第一篇：關于剝離不良貸款糾紛案件相關法律問題的探討發展與協調

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是什么？

關于剝離不良貸款糾紛案件相關法律問題的探討

關于剝離不良貸款糾紛案件相關法律問題的探討 作者

河南省南陽市農業銀行法律事務科 馬耀強 河南省南陽市中級法院民事三庭 樊立兵 摘要：

二十世紀末，國家為了化解金融風險實施了國有商業銀行的不良資產向金融資產公司剝離。可是，近幾年，國有銀行卻因剝離的不良資產而敗訴的官司不斷，使已剝離的不良資產又以一種新的形態讓銀行背上。對于這種不正常的現象，本文從剝離不良資產行為的性質、此類糾紛案件中銀行處于何種地位等相關法律問題進行了分析，并就剝離不良資產政策與法律的相互協調問題提出了思路。

前一個時期的“審計風暴”披露了金融資產管理公司（簡稱資產公司）在處置不良資產過程中國有資產流失問題，引起了高層和社會各界的關注。然而，與此相關的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產公司處置的不良債權后專門瞄準國有商業銀行（簡稱國有銀行或銀行）承擔責任而訴訟。投資人以相當于不良債權百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款---資產公司收購貸款---投資人購買貸款---銀行承擔責任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是銀行，使剝離到資產公司的不良資產包袱又以一種新的形態讓國有銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現象豈不是背離了設立資產公司的初衷？

提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結。基于此，筆者試從當前銀行剝離不良資產糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關問題進行探討，旨在以此拋磚引玉,引起有關部門對此類案件的重視和研究。

關于剝離不良資產糾紛案件反映的 政策與法律沖突問題

國務院、中國人民銀行、財政部、證監會有關行政法規和政策①確定的不良貸款剝離范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有銀行剝離的貸款和資產公司收購的貸款均在上述范圍之內，那么，其剝離行為就應為有效并受到法律的保護。然而，這幾年，國有銀行因剝離不良資產與收購不良資產的資產公司和購買不良資產債權的投資人之間發生糾紛的訴訟案件接連不斷，出現了訴訟結果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，近年來已發生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元，在這些糾紛案件中，有的為資產公司與銀行直接發生訴訟，更多的為購買不良資產的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數，審判結果與剝離不良資產政策的不相協調問題日漸顯現。

1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業法人資格；有的銀行在設立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明；有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業后，銀行無償接受了其資產；有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續。這些實體的貸款形成不良資產后，屬于剝離不良資產范圍的，被劃轉到資產公司。資產公司或者買受資產公司債權的投資人清收貸款時，抓住銀行設立、變更、撤銷自辦實體時上述不規范的情況，根據有關司法解釋要求銀行承擔開辦者的賠償責任或連帶責任。

2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協商以物抵貸，第二種情況是法院執行過程中裁定將債務人財產抵償貸款，第三種情況為破產程序中經分配程序分配給銀行實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務上的貸款，必須將實物變為貨幣資金后清償貸款。當實物變為現金（甚至根本無法變為現金）后的貨幣資金與抵償的貸款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產形態而存在，銀行便按照剝離不良資產的政策將其剝離。對此，有人認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權債務關系已被消滅，借款合同所設定的權利義務在客觀上不存在，銀行已失去向債務人主張權利的資格，所以，借款合同已失去債權轉讓的基礎，剝離的“貸款”是不能主張權利的“債權”，違背了公平、誠信的原則，其轉讓無效，銀行受讓資產公司的收購資金應返還給資產公司或銀行對購買貸款的投資人承擔“不能受償”的賠償責任。

3、孳息爭議型。企業破產后，銀行沒有受償的破產債權在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產，根據中 2

國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經國務院批準，任何單位和個人無權決定停息、減息、緩息和免息”的規定和銀行利息計算規則②，銀行應當對破產債權計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉到資產公司。但有觀點認為，“按破產法的規定，破產之后借款合同終止，債權人就應該停止計算利息，所以破產后的孳息不應剝離”。

4、變更合同型。在剝離不良資產之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產時，這些正常形態或逾期形態的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據劃轉到資產公司。資產公司或購買債權的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔責任。一旦訴之法院，法院也認定“銀行將實現的債權剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。

上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認為是普通民事案件，另一種意見認為不屬于民事案件。其次是在承認剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認為，政策對于不良貸款剝離范圍規定的非常明確。既然國有銀行是根據國家政策剝離不良貸款，若由執行政策而出現糾紛可以中止訴訟，由制定政策的有關部門出面解決糾紛，或者駁回資產公司（包括購買不良資產的投資人）的訴訟請求；另一種意見則認為，法院審理案件應當以法律為準繩，行政規章和國家政策不能作為判案的依據。

面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應正確判定剝離不良資產的法律屬性。關于剝離不良資產行為是否屬于民事性質的問題

我國民法的調整對象，是平等主體之間的財產關系和人身關系。“平等”的基本含義是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現的是民事活動領域內當事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關系，在商品交易中，雙方必須自由協商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當事人平等協商原則是民法區別于其他部門法律的主要標志，它的本質要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律 3

地位平等的雙方當事人，通過自由協商，共同決定他們相互間的權利義務，當事人依法享有在締結合同、選擇交易伙伴、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是民事合同法律關系的本質體現，是民事合同的精髓、本質和標志。《民法通則》、《合同法》是調整民事行為的基本法律，然而，這兩部法律所倡導的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產剝離收購行為中毫無蹤影。

剝離不良資產行為，誕生于1999年亞洲出現的金融危機和中國即將加入WTO銀行業如何應對新形勢的大背景下，國家為了防范金融風險在中國出現，推進金融體制的改革，通過組建資產公司的方式降低國有銀行的不良貸款比例，這種國家干預性清晰可見。

國有銀行與資產公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務院制定的《金融資產管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規定。某一資產公司只能對應地收購特定銀行的不良資產，如長城資產管理公司只能收購中國農業銀行的不良資產，而不能收購中國工商銀行的不良資產。其次，作為不良資產剝離收購的核心內容——銀行剝離給資產公司多少不良資產、剝離什么時間內形成的不良資產、剝離不良資產的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關部門直接確定。作為不良資產剝離收購的主體雙方——銀行和資產公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產剝離本質上是財產權的轉移，既然是財產權的轉移，就應當對剝離的不良資產進行評估，然后根據公允的價值進行交易。剝離劃轉的貸款既然屬于不良資產，其實際收回率就不可能達到100%，然而，不良資產剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產公司之間依此剝離收購，資產公司在收購時按債權面值的100%給付資金。這一做法，與民事商品交易活動中的財產轉移實行等價交換、有償取得也有著明顯區別。其四，剝離行為是金融企業國有不良資產進行行政性調整。資產公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉借給資產公司。這實際上是通過劃拔方式把商業銀行的部分“資產與負債”轉換到資產公司名下。

可見，在剝離與收購不良資產行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業的意志也是無法體現的，更談不上相互協商。歸結起來，剝離資產是“以一比一的比價剝離給四家資產公司，實際上是將四家銀行的不良資產從銀行劃轉到資產公司，基本上是一種行政行為”③，屬于行政性銀行資產調整和劃轉。行政性調整和劃轉有三個明顯的法律特征：一是調整、劃轉資產是由政府部門所決定的，不是由企業所決定的；二是調整、劃轉資產是無償的，資產轉移無須支付對價；三是政府主管部門與調整、劃轉資產的各方當事人在法律關系中的地位是不平等的，是從屬關系。④。通過上述分析，剝離收購不良資產行為，完全符合行政性調整、劃轉這一法律特征。

關于資產公司及購買不良資產的投資人對原債權銀行是否享有民事追償權的問題

資產公司收購不良資產在追償債務時，因債務人對貸款債務的異議，資產公司可否通過民事訴訟程序向原債權銀行主張權利的問題，是審判實踐中爭議的一個焦點。

依前所述，國有銀行與資產公司之間的不良資產剝離行為不是民事法律關系，而是行政性的財產劃轉關系。就目前我國的法律而言，不良資產作為一種行政性財產劃轉的行政行為，資產公司與國有銀行之間的從民事訴訟意義上的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據，最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第三條規定：“政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”其二，作為規范不良資產剝離劃轉處置的行政法規《金融資產條例》對于國有銀行與資產公司之間因剝離貸款行為本身而發生的爭議如何處理并沒有作出規定，在法律沒有明確規定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立資產公司是國家化解金融風險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經濟運行秩序，乃至社會穩定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將這類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協調解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產公司來說是不公平的。剝離不良資發生糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產的政策過于原則性、籠統性，將國家剝離不良資產政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現了如前所述的審判結果與政策本意沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產之時，國務院對銀行核定有一定的剝離不良資產數額，如 5

今，如果法院判令將不良資產返回銀行，等于減少了剝離不良資產的總額，那么由此形成的問題如何解決？顯然，法院是無能為力的。基于以上分析，資產公司在追償貸款中是不應當將銀行列為當事人的。

從民事實體意義角度看，在銀行剝離的不良資產有“虛假瑕疵”情形下（表現為不良貸款債權已經因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的 “債權”剝離轉讓給資產公司，資產公司根據帳面價值支付款項給原債權銀行），但銀行以不存在的貸款債權或已實現的債權、已消滅債權債務關系的債權獲得資產公司支付的相應的款項，構成民法上的欺詐行為，因欺詐導致合同被撤銷，銀行應返還資產公司的資產或賠償損失，根據民事責任的一般規則，資產公司依法享有民事責任的追償權，銀行應當將無正當理由獲得的相應款項返還給資產公司。可是，四大國有銀行和資產公司之間的不良資產剝離并不是民事法律關系，而是行政性的財產劃轉關系。既然是行政性的財產劃轉關系，那么財產轉移和受讓的法律基礎是相關的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責任規則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權剝離，銀行是否應當承擔民事責任、將所得資金返還給資產公司；返還給資產公司后、資產公司是否應當返還給人民銀行等事項并未有行政法規或政策的明確規定。對于虛假瑕疵債權剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監會等部門除了明確嚴肅追究有關人員的責任外，并沒有以正式行政規章或文件的形式明確規定銀行必須承擔民事上的責任。因此，從銀行剝離不良資產的行政政策角度看，目前僅有銀行將不良資產剝離給資產公司，資產公司根據規定予以接受并支付相應款項給原債權銀行的政策根據，但是并沒有在剝離債權虛假瑕疵的情況下銀行返還相應款項給資產公司的法律或政策根據，銀行與資產公司之間為此發生爭議應靠政策解決。

目前，面臨亟待解決的問題是當資產公司將不良資產處置后，購買不良資產的投資人是否享有對原債權銀行的追償權。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆滯、呆帳貸款后以其不能實現債權為由而請求銀行承擔侵權的民事賠償責任，一旦銀行敗訴后投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應，既失去了國有銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達到資產公司以“減少損失”為目標的目的。

由此，問題的關鍵在于投資人是否享有對原債權銀行在程序上和實體上的追償權呢？筆者認為，資產公司處置不良資產的行為是典型意義的債權轉讓行為，在債權轉讓之后，購買不良資產的投資人雖然承繼了資產公司的權利，但其享有的權利也僅限于資產公司所享有的權利。如前所述，資產公司對國有銀行不享有追償權，那么，投資人 6

同樣不能享有這種權利。

關于銀行剝離呆帳貸款是否構成民事侵權問題

在資產公司將呆帳處置后，投資人在實現債權的過程中若無法實現預期利益（即購買債權時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益）時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權債務關系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權，請求銀行賠償其損失呢？筆者認為，剝離呆帳貸款構成侵權的觀點等于全盤否定了國家剝離不良資產的政策，在法律上也是站不住腳的，其負面效應值得關注。

所謂“呆帳”，現代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，⑤財政部規定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：

（一）借款人和擔保人經依法宣告破產，進行清償后未能還清的貸款；

（二）借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產或遺產清償后，未能還清的貸款；

（三）借款人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款。”⑥

中國人民銀行規定“下列貸款呆滯后，經確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：

（一）借款人被依法撤消、關閉、解散，并終止法人資格；

（二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產經營活動已停止，借款人已名存實亡；

（三）借款人的經營活動雖未停止，但產品無市場，企業資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉。”⑦

盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標準有所差異，各國有銀行總行⑧根據財政部的授權⑨對呆帳認定的標準規定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認定標準中至少可以看出呆帳貸款債權的法律本質特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔保人“有經濟償還能力”“不得列作呆帳”⑩。據此，銀行剝離呆帳貸款（包括有虛假瑕疵因素的呆帳貸款）不構成民事侵權：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權行為所表現出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態。本案中，銀行是依據國家有關政策剝離呆帳的。國務院辦公廳、中國人民銀行、財政部、證監會規定的剝離不良資產范圍是“按當前貸款分類方法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規定由哪些原因形成的呆帳不得剝離，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質，符合當時的剝離政策，銀行就無有過錯。

值得一提的時，剝離不良資產時銀行與資產公司之間在交接手續上也是因不良貸款的形態差異而有所區別的，如剝離逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權轉移確認通知書》，而剝離呆帳貸款則無須如此（在事實上也是不可能辦理《債權轉移確認通知書》的）。再者剝離不良資產時，有關政策并無要求國有銀行向資產公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務。投資人以原債權銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權益應是這筆債權本身，且這筆債權本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權益，應看是否危害了該債權的是否存在，而不應將債權能否實現作為判斷標準，更不能以該債權不能受償為由認定銀行侵害了其合法權益。現實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務人那里得到受償的情況，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經確認已經無法收回” 的本質屬性。

其三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產行為是不存在因果關系的。在侵權與損害事實之間應先有權利存在，其后才談得上侵權。銀行剝離不良資產行為在先，投資人取得債權在后，也就是說在投資人尚未取得債權之時銀行發生的行為怎能侵害其合法權益？投資人這一推理在邏輯上是站不住腳的。再者，投資人購買的是呆帳，投資人在購買債權時，或是明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款” 故意購買，或是疏忽大意連債務人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現預期目的應自負其責。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔出售次品的責任嗎？

其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權行為的本質特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態劣變為呆帳貸款形態，也排排除各種形態的貸款并不符合呆帳條件而被認定為呆帳，如“以物抵貸”后，因實物無法變現而在事實上未能清償的貸款認定為呆帳，銀行自辦的實體貸款列為呆帳貸款，還有甚至虛構借款人的貸款認定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規章作出相應處理，其承擔的是行政責任甚至刑事責任。但引起 8

這兩種責任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產公司的利益，并不必然的引起對資產公司和投資人承擔民事責任。從銀行方面來說，剝離是基于呆帳這一事實客觀存在而實施剝離的，該貸款如果留在銀行不予剝離，則該貸款因無法清償仍然是呆帳形式存在，最終要動用呆帳準備金核銷，這一客觀事實決定了將其剝離的必要性。從資產公司方面來說，資產公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害，第一，資產公司的資金是通過人民銀行的“再貸款”而獲得的，人民銀行的再貸款又是收回商業銀行的等額借款，這實際上是將原來銀行在人民銀行的借款變更為資產公司的借款；第二，呆帳貸款劃轉到資產公司后，如果無其他方式處置，財政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現在的資產公司核銷；第三，按當時的剝離不良資產的有關政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財政部所核定剝離數額將選擇另一筆不良資產進行剝離，對于資產公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產，從資產公司的經營核算角度講，如果資產公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實質變化。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構成民事上的侵權。如此觀點是否漠視購買不良資產投資人的利益，并非如此。

首先，投資人、包括一些律師事務所持其專業技能來購買不良資產，應當對購買的不良資產情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質，由此產生的風險當然由其自己承擔。

其次，投資人在向債務人追償債務時，即若出現銀行應列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產公司主張權利，由法院依《合同法》的有關規定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產公司之間再解決有關問題。

其三，對于因購買不良資產債權合同無效或購買債權合同被撤銷，購買債權投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現。

國有銀行因剝離不良資產而成為被告的案件呈上升趨勢，由于審理此類案件涉及國家關于剝離不良資產的相關政策問題，建議最高人民法院出臺相關司法解釋，充分考慮剝離不良資產的行政性質，規范審判行為。對于資產公司轉讓債權后，第三人又起訴國有銀行的，涉及國有銀行與資產公司之間相互有爭議的，國有銀行與資產公司之 9

間不得對抗，發生的糾紛由國有銀行與資產公司雙方協調解決，或者申請有關機關仲裁。對于國有銀行與資產公司糾紛已發生訴訟的予以中止。同時，金融監管部門要依法追究銀行在不良資產認定和剝離過程中的違法違紀問題 參考文獻

①參見：國務院《金融資產管理公司條例》第十一條、國務院辦公廳《轉發人民銀行、財政部、證監會關于組建中國信達資產公司意見的通知》（國辦發(1999)33號）第四項、國務院辦公廳《轉發人民銀行、財政部、證監會關于組建中國華融資產公司、中國長城資產公司和中國東方資產公司意見的通知》（國辦(1999)66號）第四項。②參見：中國人民銀行、財政部《金融企業會計制度》和財政部：《關于加強金融、保險企業財務管理若干問題的通知》（財商字〔１９９５〕２３號）。

③參見：中國銀行業監督管理委員會副主席唐雙寧：“中國金融學會第七次代表大會暨2005年學術年會”上的主題演講--《關于國有商業銀行改革的幾個問題》。

④最高人民法院民事審判二庭編著：《最高人民法院關于企業改制司法解釋條文精神及案例解析》，人民法院出版社，2003年2月版，第10--12頁。

⑤ 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館，1996年7月修訂第3版，第239頁。

⑥參見：財政部《關于國家專業銀行建立貸款呆帳準備金的暫行》 [（88）財商字第277號] 第三條 ⑦參見：中國人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》（銀發（2000）303號）第八條。

⑧ 參見：《中國工商銀行貸款呆帳準備金制度實施細則》、《中國農業銀行呆賬貸款管理及核銷暫行辦法》。⑨財政部：《關于國家專業銀行建立貸款呆帳準備金的暫行規定》[（88）財商字第277號]第十五條

⑩參見：財政部《關于國家專業銀行建立貸款呆帳準備金的暫行》第四條、《中國工商銀行貸款呆帳準備金制度實施細則 》第四條、《中國農業銀行呆賬貸款管理及核銷暫行辦法》第九條

第二篇：關于剝離不良貸款糾紛案件相關法律問題的探討

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關于剝離不良貸款糾紛案件相關法律問題的探討

摘要：二十世紀末，國家為了化解金融風險實施了國有商業銀行的不良資產向金融資產公司剝離。可是，近幾年，國有銀行卻因剝離的不良資產而敗訴的官司不斷，使已剝離的不良資產又以一種新的形態讓銀行背上。對于這種不正常的現象，本文從剝離不良資產行為的性質、此類糾紛案件中銀行處于何種地位等相關法律問題進行了分析，并就剝離不良資產政策與法律的相互協調問題提出了思路。

前一個時期的“審計風暴”披露了金融資產管理公司(簡稱資產公司)在處置不良資產過程中國有資產流失問題，引起了高層和社會各界的關注。然而，與此相關的另一個問題也不可忽視：一些投資人購買資產公司處置的不良債權后專門瞄準國有商業銀行(簡稱國有銀行或銀行)承擔責任而訴訟。投資人以相當于不良債權百分之幾、甚至更為低廉的價格購買不良債權，然后千方百計將剝離貸款的銀行拉入訴訟之中打贏官司，成為另一種“一案暴富者”。在“銀行剝離貸款——資產公司收購貸款——投資人購買貸款——銀行承擔責任”這個過程中，賺大錢的是投資人，賠大錢是銀行，使剝離到資產公司的不良資產包袱又以一種新的形態讓國有銀行重新背上。由此，使人陷入困惑：這種現象豈不是背離了設立資產公司的初衷?

提出這一問題之目的在于理性地分析其癥結。基于此，筆者試從當前銀行剝離不良資產糾紛案件類型及成因作一剖解，并就有關問題進行探討，旨在以此拋磚引玉，引起有關部門對此類案件的重視和研究。

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關于剝離不良資產糾紛案件反映的

政策與法律沖突問題

國務院、中國人民銀行、財政部、證監會有關行政法規和政策①確定的不良貸款剝離范圍是“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。如果僅從民事角度考察，只要國有銀行剝離的貸款和資產公司收購的貸款均在上述范圍之內，那么，其剝離行為就應為有效并受到法律的保護。然而，這幾年，國有銀行因剝離不良資產與收購不良資產的資產公司和購買不良資產債權的投資人之間發生糾紛的訴訟案件接連不斷，出現了訴訟結果與上述判斷相反的剝離逾期、呆滯、呆帳貸款糾紛訴訟案件。以某市國有銀行為例，近年來已發生的糾紛案件中糾紛金額已上千萬元，在這些糾紛案件中，有的為資產公司與銀行直接發生訴訟，更多的為購買不良資產的投資人起訴直接銀行，在此類訴訟案件中銀行敗訴的又居多數，審判結果與剝離不良資產政策的不相協調問題日漸顯現。

1、自辦實體型。有的銀行自辦實體登記時不具備企業法人資格;有的銀行在設立自辦實體投入出資金不到位、抽逃注冊資金或提供虛假資金證明;有的銀行自辦實體被撤銷、注銷或歇業后，銀行無償接受了其資產;有的銀行自辦實體被吊銷后銀行沒有及時辦理注銷手續。這些實體的貸款形成不良資產后，屬于剝離不良資產范圍的，被劃轉到資產公司。資產公司或者買受資產公司債權的投資人清收貸款時，抓住銀行設立、變更、撤銷自辦實體時上述不規范的情況，根據有關司法解釋要求銀行承擔開辦者的賠償責任或連帶責任。

2、以物抵貸型。以物抵貸一般有三種情況：第一種情況是借貸雙方協商以物抵貸，第二種情況是法院執行過程中裁定將債務人財產抵償貸款，第三種情況為破產程序中經分配程序分配給銀行

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實物抵償貸款。由于銀行收回的實物是無法直接沖減帳務上的貸款，必須將實物變為貨幣資金后清償貸款。當實物變為現金(甚至根本無法變為現金)后的貨幣資金與抵償的貸款有一定差額時，這一差額在銀行事實上仍是以不良資產形態而存在，銀行便按照剝離不良資產的政策將其剝離。對此，有人認為這部分貸款因“以物抵貸”其法律上的債權債務關系已被消滅，借款合同所設定的權利義務在客觀上不存在，銀行已失去向債務人主張權利的資格，所以，借款合同已失去債權轉讓的基礎，剝離的“貸款”是不能主張權利的“債權”，違背了公平、誠信的原則，其轉讓無效，銀行受讓資產公司的收購資金應返還給資產公司或銀行對購買貸款的投資人承擔“不能受償”的賠償責任。

3、孳息爭議型。企業破產后，銀行沒有受償的破產債權在沒有核銷的情況下仍是銀行的一種不良資產，根據中國人民銀行《貸款通則》第一十六條“未經國務院批準，任何單位和個人無權決定停息、減息、緩息和免息”的規定和銀行利息計算規則②，銀行應當對破產債權計算利息。順理，這部分孳息也屬于剝離的范圍可以劃轉到資產公司。但有觀點認為，“按破產法的規定，破產之后借款合同終止，債權人就應該停止計算利息，所以破產后的孳息不應剝離”。

4、變更合同型。在剝離不良資產之前，因過去采用借新還舊方式把一些事實上已形成呆滯、甚至成為呆帳的貸款變更為正常貸款或逾期貸款。剝離不良資產時，這些正常形態或逾期形態的貸款按照“四級分類”不在剝離不良資產的范圍。有的銀行為了剝離這部分事實上的呆滯、呆帳貸款，便與企業商定解除借新還舊的新合同而將借新還舊前的舊合同或臨時變更的合同借據劃轉到資產公司。資產公司或購買債權的投資人在討債時以“剝離的貸款已通過借新還舊方式被銀行收回”為由讓銀行承擔責任。一旦訴之法院，法院也認定“銀行將實現的債權剝離屬于欺詐行為”從而判決銀行敗訴。

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上述四種類型，雖不能概括剝離不良貸款糾紛全部類型，但可以大體反映此類糾紛的現狀。在這些糾紛中，其爭議的焦點可以歸結為兩個方面。即：首先是剝離不良貸款糾紛案件是否屬于普通的民事案件，一種意見認為是普通民事案件，另一種意見認為不屬于民事案件。其次是在承認剝離不良貸款糾紛為民事案件的情況下，如何妥善解決政策與法律沖突的問題。一種意見認為，政策對于不良貸款剝離范圍規定的非常明確。既然國有銀行是根據國家政策剝離不良貸款，若由執行政策而出現糾紛可以中止訴訟，由制定政策的有關部門出面解決糾紛，或者駁回資產公司(包括購買不良資產的投資人)的訴訟請求;另一種意見則認為，法院審理案件應當以法律為準繩，行政規章和國家政策不能作為判案的依據。

面對上述尖銳爭議焦點和尷尬的局面，首要的問題還是應正確判定剝離不良資產的法律屬性。

關于剝離不良資產行為是否屬于民事性質的問題

我國民法的調整對象，是平等主體之間的財產關系和人身關系。“平等”的基本含義是具有獨立人格的民事主體在民法上地位平等。它表現的是民事活動領域內當事人之間保持其獨立的意志和自由的一種相互關系，在商品交易中，雙方必須自由協商，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方。當事人平等協商原則是民法區別于其他部門法律的主要標志，它的本質要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則。民事合同由法律地位平等的雙方當事人，通過自由協商，共同決定他們相互間的權利義務，當事人依法享有在締結合同、選擇交易伙伴、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。合同自愿自由原則是民事合同法律關系的本質體現，是民事合同的精髓、本質和標志。《民法通則》、《合同法》是調整民事行為的基本法律，免費法律咨詢3分鐘100%回復

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然而，這兩部法律所倡導的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產剝離收購行為中毫無蹤影。

剝離不良資產行為，誕生于1999年亞洲出現的金融危機和中國即將加入WTO銀行業如何應對新形勢的大背景下，國家為了防范金融風險在中國出現，推進金融體制的改革，通過組建資產公司的方式降低國有銀行的不良貸款比例，這種國家干預性清晰可見。

國有銀行與資產公司雖然各自均具備法人資格，法律地位看似平等，但在剝離與收購不良資產活動中二者完全受制于國家財政部、中國人民銀行的政策調整，法人的自由意志蕩然無存。首先，不良資產剝離收購主體的不可選擇性。銀行的不良資產剝離給誰、由誰來收購等，均是由國務院制定的《金融資產管理公司條例》以及中國人民銀行、財政部等部委的文件直接規定。某一資產公司只能對應地收購特定銀行的不良資產，如長城資產管理公司只能收購中國農業銀行的不良資產，而不能收購中國工商銀行的不良資產。其次，作為不良資產剝離收購的核心內容——銀行剝離給資產公司多少不良資產、剝離什么時間內形成的不良資產、剝離不良資產的范圍是什么、剝離時需要具備有什么條件、資金如何清算等，也是由國家有關部門直接確定。作為不良資產剝離收購的主體雙方——銀行和資產公司沒有任何意思自治的余地。其三，不良資產剝離收購價格并非是實行等價交換原則。按照一般的商品交易原則，不良資產剝離本質上是財產權的轉移，既然是財產權的轉移，就應當對剝離的不良資產進行評估，然后根據公允的價值進行交易。剝離劃轉的貸款既然屬于不良資產，其實際收回率就不可能達到100%，然而，不良資產剝離的實際做法則完全是實行政府定價，銀行與資產公司之間依此剝離收購，資產公司在收購時按債權面值的100%給付資金。這一做法，與民事商品交易活動中的財產轉移實行等價交換、有償取得也有著明顯區別。其四，剝離行為是金

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融企業國有不良資產進行行政性調整。資產公司的資金來源，一部分為財政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉借給資產公司。這實際上是通過劃拔方式把商業銀行的部分“資產與負債”轉換到資產公司名下。

可見，在剝離與收購不良資產行為中，行為的主體均處于被動地位，其法律地位事實上是不平等的，其企業的意志也是無法體現的，更談不上相互協商。歸結起來，剝離資產是“以一比一的比價剝離給四家資產公司，實際上是將四家銀行的不良資產從銀行劃轉到資產公司，基本上是一種行政行為”③，屬于行政性銀行資產調整和劃轉。行政性調整和劃轉有三個明顯的法律特征：一是調整、劃轉資產是由政府部門所決定的，不是由企業所決定的;二是調整、劃轉資產是無償的，資產轉移無須支付對價;三是政府主管部門與調整、劃轉資產的各方當事人在法律關系中的地位是不平等的，是從屬關系。④。通過上述分析，剝離收購不良資產行為，完全符合行政性調整、劃轉這一法律特征。

關于資產公司及購買不良資產的投資人對原債權銀行是否享有民事追償權的問題

資產公司收購不良資產在追償債務時，因債務人對貸款債務的異議，資產公司可否通過民事訴訟程序向原債權銀行主張權利的問題，是審判實踐中爭議的一個焦點。

依前所述，國有銀行與資產公司之間的不良資產剝離行為不是民事法律關系，而是行政性的財產劃轉關系。就目前我國的法律而言，不良資產作為一種行政性財產劃轉的行政行為，資產公司與國有銀行之間的從民事訴訟意義上的不可訴性是顯而易見的。其一，有法律依據，最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第三條規定：“政府主管部門在對企業國

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有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”其二，作為規范不良資產剝離劃轉處置的行政法規《金融資產條例》對于國有銀行與資產公司之間因剝離貸款行為本身而發生的爭議如何處理并沒有作出規定，在法律沒有明確規定的情況下，將此類糾紛作為民事案件處理顯得過于武斷。其三，從國家出臺剝離不良貸款政策看，成立資產公司是國家化解金融風險的特殊措施，具有特定的歷史背景，涉及到國家的經濟運行秩序，乃至社會穩定，是一種國家行政行為。如果將此作為司法審查的范圍，顯然不如將這類糾紛交由國家財政部、中國人民銀行協調解決，正所謂：解鈴還須系鈴人。其四，人民法院將剝離資產糾紛作為普通民事案件受理，對銀行和資產公司來說是不公平的。剝離不良資發生糾紛的一個重要因素在于剝離不良資產的政策過于原則性、籠統性，將國家剝離不良資產政策因素遺留下來的矛盾由法院解決，既出現了如前所述的審判結果與政策本意沖突的尷尬，也難以平衡銀行與資產公司之間的其他矛盾。如：剝離不良資產之時，國務院對銀行核定有一定的剝離不良資產數額，如今，如果法院判令將不良資產返回銀行，等于減少了剝離不良資產的總額，那么由此形成的問題如何解決?顯然，法院是無能為力的。基于以上分析，資產公司在追償貸款中是不應當將銀行列為當事人的。

從民事實體意義角度看，在銀行剝離的不良資產有“虛假瑕疵”情形下(表現為不良貸款債權已經因為清償或其他原因而歸于消滅，但銀行仍然以形式上存在的 “債權”剝離轉讓給資產公司，資產公司根據帳面價值支付款項給原債權銀行)，但銀行以不存在的貸款債權或已實現的債權、已消滅債權債務關系的債權獲得資產公司支付的相應的款項，構成民法上的欺詐行為，因欺詐導致合同被撤銷，銀行應返還資產公司的資產或賠償損失，根據民事責任的一般規則，資產公司依法享有民事責任的追償權，銀行應當將無正當理由獲得的相應款項返還給資產公司。可是，四大國有銀行

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和資產公司之間的不良資產剝離并不是民事法律關系，而是行政性的財產劃轉關系。既然是行政性的財產劃轉關系，那么財產轉移和受讓的法律基礎是相關的行政性指令與政策，而不是民事法律中的民事責任規則。到目前為止，對于虛假瑕疵債權剝離，銀行是否應當承擔民事責任、將所得資金返還給資產公司;返還給資產公司后、資產公司是否應當返還給人民銀行等事項并未有行政法規或政策的明確規定。對于虛假瑕疵債權剝離情形，財政部、中國人民銀行、銀監會等部門除了明確嚴肅追究有關人員的責任外，并沒有以正式行政規章或文件的形式明確規定銀行必須承擔民事上的責任。因此，從銀行剝離不良資產的行政政策角度看，目前僅有銀行將不良資產剝離給資產公司，資產公司根據規定予以接受并支付相應款項給原債權銀行的政策根據，但是并沒有在剝離債權虛假瑕疵的情況下銀行返還相應款項給資產公司的法律或政策根據，銀行與資產公司之間為此發生爭議應靠政策解決。

目前，面臨亟待解決的問題是當資產公司將不良資產處置后，購買不良資產的投資人是否享有對原債權銀行的追償權。在大量的糾紛案件中，投資人因購買呆滯、呆帳貸款后以其不能實現債權為由而請求銀行承擔侵權的民事賠償責任，一旦銀行敗訴后投資人利潤率將是幾十倍以上。如此效應，既失去了國有銀行剝離貸款的宗旨，也沒有達到資產公司以“減少損失”為目標的目的。

由此，問題的關鍵在于投資人是否享有對原債權銀行在程序上和實體上的追償權呢?筆者認為，資產公司處置不良資產的行為是典型意義的債權轉讓行為，在債權轉讓之后，購買不良資產的投資人雖然承繼了資產公司的權利，但其享有的權利也僅限于資產公司所享有的權利。如前所述，資產公司對國有銀行不享有追償權，那么，投資人同樣不能享有這種權利。

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關于銀行剝離呆帳貸款是否構成民事侵權問題

在資產公司將呆帳處置后，投資人在實現債權的過程中若無法實現預期利益(即購買債權時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益)時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權債務關系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權，請求銀行賠償其損失呢?筆者認為，剝離呆帳貸款構成侵權的觀點等于全盤否定了國家剝離不良資產的政策，在法律上也是站不住腳的，其負面效應值得關注。

所謂“呆帳”，現代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的帳”，⑤財政部規定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳：(一)借款人和擔保人經依法宣告破產，進行清償后未能還清的貸款;(二)借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產或遺產清償后，未能還清的貸款;(三)借款人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款。”⑥

中國人民銀行規定“下列貸款呆滯后，經確認已無法收回的貸款，列入呆賬貸款：(一)借款人被依法撤消、關閉、解散，并終止法人資格;(二)借款人雖未依法終止法人資格，但生產經營活動已停止，借款人已名存實亡;(三)借款人的經營活動雖未停止，但產品無市場，企業資不抵債，虧損嚴重并瀕臨倒閉。”⑦

盡管國家財政部和人民銀行對呆帳貸款的認定標準有所差異，各國有銀行總行⑧根據財政部的授權⑨對呆帳認定的標準規定的也有所不同。但是，從“呆帳”的認定標準中至少可以看出呆帳貸款債權的法律本質特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的

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貸款”，而且，借款人或借款擔保人“有經濟償還能力”“不得列作呆帳”⑩。據此，銀行剝離呆帳貸款(包括有虛假瑕疵因素的呆帳貸款)不構成民事侵權：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權行為所表現出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態。本案中，銀行是依據國家有關政策剝離呆帳的。國務院辦公廳、中國人民銀行、財政部、證監會規定的剝離不良資產范圍是“按當前貸款分類方法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規定由哪些原因形成的呆帳不得剝離，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質，符合當時的剝離政策，銀行就無有過錯。

值得一提的時，剝離不良資產時銀行與資產公司之間在交接手續上也是因不良貸款的形態差異而有所區別的，如剝離逾期貸款和呆滯貸款一般要求辦理《債權轉移確認通知書》，而剝離呆帳貸款則無須如此(在事實上也是不可能辦理《債權轉移確認通知書》的)。再者剝離不良資產時，有關政策并無要求國有銀行向資產公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務。投資人以原債權銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權益應是這筆債權本身，且這筆債權本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權益，應看是否危害了該債權的是否存在，而不應將債權能否實現作為判斷標準，更不能以該債權不能受償為由認定銀行侵害了其合法權益。現實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務人那里得到受償的情況，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸

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款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經確認已經無法收回” 的本質屬性。

其三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產行為是不存在因果關系的。在侵權與損害事實之間應先有權利存在，其后才談得上侵權。銀行剝離不良資產行為在先，投資人取得債權在后，也就是說在投資人尚未取得債權之時銀行發生的行為怎能侵害其合法權益?投資人這一推理在邏輯上是站不住腳的。再者，投資人購買的是呆帳，投資人在購買債權時，或是明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款” 故意購買，或是疏忽大意連債務人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現預期目的應自負其責。正如顧客到商店購物時，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔出售次品的責任嗎?

其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權行為的本質特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態劣變為呆帳貸款形態，也排排除各種形態的貸款并不符合呆帳條件而被認定為呆帳，如“以物抵貸”后，因實物無法變現而在事實上未能清償的貸款認定為呆帳，銀行自辦的實體貸款列為呆帳貸款，還有甚至虛構借款人的貸款認定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規章作出相應處理，其承擔的是行政責任甚至刑事責任。但引起這兩種責任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產公司的利益，并不必然的引起對資產公司和投資人承擔民事責任。從銀行方面來說，剝離是基于呆帳這一事實客觀存在而實施剝離的，該貸款如果留在銀行不予剝離，則該貸款因無法清償仍然是呆帳形式存在，最終要動用呆帳準備金

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核銷，這一客觀事實決定了將其剝離的必要性。從資產公司方面來說，資產公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害，第一，資產公司的資金是通過人民銀行的“再貸款”而獲得的，人民銀行的再貸款又是收回商業銀行的等額借款，這實際上是將原來銀行在人民銀行的借款變更為資產公司的借款;第二，呆帳貸款劃轉到資產公司后，如果無其他方式處置，財政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現在的資產公司核銷;第三，按當時的剝離不良資產的有關政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財政部所核定剝離數額將選擇另一筆不良資產進行剝離，對于資產公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產，從資產公司的經營核算角度講，如果資產公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實質變化。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構成民事上的侵權。如此觀點是否漠視購買不良資產投資人的利益，并非如此。

首先，投資人、包括一些律師事務所持其專業技能來購買不良資產，應當對購買的不良資產情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質，由此產生的風險當然由其自己承擔。

其次，投資人在向債務人追償債務時，即若出現銀行應列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產公司主張權利，由法院依《合同法》的有關規定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產公司之間再解決有關問題。

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其三，對于因購買不良資產債權合同無效或購買債權合同被撤銷，購買債權投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現。

國有銀行因剝離不良資產而成為被告的案件呈上升趨勢，由于審理此類案件涉及國家關于剝離不良資產的相關政策問題，建議最高人民法院出臺相關司法解釋，充分考慮剝離不良資產的行政性質，規范審判行為。對于資產公司轉讓債權后，第三人又起訴國有銀行的，涉及國有銀行與資產公司之間相互有爭議的，國有銀行與資產公司之間不得對抗，發生的糾紛由國有銀行與資產公司雙方協調解決，或者申請有關機關仲裁。對于國有銀行與資產公司糾紛已發生訴訟的予以中止。同時，金融監管部門要依法追究銀行在不良資產認定和剝離過程中的違法違紀問題。

第三篇：信用卡糾紛案件若干法律問題探討

信用卡糾紛案件若干法律問題探討

近年來，隨著國家金融改革地不斷深入，各銀行在金融服務領域展開了激烈地競爭，信用卡業務迅速發展。隨之，與信用卡業務有關的各類糾紛大量增加。據《廣州日報》報道，廣州市某區法院05年1～10月就受理了1298件信用卡糾紛案件，訴訟標的金額達1604.7萬元。信用卡糾紛案件的大量發生，也使信用卡糾紛案件中的一些法律問題凸顯出來，需要得到解決。

筆者受國內信用卡發行量最大的某銀行委托，代理其在烏魯木齊地區的所有信用卡糾紛案件。在代理這些案件時，筆者對所遇到的一些法律問題進行了一點分析研究，現將結果提交出來與大家共同探討。

一、關于如何認定所辦信用卡案件性質是民事案件還是刑事案件的問題。筆者在辦理信用卡糾紛案件時，多次與法官就民事案件當事人的行為是否構成信用卡詐騙犯罪進行探討。“不是有信用卡詐騙罪這一罪名嗎？被告的透支行為怎樣才算是觸犯了刑律，屬于信用卡詐騙”。相信這一問題是很多有關人士希望弄清楚的問題，也是辦理信用卡糾紛案件首先需要解決的問題。

在司法實踐中，由于信用卡犯罪案件中惡意透支詐騙犯罪與信用卡透支民事糾紛的法律界限確實比較模糊，因此需要對這一問題進行探討。

（一）筆者對有關法律規定進行總結分析后認為：關于透支行為是否屬于惡意透支，構成詐騙犯罪，在主觀方面必須以持卡人是否存在非法占有的目的為條件；在客觀方面要求分析透支金額是否達到了5000元這一“數額較大”的標準，以及是否存在“逃避追查，或者自收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”的行為。這兩項條件，缺一不可。

與信用卡犯罪有關的現行有效的法律規定和司法解釋，經過查詢，至2006年8月底，共有下列幾件：

1、《中華人民共和國刑法修正案

（五）》（2005年2月28日），2、《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》（2004年12月29日），3、《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（2001年4月18日），4、《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（1996年12月24日），5、《最高人民檢察院最高人民法院關于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》（1995年4月20日）

筆者就是通過對這些規定的研究得出的上述結論。

（二）對于信用卡透支案件當事人是否具有非法占有的目的，應當從多方面綜合分析考察認定。

以非法占有為目的，是信用卡惡意透支詐騙的主觀要件。但是，對怎樣認定當事人的行為是以非法占有為目的，沒有任何法律做出任何具體規定。根據定罪量刑要主客觀相一致，不能客觀歸罪的刑法原則，顯然不能僅以“被告人透支數額較大，超過還款期限并經催收仍不歸還”這一客觀方面的現象就認定當事人有罪。而必須考察當事人發生上述行為時的主觀動機和目的。而人的主觀動機和目的，雖然是人的一種內部心理活動，但是是可以通過人的具體行為進行反映和證實的。

筆者認為，當事人是否有非法占有的目的，應當主要從下列幾個方面進行考察分析，并結合起來考慮。

1、當事人透支款項時所采用的方法和手段。如果當事人明知自己所持信用卡的透支限額，但卻在消費和借款時利用銀行信息系統和監控形式的漏洞、缺陷，在銀行發現并對其用卡行為采取控制和限制措施前，在短時間內集中進行大量消費和借款，明顯超出透支限額的。可以認定具有非法占有的目的。

2、當事人透支的用途。（1）如果當事人透支款項是用于非法用途，即可認定其非法占有的目的存在；（2）當事人透支款項雖未用于非法用途，但是超過一般普通工薪階層正常基本生活需要，進行奢侈消費活動，或者進行金額較大的貴重或耐用物品消費，那么也可認定其占有目的非法；（3）當事人隨意揮霍浪費信用卡透支消費所得和借款的，一般也可認定具有非法占有目的。

3、有證據證明當事人具備足夠充分的條件和能力償還透支款項，但拒不歸還的，應當認定其具有非法占有的目的。

4、當事人持有多家銀行信用卡，透支數額總額達到數額巨大標準，或者多數信用卡透支數額較大并且經催收不予歸還的。應當認定為具有非法占有的目的。

（三）在判斷透支金額是否達到法律規定的數額較大標準時，不宜以銀行根據相關財務會計制度計算出的“本金”來計算。透支金額是否達到5000元這一“數額較大”的刑事立案標準，表面上看起來似乎容易判斷，實際上還需要進一步分析討論。因為這5000元透支金額是指銀行催收的全部透支金額，包括本金、利息和費用，還是指銀行催收帳單中透支金額的本金部分，不包含利息和費用；到底是指持卡人直接消費和借款的金額，還是指銀行按照財務制度計算出來的實際包含某些利息和費用在內的“本金”。對于上述問題的判斷，事關當事人罪與非罪的性質認定。（這里需要說明，銀行根據金融企業財務制度計算的、向透支持卡人主張的本金一般并不僅是持卡人直接消費和借款的金額，而是包含了一些特定的利息和費用在內的）

筆者認為，根據對詐騙犯罪概念的一般理解，詐騙數額應當是指犯罪嫌疑人直接從被害人處騙取的款項金額，應當扣除任何利息和費用。所以，關于信用卡惡意透支的金額是否達到5000元這一數額較大的標準，不宜以銀行根據相關財務會計制度計算出的本金來計算，而是應當以透支人實際消費和借款的金額來計算。

綜上所述，如果信用卡透支行為不構成惡意透支，并且數額未達到“數額較大”標準，就是民事案件，應按照民事案件進行辦理。

二、關于如何認定信用卡合同成立和生效時間的問題。筆者在代理信用卡糾紛案件時，當事人時常在信用卡合同成立和生效的時間問題上產生爭議。信用卡合同成立和生效的時間對于確定案件的管轄，以及確定當事人權利義務的發生時間都有重要的作用，故筆者將對于此問題的看法提出如下：

當信用卡申領人在銀行信用卡申請表上簽字之時，信用卡合同當事人雙方的合同即已成立。只有銀行發給信用卡申領人信用卡時，信用卡合同才生效。

在筆者辦理的一起信用卡糾紛案件中，筆者代表原告某銀行在被告所在地法院提起了訴訟，被告對于受理法院的管轄權提出了異議，認為案件應當由原告住所地法院管轄。其理由是，其填寫某銀行信用卡申請表并在其上簽字確認的行為，只是向原告申請領用信用卡，是一種要約行為，只有在原告核準發卡、即承諾后，合同才成立。而原告的核準發卡行為是在原告住所地進行的，即，合同的簽訂地應該是在原告所在城市。按照被告簽字認可的某銀行信用卡領用合約第七條規定，“甲方與乙方在履行本合約中發生的爭議，由雙方協商解決，協商不成提起訴訟的，由合約簽訂地的人民法院管轄。”因此被告認為，受理該案的法院無權管轄該案件。

筆者認為，該案中，被告對于合同法要約和承諾有關規定的理解是片面的，并且，被告的理解違反了相關法律對于信用卡合同成立條件的具體明確規定。《銀行卡業務管理辦法》第五十六條第一款規定，“銀行卡申請表、領用合約是發卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權責的契約性文件，持卡人簽字，即表示接受其中各項約定。”因此，被告在某銀行信用卡申請表和領用合約上簽字的行為，是一種承諾的行為，雙方的合同在被告簽字時即已成立。因此，原告向被告簽字時的所在地法院提起訴訟，法院予以受理是正確的。

至于原告向被告發卡這一行為的性質，依法應當認定為合同生效的必要條件。雙方的合同只有經原告向被告發卡后，才生效，否則，合同不生效。

三、關于信用卡糾紛案件中計算機系統生成的交易明細紀錄和清單的證據效力如何認定的問題，以及信用卡糾紛案件舉證責任如何承擔的問題。筆者在代理銀行辦理信用卡糾紛案件過程中，經常有持卡人在訴訟中辨稱，銀行提交的證明持卡人欠款的證據只是一張通過電腦打印出來的資料，僅有銀行加蓋的印章，沒有經過持卡人認可的證據。并且持卡人辨稱其根本沒有進行過或者記不清有過銀行證據中所列的這些消費和借款行為。因此，持卡人對于銀行所提交證據的真實性、合法性和有效性均有異議，不予認可，要求銀行提交能證明其消費和借款等用卡行為的直接證據。這一爭議實際上是關于計算機系統生成的交易明細紀錄和清單的證據效力問題和有關舉證責任問題。筆者認為：

1、銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單是證明持卡人拖欠銀行相關款項的合法有效證據，足以認定持卡人欠款的事實。

根據《銀行卡業務管理辦法》第三十九條規定，“發卡銀行依據密碼等電子信息為持卡人辦理的存取款、轉賬結算等各類交易所產生的電子信息記錄，均為該項交易的有效憑據。發卡銀行可憑交易明細記錄或清單作為記賬憑證。”

根據上述規定，銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單等作為證據是完全合法有效的。

2、銀行向法院提交的交易明細紀錄和清單，應當視為書面證據。

合同法第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

電子簽名法第四條規定，能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。

3、持卡人對于銀行提交的證據真實性有異議，持卡人應當承擔證明銀行證據不真實的舉證責任。

根據上述1、2所述，銀行已經向法院提交了按照法律規定己方所能提交的符合法定形式，具有合法效力的證據。持卡人若有異議，應當提交證據予以證明，或者根據合理懷疑申請法院調查取證，承擔相應的舉證責任。否則，就應當承擔舉證不能的責任。

由于資料、時間和篇幅所限，本文所述三個問題，闡述的不盡全面，也未必正確。信用卡糾紛案件還涉及很多問題，值得深入研究，筆者在此拋出一家之言，歡迎批評指正。

第四篇：投資產權式酒店的法律問題發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

有關商業地產投資法律分析

投資產權式酒店的法律問題 作者（盛軍華律師）

一、商業地產經營模式、法律關系及實例

二、產權式酒店涉及的法律關系

三、投資風險及防范

四、結尾

產權式酒店，起源于上世紀70年代的歐美國家，開發商將將每間客房分割成獨立產權出售給投資者，投資者像購買住房一樣投資置業，將客房委托給專門酒店管理公司經營分取投資回報，同時還可獲得酒店贈送的一定期限的免費入住權，是一種投資與休閑度假相結合的旅游房產新模式。作為一種房產投資模式，正確面對產權式酒店的利弊、謹慎投資、規避風險是最重要的。以下，我們簡單分析投資產權式酒店的一些相關法律問題，以供廣大投資者在投資類似的項目時進行分析參考。第一部分：商業地產模式、法律關系及實例

商業地產具有“總價高、利潤率及開發風險較高、投資回收期長”等特點，有能力全額購買商業地產的投資者實在少而甚少；即使有能力購買，理性的投資者也不愿將大筆資金積壓在投資回收期如此漫長的項目上。這使得開發商在開發商業地產時不免會面臨兩難局面，一難是開發的商業地產用于整體出售時難找到買家，開發資金無法回籠；二難是自己經營時，不得不由于投資回收期過長而承受巨大的資金壓力，無法盡快回收資金投入其他項目的開發，影響整體運作。開發商為了吸引投資者投資、將所開發的商業房地產順利銷售出去，便在開發經營模式

上有所創新，“分割出售”、“售后返租”、“地產開發與商業運作同步并存”等開發經營模式應運而生。

一、分割出租

開發商將商業房地產作統一規劃，將商業地產分割，以長期出租方式招租。因為缺少統一的規劃和有序的經營管理，這種方式往往會產生招商不成功、商業地產無商業利潤產生的風險，最后將變為開發商將商業地產出租后又以返租方式招商經營的情況。開發商與投資者之間建立的是租賃關系，以有委托經營或回租關系。

在我們代理的實際案件中，位于杭州市火車東站的杭州“東方商城”在開發初期采用的就采用將商城分割進行長期出租、一次性支付租金的模式回收資金，但該市場一直沒有興旺，開發商引進美家居開辦家居市場后，雖有所改善，但與新時代市場、佳好佳市場等的火爆程度相比，仍無法相比。如果開發商無收益、資金缺少，投資者的投資面臨的風險很大，糾紛將會不斷產生。

二、分割出售

“分割出售”作為商業地產開發經營的一種模式，在讓開發商快速回籠資金、減輕開發公司財務壓力的同時，如果缺乏整體的規劃、有效的管理，往往會為日后的經營種下了“不治之癥”。商業地產一旦被分割出售，就意味著一個完整的商業設施在所有權和經營權上都被徹底分割，失去了它的整體性，這就會給日后的商業經營埋下隱患。一個不具有整體性或經營格局紊亂的商場是不會有好的效益的，會釀成主力店不進，品牌店不跟，最后成為街頭“大排檔”的結局，實際回報與預期收益相差甚遠。開發商與投資者是房屋買賣關系，往往會產生租賃或委托經營的關系。

“分割出售”模式開發經營的一個典型案例就是涌金廣場。2001年9月16日，涌金廣場購物中心開業，2002年6月宣布停業，營業時間不足10個月。2002年7月“廣州白馬”相中涌金廣場，由于業主簽約率低，8月31日退出涌金廣場的租賃經營。由于投資者各有各的想法，經營管理公司很難進行統一管、統一經營的局面。目前，據一些媒體消息，涌金廣場又要復出辦一個時尚的服裝市場，實行市場化運作、商場化管理，已進入招商階段，預計不出意外在國慶前可開業。涌金廣場能夠有望復出，其中重要的一個因素是近300名業主的心開始“齊”了，能進行綜合考慮、整體布局。

三、售后返租

“分割出售”模式使完整的商業設施在所有權和經營權上被徹底分割。為了彌補該模式的不足，解決商業地產經營中可能出現的問題，開發商提出在商業地產售出之后統一返租、統一招商經營，這就是所謂的“售后返租”模式。售后返租有多種形式，包括返租回報、帶租約銷售、利潤共享、保底分紅等，宗旨是“以先銷售后返租，同時給予一定比例租金回報的方式”吸引買家入場。同時，因為售后返租必須附著于租賃行為，所以一般出現在商鋪、寫字樓、商用住宅(如酒店式公寓、商住樓)等的銷售過程中。

據相關媒體報道，杭州的西湖時代廣場是采用“售后返租”這種商業地產開發經營模式的。西湖時代廣場位于西子湖畔，總建筑面積2萬平方米，由開發公司采用“售后返租”模式開發經營。開發商在銷售時將整個商場分割銷售給眾多投資者，再從各位業主手中將商鋪統一租回，開業之初委托了杭州大廈輸出品牌經營管理，西湖時代廣場對投資者承諾的年回報率為9％，返租期為8年。

四、建設與經營同期進行的“地產開發與商業運作同步并存模式”

“地產開發與商業運作并存”的經營模式是商業地產開發經營中一種較新的模式，房地產商在開發商業地產之前，就先與知名商業企業結成戰略聯盟，房地產商在受讓土地后、規劃前，充分考慮項目商圈的市場需求，并與其相適應的一家或若干家商業企業確定合作關系，在開發過程中，讓這些商業企業參與相關的工作，最終使整個開發經營在投資估算、商圈分析、市場定位、業態組合、經營收益與風險控制等多方面更合理、更科學。與先建設后招商的傳統模式相比，這種模式具有多種優點，即能吸引投資者的關注和購買信心，又能較大程度地保證該地產的商業增值空間，更適應變化中的市場環境。

位于文三路108號的“西溪數碼港”就有點類似與該種模式，開發商將整個商場分割銷售給眾多投資者，同時簽訂將所購商鋪統一返租給品牌數碼企業經營數碼市場的租賃協議，約定租期、租金等條款，房產開發與商業籌劃一起進行，在商圈定位、市場分析、業態組合上達到比較好的效果。產權式酒店有些類似于該種經營模式。

五、專業擔保公司介入投資性房產領域

對酒店經營模式不甚了解的投資者在產權式酒店投資過程中，前期不調查酒店開發商是否真的具有經營和擔保實力，后期也不調查酒店的管理集團是否真的具有管理能力，只要看到高回報就匆匆購買，已經出現了一些投資風險的實例。產權式酒店的投資風險，讓越來越多的投資者開始意識到產權式酒店并非只賺不賠的“黃金屋”，為 3

此，出現了產權式酒店為房產投資人加上一道“保險”——引入專業擔保的這種銷售模式，專業擔保公司介入投資性房產領域，為投資者的收益提供一定條件的擔保。第二部分、產權式酒店涉及的法律關系

產權式酒店主要涉有二個法律關系，一是開發商與投資者之間的房屋買賣合同法律關系，二是投資者與商業企業之間的房屋租賃合同法律關系（也有的是委托經營合同關系等）。當然，還不排除有其他如擔保、抵押等法律關系。

（一）房屋買賣合同法律關系。

投資者首先與開發商簽訂房屋買賣合同，買方主要負有付款的義務、賣方主要負有交付符合約定的房產的義務，一定要注意產權清晰，拿到產權證，還要擁有對所購房屋的獨立處置權。這與商品房買賣是相同的，購買前要審查開發商的主體資格（如營業執照）、審查房屋銷售文件（如預售許可證、規劃許可證等）及房地產權屬證（如土地使用權證，土地用途、出讓年限等）等；決定購買后，仔細認真地簽署《商品房買賣合同》，特別注意房屋情況（如面積、結構、裝修標準及配套設施、綠化等）、交付時間、權證辦理、違約責任約定的條款。

（二）房屋租賃合同法律關系。

投資者與酒店管理公司簽訂房屋租賃合同，將房屋出租給酒店管理公司，根據實際情況就以下事項如租賃期限、租金及起算和支付時間、裝修及租期滿后的處分、物業管理、違約責任等進行約定。租金計算和支付時間、單方終止合同的違約責任是特別要約定明確的，以防止承租人不承租而出現難以統一經營、難以收回投資回報的不利情況。

（三）擔保法律關系

產權式酒店存在投資風險，開發商為增強吸引力，為房產投資人加上一道“保險”——引入專業擔保即專業擔保公司介入投資性房產領域，為投資者的收益提供一定條件的擔保。擔保公司以專業的特長要對這一項目進行嚴格的考察和評價，如酒店經營效益、客房入住率、旅游資源的豐富程度，每收取一定的擔保費用，以及一定的抵押實物，為酒店管理公司向投資者提供擔保。

投資者（權益人）在與開發商（被保證人）簽訂購買合同后，可以得到一份由擔保公司（保證人）出具的擔保函 4

以保障權益。在保證期間，若權益人回報率低于承諾時，權益人有權依據擔保函在保證期間和保證范圍內要求保證人承擔保證責任，并支付現金賠償。為酒店管理公司履約進行監督、擔保，以及無法履約時的代付賠償。保證擔保關系使原來簡單的兩方關系變成了三方關系，成為一種“金三角關系”，使三方在某個目的上是一致的。由擔保公司通過對投資產權酒店的購房者進行風險擔保，可在一定程度減少購房者的投資風險。(四)回購法律關系

有些開發商為消除投資者的投資顧慮，在銷售時承諾投資者購房后滿三年的，可以以原購買價將所購房屋出售給開發商，開發商保證回購，這其實在雙方間形成的是一種附期限符條件的合同關系。附期限是指投資者購房滿三年后，附條件是指原價格出售，在符合這二個條件的情況下，只要投資者要求履行該約定，開發商將無條件按原出售價回購投資者所有的房屋。

依《民法通則》、《合同法》的相關規定，只要所符條件不違反法律、行政法規定的強制性規定，應屬合法有效。在條件成立時，一方可以要求另一方履行合同義務。回購涉及到時間、條件、價格、稅費承擔、違約責任等內容，需通過合同加以明確約定。執行這種回購約定時，開發商的實力、經營狀況就顯得比較重要。

（五）期房轉讓法律關系

有些投資者與開發商簽訂購房合同后，在房地產權證未辦出之前，因各種各樣的原因將所購房屋進行出售，這屬于期房轉讓。《城市房地產管理法》第四十五條規定“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定”，而國務院未出臺具體規定，從該法看預售房是可以再轉讓的，但實際上在出賣方取得房地產權證之前進行的預售商品房轉讓是合同（權利義務）的轉讓，而非商品房的轉讓。取得預售許可證后的期房轉讓實為權利轉讓，分為兩種情況：一種是預定權轉讓，轉讓性質屬于預定合同的轉讓，按《合同法》規定應征得開發商同意；另一種是期權轉讓，即預售合同簽署并登記備案后的期房轉讓，1、已付清房款的期房，轉讓不需要經過開發商同意；有按揭的情況下須經按揭銀行同意

2、沒有付清房款的，轉讓需經開發商同意。關于預售商品房轉讓問題，不同城市有一些不同的地方性規定，像上海就規定“預購人購買的預售商品住房應當在竣工并取得房地產權證后進行轉讓，并按規定辦理房地產轉移登記；在取得房地產權證前，房地產登記機構不予辦理預售商品住房轉讓的預告登記”，因此進行期房轉讓需具體問題具體處理，通過不同的法律措施保障 5

合同當事人的利益。

如果確是房子不想要而原價轉讓，也可與開發商協商辦理商品房預售合同終止手續、到房地產交易中心注銷預售合同備案登記，與貸款銀行辦理終止貸款合同手續、注銷抵押登記，手續辦完后新受讓方可直接與開發商簽訂商品房預售合同，辦理預售合同備案，但終止預售合同通常要承擔一定的違約責任，還涉及到能否辦理“轉按揭”手續、繳納相關稅費、合同登記備案手續等。還有一些購房者為了規避相關規定，在期房轉讓過程中，買賣雙方一般在合同中約定，買方在簽署合同或賣方交付房屋時支付房屋的首付款，在賣方辦理出房地產權證(小產證)后，雙方辦理房地產權利過戶手續，但此種轉讓中賣方往往會因房價大幅上漲而違約另行出售，需通過合同（如簽訂附條件合同、加強違約責任約定等方式）加以嚴格約束，保障合同當事人的利益。

（六）物業管理法律關系

產權式酒店的物業管理不同于一般的住宅，因為有酒店管理公司的經營，無需另行聘請物業管理公司管理，但并非與物業管理無任何關系。業主還是有必要成立一個業委會或類似的機構，保管物業方面的資料（如竣工總平面圖、設施設備的技術資料等）、管理專項維修基金等。還可以在與酒店管理公司的租賃合同到期后，及時進行續約或統一意見另行招商。

此外，還有按揭貸款時的抵押借款合同關系、進行二手房轉讓時的房屋買賣合同關系等法律關系。第三部分：投資風險及防范

由于產權式酒店具有相對于普通房地產的特殊性，國家尚無產權式酒店行業專門法規，終端投資者（業主）的權利確定與權益保護問題是受人關注的問題，當前可資用于產權式酒店糾紛的法律主要有合同法、商品房銷售管理辦法、城市商品房預售管理辦法、民法通則、擔保法等法律法規及有關司法解釋。投資風險產生在合同（購房、租房、擔保等）的履行、按揭貸款的落實、產權的落實和產權證的辦理、權益享受等環節。如下就部分投資風險及法律防范舉例說明：

一、購房權利保障

從房地產廣告、簽訂認購書、簽訂房屋買賣格式合同與補充協議、辦理按揭貸款，到房屋交付、面積差異、設計變更、房屋質量、裝修、產權證辦理，投資者可通過仔細閱讀房屋買賣合同、審查開發商證件、向律師等專業人 6

士咨詢等途徑，以合同形式進行防范。選擇產權式酒店作為其投資方式時，開發商建造這個項目的最終規劃用途、性質是酒店，對投資者來說就存在一定的風險，土地使用性質和年限（如商業、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年）、規劃是否符合條件？將來酒店的產權能否分割？能否劃分使用？能否擁有完整的處分權？是需要關心的問題，產權證能否辦理也就成為問題的焦點所在了。投資者可向房地產管理部門進行前期的了解，審查開發商銷售房屋的必要證件、資料，并在合同中作明確的關于產權辦理方面的約定（如時間、權益、違約責任等）。

二、收益權的保障

一是投資者的受益權如何保證，即如何保證自己獲得開發商或酒店管理公司允諾的回報。投資者最好是選擇那些有實力的開發商，比如上市公司、國有大中型企業等，或者選擇那些有社會擔保的開發商，總之要選擇那些有保障的開發商，以分散投資者的風險，從而保證項目的正常運作并最終讓投資者得到回報，而不能僅僅聽信開發商的口頭允諾。同時，投資者一定要與開發商或酒店管理公司簽訂正式的合同，有擔保的話要簽好擔保合同，即使發生糾紛時投資者也可方便追究開發商的違約責任。

二是要保障投資者自己的使用權益。因為產權式酒店對投資者來說，每年都有一段時間的免費居住權，但如何保證這段時間能夠獲得有時間的可能就是一個問題。比如，在你想享受免費居住時，如果管理方以無空房為由來拒絕怎么辦？因此，投資者在與開發商簽訂合約的時候，要明確表明。

三、物業運營費用

投資者還要與開發商或酒店管理公司在合同中明確約定，在交由酒店管理的過程中，酒店物業的管理、運營、維修成本該由誰來負擔？如若合同不明確，將來會給投資者帶來一筆沉重的負擔。

四、商業風險考慮

產權式酒店的房地產開發商在受讓土地后、規劃前，因商業定位明確，會充分考慮項目商圈的市場需求，并與合適的商業企業確定合作關系，使整個開發經營在投資估算、商圈分析、市場定位、業態組合、經營收益與風險控制等多方面更合理、科學。相對而言，風險會小一些，但投資者仍應理性分析、盡量減少投資風險。投資者也可對項目所在區域的城市規劃、人口分布、公路建設、公共交通等，區域內人口規模及特征、消費者的流動性、7

經濟情況、競爭對手、交通便利程度、消費特點、地方法規等多個因素進行一些調查和分析。同時，酒店經營商的知名度和管理經驗會帶來酒店經營的穩定性和規范性，確保該商業項目的收益。在有擔保的情況，這些風險會相對小一些。

在投資者投資產權式酒店的過程中，如遇到糾紛，可采取與開發商或酒店管理公司協商、向相關管理部門投訴及起訴的方式來維護自己的權利。在出現問題的時候，投資者可以把開發商是否存在欺詐行為作為首先考慮的第一要素，因為如果開發商存在欺詐行為，追究其責任也就會很明確了。但如果開發商不存在欺詐行為，投資者就要看開發商是否存在違約行為，而違約的界定也需要投資者與開發商有正式的合同為依據，只有這樣，解決起來才能順利一些，否則，這樣的問題要么會受到一些部門的相互推諉，要么就陷入曠日持久的官司中。第四部分：結 尾

面對開發商宣傳的“第二代產權酒店”、“第三種儲蓄模式”等，投資產權式酒店不能只顧高額回報而忽視風險，仔細調查分析、認真簽好合同、虛心進行咨詢，也許是最好的投資保障。

第五篇：評析加班費發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

探究加班費：剪不斷，理還亂——加班費及其計算問題探討

評析加班費：剪不斷，理還亂 ——加班費及其計算問題探討 作者 龍芝生

加班加點工資（以下簡稱加班費）是與企業和勞動者密切相關的一個問題。一方面，部分企業和部分勞動者希望加班加點：企業希望安排勞動者加班加點來增加生產，勞動者也希望加班加點來增加收入。但企業在安排加班加點時又想控制工資開支，尤其是實踐中有不少企業和勞動者對加班費的含義和計算方法不甚了解，更有某些企業愚弄勞動者（尤其是外來打工者）。比如：加班費計算基數打折扣，在加班費中減去工資本數，不更新制度工作時間，不發、少發加班費，強迫勞動者加班加點的惡劣現象屢見不鮮。另一方面，法律的規定還不健全，雖然國家和地方頒布了不少勞動法律法規，但是關于如何進行加班費的計算，國家、各省、各市標準不統一，難以操作。加班加點問題，真是剪不斷，理還亂！

考慮到勞動者的身體健康和勞動安全，加班加點原本就非勞動者所愿，也是政府應該加以限制的。一部關于工作時間立法的斗爭史就是縮短工作時間的歷史。工作時間立法產生于自由資本主義競爭時期。在工人運動的壓力下和進步的社會政治力量支持下，資產階級國家開始制定法律以限制工作日的長度。最早的勞動立法便是從工作時間開始的。在資本主義的原始積累時期，以及產業革命以后，資產階級國家經常頒布法規強迫工人為資本家超限度和超時間勞動。英國在18世紀后半期，工作日竟延長到每晝夜14小時、16小時甚至18小時。18世紀末期至19世紀初期，無產階級反對資產階級的斗爭由自發性的運動發展到了有組織和自覺的運動，工人群眾強烈要求頒布縮短工作時間的法律。1802年英國政府終于通過了一項紡織工廠童工工作時間的法律《學徒健康與道

德法》。這一法律規定，禁止紡織工廠使用9歲以下學徒，并且規定18歲以下的學徒其勞動時間每日不得超過12小時和禁止學徒在晚9時至次日凌晨5時之間從事夜間工作。該法被認為是資產階級“工廠立法”開端，是一部最早的工作時間的立法，從此揭開了勞動立法史的新的一頁。在我國，勞動法出現于20世紀初期。我國在很長的歷史階段根本沒有專門的勞動法規。直到辛亥革命后，隨著中國經濟的逐步發展，工人運動的興起，勞動法才開始萌芽和發展起來。新中國的建立，使我國的勞動立法進入了一個嶄新的歷史時期。在調整勞動關系方面，頒發了大量的勞動法規，而1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱為《勞動法》）的誕生，標志著我國勞動法制建設進入了一個新階段。《勞動法》第四章“工作時間和休息休假”對工作時間和加班費作出了規定。另外，國務院和勞動部都陸續頒發了一些相關的條例和規定，明確限制工作時間和加班加點，從一定程度上保護了勞動者的身體健康。我國國務院于1995年3月25日修訂的《國務院關于職工工作時間的規定》第三條規定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時。”我國《勞動法》第四十一條規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。”因此，從勞動立法的歷史可以看出，工人階級為勞動立法斗爭的目的之一是縮短勞動時間。

然而，現在常見的現象是：有些勞動者為了經濟利益想加班加點，有些企業為了生產需要延長勞動時間，真是“一個愿打，一個愿挨”，勞動者和企業都與加班加點 “剪不斷”了，這些現狀顯然與當初工人階級為了縮短工作時間而斗爭的初衷背道而馳。雖然如此，但是企業一定要依法執行加班加點制度，并且支付高于正常工作時間的工資，這也是對加班加點采取的一種限制措施。按照目前的共識，工作時間是指法律規定的勞動者在一晝夜或一周內從事生產或工作的時間，即勞動者每天應工作的時數或每周應工作的天數。勞動者每天應工作的時數叫工作日，每周應工作的天數叫工作周。工作時間作為法律范疇，既包括勞動者實際工作的時間，也包括勞動者某些非實際工作時間，例如，勞動者工作前的準備時間，下班前后的交接時間，工間歇息時間，排除動力、設備故障的短暫停工時間，女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時間，依法參加各種社會活動的時間等。依照法律規定，凡是勞動者在工作時間內的，用人單位必須按規定支付勞動者的勞動報酬。延長工作時間是指勞動者的工作時數超過法律規定的標準時間。延長工作時間包括加班和加點。加班是指職工根據用人單位的要求，在法定節假日或 2

公休假日從事生產或工作；加點是指職工根據用人單位的要求，在標準工作日以外繼續從事生產或工作。加班費是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應該按照高于正常工資的標準支付的工資，即：按規定支付的加班工資和加點工資。

在我國現行法律法規中，對于加班加點，用人單位應當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，《勞動法》第四十四條作出了“貌似明確”的規定：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第一種情形指的是加點，第二、三種情形指的是加班。下面，就《勞動法》第四十四條作進一步解釋：

（一）8小時外加點：根據1995年5月1日起施行的《國務院關于職工工作時間的規定》第三條 “職工每日工作8小時、每周工作40小時。”因此，如果安排勞動者在每天8小時之外延長工作時間的，就應該按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資；

（二）休息日加班：如果安排勞動者在休息日工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第二款支付加班費，即加班費不低于200%的工資

（三）法定節日加班：根據1999年9月18日國務院頒布的《全國年節及紀念日放假辦法》（國務院令第270號）第二條規定全體公民放假的節日由原來的7天改為10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春節，放假３天（農歷正月初

一、初

二、初三）；（3）勞動節，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）國慶節，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動者工作的，就應該按照《勞動法》第四十四條第三款支付加班費，即加班費不低于300%的工資。

（四）計件工資時的加班加點：根據《工資支付暫行規定》第十三條規定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。經勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執行上述規定。”

（五）綜合計算工時的加點：依據我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整為20.92天和167.4小時。”因此，實行綜合計算工作時間的，如果月平均工作天數超過20.92天，或者月平均工作時間超過167.4小時的，應該視為加點，按照《勞動法》第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資。

雖然有上面的這些規定，不少不法企業卻無視法律的規定，無視道德和生理界限，任意延長工作時間，不發、少發加班費。而尤為遺憾的是，目前我國對于加班費基數的規定在立法上還是混亂不已，沒有統一的法律依據，“越理越亂”。加班費是用加班時間乘以每單位工資標準（即加班天數乘以日工資標準，或者加班小時數乘以小時工資標準），再按《勞動法》第四十四條的規定乘以相應的倍數。但從《勞動法》第四十四條里，我們只能知道加班加點相對于正常工資的“倍數”，即：用人單位安排勞動者延長工作時間，以及休息日、法定休假日安排勞動者工作，應分別按照工資的150%、200%和300%支付加班工資，而沒有每單位工資標準（即日工資標準或小時工資標準）的規定。對于日工資標準或小時工資問題，經查勞動部于1995年5月12日頒發的《〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》：“勞動者日工資可統一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數進行折算。”又依據我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發的《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整為20.92天和167.4小時，職工日工資和小時工資按此折算。”由此可知，每月制度工作天數（即月平均工作天數）明確規定為20.92天，月平均工作時間為167.4小時。那么現在的問題是要知道日工資標準，就必須知道月工資標準的規定。但在現行的關于工資支付的法律法規條款中，關于月工資標準，沒有一個統一的定義或限定，也就是說加班費基數如何計算的問題還沒有統一。國家、各省、各市標準不統一，難以操作。真是：有了倍數，卻沒有基數，加班費成了無本之木，無源之水，也正 4

所謂“皮之不存，毛將焉附”？如此的漏洞，給一些不法企業有了鉆空子的機會，而大量勞動者卻只能吃“啞巴虧”。

說到加班費基數，有必要澄清幾個有關工資的概念，這也是目前“理還亂”的根本原因。勞動法律規范中有關工資管理的法規經常出現工資標準、標準工資、基本工資、職務工資、崗位工資、標準工資和職務工資等概念，常使人越看越糊涂，但實際上它們之間沒有本質區別。工資標準（又稱工資率）是指按單位時間（時、日、周、月）規定的工資金額，它表示了某一工資等級或工作（職位、崗位）在單位時間上的工資報酬水平，是計算職工應得工資額的基礎。職務工資和崗位工資是指某一職務或某一崗位在單位時間的工資標準。標準工資（亦稱基本工資）是指職工在法定時間內完成勞動定額（工作量、工作任務）或實際工作時間，按照既定的工資標準計付的實得工資。一般在正常的情況下，標準工資金額與工資標準金額相同。而實際上，這些關于“工資”的名稱沒有多少意義，應該將這些名稱統一并簡化。

就算不管概念的五花八門，單就加班費計算基數的規定，國家、各省、各市加班費基數的標準也是不統一的，是叫人無所適從的，用“理還亂”來形容一點都不夸張。請看下面各種關于工資（即加班費基數）的規定的摘要：

第一種：根據勞動部于1995年8月4日頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條規定：“勞動法中的‘工資’是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。‘工資’是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。”這里“工資”中包括了“延長工作時間的工資報酬”即加班費，顯然《勞動法》第四十四條也適用該條規定，也就是說用包含加班費在內的工資作計算加班費的基數，正如計算機程序設計中的“死循環”，這不是很明顯的邏輯錯誤嗎？所以該規定里的“工資”概念不能用作計算加班費的基數。

第二種：根據國家統計局于1990年1月1日發布的《<關于工資總額組成的規定>若干具體范圍的解釋》的第五條：“

（一）標準工資是指按規定的工資標準計算的工資（包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼）。

（二）非標準工資是指標準工資以外的各種工資。”該解釋用“標準工資”作計算加班費的基數，但沒有考慮工資變動情況，而實務中，工資變動是很常見的。

第三種：廣東省勞動廳關于轉發勞動部《對＜工資支付暫行規定＞有關問題的補充規定＝的通知：“

三、在法定休假節日安排勞動者工作的，當天加班工資按如下辦法計算：(1)實行月、周工資制的，根據法定工作時間折算出日工資標準，用日工資標準乘以300%得出當天應發的加班工資。舉例：某職工合同規定月工資標準800元，所在企業實行五天工作制，日工資標準為800／21.5＝37.2(元)。法定休假節日加班工資是37.2×300％＝111．6(元)。”該通知用“合同規定月工資標準”作計算加班費的基數，這個規定同樣沒有考慮工資變動情況。

第四種：2003年4月1日起執行的《上海市企業工資支付辦法》用“假期工資的計算基數”來作計算加班費的基數。該辦法第九條規定“勞動者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位應當按國家規定支付假期工資。假期工資的計算基數按以下原則確定：

（一）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應的工資標準確定。集體合同（工資集體協議）確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同（工資集體協議）標準確定。

（二）勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。

（三）用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。”第（一）款和第（二）款還可以，但第（三）款真是“和尚打傘——無法無天”：在用人單位與勞動者無任何約定時，計算基數按“正常出勤的月工資的70%確定”！為什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依據是什么？

第五種：也就目前最合理的一種，2002年10月廣州市協調勞動關系三方會議經過廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業家協會分別代表政府、職工、企業，就加班工資的計算基數進行了平等協商，最終確定了一個比較有操作性的規定。廣州市勞動和社會保障局于2002年12月5日對外頒布了《關于企業職工加班、加點工資計算基數有關問題的通知》（穗勞社工[2002]14號）文，對企業職工加班管理方面做了明確的規定。明確企業加班費基數的5種計算原則，其中，勞動者加班費基數不得低于勞動者本人日工資或小時工資折算數。這5種原則 6 的具體內容是：

（1）勞動者加班工資基數由用人單位與勞動者依法協商確定，但應不低于勞動合同約定的勞動者本人日工資或小時工資折算數；

（2）用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數應在勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的范圍內商定；

（3）勞動合同無約定工資的、應以勞動者本人上月實際工資為基數；（4）實行計件工資的，以法定工作時間的計件單價為加班工資基數；

（5）加班工資基數低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數。

當然，各省各市，遠不止這五種規定，由國家對此進行統一立法，是十分的必要，也應該是切實可行的。在目前五花八門的規定中，相對來說第五種規定，即廣州市《關于企業職工加班、加點工資計算基數有關問題的通知》（以下簡稱《廣州通知》）的規定是最民主、最科學、最具可操作性的。

首先，《廣州通知》的民主特點與它的產生機制有關。該通知由廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業家協會分別代表政府、職工、企業進行了平等協商而制定的。從第（2）項原則可以看出該通知是平等協商，互相妥協的結晶。《廣州通知》雖然只是個通知，但它卻是一個法制社會所必需的，真正體現了“三個代表”，是真正的民主產物。

其次，《廣州通知》的科學性在于明確中不泛靈活性。第（3）項原則規定了無約定時的處理辦法，以杜絕某些企業不簽勞動合同或者拖延簽訂勞動合同。該通知與現行法律法規的規定沒有發生抵觸。考慮到低收入人員的實際情況和國家法律對最低工資標準的規定，該通知第（5）項原則中明確規定“加班工資基數低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數。”

最后，《廣州通知》的可操作性在于對各種情況進行了分別規定，而又互為補充，互不矛盾。該通知跳出關于工資構成的復雜性，以用人單位與勞動者協商為主；無約定時，以上月實際工資為基數；第（4）項原則對實行計件的也進行了規定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）項原則，當“用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的”，7

加班工資基數仍需勞動者與企業協商，對勞動者來說往往處于不利地位；而對企業來說，增加了每月的工作負擔和矛盾。最好是能事先確定一個比例，比如，加班工資基數定為勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的平均值。

綜上所述，對于目前計算加班費的混亂局面，實有必要推廣《廣州通知》的作法，最好是通過立法形式予以統一規定，并把對于“工資”構成和名目繁多的“工資名稱”的規定予以取消，使復雜的工資統一化、簡單化，這樣一來，不論是勞動者，還是企業，對加班費問題，就不會感覺“理還亂”了。參考資料：

1.《勞動法》 關懷 主編.—北京：中國人民出版社，2000（21世紀法學系列教材）2.《用人單位勞動法操作實務》 左祥琦 編著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中華人民共和國勞動法編注》 紀明 編.—北京：中國法制出版社，2003.11 4.《中華人民共和國勞動和社會保障法律法規實用指南》 楊光 主編.—北京經濟管理出版社，2002 5.《勞動糾紛法律解決指南》李顯東 主編.—北京：機械工業出版社，2003.8 8