TheSocial SecurityAct）及其后的修正案強制征收工薪稅所形成的“聯邦老年、遺屬和傷殘人保險信托基金”（FederalOld－Age and Survivors Insurance andDisability Insurance TrustFunds，OASDI，簡稱聯邦社保基金）類似于我國的基本社會保險基金，根據OASDI理事會在2006年發布的年度報告，到2005年底，OASDI的覆蓋面已經達到1．59億人，幾乎包括了所有美國成年公民。有4840萬人領取OASDI基金，全年支出金額為5210億美元。當年聯邦社保基金的收入為7020億美元，歷年贏余的資產總額達到18587億美元，相當于美國當年GDP總額144866億美元的12．8％。美國人雖然一直標榜“自由”、崇尚“市場”，反對壟斷與集權，然而，在聯邦社保基金投資的問題上，卻十分的謹慎、異常的保守。聯邦社保基金的資產除極少數的現金外，幾乎100％都投資美國財政部專為聯邦社保基金發行的特種國債，因為《社會保障法案》對聯邦社保基金投資的規定是：只能投資于美國政府對其本息均予以擔保的“孽息型有價證券”。根據該法律規定，截止2005底，OASDI全部資產均為年利率從3．5％－8％的歷年特種國債和公債有價證券，沒有一分錢的股票資產，更沒有類似上海社保基金投資房地產開發的情形。同時，根據法律規定，信托基金不僅要聯邦政府統一集中管理，而且收支節余必須投資于聯邦政府連本帶利擔保的證券，所獲利息也被存入信托基金。也就是說，美國政府是不允許聯邦社保基金“入市”購買股票的，更不允許進行委托投資、房地產開發等。

對于類似我國企業年金的美國養老金第二支柱，主要是私人退休賬戶和雇主資助的養老金計劃，包括個人退休賬戶（IndividualRetirementAccounts，簡稱IRAs）計劃，主要投資方向是債券、股票（以共同基金為主要方式）；401（k）計劃、403（b）計劃，主要特征是雇主資助、個人完全自愿、政府給予稅收方面的優惠。和第一支柱的公共社會保險基金OASDI不到70年的歷史相比，美國第二支柱的私營養老金已有120多年歷史。發展至今，私營養老保險計劃產生了各種不同模式，若以積累與支付的方式來劃分，這些計劃可劃分為待遇確定型計劃（DefinedBenefit Plan）和繳費確定型計劃（DefinedContributionPlan）兩種。20世紀80年代以前企業退休金計劃以待遇確定型計劃模式為主，此后繳費確定型計劃發展極為迅速，無論從計劃數量上還是從擁有資產上都開始超過待遇確定型計劃。企業年金主要投資

方向是股票、債券，其他資產中部分包括了房地產投資，但也基本上是通過間接持有房地產抵押債券等方式。根據美國雇員福利研究所的《退休金投資報告》，到2003年底，待遇確定型計劃總資產為18930億美元，其中股票9000億美元，債券4230億美元，現金及其等價物1870億美元，其他資產3830億美元。繳費確定型計劃擁有退休資產為21780億美元，其中股票7390億美元，債券2290億美元，現金及其等價物1310億美元，其他資產10800億美元。

規范美國第二支柱養老金的主要是1974年頒布《雇員退休收入保障法案》（EmployeeRetirement Income Security Act of1974），該法案對于養老金投資的渠道和工具并沒有明確限制，如何投資由基金管理人和投資者通過合同規范，聯邦政府的主要職責是防范企業破產而導致雇員失去養老金的系統性風險。根據該法案設立了政府管理運營的養老金保障公司（ThePension Benefit GuarantyCorporation，簡稱PBGC），用于保障雇員退休后因原工作單位的養老金計劃失敗而獲得退休金保障。由于不同的企業有不同的養老金計劃，根據PBGC的2005年年報，到2005年9月30日共有31000多個養老金計劃，覆蓋約4440萬名雇員。報告期內已經有3520個養老金計劃因雇主無力自行承擔原先的承諾而由聯邦養老金保障公司承擔，涉及雇員數約51．8萬。2005年5月，位于芝加哥的美國破產法院做出裁決，同意美聯航（UnitedAirlines）因申請破產保護而終止它的4個雇員企業年金計劃，把其財務負擔轉移給政府的聯邦養老金保障公司。這個決定使得美聯航養老金缺口的66億美元全部轉嫁給了聯邦養老金保障公司來承擔，這是自從美國政府開始對私營養老金進行保障30多年以來最大的一筆政府為企業“買單”的實例。這個“買單”不是因為出現了像祝均一們那樣的腐敗，也不是因為投資管理不善，而是政府為保障市場經濟健康運行不可或缺的一環——企業破產而付出的代價，也是政府為保障破產企業雇員的基本權利而承擔的責任和義務。

美國對第一支柱的社保基金嚴格得近乎苛刻的管理法律，對第二支柱私營養老金“兜底”的法律，給我國的社保基金監管非常有益的啟發。從上海社保腐敗大案所暴露出來觸目驚心的社保基金違規操作問題可以看出，目前在我國社保基金投資管理領域最大的問題就是沒有嚴格的法律，無法無天的祝均一們啃食著剛剛積累起來的社保基金，以各種權錢交易把普通老百姓保障未來的養命錢作為自己發財的“第一桶金”。

有鑒于此，借鑒資本市場發達國家社保基金投資的經驗教訓，我國也應該在國務院、勞動和社會保障部制定的《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險基金行政監督辦法》、《社會保險基金財務制度》、《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》、《企業年金試行辦法》、《企業年金基金管理試行辦法》等政府法規的基礎上，由全國人大制定規范社保基金投資的相關法律，吸取發達國家如美國《社會保障法案》和《雇員退休收入保障法案》立法的有益經驗，明確劃分不同種類社保基金的投資行為，嚴格禁止基本養老、醫療保險基金投資股票，而應由國家提供定向發行的特種國債作為投資主渠道；有比例限制地準許企業年金、全國社會保障基金等投資股票市場，由于全國社會保障基金理事會投資股票的資產比例已經很高，應該限制而不是鼓勵其加大對以股票為主的資本市場的投資比例，防范金融風險；企業年金的比例限制可以放開一些，但投資工具必須局限在常規金融工具的范疇之內，比如銀行存款、正式發行的國債、企業債、股票、基金等，嚴格禁止進行實物投資、委托資金運營等。更加開放商業保險、個人理財等資金投資以股票為主的資本市場。誠如是，上海社保腐敗大案這樣的類似案件可望減少甚至消失，作為老百姓養命錢的社保基金可以安全地保值增值，在一定程度上保障我們的未來。

第二篇：國有單位投資私募基金法律問題

國有單位參與私募基金法律問題

王登巍

基于對金融創新、產業創新、產融結合的高度關注和大力推進，“基金”已經成了最為熱鬧的一個經濟詞匯。無論是中央層面還是省市乃至縣區一級政府，都在不同程度地直接或者通過平臺公司甚至各類國有企事業單位，參與或者發起設立了各類基金。

客觀而言，基金業務作為泛義上的類金融類證券業務，本應屬于一個高門檻的、對于風險控制有著特殊要求的行業，但無論立法層面還是業務監管層面的應對，均遠遠滯后于基金業務實踐活動，僅靠中國基金業協會的自律性監管明顯已經不能適應行業發展的規范性需求。

而對于國有單位而言，由于市場靈敏度以及機制、體制等方面的制約，在基金業務上尤為準備不足，這對于國有資本無疑存在著極大的法律和經濟風險，特別需要引起國資監管機構和財政部門（不可否認，中國當下已經進入了“強”財政時代，財政部門已經從傳統的國庫職能更多地開始扮演市場主體角色）的高度重視。

一、國有單位參與私募基金的立法

1、起源于創業投資引導基金，局限于政府投資基金。

國有單位參與私募基金業務，最早是國家發改委、科技部、財政部、商務部等十部門2005年11月聯合發布、2006年3月1日施行的《創業投資企業管理暫行辦法》規定“國家和地方政府可以設立創業投資引導基金，通過參股和提供融資擔保等方式扶持創業投資企業的設立于發展”，可以說立法起源于創業投資引導基金。

2007年7月6日財政部和科技部兩個部門發布的《科技型中小企業創業投資引導基金管理暫行辦法》，則屬于風險投資領域的引導基金立法。

2008年10月18日，國家發改委、財政部、商務部三部門聯合發布的《關于創業投資引 導基金規范設立與運作的指導意見》，首次對引導基金進行了全面和系統的規范，明確“引導基金是由政府設立并按市場化運作方式運作的政策性基金，主要通過扶持創業投資企業發展，引導社會資金進入創業投資領域。引導基金本身不直接從事創業投資業務”。可以看出，從立法本意上創業投資引導基金更多是母基金（FOFs）的性質。

2010年12月9日財政部、科技部聯合印發《科技型中小企業創業投資引導基金股權投資收入收繳暫行辦法》，2011年8月17日財政部、發改委制定了《新興產業創投計劃參股創業投資基金管理暫行辦法》，都進一步細化了創業投資引導基金的運作規范。

財政部2015年11月12日發布的《政府投資基金暫行管理辦法》，則對政府通過三大預算安排單獨或與社會資本共同出資設立支持相關產業和領域發展的基金進行了系統規范，而且政府投資基金由財政部門代行政府出資人職責。

可見，我國目前關于國有單位參與私募基金的法律規制，更多地局限于對政府出資即財政出資的基金，并沒有觸及國有企事業單位參與私募基金的相關規制。導致這一局面的背景是《合伙企業法》的立法瑕疵及錯誤適用，即國有企事業單位不能做GP引發的錯誤解讀，但即便作此錯誤解讀國有企事業單位仍然還可以做LP或者參股GP，故對國有企事業單位參與私募基金業務的立法空白也不符合國有資產監管和國有資本運營的要求。

2、基金業務爆發的背景和環境導致了政策先行及法律滯后。

盡管是創投業務的現實需求導致了專門的規章層面立法，但《預算法》的修改尤其是國務院【2014】43號文《關于加強地方政府性債務管理的意見》的出臺，無疑束縛了各級地方各級政府發展經濟最為重要的推手，同時也引爆了地方政府對“基金”功能的發現和發揮，利用基金的杠桿功能放大性聚集社會資本，從而利用基金的投資和融資功能刺激地方經濟。而且，各級政府甚至包括中央政府在內均通過發布各種政策性文件倡導、推動甚至是直接發文組建各類私募基金，從而導致私募基金業務的爆發。

從某種意義上，43號文讓中國各級政府進入了私募基金時代，并且直接帶動了各級國有企事業單位廣泛參與私募基金業務。但目前對于私募基金的法律規制除了一般性立法外以及對政府投資基金規制的前述部門規章外，各級政府甚至包括中央政府則主要是通過出臺大量的政策性文件去鼓勵和推動產業基金、引導基金以及各類專業性基金的設立和發展：

（1）最高政策

中共中央和國務院聯合發布的《關于深化投融資體制改革的意見》（中發【2016】18號文）是第一次由中共中央發布的投融資政策（此前則是2004年7月16日由國務院發布的《關于投資體制改革的決定》），在第（六）部分明確提出“根據發展需要，依法發起設立基礎設施建設基金、公共服務發展基金、住房保障發展基金、政府出資產業投資基金等各類基金，充分發揮政府資金的引導作用和放大效應”，在第（十）部分則要求“設立政府引導、市場化運作的產業（股權）投資基金，積極吸引社會資本參加，鼓勵金融機構以及全國社會保障基金、保險資金等在依法合規、風險可控的前提下，經批準后通過認購基金份額等方式有效參與。”

（2）國務院的政策

國務院常務會議近年連續力推基金業務：如2014年5月21日，國務院常務會議提出“成倍擴大中央財政新興產業創業投資引導資金規模，加快設立國家新型產業創業投資引導基金，完善市場化運行長效機制，實現引導資金有效回收和滾動利用，破解創新型中小企業融資難題”；2015年1月14日，國務院常務會議決定設立國家新興產業創新投資引導基金；2016年初的《政府工作報告》提出“完善政府和社會資本合作模式，用好1800億元引導基金”，即財政部牽頭組建的“中國政府和社會資本合作（PPP）融資支持基金”；2016年9月1日國務院常務會議提出，支持有需求有條件的國有企業依法依規、按照市場化方式設立或參股創投企業和母基金，支持具備條件的國有創投企業開展混合所有制改革試點。

2016年9月16日，國務院更是發布了《關于促進創業投資持續健康發展的若干意見》更是從十個方面（并逐項分解到各部委）強調對創業投資“持續”、“健康”、“發展”的主基調。

（2）國務院各部門的政策

國務院相關部門除了一般性基金的推進政策外，還專門性發文推動相關基金平臺的設立和 運作：如財政部、發改委、人民銀行《關于在公共服務領域推廣支付和社會資本合作模式指導意見》（國辦發【2015】42號文）針對PPP業務提出“中央財政出資引導設立中國政府和社會資本合作融資支持基金”；財政部2015年12月25日發布的《關于財政資金注資政府投資基金支持禪悅發展的指導意見》；2016年7月5日，國家發改委辦公廳、財政部辦公廳發布《關于做好國家新興產業創業投資引導基金參股基金推薦工作的通知》；2016年8月31日中國人民銀行、財政部、國家發展和改革委員會、環境保護部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會聯合印發了《關于構建綠色金融體系的指導意見》(銀發〔2016〕228號)，提出了設立國家綠色發展基金等措施支持綠色金融發展。

（3）地方政府的政策

河南省人民政府辦公廳豫政辦（2014）56號文《關于促進創業投資和產業投資基金健康發展的意見》，鼓勵設立各類創業投資和產業投資基金（列舉了創業投資、天使投資、并購投資、成長型企業股權投資、夾層投資、房地產投資、城市發展投資七類基金），“爭取到2015年，創業投資和產業投資基金數量不低于200家，管理的資本規模不低于500億元，被投企業數量超過400家，累計股權投融資金額突破500億元，帶動融資5000億元以上”。

河南省人民政府豫政（2015）17號文《關于省級財政性涉企資金基金化改革的實施意見》、河南省人民政府辦公廳豫政辦（2015）160號文《關于促進創業投資和產業投資基金健康發展的意見》是對投資基金的一般性規定和政府基金的專門性文件，而河南省財政廳豫政（2015）17號文提出設立先進制造業、現代農業、科技創新、文化產業4支政府性產業發展基金；河南省財政廳豫財企（2015）57號文《河南省“互聯網+”產業發展基金組建方案》規定了互聯網+產業基金的組建和管理；河南省財政廳豫財企（2016）9號文《河南省財政廳、河南省工業和信息化委員會關于做好河南省先進制造業集群培育基金參股基金設立工作的指導意見》規定了對于擬參股基金的具體要求。

而鄭州市除了頒布《鄭州市產業發展引導基金管理暫行辦法》、《鄭州市財政專項資金股權投資管理暫行辦法》、《鄭州市產業發展引導基金管理暫行辦法實施細則》等文件外，鄭州市人 民政府2016年9月9日還以鄭政（2016）29號文《鄭州市建設中國制造強市若干政策》，明確規定依托鄭州市產業發展引導基金公司平臺設立100億元的鄭州市制造強市發展基金作為母基金，參股設立15個子基金。

鄭州航空港試驗區2016年8月23日則發布《鄭州航空港經濟綜合試驗區經濟社會發展三年行動計劃（2016-2018年）》提出做大做強產業發展基金，大力推進中原航空港產業投資基金、河南建港新型城鎮化股權投資基金等做大做強。

可以看出，目前關于國有單位參與私募基金業務的規范，甚至是對一般性的私募基金業務規范，更多的是表現為大量的政策性文件，相應的法律規范則明顯滯后甚至缺位。

3、對國有單位參與私募基金業務的規制在多個視角呈現出亂相

從主體上，無論國務院各部委，還是地方各級政府，以及地方政府所屬各部門，尤其各級財政和發改部門，都在積極參與私募基金業務相關文件的制定，形成了繁雜紛亂的政策成果和法律文件，缺乏系統和協調。

從動機上，性私募基金的相關政策出臺，或者是為了響應某一號召，甚至是為了爭奪管理權和話語權，或者為了爭奪某一些專項資金，或者為了所管理的部門利益或行業利益，沒有厘清立法的“法”理和法“理”。

從體系上，部門規章、地方規章、規范性文件、政策性文件，各說各話，缺乏清晰的思路和條理，更沒有一個完整的立法體系。

從國有單位參與私募基金業務的特殊性上，最具立法和管理權的無疑應當是國資監管機構和財政部門；而從私募基金業務本身的特殊性上，最具有監管天然合理性的無疑應當是證券管理部門。

因此，如何基于國有單位的特殊性和私募基金業務的特殊性，在《合伙企業法》以及統一的私募基金立法下，由國資監管機構和財政部門聯合或者分別針對國有企業和事業單位、政府資金等出臺國有單位參與私募基金業務的法律規范性文件，對國有單位參與私募基金業務加以規范和約束，顯得極為迫切和必要。

二、國有單位參與私募基金業務法律結構

（一）參與主體

1、政府

政府除了相關政策的制定外，也直接參與私募基金業務，經梳理相關規定，主要表現為以下5個方面的職能：

（1）籌備相關產業基金、引導基金的設立；（2）制定和落實相關母基金設立的方案；（3）制定和落實投資參股具體子基金的方案；

（4）參與引導基金和產業基金的決策機構“管理委員會”及其辦公室；（5）參與對政府基金的考核評價以及監督、審計。實踐中，政府參與私募基金業務的主體形態包括兩種：（1）由財政部門直接出資，通過三大預算解決出資資金

這是最為常見的方式，也是《政府投資基金暫行管理辦法》所要求的。各級政府通過一般公共預算、政府性基金預算、國有資本經營預算所安排的資金，單獨或與社會資本共同設立基金，并由財政部門代行政府出資人職責。而且政府出資基金的設立，由財政部門或者會同有關行業主管部門報本級人民政府批準。

（2）財政部門出資，委托平臺公司作為出資代表或者代持股份

河南省人民政府《關于省級財政性涉企資金基金化改革的實施意見》、《省級財政性涉企資金基金化改革試點方案》明確可以指定省級投資公司代持財政出資股份，河南省財政廳《河南省互聯網+產業發展基金組建方案》更明確委托河南省農業綜合開發公司作為財政出資代表。

2、國有平臺公司

43號文后，各級政府的投融資平臺公司不得涉及政府債務（在PPP業務領域也只有承諾不承擔地方債務功能方可作為社會資本方），在政府參與或主導的引導基金或者產業基金業務中，也與財政部門同樣承擔著相同的引導功能，如鄭州市產業引導基金就是由平臺公司鄭州投 資控股有限公司先行獨資設立公司制基金，再由國有獨資基金公司參與設立多只產業基金；鄭州航空港綜合試驗區的引導基金也是由多家國有平臺公司發起設立的，鄭州市人民政府的母基金更是由鄭州國資委所屬平臺公司鄭州投資控股有限公司與鄭州市財政局及其所屬平臺公司鄭州發展投資集團有限公司共同成立的GP；河南省的多只產業基金也是由相關行業主管部門所屬平臺公司設立的。

3、其他國有企事業單位

在政府帶動下，除了平臺公司外，其他企事業單位也不同程度參與著私募基金業務，或者直接作為GP，國家及地方層面的基金業務中，也能看到其他國有企事業單位的相關資料。

如2016年8月8日成立的設計規模為2000億元的“中國國有資本風險投資基金股份有限公司”以及9月25日成立的設計規模3500億元的“中國國有企業結構調整基金股份有限公司”均是由中央國有企業主導發起設立的。

（二）參與模式

國有單位參與私募基金業務，主要表現為以下三種模式：

1、參與并主導私募基金的發起和運營

即不僅私募基金的發起設立由國有單位主導，私募基金的運營也由國有單位主導，這種形態更多地表現為公司制和契約制的私募基金業務，但在很多商業化基金業務中也存在國有單位主導的情形。

在政府出資的基金中，母基金層面通常體現為公司制，而且常常體現為國有獨資公司的組織形式，無論是設立還是運營，國有單位都處于主導作用。

2、參與并主導私募基金的發起，但不主導私募基金的運營

在相關產業或行業的基金（目前我國對于產業基金、引導基金、創投基金并沒進行法律層面的嚴格區分和功能界定）設立中，通常是由政府或相關部門主導發起的，但基于“市場化”運作的需要，在私募基金的運營層面卻未必由國有單位主導。

而且即便是政府出資的投資基金，也存在公開選聘管理人的情形，這也是相關法律文件或 政策所倡導的一種管理模式。

3、參與但不主導私募基金的發起和運營

即國有單位僅僅參與私募基金業務，但無論是私募基金的發起或者運營均不起主導作用。在這種私募基金業務中，國有單位要么是基于引導放大功能（如政府引導基金對于某一私募基金的設立和運營），要么是起到政策性的扶持功能（如優先但低收益的結構化安排，或者特定情況下的虧損性補貼安排等），也可能是基于特殊的行業或業務要求僅作為商業性跟投（如某些專業性極強的基金業務）。

（三）參與形態

1、公司制下

在公司制基金結構中，盡管在股份有限公司和有限公司的不同組織形式下國有股東權益保護的要求不盡相同，但除了在一般性公司治理機構中增加投委會或者風控委外，國有單位參與私募基金業務并無特殊之處，均應按照公司章程及公司治理文件行使股東權利、承擔股東義務。

但在公司制私募基金業務中，如果國有股處于控股地位，國有資產監管特殊性會對投資退出存在制約，除了國有金融企業基于財政部《關于進一步明確國有金融企業直接股權投資有關資產管理問題的通知》處理外，按照國務院國資委和財政部32號令的規定，原則上均應進場競價交易。

2、契約制下

在契約制下，與公司制的股權以及合伙制的合伙份額的“產權”屬性不同，契約制基金在法律屬性上則體現為債權。

從組織形態上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企業，而契約制基金不是企業更不是法人，僅僅是一種合同關系。

但根據國有企業“三重一大”管理規定以及國有企業對外投資的約束文件，認購契約型基金仍然屬于三重一大的規制范圍和對外投資（購買理財產品被界定為國有企業對外投資的一種形式）管控事項。

3、有限合伙制下

私募基金更普遍和廣泛地表現為有限合伙制，國有單位在參與私募基金的“業務”視角下，也一定離不開有限合伙制，具體主要包括以下四種形態：

（1）只做GP：即國有單位單獨或者聯合其他單位做有限合伙的普通合伙人，或者做雙GP。（2）參與設立GP：即國有單位單獨或者聯合其他單位做有限合伙的普通合伙人，具體又包括是GP的控股股東、非控股股東的情形。

（3）既參與GP又做LP：國有單位既做GP又做LP，或者既出資參與設立GP又認購LP份額。

（4）只做LP：即國有單位不參與GP的設立，也不做GP，而僅僅是LP的角色。

三、國有單位參與私募基金存在的法律問題

（一）多頭管理，角色不明確。

目前涉及政府投資基金以及其他國有單位參與私募基金業務的文件，可謂政出多門，至少在文件意義上一派繁榮。但私募基金業務的“基金”屬性決定了它本該是一個風險防控重于業務收益的高門檻業務，私募基金業務的“募集”屬性，又決定了它與其他類金融類證券業務一樣因涉及社會公眾利益而應受到特殊的行業監管。國有單位參與私募基金業務又基于國有資產監管特殊性決定了合理的政府管理架構應該是“1+3+1+1”，而不是目前的1+N結構：

1、行業意義上的證券監管

涉及社會公眾利益的金融業務和投融資業務的法定監管機構是“一行三會”，其中私募基金業務作為類證券業務，國際慣例均是證券監督管理機構作為行業主管部門予以監管。我國的私募基金業務雖然起源于創投業務歸屬于發改委，但在2013年中央編辦發文明確“證監會負責私募股權基金的監督管理，實行適度監管，保護投資者權益”，證券監督管理機構因此取得了行業的法定監管權。2、3個機構的國資監管 國有單位參與私募基金業務，負有國有資產監管責任。其中企業的國有資產管理歸屬于各級政府的國資監督管理部門，事業單位的國有資產管理歸屬于各級財政部門，銀行投貸聯動業務的放開意味著金融機構被允許參與私募基金業務，金融機構的國資管理則歸屬于銀監會。

但在政府投資基金的各種文件中，出資人代表被明確為各級財政部門，實踐中財政部門也通常設立了與國資監管機構并行的平臺公司或者企業化管理的事業單位平臺，這些平臺及其所屬企業的國資管理當然也歸屬于財政部門。當然，財政部門作為國庫管理機構，頻繁扮演市場主體角色，是與其職責的自然屬性不符的，也是企業國資管理體制一體化的倒退，注定只能是特殊階段的產物和存在。

國有單位參與私募基金業務通常是由前述三類機構負責國資監管（當然也不排除現實中還存在其他個性化的管理情形，比如河南省投資集團有限公司的股東是河南省發改委而不是省政府或者省國資委，這種個別化的情形并非法律或政策正當語境下的正常表現），國有單位參與私募基金業務除了符合私募基金業務管理規范外，還應遵循國資管理程序和規范。

3、業務主管部門的行業管理

國有單位的出身決定了它都會有著行業主管部門，如黨委宣傳部門對文化企事業單位的主管、交通運輸部門對交通企事業單位的主管、水力部門對水力系統的企事業單位的主管等，這些國有企事業單位盡管在法定登記時登記了出資人（投資人、開辦單位）或股東，有著法定的出資人代表，但這種登記是國有資產監管意義上的管理，這些國有企事業單位事實上還要接受所屬行業主管部門的業務甚至人事管理，出資人管理如果說是一種產權管理，主管部門的管理則更多的是一種行政管理。當然，隨著國有企業的市場主體地位的進一步還原以及其獨立法人地位的強化，這種有悖市場經濟根本原則和國資管理基本法理的業務主管單位管理將會淡化甚至消失。

4、發改委的產業政策管理

發改委被民間戲稱為“小政府”，經常伸手無處不在，私募基金的創始管理部門也是發改委，盡管中央編辦的規定明確了私募基金的行業監管歸屬于證監會，但該文件并未有徹底尊重 市場法治原則而是留下了政策性尾巴：“發展改革委負責組織擬訂促進私募股權基金發展的政策措施，會同有關部門研究制定政府對私募股權基金出資的標準和規范”。后一項功能實際上已經被財政部門架空。

從市場法治原則，發改委對私募基金的管理尤其是對國有單位參與私募基金業務的管理，更多的應該是產業發展政策層面的協調和組織，即協調各有關部門擬定促進和扶持私募基金業務的政策，而不應具備約束、限制或規范的功能。

（二）分類不科學，功能不清晰。

私募基金業務的分類存在多重標準，盡管中國基金業協會在基金管理人登記和基金產品備案系統對私募基金業務進行了統一分類，但相關的政策和文件仍然在不同的語境下使用了不同的業務概念，產業基金、引導基金、并購基金、創投基金等各種概念也沒有加以科學界定，這就導致國有單位在爆發性參與私募基金業務時缺乏科學規劃和合理分工，在現實繁榮的背后必然意味著基金到期清算后的諸多風險。

另一個層面，無論是公司制基金還是合伙制基金，都屬于企業，國有單位參與私募基金業務從理論上是可以遵循國有企業功能分類的，而且基于基金的不同功能，意味著國有單位參與不同的私募基金業務時的出發點和功能也是不同的。

參照國有企業公益類和商業類的功能分類，本文認為國有單位參與私募基金業務的功能可以分為三大類：

1、商業類：即市場化的私募基金業務，強調國有單位參與該類業務時與其他投資人的平等地位和盈利性要求，注重國有投資人的特殊監管要求和保護措施。

2、引導類：特殊的國有單位（主要是政府及其平臺公司），基于產業或行業的引導需求，強調國有資金的杠桿功能，吸引和聚集一定杠桿比例的社會資本參與私募基金業務。

杠桿率是引導類基金的重要特征，許多所謂的引導基金并沒有實現對社會資本的杠桿功能，反倒成了社會資本的陪襯或背書

3、扶持類：政府通過特殊的國有單位，實現對某些特定行業的扶持，如文化產業、農業 等投資周期長、收益低的關系國計民生的行業，國有單位的參與更多的是關注扶持功能而不是直接收益功能，通常是通過基金投資人的結構化設計加以實現，如規定國有單位為優先級投資人，且約定較低的收益水平，超出部分歸屬于其他投資人，或者約定特殊情況下首先由國有投資人承擔虧損。

對于商業類私募基金業務，任何國有單位均可以參與，但應關注國資管理責任（確保國有資本安全和國有資本收益），而對于引導類和扶持類私募基金業務，無論是參與主體還是參與程序、管理程序、退出程序，均應予以嚴格限制，避免國有單位私募基金業務的一哄而上導致的國有資本掠奪。

如果不對私募基金業務進行功能界定，無疑會導致國有資本的動機和功能紊亂，從而產生資本性的國資腐敗或國資損失。

（三）重設立，輕運營。

在各級政府的政策性文件的直接推動下，國有單位參與私募基金業務的熱情被引爆，但顯然國有單位并未有對于私募基金業務做足功課和準備，無論是政策還是實踐更多的關注是如何設立各類投資基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何運作，尤其在整個基金業務中如何基于國有資金的特殊性來設計基金管理人和基金產品的架構和結構，都缺乏規范性的操作。

這就導致很多國有單位參與私募基金業務時不能很好管控基金業務，更無法實現對國有資本安全的維護和國有資本收益的保護，尤其在有限合伙制下，甚至喪失全部話語權，而只能在3+2或者5+2年的基金投資到期后聽天由命。

（四）政府引導或扶持功能的異化

政府投資基金的一個重要原則是“政府引導、社會參與”，而政府引導或扶持的功能出發點和目的在于吸引和聚集更多的社會資本參與某些行業或產業的投資，這就意味著社會資本的資金量應當大于國有資金，否則就失去了引導和扶持的意義和價值，尤其在引導基金類業務中，更應該要求最低水平的杠桿比率，如河南省互聯網+產業基金的設立方案就明確省財政與社會資本按照1：3的比例出資。在遴選社會資本時，應當將杠桿率作為重要的評價指標，畢竟在私募基金業務領域，“募”是起點也是前提，一個沒有資金募集能力的基金絕對不是好基金。

（五）市場運作的尋租

政府投資基金的另一個重要原則就是“市場運作、專業管理”，但市場運作和專業管理并不意味著都要由社會資本作為GP，國有單位成立專門的獨立法人作為GP，招聘專業的管理人員參與私募基金業務同樣也是市場化運作（國有企業本身就是市場主體，政府平臺公司同樣也是市場主體）、也是專業化運作。

但現實實踐中，很多單位以“專業化管理”為由，一味選擇社會資本方擔任基金管理人，并且缺乏對基金管理人的考核、解聘、鉤補等條款以及相應的國資保護機制，導致在基金投資周期內（通常為5年或7年）國有資金安全處于懸空狀態。

個中的黑洞在于基金管理費，畢竟基金的規模通常計量單位為“億”，投資周期通常為5年或7年，每年的基金管理費通常為2%，這就導致一些有特殊能量的群體甚至沒有任何私募基金業務經驗成立私募基金管理企業，通過各種力量干預參與國有單位的私募基金業務，出發點就是基金管理費，而至于基金投資收益則拋至5年后或者7年后。

可以說，只為基金管理費的基金管理公司均是不懷善意的。國有單位在選擇基金管理人時如果不關注“募投管退”四大環節的業績和其管理團隊成員的具體業績，將一定會面臨“合理性”風險，從而導致國資監管的終身責任風險。

（六）有限合伙制的漏洞與黑洞

基于公司制的傳統思維，國有企業在私募基金業務中對有限合伙企業所蘊含的法律價值和制度風險均準備不足，并受《合伙企業法》的立法漏洞制約導致國有資產機制性風險。

1、國有企業不能做GP的法律漏洞和實踐黑洞

《合伙企業法》十年前修訂時基于普通合伙人的無限責任風險，禁止國有企業和國有獨資公司作為普通合伙人。

一方面從文意解釋上，《合伙企業法》第三條的規定是：“國有獨資公司、國有企業、上市 公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”國有企業既然和國有獨資公司并列使用，只有從全民所有制企業的內涵和外延去理解國有企業的概念也才能與國有獨資公司獨立地在一個條文中并列使用。

另一方面，即便禁止全民所有制企業和國有獨資公司做GP也是立法錯誤，因為普通合伙人的無限責任對于法人單位而言本身就是個偽命題，一是法人本身就是有限責任，甚至可以專門設立一個注冊資本不大但符合要求的有限公司去做GP從而實現“無限責任有限化”；二是在基金業務中，基金管理人的職能是對基金的募投管退四個方面，并不涉及一般合伙企業的舉債經營問題，對于有限合伙人的投資也不承擔虧損責任，所以基金的GP的債務風險并不大甚至可以說沒有。

因此，作為全民所有制企業和國有獨資公司，雖然被錯誤禁止從事基金管理業務，也仍然可以通過設立或控股、參股基金管理公司，從而間接從事基金管理業務。因為法律只是禁止了當普通合伙人，并沒有禁止去當普通合伙人的股東。

所以，基金業務實踐中，社會資本在與國有單位磋商基金業務時甚至個別權力部門干預基金管理人的確定時，常以國有企業不能做GP 為由，獨占或控股基金管理人的股權，從而導致資本杠桿交付到了社會資本單方手里，喪失國有單位對基金管理的資本話語權。

2、除特殊情形外，國有單位要參與GP（1）基金在法律意義上是GP的，而不是LP的。

有限合伙不同于公司制，公司制下投資人士股東身份，具有法定和約定的股權。而有限合伙制下，只有GP才能執行合伙事務，LP不得執行合伙事務，尤其中國基金業協會的相關指引甚至將LP參與投資決策委員會也認定為執行合伙事務。可以說，基金更大意義上只是GP 的基金，LP只有經濟權利（到期后的盈虧分配）和個別的政治權利（八大避風港條款）。如果國有單位并沒有參與GP，就不能說這個基金是你的基金。

（2）做GP或GP的股東才能實現國有資產和國有資本的雙重管控。

只有GP才能參與和執行基金事務，做GP 的股東才有資本紐帶，才可能通過GP實現對基 金的間接管控，從而維護國有資產保值增值和國有資本安全及效能。

（3）做GP或GP的股東才能確保全方位分享基金收益，才能實現財務報表和財務狀況的均衡和優化。

僅僅做LP，只能在基金到期后聽天由命分享利潤和分擔虧損。而做了GP或GP的股東，才能通過GP的管理費以及其他收益實現每年都有收益和現金流，如果只是做LP，在子基金到期前就沒有任何現金流，如何維持正常的存續？也不符合一個企業根本的市場功能。

（4）做GP 或GP的股東，才能真正涉足基金業務，培養基金人才。

LP 不能參與基金任何事務，因此，不可能涉足基金業務，也無法運用和培養基金人才隊伍。而參與了GP，就能參與GP的公司治理并通過GP參與基金業務，從而發揮和培養基金人才優勢。

3、關于GP股東合作方的選擇

設立基金有兩個目的：一是尋找合適的資源方，即優勢互補強強聯合；二是通過有限合伙制度吸收社會資本實現資本放大功能，即杠桿率。

因此，選擇GP 的股東，應當基于業務業績（募投管退四個環節）和團隊業績（GP的核心競爭力是管理和資源）的雙重考核，并基于股東各方的資源考量確定各方在GP中的股權比例，明確管理方的社會資金的募集杠桿率，從而將基金布局做大、結構做優、資源做厚。

4、國有母基金與其子基金之間應當建立資本紐帶和管控關系而不僅僅是資金關系（1）管控關系是國資監管責任的必然體現

母基金對于子基金要分類進行不同程度的管控，針對不同功能的子基金，分別進行緊密管控、一般管控和寬松管控，這種管控的目的在于國有資產保值增值以及“維護國有資本安全”的最低要求，也是國資監管責任的底限，避免相關人員的法律風險和政紀風險。

（2）母子基金之間要有資本紐帶，而不能僅僅是資金關系。

中央的頂層設計要求國資管理要首先從管資產到管資本的轉化，并強調資本的杠桿功能、放大功能。而管資本就必須參與到子基金的GP中，而不能僅僅是LP。如果母基金僅僅是子基金的LP 的話，母子基金之間只是一個資金紐帶關系，根本沒有資本紐帶關系。如果要建立資本關系，必須在子基金的GP中擁有股權，而LP只是一個資金的份額、只是資金的關系，根本不是股權也根本不是資本。

5、嚴格規定國有單位只做LP的條件和程序

國有單位只做基金的LP，一定是基于特殊的行業或產業考慮，更多的是承擔扶持功能，故應該限定只做LP的國有單位的主體資格，一般性的國有單位只做LP 應予以限制或報批報備，畢竟只做LP在行為性質上類似于認購認購理財產品，但理財產品通常是金融機構或證券公司發行的，有限合伙的LP份額認購的風險可想而知，不能因為帶有“基金”二字就等同于金融或證券理財產品。

對于特殊國有單位只做LP的情況，還應建立全流程的管控程序，并與GP簽署特殊的而非一般行業指引意義的合伙協議或文件，必須強調國資監管責任和國有資本安全維護責任，并基于國有資產的特殊性以及國務院辦公廳《國有企業違規經營投資責任追究制度》的倒查視角建立合理科學的管理人考核、利益鉤補和退出機制、補償機制。

（七）國有資產監管機構不應缺位，應在國有單位參與私募基金業務上有所作為。目前的私募基金業務國資監管文件主要是財政部門在作為，但國有資產管理的主體更多的是國有資產監督管理機構，對于私募基金業務的特殊性，國資監管機構應當及時出臺相應規范和指引，從而建立科學的業務流程和指引文件，防范國有資本的系統性和杠桿性風險，避免利用基金尤其有限合伙基金的杠桿功能甚至是嵌套式有限合伙的杠桿疊加功能吞噬國有資本。

第三篇：投資基金管理教學大綱

集美大學 投資基金管理 課程教學大綱

一、課程基本情況 1.課程編號：4008120

2.課程中文名稱：投資基金管理 課程英文名稱：Investment Funds Management 3.課程總學時：32，其中：講課：32，實驗：0，上機： 0，實習：0，課外：0。4.課程學分：2 5.課程類型：專業選修課

6.開課單位：財經學院 投資學教研室 7.適用專業：投資學、金融學專業

8.先修課程：西方經濟學、投資經濟學、貨幣銀行學、證券投資學 9.課程負責人：王平

二、教學目的和要求

1.課程說明：本課程是投資學、金融學專業的專業選修課程。

2.教學目的：使學生了解和掌握投資基金的概念、種類、管理運作原理以及有關投資基金實務的基本知識，熟悉有關法律法規、自律規范的基本要求，培養學生在實際的投資工作中運用基金的能力，以利于提高投資效益。

3.教學要求：①理解并掌握投資基金的概念、特征和種類； ②了解國際上投資基金的發展歷程和我國投資基金業的發展現狀； ③理解并掌握投資基金的治理結構、募集設立及轉讓交易的基本情況；④掌握投資基金的投資管理過程和投資者的基金投資分析；⑤了解并掌握基金的收益分配原理和業績評估方法；⑥理解并掌握投資基金業監管的內容和模式。

三、教學內容及要求 第一章 投資基金概述 1.1 投資基金的概念和特點 1.2 投資基金的種類 1.3 投資基金的發展歷程 1.4 我國投資基金業的發展狀況

1.教學方法與學時分配：課堂講授，8學時

2.主要內容及基本要求：掌握投資基金的概念；熟練掌握投資基金的特征和種類；了解投資基金的發展歷程和我國投資基金業的發展現狀。

第二章 投資基金的治理結構 2.1 基金治理結構概述 2.2 基金管理人

2.3 基金托管人 2.3 基金持有人 2.3 基金其他當事人

1.教學方法與學時分配：課堂講授，4學時

2.主要內容及基本要求：掌握投資基金治理結構的概念及基本框架；了解國際上投資基金的治理模式；熟練掌握我國基金管理人、托管人、持有人及其他當事人的資格條件、職責和權利義務關系；

第三章 投資基金的設立與募集 3.1 基金的設立方式和程序

3.2 投資基金的募集 3.3 投資基金的認購

1.教學方法與學時分配：課堂講授，2學時

2.主要內容及基本要求：了解投資基金發起設立的方式和步驟；掌握投資基金的設立條件和募集方式；熟練掌握投資者認購基金的方法和認購份額的計算。

第四章 基金的上市交易

4.1 基金上市交易的含義和意義

4.2 基金上市交易的條件及程序

4.3 基金份額凈值與基金交易價格 1.教學方法與學時分配：課堂講授，2學時

2.主要內容及基本要求：了解基金上市交易的含義、意義和程序；掌握投資基金上市交易的條件；熟練掌握基金份額凈值及交易價格的確定。

第五章 基金的申購與贖回 5.1 基金申購與贖回的含義 5.2 基金申購與贖回的程序 5.3 基金申購與贖回價格的確定 5.4 基金的營銷

1.教學方法與學時分配：課堂講授，4學時

2.主要內容及基本要求：掌握投資基金申購與贖回的含義和基金營銷；熟練掌握未知價法和基金申購贖回價格的確定；了解投資基金申購與贖回的程序。第六章 投資基金的運作 6.1 基金的投資管理 6.2 基金的信息披露

6.3 基金運作中的風險及其管理

1.教學方法與學時分配：課堂講授，4學時

2.主要內容及基本要求：掌握基金的投資目標、投資策略、資產配置和投資限制；了解基金的投資決策模式和過程；了解基金應披露的信息；理解并掌握基金運作中的投資風險、流動性風險、管理風險及其防范。

第七章 投資基金的收益、費用、稅收及收益分配 7.1 投資基金的收益 7.2 投資基金的費用 7.3 投資基金的稅收 7.4 投資基金的收益分配

1.教學方法與學時分配：課堂講授，2學時

2.主要內容及基本要求：掌握基金的收益來源、費用種類及收益分配方式；了解基金的有關稅收政策。

第八章 投資基金的變更、終止和清算 8.1 投資基金的變更 8.2投資基金的終止 8.3投資基金的清算

1.教學方法與學時分配：課堂講授，1學時

2.主要內容及基本要求：掌握封閉式基金轉開放式基金的模式及影響；了解基金終止、清算的條件和程序。

第九章 投資基金選擇 9.1 投資者的自我評估 9.2投資基金的信息分析 9.3投資基金的業績分析 9.4投資基金的風險分析 9.5投資者如何選擇基金

1.教學方法與學時分配：課堂講授，3學時 2.主要內容及基本要求：了解投資者的自我評估和進行基金投資時的信息分析；掌握基金投資的業績分析和風險分析；熟練掌握基金投資選擇和基金的退出或轉換。

第十章 投資基金業監管 10.1 投資基金業監管概述 10.2

我國投資基金業的監管

1.教學方法與學時分配：課堂講授，2學時

2.主要內容及基本要求：掌握投資基金業監管的原則、內容和我國投資基金業監管體系的完善；熟練掌握基金監管的模式；了解基金業監管的目標和我國基金業監管的發展歷程。

四、有關說明

1.教材：李曜編著．證券投資基金學（第3版）[M]．北京：清華大學出版社，2008.10.2.主要參考書：

[1]中國證券業協會編．2011年證券從業資格考試統編教材：證券投資基金[M]．北京：中國財政經濟出版社，2011.[2]王魯志．證券投資基金實務教程[M]．上海：復旦大學出版社，2011.2.[3]何孝星著．證券投資基金管理學（第2版）[M]．大連：東北財經大學出版社，2009.[4]益智．證券投資基金實務操作大全[M]．上海：上海財經大學出版社，2007.[5]宋國良著．證券投資基金——運營與管理[M]．北京：人民出版社，2005.[6]何孝星著．證券投資基金運行論[M]．北京：清華大學出版社，2003.3.其他說明：

（1）教學組織形式：多媒體教學+案例分析+課外作業與討論（2）考核方式：期末考試70%+平時30%（案例+作業+討論）（3）習題要求：以課程組教師編寫的習題集為基礎進行練習

執筆人： 審核人：

第四篇：產業投資基金管理暫行辦法

產業投資基金管理暫行辦法

第一章 總則

第一條為深化投融資體制改革，促進產業升級和經濟結構調整，規范產業投資基金的設立、運作與監管，保護基金當事人的合法權益，制定本辦法。

第二條本辦法所稱產業投資基金（以下簡稱產業基金或基金），是指一種對未上市企業進行股權投資和提供經營管理服務的利益共享、風險共擔的集合投資制度，即通過向多數投資者發行基金份額設立基金公司，由基金公里自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金資產，委托基金托管人托管基金資產，從事創業投資、企業重組投資和基礎設施投資等實業投資。

第三條 產業基金實行專業化管理。按投資領域的不同，相應分為創業投資基金、企業重組投資基金、基礎設施投資基金等類別。

第四條 凡在中國境內從事產業基金業務以及與該業務相關活動的自然人、法人和其它組織，均遵守本辦法。

第二章 基金的發起與設立

第五條 設立產業基金須經國家發展計劃委員會核準。

第六條 設立產業基金，應當具備下列條件：

（一）基金擬投資方向符合國家產業政策；

（二）發起人須具備3年以上產業投資或相關業務經驗，在提出申請前3年內持續保護良好財務狀況，未受到過有關主管機關或者司法機構的重大處罰。

（三）法人作為發起人，除產業基金管理公司和產業基金管理合伙公司外，每個發起人的實收資本不少于2億元；自然人作為發起人，每個發起人的個人凈資產不少于100萬元；

（四）管理機關規定的其他條件。

第七條申請設立產業基金；發起人應當向管理機關提交下列文件和資料：

（一）申請報告；

（二）擬投資企業與項目的基本情況；

（三）發起人名單及發起設立產業基金協議；

（四）經會計師事務所審計的最近三年的財務報告；

（五）律師事務所出具的法律意見書；

（六）招募說明書、基金公司章程、委托管理協議和委托保管協議；

（七）具有管理機關認可的從事相關業務資格的會計師事務所、律師事務所及其他中介機構或人員接受委任的函件；

（八）管理機關要求提供的其它文件。

前款所稱招募說明書、基金公司章程、委托管理協議和委托保管協議的內容與格式，另行規定。

第八條 設立產業基金的申請經管理機關核準后，方可進行募集工作。

第九條 產業基金只能向確定的投資者發行基金份額。

在募集過程中，發起人須讓投資者獲翻招募說明書內容并簽署認購承諾書，投資者簽署的認購承諾書經管理機關核準后方可向投資者發行基金份額。

投資者數目不得多于200人。

第十條 產業基金擬募集規模不低于1億元。

第十一條 投資者所承諾的資金可以分三期到位，但首期到位資金不得低于基金擬募集規則的50%。否則，該基金不能成立，發起人須承擔募集費用，并將已募集的資金加計銀行活期存款利息在30天以內退還給認購人。

第十二條 投資者承諾資金到位后，須在10個工作日以內經法定的驗資機構驗資；向工商管理機構申請注冊并報管理機關備案。

第十三條產業基金須按封閉式設立，即事先確定發行總額和存續期限，在存續期內基金份額不得贖回，只能轉讓。

產業基金存續期限不得短于10年，不得長于15年。但是因管理不善或其它原因，經基金公司股東大會（股東會）批準和管理機關核準提前終止者，以及經基金公司股東大會（股東會）批準和管理機關核準可以續期者除外。

第十四條產業基金擴募和續期，應具備下列條件，經管理機關核準：

（一）最近三年內年收益率持續超過同業平均水平；

（二）最近三年內無重大違法、違規行為；

（三）股東大會（股東會）同意擴募或續期；

（四）管理機關規定的其他條件。

申請擴募和續期應當按照管理機關的要求提交有關文件。

第三章 基金公司

第十五條 基金公司的最高權力機構是股工大會（股東會），其常設機構為基金公司董事會。基金公司董事會須由三名以上有投票權的執行董事，其中須有二分之一以上的執行董事與基金管理人的發起人在行政上保持獨立。

第十六條 基金公司股東享有下列權利：

（一）出席或委派代表出席股東大會（股東會）；

（二）監督基金運營情況，并獲悉基金業務及財務狀況的資料；

（三）合法轉讓和擴募時優先申購基金份額；

（四）取得基金收益和基金清算后的剩余資產；

（五）優先收購基金轉讓的項目；

（六）基金公司章程規定的其它權利。

第十七條基金公司股東須履行下列義務：

（一）遵守基金公司章程和相關的法律法規；

（二）交納基金認購款項及規定的費用；

（三）承擔基金虧損和終止的有限責任；

（四）不從事任何有損基金利益的活動。

第十八條發生下列情況之一時，須召開股東大會（股東會）：

（一）審議基金公司董事會提出的基金分配方案；

（二）修改基金公司章程；

（三）提前終止基金或基金擴募、續期；

（四）更換基金公司董事會董事；

（五）更換基金管理人；

（六）更換基金托管人；

（七）管理機關規定的其它情形。

前款事項；經股東大會（股東會）作出決議后，應當報管理機關備案。

第十九條 基金公司董事會行使下列職權：

（一）負責召集股東大會（股東會），并向股東大會（股東會）報告工作；

（二）執行股東大會（股東會）的各項決議；

（三）委任和監督基金管理人、基金托管人；

（四）委任和監督基金律師、基金會計師；

（五）制定基金投資原則與投資戰略并審查批準基金管理人的投資方案；

（六）在基金終止時與基金管理人、基金托管人、基金律師、基金會計師共同組織清算小組對基金資產進行清算；

（七）基金公司章程規定的其它職責。

第四章 基金管理人

第二十條 受托擔任產業基金管理人，應當具備下列條件：

（一）經國家發展計劃委員會核準依法設立的產業基金管理公司或產業基金管理合伙公司；

（二）與產業基金公司、產業基金托管人在行政上、財務上相互獨立；

（三）建立有健全的內部風險控制機制；

（四）最近三年內未曾有過不良管理業績或受過管理機關、司法機構的重大處罰；

（五）管理機關要求的其它條件。

產業基金公司自任基金管理人的，須符合本條

（三）、（五）款和第二十一條

（三）、（四）、（五）款條件，且董事與高級經理之間不得相互兼職。

第二十一條 申請設立產業基金管理公司或產業基金管理合伙公司，應當具備下列條件：

（一）發起人須具備產業基金發起人各項條件；

（二）擬設立的產業基金管理公司或產業基金管理合伙公司的最低實收資本不少于1000萬元；

（三）有足夠的具備項目投資、企業管理和資本運營經驗的專業人員，其中高級管理人員須具有大學本科以上學歷和五年以上相關管理經驗，未曾擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有直接責任；

（四）有明確可行的基金管理計劃；

（五）管理機關規定的其他條件。

第二十二條 產業基金管理公司或產業基金管理合伙公司只能從事下列業務：

（一）發起和管理產業基金；

（二）投資咨詢業務。

第二十三條 基金管理人須履行下列職責：

（一）制定投資方案，經基金公司董事會批準后實施投資，并對所投資企業進行監督和參與管理；

（二）定期編制基金財務報告，經基金托管人復核，注冊會計師審核后向基金公司董事會和管理機關報告；

（三）保存基金所有的會計賬冊、記錄20年以上；

（四）及時、足額向基金公司股東支付基金收益，并在基金終止時，參與清算小組對基金資產進行清算，將全部剩余資產分配給基金公司股東；

（五）基金公司章程規定的其它職責。

第二十四條 基金管理人須將所管理的基金資產與其自有資產嚴格分開，并對所管理的不同基金分帳管理、分帳核算。

第二十五條 有下列情況之一者，經管理機關核準，基金管理人須退任：

（一）基金管理人清算、破產或由接管人接管其資產的。

（二）基金公司董事會有充足理由認為更換基金管理人符合基金公司股東利益并經基金公司股東大會（股東會）批準的；

（三）代表50％以上基金份額的股東要求基金管理人退任的；

（四）管理機關有充分理由認為基金管理人不能繼續履行管理職責的。

第二十六條 基金管理人因前條所列情況需退任時，基金公司董事會應提出新任基金管理人名單。新任基金管理人經管理機關認可后，原任基金管理人方可退任。原任基金管理人管理的基金無新任基金管理人接任的，該基金應當終止。

第五章 基金托管人

第二十七條 受托擔任產業基金托管人應當具備下列條件：

（一）經國家發展計劃委員會和中國人民銀行核準可以擔任產業基金托管人的商業銀行或專業性托管機構；

（二）經營作風穩健，經營行為規范，在提出申請前三年保持良好財務狀況，未受過主管機關或司法機構的重大處罰；

（三）設有專門的基金托管部并具有足夠的熟悉托管業務的專職人員；

（四）設有資產評估部門并具有項目監督能力；

（五）具備高效的清算、交割能力。

第二十八條 產業基金托管人須履行下列職責：

（一）安全保管所托管基金的全部資產；

（二）執行基金管理人發出的投資指令，負責基金名下的資金往來；

（三）監督基金管理人的投資運作，發現基金管理人的投資指令違反國家法律法規或基金公司章程的，不予執行并及時通知基金管理人和向基金公司董事會報告；對已經造成違反國家法律法規的投資行為，應及時向管理機關報告；

（四）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值；

（五）出具基金業績報告，陳述基金托管情況；并向基金公司董事會和管理機關報告；

（六）托管協議、基金公司章程規定的其它職責。

第二十九條 基金托管人須將所托管的基金資產與其自有資產嚴格分開，對不同基金分別設置帳戶，實行分帳管理。

第三十條 有下列情況之一的；經管理機關核準，基金托管人須退任：

（一）基金托管人清算、破產或由接管人接管其所托管資產；

（二）基金公司董事會有充分理由認為更換基金托管人符合基金公司股東利益；

（三）代表 5 0％以上基金份額的股東要求更換基金托管人；

（四）管理機關有充分理由認為基金托管人不能繼續履行托管職責的。

第三十一條 基金托管人因前條所外情況需退任時，基金公司董事會應提出新任基金托管人名單。新任基金托管人經管理機關認可后，原任基金托管人方可退任。原任基金托管人托管的基金無新任基金托管人接任的，該基金應當終止。

第六章 投資運作與監督管理

第三十二條 產業基金在正式成立之前，投資者的認購款項只能存于商業銀行，不得動用。第三十三條 產業基金只能投資于未上市企業，其中投資于基金名稱所體現的投資領域的比例不低于基金資產總值的60%，投資過程中的閑散資金只能存于銀行或用于購買國債金融債券等有價證券。但是所投資企業上市后基金所持份額的未轉讓部分及其增資配股部分不在此限。

第三十四條 產業基金對單個企業的投資數額不得超過基金資產總值的20％。以普通股形式投資時，對所投資企業的股權比例，以足以參與所投資企業決策（至少在董事會中擁有一個董事席位）為最低限。

第三十五條 產業基金不得投資于承擔無限責任的企業。

對關連人進行投資，其投資決策應實行關連方回避制度，并經三分之二以上非關連方董事表決通過。

第三十六條 產業基金不得從事下列業務：

（一）貸款業務、資金拆借業務；

（二）期貨交易；

（三）抵押和擔保業務；

（四）管理機關禁止從事的其它業務。

第三十七條 產業基金可以以基金公司名義負債，但基金的資產鋇債率不得超過50%。第三十八條 產業基金所投資企業上市后，基金所持份額可以在該企業上市一年后在所上市的交易所轉讓，但每個交易日轉讓份額不得超過該上市企業總流通份額的2％。

第三十九條 產業基金實行投資自主決策制度，但須在每個季度結束后的10個工作日內將所投資的每一個項目向管理機關報告備案。

第四十條 基金收益構成、分配方式，以及基金管理費、托管費和對管理人的業績獎勵等其它需要由基金承擔的有關費用標準須經由管理機關核準并在招募說明書、基金公司章程、委托管理協議和托管協議中訂明。

第四十一條 基金管理人應及時向基金公司董事會和管理機關報告基金運行過程中出現的重大事件。定期向基金公司董事會和管理機關提交基金財務報告。在每半年終了后三個月內提交中期財務報告，在每一會計終了后的六個月內提交財務報告。

財務報告的具體內容和格式另行制訂。

第四十二條 管理機關隨時對產業基金的募集、設立、投資運作以及相關的業務活動和財務會計資料進行檢查、稽核，有關機構和人員不得以任何理由阻撓和拒絕提供有關材料或提供虛假、不實或不詳的材料。

第七章 終止與清算

第四十三條 出現下種情況之一時，產業基金須終止并清算：

（一）基金封閉期滿未被核準續期；

（二）代表50％以上基金份額的股東要求終止基金，并經股東大會（股東會）決議通過；

（三）基金發生重大虧損，無力繼續經營；

（四）因出現重大違法違規行為，基金被管理機關責令終止；

（五）原任基金管理人須退任而無新任基金管理人接任或原任基金托管人須退任而無新任基金托管人接任。

第四十四條 產業基金終止時，須組織清算小組；在管理機關的監督下，對基金資產進行清算。清算結果經注冊會計師、律師鑒證并報管理機關核準。

第四十五條 產業基金清算后的全部剩余資產按股東持有份額比例分配。

第八章 罰則

第四十六條 未經核準，擅自募集與設立產業基金的，以及提供虛假材料騙取批準設立產業基金的，由管理機關予以取締和責令退還所募集資金及其利息，并視情節輕重對其處以300萬元以下罰款，追究其主要負責人的行政責任。

第四十七條 招募說明書有任何虛假成份，或發起人拒絕提供與投資風險有關的任何材料的，由管理機關責令發起人及其主要負責人承擔由此導致的直接損失。

第四十八條 未經批準，擅自設立產業基金管理公司或產業基金管理合伙公司和受托管理產業基金的，由管理機關予以取締；沒收非法所得，并處以 100萬元罰款。

未經核準，擅自從事產業基金托管業務的，由管理機關責令其停止托管業務，沒收非法所得，并處以100萬元以下罰款。

第四十九條 基金托管人未按照規定將其托管的基金資產與基金托管人的資產分開，或者未對其所托管的多家基金的資產實行分帳管理的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款。

第五十條 對違反第三章任何一條規定，侵害股東權利的當事人，由管理機關責令其在10個工作日以內改正，并處以200萬元以下罰款。

第五十一條 對違反第六章投資運作限制任何一條規定的基金公司、基金管理人與基金托管人，由管理機關限其在10個工作日以內改正；沒收違法所得，并處以非法所得2倍以上

5倍以下罰款。逾期不改者，責令停業整頓。

第五十二條 基金管理人、基金托管人等違反經管理機關核準的有關費用規定，擅自提高收費標準，由管理機關責令其改正，沒收非法所得，并處以非法所得1倍以上5倍以下罰款。第五十三條 基金管理人、基金托管人等不履行職責或營私舞弊造成基金損失的，由管理機關責令其在10天內賠償損失，并處以損失額2倍以上10倍以下罰款；情節嚴重的責令停業整頓，直至取消其從業資格。

第五十四條 基金管理人、基金托管人等不履行呈報義務，不提供或拖延提供有關情況和資料，以及拒絕和阻撓管理機關的檢查、稽核的，由管理機關責令其糾正。情節嚴重的，予以警告、通報，直至取消其從業資格。

第五十五條 違反其它相關法律與法規的，按相應法律、法規的有關條款予以處罰。

第九章 附則

第五十六條 本辦法由國家發展計劃委員會負責解釋。

第五十七條 本辦法自公布之日起生效。

第五篇：契約型私募投資基金的若干法律問題

契約型私募投資基金的若干法律問題

2015年第02期 作者:趙艷春 陳宥攸 閱讀 3,373 次

《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）第三條規定：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務，依照本法在基金合同中約定。該規定為非公開發行的證券投資基金以契約作為法律載體提供了法律依據。2014年8月21日，證監會下發《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。《暫行辦法》擴大了私募基金的范圍，將證券類投資基金、非證券類投資基金（以股權及其他不在交易所流通的非標準財產為投資對象的私募投資基金）均納入私募投資基金的范圍，可以適用“契約型”的基金形式。同時，對《基金法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱《登記備案辦法》）進行了框架性的梳理和疑難點的補充，使得契約型私募基金的投資運作有更明確的法律依據、更具可操作性，真正開啟了契約型私募基金的新紀元。

自《暫行辦法》實施以來，筆者參與了多個面向律師及私募機構的契約型私募基金交流會，并為一些知名私募機構設立發行契約型私募基金提供了專項法律服務。結合與專業律師及私募機構的交流情況，以及在為私募機構設立發行契約型私募基金提供法律服務過程中總結的經驗，我們對契約型私募基金相對其他組織形式私募基金的優勢、契約型私募基金設立的若干問題及對外投資的主體及范圍等問題談談看法。

一、契約型私募基金相較于有限合伙等組織形式私募基金的優勢

（一）合格投資者人數優勢 《基金法》第八十八條規定：非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。這就意味著契約型私募基金的合格投資者人數上限將達到200人。根據《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）第六十一條“有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立”的規定，有限合伙企業的合伙人人數不能高于50人。從投資者人數的上限看，契約型私募基金的投資者人數上限是合伙企業合伙人人數上限的四倍，有利于私募基金的資金募集。

（二）操作便利優勢

《合伙企業登記管理辦法》第二條規定：合伙企業的設立、變更、注銷，應當依照合伙企業法和本辦法的規定辦理企業登記。第三條規定：合伙企業經依法登記，領取合伙企業營業執照后，方可從事經營活動。根據該規定，工商登記是合伙企業合法經營的前提條件。而在合伙企業合伙人等事項變更的過程中，一般需要所有合伙人親自到工商局辦理變更登記，手續繁瑣，耗時長。契約型私募基金以基金合同作為規范投資者、基金管理人、基金托管人之間權利義務的法律載體，無需工商注冊，簡化了基金設立及變更過程中繁瑣的工商登記手續，具有操作便利的優勢。

（三）契約型私募基金具有稅收優勢

當前，與私募基金相關的稅收主要是所得稅與營業稅。在基金層面，《合伙企業法》第六條規定：合伙企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合伙人分別繳納所得稅。因此，有限合伙制私募基金在基金層面不收取所得稅。這也是有限合伙成為私募基金主要組織形式的重要原因。《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）第一條規定：在中華人民共和國境內，企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人。而契約型私募基金并非法律實體，筆者認為不應適用《企業所得稅法》，在基金層面也就無須繳納企業所得稅。而在操作層面，財政部和國家稅務總局曾發布免征公募證券投資基金所得稅的文件，而公募證券投資基金屬于契約型，這就實際上意味著契約型基金屬于企業所得稅的納稅主體。《基金法》于2013年6月修訂后，其第八條規定：基金財產投資的相關稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關稅收征收的規定代扣代繳。筆者認為，該規定明確了契約型基金并非所得稅的納稅主體。但在財政部和稅務總局尚未發布契約型私募基金新的所得稅征收細則前，契約型私募基金是否繳納所得稅尚處于混沌狀態。不論是不屬于企業所得稅的納稅主體，還是免征企業所得稅，契約型私募基金在基金層面不繳納企業所得稅是目前的現狀。

在投資者層面，無論是個人投資者還是企業投資者，目前均應按照相關規定繳納所得稅。但因為合伙企業目前尚未實行合伙人所得稅代扣代繳制度，所以在實際操作中自然人合伙人去申報繳納個人所得稅的較少。而契約型私募基金的自然人投資者，同樣因為管理人無代扣代繳的義務，所以實踐中繳納個人所得稅的自然人投資者較少。

綜上，雖然合伙型和契約型私募基金在基金層面均無需繳納所得稅，投資者層面均應繳納所得稅，但合伙型私募基金須按照規定繳納營業稅。因此，相對于合伙型私募基金而言，契約型基金仍具有稅收的優勢。

二、契約型私募基金設立的若干問題 為進一步明晰私募基金的操作，《暫行辦法》對投資者、管理人、托管人等投資主體做了規定，并在《基金法》的基礎上，進一步細化了宣傳推介的限制。

（一）合格投資者的認定條件及程序

1、合格投資者的認定條件更為嚴格

《基金法》第八十八條規定：非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達到規定資產規模或者收入水平，并且具備相應的風險識別能力和風險承擔能力、其基金份額認購金額不低于規定限額的單位和個人。該條規定明確了非公開募集基金的募集對象為合格投資者，但對于合格投資者條件的規定過于原則化，無法操作。

《暫行辦法》第十二條對合格投資者的條件予以具體規定。私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：

（一）凈資產不低于1000萬元的單位；

（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。上述三個條件是并列關系。相較于信托計劃及特定資產管理計劃對于合格投資者條件的規定，《暫行辦法》關于合格投資者所規定的條件更為嚴格。

2、合格投資者的認定程序形式化，過于寬松

《暫行辦法》第十二條規定合格投資者的主觀條件為具備相應風險識別能力和風險承擔能力，與《基金法》一脈相承。第十六條就合格投資者主觀條件的認定方式進行了規定，即應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件，并制作風險揭示書，由投資者確認。第十八條規定：投資者應當如實填寫風險識別能力和承擔能力問卷，如實承諾資產或者收入情況，并對其真實性、準確性和完整性負責。填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的，應當承擔相應責任。

《暫行辦法》第十六條及第十八條將認定投資者是否“合格”的責任完全歸于投資者的自行承諾，免除了基金管理人的調查義務。雖然該認定程序符合目前私募基金的現狀，但筆者認為過于寬松，無法達到降低私募基金風險的目的。

3、豁免四類投資者的認定條件

在規定合格投資者認定條件的同時，《暫行辦法》規定了豁免合格投資者認定條件的情形。《暫行辦法》第十三條規定：社會保險基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金，依法設立并在基金業協會備案的投資計劃，投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員、中國證監會規定的其他投資者視為合格投資者。筆者認為，《暫行辦法》做出該規定的初衷是該四類投資者具有明顯的風險識別能力和風險承擔能力，無需再行要求符合合格投資者的條件。但“依法設立并在基金業協會備案的投資計劃”是否包含信托計劃，仍比較模糊。之所以有此觀點，系基于我國的金融分業監管現狀。《暫行辦法》由證監會發布，而信托計劃的受托人信托公司系由銀監會監管，銀監會監管的信托公司是否會去備案，基金業協會是否會接受備案，具有不確定性。而上述疑問隨著萬向信托登記為私募基金管理人而減弱。2014年10月23日，萬向信托在基金業協會辦理了登記，成為國內第一家登記為私募基金管理人的信托公司。從基金業協會接受銀監會監管的信托公司辦理私募基金管理人的登記看，依法設立并在基金業協會備案的投資計劃包含信托計劃的可能性較高。

4、創造性的設定穿透原則 一直以來，金融業的新規出臺后，金融機構都會有很多規避監管的措施，設計出很多通道業務。《暫行辦法》為防止合格投資者的規定被私募基金管理人利用通道等措施規避，引入了合格投資者認定的穿透原則。《暫行辦法》第十三條第二款規定：以合伙企業、契約等非法人形式，通過匯集多數投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合計計算投資者人數。這意味著除《暫行辦法》第十三條規定的例外情形及公司等法人外，合伙企業等非法人形式的投資者將被合并計算合格投資者人數，這導致為規避合格投資者人數而使用的嵌套方式將無用武之地，保證了合格投資者制度的有效性。

（二）拓寬了私募基金管理人的范圍

《合伙企業法》第三條規定：國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。筆者理解為《合伙企業法》禁止上述單位成為合伙企業普通合伙人的立法初衷是上述單位不宜承擔無限責任。《暫行辦法》未禁止上述單位成為契約型私募基金的管理人，從法無禁止即可為的角度考慮，筆者認為上述單位可以登記為私募基金的管理人。因此，《暫行辦法》拓寬了私募基金管理人的范圍。但根據《基金法》第四十九條的規定，非公開募集的基金合同可以約定由部分基金份額持有人作為基金管理人負責基金的投資管理活動,并在基金財產不足以清償其債務時對基金財產的債務承擔無限連帶責任。這就意味著契約型私募基金的管理人是可以根據約定承擔無限連帶責任的。筆者認為在此情況下，上述單位基于其性質考慮，不約定承擔無限連帶責任較為妥當。

（三）限定向特定對象宣傳推介 私募與公募最本質的區別為是否公開發行。因此，私募基金宣傳推介的方式是認定私募與公募的重要標準，也是區分合法募資與非法集資的紅線。《暫行辦法》第十四條規定：私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。我們理解為該條款的核心內容為不得向不特定對象宣傳推介。因此，如果滿足宣傳推介對象為特定對象的要求，上述推介方式并非完全不可使用。報刊、電臺、電視及互聯網為公眾傳播方式，其所推送的信息是無法篩選的，其所面向的對象是不特定的，應被認定為絕對禁止的宣傳推介手段。而講座、報告會、短信及電子郵件等方式為有選擇性的主動推送媒介，在推介對象是特定對象的前提下是可以作為宣傳推介方式的。證監會發言人在2014年9月12日的答記者問中關于宣傳推介方式的解答也證實了這一點。

目前，私募基金銷售機構一般均采用公司網站作為銷售平臺。為避免踩踏公開發行的紅線，很多銷售機構都要求投資者在網站注冊后方可看到私募產品信息。筆者認為，嚴格來講這是違反《暫行辦法》第十四條規定的，但在互聯網時代，完全禁止也不現實。銷售機構的該銷售方式是否屬于違規，有待監管部門給出明確的意見。

（四）基金備案并非基金成立的前提

《暫行辦法》第五條規定：設定私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批。第八條規定：各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續。《登記備案辦法》第十四條規定：經備案的私募基金可以申請開立證券相關賬戶。根據上述規定，筆者認為既然設立私募基金不設行政審批，則基金的成立無需以基金備案的完成為前提。因此，在基金合同中可以約定基金在基金備案前成立。但是，《暫行辦法》規定私募基金在募集完成后才能備案，且在備案后方可開立證券相關賬戶。因此，即使基金募集完成并成立，如果無法完成在基金業協會的備案，私募基金將面臨無法開立相關賬戶繼而無法投資運作的局面。為防止此類風險，筆者建議在基金合同中約定如果無法完成備案的處理方式，即提前終止基金。

三、契約型私募基金對外投資的問題

（一）契約型基金管理人以自己的名義代基金締約及履約

《暫行辦法》的出臺，將證券類投資基金、非證券類投資基金均納入適用“契約型”私募基金的范疇。契約型私募基金以基金合同為法律載體，并非法律實體，無營業執照等主體資格文件，也無公章，無法以契約型基金的名義直接對外締約及履約。

契約型私募基金中基金投資者和基金管理人間是信托法律關系，故可參照適用《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）。《信托法》第二條規定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。因此，在信托關系中，受托人以自己的名義管理、處分信托財產，作為對外締約和履約的主體。所以，筆者認為契約型私募基金應該由私募基金管理人代為締約及履約。當然，私募基金管理人在以自己名義代基金締約及履約的過程中，應嚴格區分固有財產和基金財產，不得將固有財產和基金財產混同。

（二）契約型基金不可直接進行貸款類投資

《暫行辦法》第二條規定：私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。但筆者認為，這并非意味著私募基金可以直接從事貸款類投資。《貸款通則》第二條規定：貸款人系指在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構。第二十一條規定：貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。因此，雖然包括契約型等組織形式的私募基金管理人取得的登記證書上被記載為金融機構，但并未取得《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，不可以作為貸款人發放貸款。如果需要進行貸款類投資，應通過委托商業銀行發放貸款的方式進行，否則將面臨合同無效的法律風險。●