第一篇：典當糾紛案件中常見法律問題與風險防范

典當糾紛案件中常見法律問題及風險防范

包括三個部分：第一部分是對中國現代典當業的正確認識；第二部分是典當企業的法律風險；第三部分是常見法律問題及風險防范。

第一部分 對中國現代典當業的正確認識

我對當鋪的最初印象，來自于中學課文中魯迅先生的一段描寫:先生說“我有四年多，曾經常常——幾乎是每天，出入于質鋪和藥店里，年紀可是忘卻了，總之是藥店的柜臺正和我一樣高，質鋪的是比我高一倍，我從一倍高的柜臺外送上衣服或首飾去，在侮蔑里接了錢，再到一樣高的柜臺上給我久病的父親去買藥。”——冷漠勢利，是人們對當鋪的普遍看法。

典當在我國已有上千年歷史，在其他國家地區同樣是源遠流長，漫長的歷史存在使得典當行成為世界上最為古老的金融機構，也使得典當業成為現代銀行業的源頭。回顧典當發展的歷史，不難看出，作為一種靈活便利的融資方式，不論是在古代社會還是在當代社會，典當對促進社會經濟發展、方便人民生活都發揮了獨特的不可替代的作用。然而，由于封建社會典當業的運營情形，使得典當行在普通老百姓看來都是剝削、壓迫的代名詞，也是受此影響，時至今日，不少人對典當的認識程度仍不高，還有相當部分的人把典當行看成是封建社會的殘余，只看到典當高利的一面，看不到典當便利生活、促進經濟的一面。提起典當行，大多數老百姓都感覺很神秘，還停留在舊時百 1 姓經常光顧的“當鋪”的概念。我們經常在電影、電視中見到這樣的場景，缺錢時，有人會脫下棉襖、取下手表、拿出傳家的玉鐲等去換錢，可事實上，在座的都清楚，今天的典當行早已不再是百姓眼中的“當鋪”，這些東西今天很多典當行根本不收。據了解，房產、汽車、股票等占典當業務的八成左右，有的典當行因為民品利潤小風險大更缺專業評估師甚至只接受房產典當業務。作為現代金融業的鼻祖，典當業長期以來一直是國內外民間融資的重要途徑之一。在眾多的傳統融資方式中，典當以其便捷與平民化的特點，成為民間短期、急需融資不可替代的融資方式。從歷史上看，無論從借貸的額度、典當物品的種類，還是從借貸者的類型，我們都可以發現典當融資是國內外中低收入者消費支出的重要資金來源。典當業的這一性質與作用，在國外許多國家一直延續至今。然而中國的現代典當業卻另辟蹊徑，可以說是獨具中國特色。無論其性質還是外在表現形式，中國的現代典當業與傳統的舊式典當業、以及與當前世界上其他國家和地區的典當業均存在明顯差別。中國現代典當業的獨特性，主要表現在:

1、現代典當業是正式金融體制的有益補充，服務對象以中小企業及個體經濟為主;通俗的講就是和我們典當行打交道的不再是急于用錢的窮人，恰恰相反都是私營業主或有錢人，有一定經濟能力的主體；

2、中國現代典當業的每筆典當的數額都比較大，平均典當額遠遠超過國外同行;從我們庭最近幾年受理的案件標的就可以明顯看出來，據統計，標的最小的一個案件當金也達到50萬元，標的最大的一個案件當金高達5000萬，加上綜合費、利息和違約金等總的訴訟請求達到9800萬元；

3、中國現代典當業務中房地產抵押典當與財產權利典當的比重很大，民品典當所占的比重相對較小;我們接觸的典當糾紛案件涉及的當物實際上只有兩類：房產和土地；所以今天的講座所涉及的法律問題基本上也是圍繞房產典當和土地典當展開；

4、大部分借貸者到典當行尋求借貸的目的發生變化，并非為了應付日常生活的消費型支出，而是為了調劑資金、擴大生產經營以及進行其他的投資活動。上述特點反映了中國典當業獨特的性質轉型:從千百年來消費主導型典當的傳統模式轉變為投資主導型典當的現代模式。中國現代典當業的這一模式事實上也是不同于世界上任何國家或地區的獨特模式。有了對現代典當業的正確認識作為基礎，才能準確的對典當法律關系的進行研究和定位，為典當案件的審理打開思路。

第二部分 典當企業的法律風險

企業自成立起，就會遇到各種風險，風險無時不在，風險的存在是客觀性的，那么什么是風險呢，一般認為，企業遇到的風險，是指企業在一定條件和期限內客觀存在的，導致損失發生費用增加的，可以認識、分析并能加以控制的不確定性。企業作為市場經濟的主體，在經營活動中會遇到的各式各樣的風險，比如財務風險、市場風險、經營風險等等，那么大家有沒有注意到法律風險也是典當行不可忽視的風險之一呢。法律風險指由于外部的法律環境發生重大變化，或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成的負面法律后果的所有可能性。有統計資料顯示，歐美發達國家企業的平均壽命是40、50 年，而日本企業 壽命達30 年，但我國企業的平均僅為7.3 年，出現如此大的差別，主要是我國企業對于法律風險認識不夠，對于法律風險管理、控制幾近空白。企業法律風險具有以下特性： 一是偶然性與必然性，對于一個企業特定條件下，法律風險是或然性事件，但對于某一存續期間，法律風險則是必然性；二是廣泛性，法律風險存在于企業生產經營活動中的各個環節，伴隨著企業從設立、發展到終結的整個階段中；三是可預防性，企業法律風險具有可認識性，可以分析和提前預防，可以事前采取措施加以控制與規避。法律風險產生的原因比較復雜，企業缺乏法律風險的意識，控制法律風險投入不足，企業內部防控法律風險制度欠缺，法律風險管理混亂，外部法律環境的變化等是主要原因。

典當行在經營實踐中，遇到最大的法律風險就是到期后不能收回發放給當戶的當金，尤其是當國家外部經濟形勢發生重大變化時，除了與一般行業共有的法律風險之外，典當行將出現大量逾期應收債權。對于注冊資本比較大的典當行而言，現階段業務的重點是房地產抵押業務，房地產抵押業務典當數額一般少則幾十萬，還有多達幾百萬甚至幾千萬的業務。由于房地產抵押業務大量存在，如果典當行同時遇到一起或幾起當戶逾期還款的情形，那么直接影響到典當行的正常運轉，甚至導致經營完全停滯。對于小額的民品典當業務，處理起來很簡單，但對于房地產抵押業務來說，將房地產變現要經過評估、拍賣等過程，再加上一審、二審的訴訟程序，周期一般都很長。實踐中，雖然在典當合同中大多注明雙方共同辦理公證，賦予典當合同以 強制執行力，但是由于典當行與當戶對于逾期綜合費用及利息存在很大爭議，對于高額的違約金更是各執一詞，甚至對于典當的本金都存有爭議，所以即便直接申請強制執行，往往法院強制執行機構對于有爭議的部分會進行聽證，如果通過聽證仍然無法確定，那么就會中止執行，重新回到訴訟或者仲裁的起點。

下面來看一組數據，是我們合肥中院近幾年受理典當糾紛案件的數量，2005年2件、2006年1件、2007年4件、2008年6件、2009年5件、2010年2件、2011年3件，從05年到11年共7年共受理17件。但2012年一年的典當案件數量是45件，與往年相比，2012年可以說是典當糾紛案件井噴的一年，數量急劇上升，2011年僅有3件，2012年的典當案件量是2011年的15倍，這是典當行的法律風險的直接證據。造成案件量上升的原因可能大家比我更清楚。面對大量的同類型案件，法院要解決的問題是如何處理好這類案件，大家都知道法院處理案件的一個原則“以事實為依據，以法律為準繩”，那么不可回避的要面對典當案件的法律依據問題，典當案件面臨的最大困境就是缺乏法律依據。這也是讓我們審判人員無所是從的一個問題。正是由于法律、法規上的不完善，導致司法觀點不統一，各地法院往往對相似的典當案件持有不同的審判觀點，作出不同的判決，法律風險也由此而來，成為典當業經營中的不可忽視的一大風險。典當行的主要利潤來源是綜合費和利息，打個比方，某份典當合同被法院認定無效或認定為民間借貸，僅判決返還當金，最多支持同期貸款利息，還有可能僅支持同期存款利息，對綜合費、利息、違約金等費用 全部不予支持，同時，主合同無效，從合同必然無效，也就是說擔保合同無效，沒了擔保，本金能不能收回來都是個問題，這筆業務的法律風險就很明顯了。

那么下面我們就來談一下典當糾紛案件的外部法律環境,眾所周知，我國至今仍缺乏一部由最高立法機關制定頒布的統一調整典當行業的權威性法律。可以說，典當業游走在法律邊緣。目前，典當糾紛案件在審理中，主要的法律依據或者說是參照依據有：首先是依據，《合同法》、《物權法》、《擔保法》及其司法解釋；其次是參照、《典當管理辦法》；最后是參考、其他參考依據，比如浙江省高院和江蘇省高院關于審理典當糾紛案件的指導意見。

2005年商務部、公安部聯合發布的《典當管理辦法》，是典當業經營與監管的主要依據，但其屬于部門規章，效力層級較低，法院在審判時只能參照，不能直接援引。而且該規章在某些方面與《物權法》、《擔保法》存在明顯沖突。該辦法已經不能完全適應加強典當業監督管理的實際需要，有必要加強立法，進一步加強對典當行的監督管理，規范典當行的經營行為，促進典當業健康持續發展。2011年法制辦會同商務部，在深入調研并廣泛征求各方面意見的基礎上，草擬了《典當行管理條例（征求意見稿）》。國務院法制辦公室也公開征求意見。征求意見稿對典當行的設立和變更、經營規則及監督管理均作出明確規定，但目前仍未實施。即使在《典當行管理條例》出臺，法條沖突的問題仍得不到完全解決。整個法律環境造成的風險，我們的能力解決不了，但有的法律問題存在的風險還是可防可控的。第三部分 典當糾紛中的常見法律問題及風險防范

第一個法律問題：典當合同效力的認定。

對典當合同的定性和效力認定是審判中首先遇到的問題。這個問題分為兩種情況。第一種情況，基于各地法院對典當的理解不同，判決結果也不盡相同；比如我省有的法院對典當法律關系不予認可，判決將典當界定為借款合同關系，房地產抵押典當認定為抵押借款合同關系；第二種情況，典當行開展業務過程中存在許多不規范的地方，常常出現名為典當實為借貸，或是名為借貸實為典當等名不副實的情況，要針對具體情況具體分析。

對于前一種情況，法院對典當案件的認識問題，首先，我們合肥法院對典當法律關系的存在予以充分肯定。理由主要有：

1、典當業和典當行真實存在。目前，我國尚無關于典當行業的相關法律、法規的明確規定，僅有國家商務部、公安部于2005年制定并頒布的《典當管理辦法》這一部門規章對典當行業予以規制。雖然該部門規章未能上升為法律、法規，但當前國家政策允許典當公司及典當行業的存在，且有關國家行政機關對于典當公司的成立及執業實行市場審批準入制，并有專門的行政機關履行監管職責。

2、典當發揮著積極作用。作為銀行借貸這一傳統融資方式的有效補充，我國典當公司的存在與發展，為中小微型企業提供了多元化的融資渠道，既活躍了金融市場，又有效地促進了當前社會經濟的繁榮與發展。

3、現代典當不同于傳統典當。人民法院的司法實踐中，依法受理的各種典當糾紛案件已層出不窮。根據國家商務部、公安部制定并頒布的《典當管理辦法》的規定，以及現在的 典當行業習慣，現代意義上的典當，對比傳統民法上的典當已發生深刻變化，即對于以房屋、土地使用權為當物的典當借款，允許當戶與典當公司約定在當物上設定抵押權，當期屆滿后若當戶不能按期贖當，則典當公司可行使抵押權以實現其債權，不再強調必須轉移當物的占有。

4、有獨立的典當糾紛案由。最高人民法院《民事案件案由規定》第89項將借款合同糾紛分為金融借款合同糾紛、同業拆借合同糾紛、民間借貸合同糾紛、企業借貸合同糾紛等等，第110項將典當糾紛作為一種獨立的案由進行規定。從該規定也能反映典當糾紛不同于借款合同糾紛。從以上幾個方面分析，可以得出典當法律關系客觀存在，符合典當法律關系特點的應當定性為典當糾紛，而非借款合同糾紛。這個問題在合肥法院應該已經形成了共識，但其他地市法院的認識我們不是很清楚，聽說存在認定為借款合同的判決，也許有的法官處理典當糾紛較少，可能會出現認識誤區，如果我們典當行察覺到可能出現被認定為借款合同的情況，遇到這種情況可以向法院提交一些其他地方的判例予以說明。

針對第二種情形，典當行操作不規范時典當合同效力的認定問題，我們針對不同情況分別分析：

1、關于典當行未接管動產質押當物或者未辦理房地產當物抵押登記手續的典當合同效力問題。

下面來看一個案例，案例1：甲典當行與乙公司簽訂典當合同，雙方雖然在典當合同中約定以某地塊土地使用權為當物，且須辦理該地塊及其新增建筑物抵押手續，但締約時乙公司并未取得合同所述土 地使用權，亦未辦理相應的抵押物登記手續。該份《典當借款合同》項下的當物于締約時實際并不存在。

本案例存在的問題是未辦理房地產抵押登記手續，對于這個問題，在審判實踐中，有的法院認定典當合同無效，也有法院認定典當合同不生效，或者典當合同部分無效（即不動產抵押無效，其他約定可以有效）。江蘇省高院同意第一種觀點，合同無效。江蘇高院的意見：“典當企業出借款項未依法設定抵押或質押的，其性質屬于違反《典當管理辦法》關于典當企業不得從事信用貸款規定的非法金融活動，借貸合同應當認定無效”。浙江高院同意第三種觀點，《關于審理典當糾紛案件若干問題的指導意見》第十條規定：“典當行未接管動產質押當物或未辦理房地產抵押登記手續，與當戶確立典當關系并發放當金的，認定為典當關系有效，質押或抵押不設立。”

我本人的觀點是既不同于江蘇高院也不同于浙江高院，根據典當管理辦法規定的典當的定義，簡單的總結就是有當物存在是成立典當法律關系的基礎，沒有任何當物存在，就談不上典當法律關系的存在。以物取信、以物質錢是典當本質特征之一，合法有效的典當行為必然以擔保物權行為的存在為前提，只有存在有效的抵押權或者質押權才可能存在受法律保護的典當法律關系。也就是說，首先只能認定無當物存在不成立典當法律關系，而不是認定典當合同是否有效，確認了典當法律關系不能成立后，下一步才能根據具體的案情來對法律關系進行定性，符合民間借貸法律關系的，認定為民間借貸；符合企業借貸法律關系的，認定為企業借貸，然后再對民間借貸或企業借貸的效 力進行認定，企業借貸合同無效，兩種情形典當行均不能取得向借款人收取綜合費的權利。案例中的《典當借款合同》不符合典當法律特征，其性質應屬企業間的普通借貸行為。該借貸行為違反了國家金融法規關于企業之間不得借貸的禁止性規定，應屬無效。目前，處理企業間借貸的通行做法是認定無效，按同期銀行存款利率支持資金占用損失。

2、未經共有人同意，擅自以共有房屋設定的抵押的效力

案例2：某典當公司與某自然人當戶之間簽訂典當合同，并以該當戶為登記所有權人的房屋設定了抵押。絕當訴訟后，該當戶配偶主張當戶未經其同意，偽造其簽名以共有房屋設定的抵押無效。并通過行政訴訟撤銷了抵押。

法律依據：《擔保法解釋》規定：共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。《婚姻法解釋》

（二）規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。法院判決：典當合同有效，但抵押無效，由當戶承擔責任。

3、第三人提供當物的法律效力？

《典當管理辦法》第三條規定“本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得本金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。一種意見認為根據《典當管理辦法》對典當概念的規定，當物應當是指屬于當戶所有或有處分權的財產或權利，他人的財產或權利不能作為當物；另一種意見認為，《典當管 理辦法》沒有明確禁止第三人的財產作為當物，只要當物的權利無瑕疵，并征得所有權人同意，第三人提供當物應當可以作為當物。我本人同意這個意見，辦法沒有明確禁止。重點是“其”字如何理解？我們可以從 《典當管理辦法》第二十七條規定反推得出結論：典當行不得收當下列財物中的第七項：當戶沒有所有權或者未能依法取得處分權的財產。也就是說當戶取得處分權的財產都可以作為當物。

從法理及司法實踐中，第三人提供當物不存在法律障礙。第三人以書面方式自愿為當戶提供出當財產的行為其實就是授予了當戶對該物的處分權。只要當戶對當物的處分權是合法的，且內容明確、登記手續齊備，典當行因典當經營而收取抵押、質押的財產之行為亦應認定有效。典當行沒有必要非得要求當物所有權人與當戶本人保持一致，避免此認識上的誤區，對業務的開拓將會有更大的空間。此類業務的關鍵在于典當行應對第三人對當物是否具有所有權以及處分權進行審核。

4、典當余額超過《辦法》限額的合同效力問題。

《典當管理辦法》第四十四條

（二）典當行對同一法人或者自然人的典當余額不得超過注冊資本的25％。

（五）典當行財產權利質押典當余額不得超過注冊資本的50%。房地產抵押典當余額不得超過注冊資本。注冊資本不足1000萬元的，房地產抵押典當單筆當金數額不得超過100萬元。注冊資本在1000萬元以上的，房地產抵押典當單筆當金數額不得超過注冊資本的10%。案例3：某典當公司的注冊資本金僅為5000萬元，其與某房產公司簽訂的《典當借款合同》中約定的當金即高達3000萬元，超過了《典當管理辦法》第四十四條關于典當行對同一法人或者自然人的典當余額不得超過注冊資本的25％和房地產抵押典當余額的規定。對此，我本人認為，《典當管理辦法》系由國家商務部、公安部于2005年制定并頒布，屬于部門規章，并未能上升為法律、法規。典當合同適用合同法關于合同效力的規定，未違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效。合同效力的認定上沒有障礙，但典當公司可能要面對行政處罰的問題。

5、約定自動續當的效力及續當次數的認定。

《典當管理辦法》第三十九條規定了典當期內和典當期限屆滿后5日內，經雙方同意可以續當，續當一次的期限最長為6個月，但沒有明確當戶和典當行在典當合同中根據實際情況而約定當期屆滿后直接續當的情形。當戶和典當行在典當合同中約定：若當戶未能在約定贖當期限內及當期屆滿后5日內贖當，且當戶未在上述期限內向典當行以書面形式表示拒絕贖當的，則自動續當一次，續當期限為六個月，典當借款的期限為兩年。《典當管理辦法》并未禁止自動續當約定，自動續當約定沒有違反強制性規定。《典當管理辦法》第三十九條規定了典當期內當戶和典當行可以約定續當，而這種情形與自動續當約定并無實質區別。個人認為，約定自動續當應該沒有法律障礙，這種約定應當認定為有效。

實踐中有的典當行與當戶多次約定續當，多者甚至達十幾次，這種行為事實上是將典當的短期融資變成了長期借貸，將會加劇典當行的經營風險，也影響正常的金融秩序。故有人建議典當業立法可對續當的次數或多次續當后總的期限予以必要限制，如不能超過相當于銀行中長期貸款的最低期限3年，我也認為確實應當對續當的次數和期限作出限制，但在目前尚無法律法規的情況下，司法暫不能予以限制。所以目前并不否定自動續當和多次續當的效力。

第二個法律問題：綜合費、利息、違約金的認定標準。案例4：甲典當行與乙公司簽訂房地產典當合同，約定乙公司以其所有的房產向甲典當行典當借款500萬元，當期內典當綜合費率為月2.4%，利率為月0.6%，綜合費和利息順延計算至當金全部歸還之日止，合同簽訂后，甲典當行向乙公司簽發當票，并通過轉賬方式支付當金470萬元。

1、針對這個案例，我們要解決的第1個問題是對典當合同期內綜合費和利息進行計算。《典當管理辦法》第37條、第38條、第40條規定了利息和費用的收取標準。利率應按中國人民銀行公布的銀行機構6個月期法定貸款利率及典當期限折算后執行。當物為動產的月綜合費率不超過當金的42‰，為房地產的不超過27‰，為財產權利的不得超過24‰。在審判實踐中，如約定超出上述標準的，超過部分應否予以支持？

有觀點認為超過部分應予支持，其理由是：《典當管理辦法》之所以規定典當行業可以收取高于銀行、民間借貸的融資收益，主要原因是根據高風險高收益的一般經濟學原則設臵這一特別許可，宏觀上講是促進市場經濟的可持續發展，微觀上講就是解典當人燃眉之急，起到銀行、民間借貸所不能起到的作用，就是市場經濟補缺作用；其次，鼓勵、支持、保護典當行業，使其能夠在市場經濟大的框架里得以健康生存和發展。這是典當行業設立、存續的大前提。

也有觀點認為典當行與當戶之間有約定的從其約定，但賦予當戶請求人民法院降低費率的權利。如浙江高院《關于審理典當糾紛案件若干問題的指導意見》第五條規定：“典當行與當戶對典當綜合費率有約定的，依法從其約定。當戶有合理依據主張當期內典當行收取的利息、綜合費用過高的，人民法院結合審理民間借貸糾紛案件中的利率保護標準、典當行經營成本等因素，合理確定應予保護的利息、綜合費用數額。”

目前我們的做法是超過部分不應支持，其理由是：《典當管理辦法》考慮到典當行業的特點，已允許典當行收取高于銀行、民間借貸的融資收益。從利益平衡角度考慮，為穩定國家金融秩序及社會秩序，超出部分不應再予以支持。但值得注意的是，不知道大家有沒有發現，在上述案例中，綜合費未超出標準，利率超出標準，只需對利率的標準參照辦法進行調整，案例中的甲典當行約定的綜合費僅為2.4%，14 低于辦法規定標準，完全可以在綜合費標準上上調，同時降低利率標準，使兩者都在辦法規定的限額內，這樣就可以實現利益最大化。

2、綜合費和利息的收取標準中涉及的第2個小問題是預先扣除利息與綜合費用的法律效力問題

對預扣的利息部分，應依《辦法》規定從本金中予以剔除，這一點不存在爭議。但對于預扣綜合費，有的法院以《典當管理辦法》沒有禁止為由，確認了預扣綜合費合法；有的法院直接認定預扣綜合費無效，應從本金中剔除；也有法院持折中觀點，即當戶須向人民法院提出調整的請求，如浙江高院《關于審理典當糾紛案件若干問題的指導意見》第四條規定：“典當綜合費用包括典當行在實際履行典當合同中產生的各種服務及管理費用。當戶主張當金發放時已預先扣除典當綜合費用，并要求當金按照實際發放的金額認定的，人民法院應予支持。”目前，我們掌握的標準是從嚴把握，也就是不認可預扣綜合費的效力。因為，綜合費用體現并反映了典當公司的管理和服務成本，典當公司在發放當金的同時，將合同約定的綜合費用預先扣除，與綜合費用的性質不符，應按照實際發放數額確定當金本金。

3、第3個小問題是絕當之后息費是否可以連續計算、違約金如何認定的問題。

就絕當后息費是否連續計算的問題，現行的《典當管理辦法》沒有明確，在司法實踐中出現了大量的同案不同判的結果。目前就此問題在實踐中存在如下六種不同的認識：（1）、絕當后，典當雙方的權利義務關系終止，因此當戶在此之后理應不必再依據合同的約定支付利息和綜合費；

（2）、絕當后典當行是否可以繼續收取利息和綜合費用應當根據雙方之間的約定，如果雙方沒有明確約定則不能收取，有明確約定的依約定處理；

（3）、絕當后，典當行即應依誠實信用原則履行在合理期限內及時處臵當物的義務，優先受償債權，否則視為典當行待遇履行義務造成損失進一步擴大，故對于合理期限之外的利息和綜合費用不予支持；

（4）、如當物估價在3萬元以上，在絕當后，典當行有權繼續收取利息以及綜合費用；

（5）、在絕當后，及時處臵當物是典當行的義務，典當行在合理期限（三個月）可以繼續收取利息，但是不得收取綜合費用，在合理期限之外則無權收取利息以及綜合費用；該觀點為最高人民法院關于對遼寧省高級人民法院《營口宏源典當有限公司與蓋州市第二建筑工程有限公司典當糾紛一案請示》的答復（(2008)民二他字第51號）中所持的觀點；

（6）、對于絕當后直接比照民間借貸不得超過銀行貸款利率四倍處理；《江蘇省高級人民法院關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》中第12項：“典 16 當企業主張典當合同約定的利息及綜合費的，應予保護，但超過《典當管理辦法》規定范圍的除外。典當企業主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數額超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息的部分不予保護。典當企業主張合同違約金，借款人請求調整違約金的，人民法院應依據相關法律及司法解釋處理。”

在當前的法律環境下，對于絕當后息費和違約金的收取，可以說是沒有正確答案，也沒有錯誤答案，只是各家觀點不同，只要能自圓其說都可以。在現在立法空白，法律沒有對典當進行定性，對絕當物的處分沒有任何規定的情況下，我們只能從妥當平衡各方利益、尊重傳統習慣、交易慣例、行業規則和順應時代潮流方面，對絕當后息費和違約金作出綜合認定。

我們目前的做法是：考慮到為了穩定社會秩序和盡快實現權利轉換，典當行和當戶都有義務完成交易。典當合同到期后，可能發生典當合同約定的絕當或贖當，典當公司亦有權行使抵押權。繼續計算綜合費用及利息，不符合典當合同的法律特征，法院應該適當予以干預。基于促使典當公司及時行使權利、避免交易行為長期處于不確定狀態、保證經濟秩序穩定的原則，對于當期屆滿后繼續計算的綜合費用及利息的主張，不予支持。當期屆滿后，可按同期中國人民銀行規定的一年期貸款基準利率的四倍的標準要求當戶承擔逾期付款的違約責任，該違約責任的標準足以彌補典當公司的實際損失。

對于上述問題的防范，我提出幾點建議。首先，當期內的綜合費和利息標準一定要嚴格遵守《典當管理辦法》的規定。超過部分不予支持，各地法院對這個問題的認識大多是一致的。其次，綜合費的收取可以采取變通的方式，比如在典當行發放當金時，要求當戶另行交納相應的綜合費，而不是直接從當金中預扣。即使當戶出具收條確認，法院也不予認可，轉賬憑證是最直接、有效的證據。再次，當期屆滿后各項費用的收取，最好的辦法就是調解，調解書與判決書具有同等法律效力，如果雙方能就當期屆滿后的綜合費和利息收取協商一致，達成調解協議，法院一般不予干涉。最后，大家可以考慮約定選擇仲裁解決糾紛，拿合肥來說，據說合肥市仲裁委的觀點認為絕當后的綜合費和利息是逾期可得利益，是支持的，那么與目前法院以同貸四倍為標準的判決相比，我們典當行的利益可以得到更大范圍的保護。

第三個法律問題：轉款收款的細節問題。

案例5：陳某、岳某系夫妻關系。2009年9月8日，兩人與甲典當公司簽訂抵押典當合同, 陳、岳以其坐落于合肥市合經區某辦公樓為抵押物典當300萬元,并依法辦理了抵押登記。合同另約定月利率0.3%，月典當綜合費用2.7%。同日，典當公司向陳、岳簽發當票，當票載明典當金額300萬元、綜合費用81000元、實付金額2919000元。2009年9月9日，典當公司通過第三人趙某賬戶向第三方公司轉賬支付2919000元，同日，陳向典當公司出具收條一份，載明收到典當借款300萬元。合同履行過程中，陳某、岳某通過他人賬戶向典 18 當公司賬戶轉賬支付綜合費、利息，并通過岳某賬戶向典當公司賬戶支付款項達300萬元。陳某、岳某答辯稱當金已全部償還，不存在欠付當金的事實。典當公司確認綜合費和利息確已收到，但典當本金分文未付，岳某支付的300萬元款項系岳某償還典當公司法定代表人的民間借貸款項，與本案典當合同無關。

本案例涉及如下問題：

1、通過他人賬戶支付當金。這個問題涉及到當金有無支付，典當合同有沒有履行的問題。在轉賬之前或同時必須得到當戶的確認，比如本案中陳某出具收條確認收到當金。雖然收條的金額300萬元中預扣綜合費要扣除，但陳某收到當金的事實可以確認。同時，法庭還會要求轉賬人出庭核實所轉款項的性質用途，是否是替典當公司支付當金。

2、向當戶之外的第三方支付當金。同樣這個問題也涉及到當金有無支付，典當合同有沒有履行的問題。這種情況下，典當行必須在支付當金前取得當戶出具的委托轉款函或其他書面材料。否則，如果當戶提出未收到當金的抗辯意見，根據誰主張誰舉證的原則，支付當金的舉證責任肯定要由支付方也就是典當行承擔，如果典當行無法舉證，就要承擔敗訴的后果。典當行只能向第三方主張不當得利，高額的綜合費和利息就無處主張了。

3、當戶通過他人賬戶支付當金、綜合費和利息時，要要求第三人出具書面材料對轉賬款項的用途和性質進行確認。對于當戶支付的每筆款項也應要求當戶在轉賬憑證中載明或出具付款說明確認。本案中陳某、岳某確實向典當公司賬戶支付300萬元，典當公司對此事實無異議，但提出該款項不是履行本案典當合同，而是雙方之間其他的其他債權債務。岳某是付款人，岳某對款項的確認效力最為直接有效，因為付款人是當戶，收款人是典當公司，如果典當公司認為是其他債務應當由典當公司承擔舉證責任舉證證明。在岳某對其他債權債務不予確認的情況下，或者是即使付款人岳某認可存在其他債務關系，但她堅持認為300萬元還款是償還本案當金本金，如果沒有其他書面證據證明款項的實際用途，本案中的付款只能認定為履行本案典當合同的款項，那么陳某、岳某在本案中付款義務已經履行完畢，典當公司的訴訟請求不能成立，只能依據其提出的其他債權債務關系另行主張。

其實，上述幾個問題的出現原因在于我們極少數典當公司在財務管理上不規范，公司賬戶、私人賬戶混為一談，這個法律風險是可以避免的。

第四個法律問題：保證人問題。

建議：盡量將企業股東、法定代表人個人甚至夫妻二人作為保證人簽訂保證合同。

保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。有一般保證和連帶責任保證兩種方式。

《擔保法》第七條：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

沒有列保證人或未將股東個人、法定代表人個人列為保證人的，必然增加訴訟和執行難度。有保證人的案件還有一大利處就是有利于 20 調解解決。很多企業債務重重甚至資不抵債，但老板（股東）并不窮，資產豐厚。俗話說，廟窮方丈富。而要典當公司自己去證明其公司資產與個人資產混同，難度很大。最有效的方式就是將讓老板簽訂保證合同承擔連帶保證責任。而在其急需資金時，其一般都愿意按典當公司的要求簽訂保證合同。需注意的其他問題：

1、保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

2、債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

3、保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。綜上，典當合同的條款發生變動，包括辦理續當，都應當經過保證人的書面同意。如果續當未經保證人同意，也許保證期間并未超過，但是續當涉及綜合費和利息繼續計算，這部分款項實際是加重了債務人的債務，保證人有權抗辯對此部分不承擔保證責任。

5、是否允許典當行與連帶責任保證人約定平行擔保問題（即全額連帶，不以行使物的擔保為前提）。《物權法》第一百七十六條規定：被擔保的債權既有物的擔保，又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權，沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。也就是說，保證和擔保物權并列時的行使，在未約定的情況下，典當行只能先就當物實現債權。此時，擔保人實際上承擔的是補充連帶責任，也就是絕當后典當行只能先就抵押物實現債權，而就抵押物實現債權不足的部分，才能向擔保人主張權利。對這一問題存在兩種截然不同的認識：（1）允許（和一般債權一樣連帶責任保證人當然對典當行全部債權承擔連帶保證責任）

2、不允許，基于典當業的特殊性---無當物即無典當，絕當后典當行應首先處臵當物受償，對于處臵當物受償不足部分，才應由連帶責任保證人承擔補充保證責任。

各地司法實踐中的處理也是各式各樣，我的觀點同意第一種意見，即允許典當行像普通債權人一樣與連帶責任保證人約定平行擔保。建議典當行在保證合同中明確約定保證人的保證方式及其責任范圍，約定：若借款人未按期足額向典當公司支付上述所有費用，典當公司可直接要求保證人實現上述全部債權。以期通過意思自治的方式予以明確，在未來產生法律風險時，可以主張雙方已事先確定了保證責任范圍。

第五個法律問題：律師費問題。幾乎所有的典當案件訴訟請求中都會涉及這一問題，今天我們把這一問題專門講一下。目前，我們把握的標準是，一、合同有無明確約定，最好是對律師費的承擔予以明確，如實現債權的費用由當戶承擔的約定就不是很明確，因為律師費并非實現債權過程中必須發生的費用。所以實現債權的費用要加以特別說明包括律師費。二是要求律師費已經實際發生。主要要求具備律師聘請合同、轉賬憑證和發票，其中轉賬憑證最為重要。單憑發票不能證明費用已實際支付，必須有轉賬憑證佐證。

下面再談一個前不久遇到的案件：是我們受理的一個二審案件，案情清楚，一審判決結果并無不當，二審作出了維持原判的終審判決。但卻發現了一個典當公司的風險問題。基本案情是，當戶為夫妻二人，將二人共有的唯一一套房產作為當物典當借款，夫妻二人在庭審中提出典當公司沒有盡到審查義務，雖然法律或其他規定沒有要求典當公司對當戶的房產情況負有審查義務，當戶的抗辯意見當然不能成立，法院不予采信，也作出了當戶償還當金，典當公司對抵押房產享有優先受償權的判決結果，但是當戶確實只有作為當物的這一套房產，那么在執行過程中是否會出現障礙，典當公司的優先受償權是否能夠確實得以實現，估計都要打個問號。這個案件涉及的可能不是法律風險問題，超出了我今天的講座內容，但想借此機會提出來給大家提個醒，引起大家重視。

針對典當糾紛所具有的特點，對于當前經濟形勢下防控典當糾紛提幾點建議：

1、落實典當資產產權調查工作，對于房地產的產權人、產權期限、當戶資金使用狀況、當戶還款來源、抵押產權類型、地籍狀況等必須準確、詳細，防止債務人非法套取典當行的資金，進行調查時，應該按照典當行建立的業務流程要求規范操作。有一部分法律問題的出現都是由于操作不規范造成的。典當行要營造濃厚的法律風險的文化理念，要將風險防控做到全面、全程、全員落實，使得風險管理與控制覆蓋到貸前、貸中、貸后。典當行要同監管、公安、工商、稅務、房產、司法機關、金融機構等方面保持必要的聯系，要借助上述機構掌握的資源，從而能更好地規避潛在風險。同時，典當行之間也應該通過行業協會分享典當信息，力爭能建立典當行業黑名單制度。

2、典當行要保障健康有序經營。做好抵押房地產的抵押登記工作，必須到法定登記機關及時辦理房地產他項權證登記，在抵押登記中，法律文書必須完備，涉及到集體企業所有的房地產和股份公司或有限公司所有的房地產，必須要確實履行相關審批手續。不辦好抵押或者質押手續絕不放款，嚴格按照典當行業規定依法經營。

3、合理應對典當法律糾紛，及時維護典當行合法權益

首先，厘清當戶逾期付款的原因。對于當戶，典當行具體經辦人要不定期進行回訪，對于逾期當戶，及時了解其財務狀況，掌握其還款意愿。當戶出現逾期的原因很多，要找出當戶不能按時還款的原因，有的僅僅是因為一時周轉困難，有的是資金鏈斷裂，隨時有破產的危險，而有的則是有意拖延或者賴賬，只有具體分析清楚原因，處理當戶逾期還款才更有針對性，更有效率。其次，選擇合適的維權途徑。在分清當戶不能按期還款的真正原因后，就可以著手制定切實可行的對策。對于當戶資金臨時困難，可以通過協商方式，讓當戶拿出還款計劃，如果符合條件的話，辦理通過辦理續當解決。目前，對于續當的次數沒有禁止性規定，續當期間計算綜合費和利息也有法律依據。對于有意賴賬或者隨時有破產可能的當戶，典當行就應當及時訴訟或執行，盡早將當物變現。如果當戶在辦理典當時，存在刻意隱瞞事實，弄虛作假，涉嫌構成刑事犯罪的，典當行則應當及早報案，盡最大可能挽回典當行的經濟損失。

再次，把握合適的訴訟時機。在選擇通過民事訴訟或者執行的方式進行維權時，時機顯得尤為重要，不是所有的當戶欠款糾紛都必須在第一時間進行訴訟或者執行。有些當戶的當物變現很困難，一旦訴訟或者執行，典當行可能陷入兩難境地，對于當戶逾期還款，暫時不訴訟或者不執行，并不意味著停滯不前，而是力爭從其他渠道向當戶施加壓力，同時補強擔保措施，以便將來更好地實現債權。如果協商之后，經過短暫的時間，當戶就可以還款，那對于典當行來說，一方面自己的權益沒有受到損害，同時在當戶困難時典當行伸出了援手，加深了與客戶關系，應該說是兩全其美。當然對于資金鏈斷裂，隨時有破產的危險或有意賴賬的當戶，要當機立斷盡快訴訟，要注意的一點是即使進入訴訟，也要盡量與當戶保持良好關系，取得當戶的理解和支持，便于法院訴訟程序盡快進行，也有可能雙方達成調解，更有利于典當行將當物變現。當然，選擇訴訟或者執行時機，需要具體問題具體分析。在這方面，可以借助律師等專業人士的幫助。

第二篇：清遠典當企業管理中的風險防范

典當企業管理中的風險防范

清遠雄志企業

成雄志 簡要：

在經營過程中，典當行面臨許多風險，包括經營風險、鑒定風險、市場風險等。其中違約風險是十分關鍵的風險，它貫穿了典當業務的各個流程，直接影響到典當行的收益，所以學會了解風險、管理風險從而防范風險，對典當行來說十分必要。意識薄弱造成違約風險

典當面臨的違約風險，是指客戶不能履約償還或延期償還當金本息，使得典當行遭受損失的可能性。造成客戶違約的原因主要體現在兩個方面。

首先是客戶自身的原因。表現為無還款能力或無還款意愿。還款能力不足又分為在典當前客戶本身經濟狀況就已經惡化，繼續放款也只是無濟于事。而無還款意愿是進行典當時客戶就不打算再將當品贖回，又可以分為事前與事后無意愿贖當。事前無意愿可能是客戶利用典當這種方式來銷贓或本身就想處理掉自己的物品；事后無意愿可能是由于市場價格變化導致當品市價低于贖當的價格，從而客戶寧愿絕當。

其次是典當行內部風險控制制度不完善，主要表現在：審查不嚴。不注重貸前征信工作，審貸不嚴，見貸就放。典當行的客戶，許多是由于各種原因達不到銀行貸款的條件，或是有急用而從銀行貸不到款。這時典當行擔心放款時間延遲會錯失商機，所以常常是忽略了對客戶的調查與審核。典當行只有重視貸前審查，包括借款人的信用報告以及其還款來源，做到既認人又認物，才能很好地防范違約風險；缺乏標準的運作流程。這使得業務人員主觀操作的可能性極大，許多風險較大而不該放款的業務也由于這些原因而放了款；風險系統不完善。典當業作為金融領域之一，必然伴隨著高風險，而典當業目前缺乏一套完備縝密的風險體系來抵御各種風險。同時風險文化的缺失導致了業務操作人員風險意識淡化，常常在實際操作中帶有僥幸心理或急功近利的思想，不注意客戶違約風險的大小，只關注自己的業績，從而時常帶來違約風險的提高。措施之一：積極加入征信體系

目前典當業對客戶的信用記錄了解不夠，有的甚至根本不了解客戶的信用記錄。調查客戶的信用記錄基本是從銀行或者其他征信機構那里獲取。典當行加入到征信體系中去，對于打擊失信行為，可以防范和化解典當業違約風險。

首先，它起到了減少信息不對稱的作用。減低違約風險的關鍵是客戶的信用，正是如此，如果典當行需要積極加入到征信體系中去，利用好這個平臺，就能縮短審批周期，提高效率，并且從源頭上控制好違約風險。

其次，加入征信體系，提高了客戶的違約風險與成本。典當行加入的這個征信體系，包括商業銀行等金融機構，這樣一旦客戶如果違約，以后就很難從銀行、其他典當行等機構那里融資。在現代經濟信用記錄至關重要的現代經濟中，一個客戶信用記錄不良的成本是巨大的。居民的個人消費信貸，商家與企業的經營貸款要么被拒絕，要么面臨貸款利率提高。這樣有了典當業的征信體系，一方面，那些一開始認為自己沒有還款能力的人就不會通過典當這一方式來融資。另一方面對于那些一開始有能力贖當而無贖當意愿的客戶來說，也要考慮影響信用記錄的可能。對于那些是由于典當品市場價值變動導致其無還款意愿時，信用記錄的影響會使其還是不會違約。比如記當品價值為A，違約成本為B，守約成本即贖當金額為C，如果沒有信用體系，那么客戶會直接比較A與C的大小決定要不要守約，而有了征信體系，客戶就會考慮A+B與C的大小了，在現代經濟中，B是比較高的，所以A+B無特殊情況都會大于C，從而可以判斷客戶違約的概率會大大減低。措施之二：加強風險控制建設

要做好這項措施，包括以下4點：

一是完善授信流程。可以借鑒專注小企業貸款的銀行的經驗。同時，要考慮典當自身融資的特點對其加以改造。其具體流程簡化后可分為：

客戶申請并提交基本的材料。核實材料。客戶經理核實資料的完備性，并與客戶及時溝通，需要補全的材料需要及時補上。審核后決定是否受理。要明確資金用途，對不符合國家政策和法規的堅決制止，授信額度不能超過典當行規定的最高授信額度。

對客戶可以分為個人放款、商業經營放款、中小企業放款。典當行首先設定一定的額度標準，并按這一標準將客戶授信額度分為小額放款與大中額度放款，小額放款可以不經過該流程或者簡化流程，而大中型額度放款則通過該流程來審核。這樣可以明顯提高典當行的經營效率并降低典當行的違約風險。

進行調查并出具調查報告。包括面談，實地調查等。對于中小企業的放款，要注重考察其非財務信息，比如考核“三品三表”，三品即產品、人品、典當品，三表即水表、電表以及稅表。團隊負責人在這一過程中要做好核實，調查要真實客觀，以免影響決策。

審貸委員進行審查。審查的依據是客戶提供的基本資料以及客戶經理與團隊負責人的調查報告。審貸委員會各成員發表意見，然后投票表決，確定貸與不貸。對于許多風險較大的放款，在審貸委員會上可以被否決，從而最大限度地將不良放款引起的違約風險降低到最低。

總經理審批。審貸委員會審議通過后，最后提交總經理審核，總經理主要是進行合規性審查，并出具明確的審批意見，從而最終決定貸與不貸。

通過建立這樣的標準化運作流程，一方面，減低了信息不對稱帶來的違約風險，另一方面防止不規范的操作行為，實現從關系型放款模式向交易性放款模式轉換，從而可以有效的控制違約風險，減少不良放款。

二是加強風險防控意識，樹立風險文化理念。風險控制的有效執行特別需要一個良好的控制環境，需要公司內部營造一種濃厚的風險文化理念，讓每個人都意識到風險控制關系到個人自身利益。風險文化要有利于員工責任感的培養，對潛在的風險可以進行正常的干預并提出預防措施。要將風險防控按照全面、全程、全員的要求來落實，各部門人員都要既注重業務，又要注意防范風險。使得風險管理覆蓋貸前、貸中、貸后，并堅持效益、質量、數量協調發展。

三是建立風險預警系統，做好貸后管理工作。風險管理部門對于有必要進行回訪的放款，要由客戶經理定期或不定期回訪，檢查客戶的經營情況、資金用途以及還款意愿等。同時需要建立風險預警系統，對于客戶的情況發生較大變化或者典當物價值發生變動，從而有可能影響到期贖當時，可以根據程度不同做出一般預警和嚴重預警。及時提交預警報告，反應預警信息的起因，客戶目前的情況，可能的損失以及已采取或即將采取的風險化解措施等。這樣做可以及時發現與防范違約風險，而不是等到最后風險真正發生后給典當行造成損失。四是建立崗位目標責任與激勵制度。典當行要明確各崗位的責任、權利、利益。激勵機制的實施是為了更好地防范相關員工帶來的風險，通過對員工的薪資、職位晉升等制定科學的方案，給員工公正、合理的待遇，促進他們積極工作，維護公司利益。對于不良放款要追查其原因，從而認定相關責任人，并做出相應的處罰，以此來提高操作人員的風險責任意識，這樣對其他人也可以起到警示與教育的作用。

第三篇：典當業務操作規程及風險防范

典當業務操作規程及風險防范

第一節

典當業務操作流程圖

一、典當操作流程概念：

指典當作業的先后順序及其具體過程。

狹義典當——

主要是指某筆業務一個具體的典當過程，即從當戶將當物交給典當行起，到得到所需要的當金為止。這一具體的典當過程準確地應稱為“收當”。

廣義典當——

不僅包括收當過程，而且還包括續當、贖當、絕當等環節內容。

典當業務操作流程圖

二、典當四階段：

收當

●

續當

●

贖當

●

絕當

由于收當、續當、贖當、絕當四部分在整個典當過程中是按時間先后順序分別獨立地存在于不同的時間階段，因此我們把典當業務的操作劃分為“典當四階段”。

第二節

典當各程序及相關規定

（一）交當

? 概念：

當戶執合法有效證件及當物所有權證明將當物交付給典當行營業員的行為。

? 操作人：估價員（評估員）

? 相關規定：

1、接受當物應小心謹慎，避免磕碰、摔落。

2、對貴重物品應戴上手套。

（二）驗當

■

概念：

由典當行營業員查驗當戶及當物有關情況的行為。

■

操作人：估價員（舊稱首柜、“朝奉”。）

■

相關規定：

《典當管理辦法》第六章第35條規定：個人出當的應出具本人有效身份證件；單位出當的應出具單位證明和經辦人有效身份證件；委托典當的，被委托人應當出具典當委托書、本人和委托人的有效身份證件。

1、查驗當戶

（1）身份證件：

●

是否為有效身份證件（種類與期限）。

●

是否真實，人與證是否相符、一致。

●

工商營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證是否真實，是否超期。

（2）民事行為能力：

●

完全民事行為能力

●

限制民事行為能力

●

無民事行為能力

2、查驗當物

（1）是否屬于禁當物品

《辦法》第四章第27條規定不得收當的八類財物：

（一）依法被查封、扣押或者已經被采取其他保全措施的財產；

（二）臟物和來源不明的物品；

（三）易燃、易爆、劇毒、放射性物品及其容器；

（四）管制刀具、槍支彈藥、軍警標志、制式服裝和器械；

（五）國家機關公文、印章及其管理的財物；

（六）國家機關核發的除物權證書以外的證照及有效身份證件；

（七）當戶沒有所有權或者未能依法取得處分權的財產；

（八）法律、法規禁止流通的自然資源或其他財物。

來源是否合法：

一要核查當物原始發票；二要通過觀察、交談、了解、判斷。

年齡－－住址－－數額－－數量

（2）權屬真偽

是否合法擁有所有權或處分權

●他人財產（借來的和租來的）

●共有財產（夫妻雙方）

●有爭議財產（繼承的和轉讓的）（3）真假優劣。

查驗當物的品種、規格、型號、質量、成色、性狀等。防止以假冒真、以劣充好。特別當物還須到相關登記部門去查詢登記。

（三）估當

? 概念：典當行營業員根據商品市場行情，對當物現行價格進行評估的行為。? 操作人：評估員 ? 相關規定：

1、評估當物要科學合理，當物大多是二次進入流通領域，故價值都遠低于一次進入流通時價格（文物除外）。因而估價要考慮其使用年限及折舊損耗，重點參考二手市場價格。

2、嚴禁惡意壓低估價和故意與客戶串通抬高估價。前者有失公平原則，喪失典當行誠信聲譽；后者反映員工思想品德敗壞，損害典當行利益。

（四）折當

? 概念：典當行營業員根據估當結果和當戶協商，按一定比例折扣確定典當金額的行為。? 操作人：估價員 ? 相關規定：

1、應按合理的浮動幅度確定折扣比例。原人行管理辦法規定按估價的50%—90%確定當價；商務部、公安部新出臺的辦法對此未作明確規定，實際過程中一般按估價的50%—70%報價（個別例外）。

2、折當比例的高低，應充分考慮當物的二次流通性和變現性。

3、當金的確定要充分體現和當戶的“協商原則”。《辦法》第六章第36條規定：“當物的估價金額及當金數額應當由雙方協商確定。”

4、當金的最終確定應符合公司內部規定的評估員的放款權限，超越權限應上報審批。

（五）寫當

? 概念：填寫當票的簡稱，即根據與當戶協商確定當金數額以及明確當期、費率等事項后，由營業員填寫當票，簽訂借貸契約的行為。? 操作人：估價員 ? 相關規定：

1、當票上各要素要如實填寫齊全，不得遺漏，尤其對當物的瑕疵要注明清楚。

2、綜合費率不得突破《辦法》規定的最高上限，可以預扣，利息到期支付不得預扣，實付典當金額要計算準確。

3、當票一式四聯，字跡要清楚，數字書寫要規范，不得隨意涂改。

4、當戶須在當票上親筆簽名，當行須加蓋業務專用章或公章。

5、如當票上已注明的條款不能真實地、全面地反映雙方意愿，可重新簽訂補充協議，補充協議或合同的簽訂人仍然是當物的所有權人或代理人（代理人須持有所有權人的委托書）。

（六）管當

概念：又叫“存當”，典當行營業員憑當票保管聯收妥當物，當面封

包（袋），將當物存放到庫房進行保管的行為。

操作人：保管員（舊稱“管樓”、“管包”、“管飾”）

相關規定：

1、封包前將當票與當物核對、看“票”、“物”是否相符。

2、封包時，要與當戶當面清點，包裝、封存，封口處讓當戶簽字。

3、封包后，保管須在當票上簽字，同時在封包上應貼牢當據編號。

4、封包入庫前，保管員應根據當票“保管聯”在“庫存當品登記簿”上登記入庫；同時按照《辦法》有關治安管理的規定，在典當物品登記表上對當戶姓名、單位、居民身份證號碼及當物名稱、數量、規格等逐項登記。

5、入庫后的當物封包、封袋要求按品種類別，先后順序存列、擺放整齊。

（七）當出

概念：舊時行業術語，即發放當金，簡稱“放當”，指典當行營業員根據當票實付金額向當戶支付當金的行為。?

操作人：出納員（舊稱“管錢”）?

相關規定：

1、必須憑當票的“出納聯”如實支付當金，堅持見票付款、先記帳后付款的原則。

2、付款前必須仔細審核當票要素是否齊全，實付金額是否準確，是否有保管員終審人或經理簽字。

（八）續當

概念：又稱展期、延期，指當戶典當期限屆滿時，不能償還本金，經

雙方同意仍以原當物繼續典當，續簽當票和合同的行為。續當標志著典當 雙方權利義務關系的延續。

操作人：評估員、保管員、出納員 ·相關規定：

1、當戶由于資金等原因到期不能贖當的，可以續當。

2、續當應于典當期內或期滿后5日內辦理。

3、當戶續當須持有居民身份證和原當票。

4、辦理續當時，評估員應審核原當票及當戶身份證，填寫續當憑證，一次續期最長不得超過6個月。

5、保管員應根據續當憑證“保管聯”對續期當物在“庫存當品登記簿”上予以登記。

6、出納員復核續當憑證后，與客戶結清前期利息和本息綜合費用。

（九）贖當

? 概念：當戶按期償還當金本息，贖取當物的行為。? 操作人：評估員、保管員、出納員 ? 相關規定：

1、當戶贖當須持當票和居民身份證辦理，評估員應審核贖取人身份證明及所持當票真偽。

2、出納員收取本金利息，確認結清后，開據一式三聯“收款單”。

3、保管員見出納“收款單”保管聯后，方能按當據編號入庫取物。

4、保管員對當物出庫必須登記銷號，并將當物與當票核對無誤后交當戶當面拆封，清點核收。

5、贖當時，應結清有關利息、費用；逾期贖當的，按逾期天數補交當金利息和有關費用（含罰息）。

（十）絕當

? 概念：俗稱“死當”，典當期限屆滿5日后，當戶既不贖當也不續當的行為。

? 操作人：保管員 ? 相關規定：

1、對大宗當物或折當率較低的當物，當期屆滿，先要發函或電話通知當戶。

2、保管員每月應根據“庫存當品登記簿”清理逾期當物，列出絕當物清單。

3、絕當物清單包括絕當物品名、種類、數量、原當金額，擬處理價格等應由經理召集評估、保管等商議，最后須提交有權人或經理簽字審批。

4、保管員根據審批意見，填寫出庫單，將絕當物出庫，并在“庫存當品登記簿”上登記銷號，同時應建立“絕當品專用臺帳”，用以逐一記載絕當品的增加或減少。

5、大額絕當品按規定委托拍賣，小額絕當品按審批標價列于門市柜臺自行銷售變賣。

第三節

典當業務操作風險

風險的概念

? 什么是風險

經濟學意義上的風險，通常是指某種不利于事件發生的可能性，也就是發生損失的可能性。

典當行的業務風險是指典當行在經營管理過程中，由于決策失誤、客觀情況變化或其他原因，使典當資產收入、信譽遭受損失的可能性。? 風險管理的概念

是指通過識別風險、衡量風險、分析風險，并在此基礎上有效地控制風險，用經濟合理的方法來綜合處理風險，以實現最大安全保障的管理方法。

（一）違法違規經營風險

指典當行工作人員不遵守相關法律、法規，違反政策規定操作，使典當行蒙受法律法規的懲治帶來的風險。

●

非法高息集資，變相吸收存款；

●

高利盤剝當戶、用暴力手段強迫當戶贖當；

●

收當國家禁止典當的物品（包含贓物）。

這些都會引發法律法規處罰和制裁，給企業造成經營風險。

分析：該風險在操作程序上，主要表現在交當和驗當兩個環節。

如果當戶所交當物是《辦法》明文禁止的，或者明知當物有贓物嫌疑，為貪圖暴利鋌而走險，甚至和犯罪分子勾結惡意收贓、銷贓，這些違法違規操作，輕者經濟處罰，重者吊銷典當經營許可證，勒令關門，甚至個人還要承擔刑事法律責任。

（二）收當風險

指典當行從業人員因缺乏專業技能培訓，業務素質不高，鑒定評估水平較低，造成收當環節把關不嚴，病從口入，給典當行帶來直接經濟損失的風險。

該風險在操作程序上主要表現在“驗當”環節，它包括三種情況：

1、收假

即當戶以假冒真，拿來假貨典當。

●

假鉆石、假畫、假黃金、假項鏈等這是假貨之類；

●

假房地證、假車牌（套牌）、假身份證、假結婚證等假手續。

以假當真，都是騙當和詐當。因而在收當金銀飾品，文物藝術品時，一定要請專家“把脈”，一旦自己不小心“走眼”，就會造成不可挽回的損失。

2、收錯

即當戶交當的當物雖是真貨，但由于其品相、質地、性能等大打折扣，其現實價值與原價相距甚遠，而典當估價人員因誤信其原價值之高而收錯,導致“物無所值”。

3、收偏

即典當行收當自己不熟悉的當物，造成當物種類中出現偏門、冷門，一旦絕當，無法變現。

一些典當行為了擴大規模，采取多元化經營的策略，什么黃金首飾、家用電器、五金百貨、鋼材電纜、古玩字畫、珠寶玉器、房產、股票等等一應俱全，有

些行業自己熟悉，但有些行業自己從未涉足，一味貪大求全，肯定會吃虧上當。市場經濟的規則是整個市場不斷細分，劃分越來越細，隨之專業化程度越來越高，典當經營也要找準市場定位，走專業化道路，突出自己的典當品種和典當特色。

（四）絕當物變現風險

指典當物品出現絕當后，絕當物品在處理過程中，再次進入市場流通的難易程度而帶來的風險。包括兩方面：市場價格原因和過戶手續原因。

●價格原因分析：

（1）“兩高一低”，即估價過高，折當率過高，出現絕當后，其變現率低。

分析：典當發放的當金較高，收取的利息費用較高，且容易和當戶

達成協議，但隱含的市場風險較大。

（2）“兩低一高”，即估價過低，折當率過低，出現絕當后其變現率較高。

分析：典當發放的當金較低，收取的利息和費用較低，且容易挫傷當戶積極性，但隱含的市場風險較小。●手續原因分析：

（1）機動車絕當

當戶不配合，沒有原身份證件和當事人不到場，不能辦理過戶手續。（2）房地產絕當過戶手續

當戶不配合，不能協議抵債、變賣或委托拍賣，收回現款，為買受

人辦理過戶。

（五）職業道德風險

指典當行工作人員違反典當行各項規章制度，個人道德品質惡劣，利用職務之便，以犧牲典當行利益為代價來謀取個人私利，從而給典當行帶來各種損失的風險。

主要表現：內外串通有意高估，超額發放當金；免除抵押、質押條件，發放人情信用當款；在業務中搞地下交易，暗拿回扣、傭金，造成典當行利潤流失。

該風險存在于典當業務操作上的任一環節，但并非每一環節都會出現此種風險。

第四節

典當操作風險防范

如何防范操作風險：

戰術上：制定具體防范措施 ?

戰略上：制定防范風險的策略

一、防范風險的基本措施

（一）依法依規經營，防范違法違規風險。

樹立法治觀念，提高法治認識，強化法律、法規學習，自覺規范經營，做到知法、懂法、守法，有效規避法律政策風險。

（二）培養典當專業人才，防范收當風險。

●

強化現有從業人員業務素質，特別是經理人員及主要業務骨干的業務技能培訓，實行培訓考核上崗制，努力提高典當專業人員鑒定水平和估價水

平；

●

大膽引進人才，大力吸收與典當業務相關的具有較強行業知識和專業知識的業務人才進入典當行，廣泛接納市場經驗豐富和具有先進經營理念的管理人才進入典當行，夯實抵御經營風險的人才基礎。

（三）加強風險管理，防范貸款比例風險。

加強風險教育，樹立風險觀念，強化風險意識，通過企業“責權利”的合理分配和內部放款審批制度的相互制約，提高防范經營風險的能力和水平。

（四）建立市場網絡、把握價格趨勢，防范絕當風險。

●

典當行要建立自己的各類“商品市場價格信息網”，包括新產品

價格，二手市場價格，建立穩定的多個的信息來源渠道，搞好市場信息的搜集、整理、匯總及反饋工作。

●

把握一般當品的價格走向，摸清其市場價格彈性。

商品一：產品更新換代快，市場價格波動幅度大，其價格走向是一條下降趨勢線，如電器產品（電視、VCD）、微機產品、電信產品（手機）等；

商品二：市場供需比較均衡，產品更新換代較慢，相對價格影響不大，其價格走向走的是一條平穩的水平線，如黃金、鉑金飾品、鉆石、名貴手表等；

商品三：根據經濟發展水平，市場供求狀況，是可以預測其市場價格趨勢的，如汽車、房產等。只有掌握了商品市場價格彈性一般規律，典當時才能“啞巴吃湯圓——心中有數”。

●

因“物”制宜，具體問題具體分析，具體當物具體對待

掌握了當物的市場價格信息，尤其是二手市場價格行情，在當物的估價和折當上，靈活運用：

對價格彈性較小的當物，在估當和折當時不妨高一點； ? 對價格彈性較大的當物，估當、折當時不妨低一點；

? 對有些無法確定未來價格走勢的當品，隨著當戶的不斷展期，在押時間過長，其市場價格會因某些不可確定因素突然發生變化，從而可能給絕當后的物品變現帶來困難。唯一的辦法是一旦絕當，立即處理。

●

疏通絕當物品二次流通渠道，廣交朋友、廣辟途徑，與較大型舊貨市場、專業商品交易市場等單位建立長期合作關系，徹底解決典當的最后一道也是最重要的一道工序——絕當物的市場變現，從根本上解除后顧之憂。

（五）采取多種預防措施，防范絕當物產權過戶風險

1、辦委托公證為了順利過戶

機動車：委托公證，辦理過戶

房地產：委托公證辦理出售、收款、解除抵押，交易過戶手續

2、預簽不可撤銷委托拍賣合同

3、預簽抵債協議

4、預簽買賣合同（附委托公證）

5、用典當行關聯公司控制借款公司的股份，簽訂股份回購協議

（六）建立健全現代企業機制，完善內控制度，防范職業道德風險

建立適合典當企業的約束機制和激勵機制，努力在傳統的典當業確定現代企業管理制度和運行模式；

? 運用現代企業的經營理念，酬薪制度、股權制度、增加企業凝聚力，調動員工積極性； ? 完善內控制度，落實崗位責任制，用制度管人，建立相互制約、相互監督、相互合作的內部制衡制度。?

二、防范風險的基本策略

1、風險回避

指考慮到風險的存在而主動放棄或拒絕承擔該風險，屬一種事前控制。

風險回避是一種保守的風險控制辦法，不承擔風險當然就不可能蒙受風險損失。

風險和收益成正比，回避風險也就是放棄了獲得收益的機會。所以在權衡收益和風險之后，對于極不安全或者收益不足以反映風險水平的風險應采取回避態度。例如明知客戶信譽低，獲利來源不穩定，即使利率很高，也不宜向其發放貸款，因為巨大的市場風險很有可能導致血本無歸。

2、風險抑制

指承擔風險之后，采取種種積極措施以減少風險發生的可能性和破壞程度。

● 積極的風險控制：在風險實際發生之前消滅或減少風險來源。例如典當行對大額客戶發放貸款后，應定期對借款人的財務、經營狀況進行跟蹤監測，幫助其及時找出存在問題，及時解決，從根本上減少風險發生可能性；

● 消極的風險抑制：即通過事先充分準備，即使風險一旦發生，其造成的風險損失也極小。

3、風險分散

指通過承擔各種性質不同的風險，利用他們之間的 相關程度取得最優的風險組合，使這些風險加總得出的總 體風險水平最低。風險分散是典當行防范和控制風險的一 種重要策略，典當貸款的風險分散措施主要有三種：

第一，貸款客戶分散化。

這里包含兩層含義： ☆ 借給更多的客戶

貸款總額一定的情況下，盡量把貸款給更多的借款客戶，如果在貸款總額一定的情況下，貸款客戶越少，貸款風險就越大。

☆

客戶之間的借款額度分布均勻

避免將貸款過多地集中在少數客戶身上。如果貸款過分集中于少數客戶,就會使典當行的全部貸款風險水平可能因少數客戶發生違約風險而大大提高，從而給典當行貸款資產帶來威脅。

因此,典當行一般都控制大額貸款的發放,增加小額貸款在貸款總額中比重,這樣就可以使典當行在貸款客戶不至于減少的情況下進一步降低風險。

第二，當物品種分布多樣化。☆

行業結構和品種結構多樣化。

貸款要分散在各種不同的典當物品和不同行業上，而不要將貸款資產局限于某一兩種行業或當品上，避免某一行業受市場疲軟影響而給典當資金帶來風險損失。因為眾多的行業同時出現市場梗阻的概率很小,而單一行業受市場影響而疲軟的可能性要大得多。☆

行業和品種須有較強的獨立性。

這些典當物品和典當貸款所支持的行業之間必須具有很強的獨立性,如果相關度高,這些當品和行業往往會在市場風險面前具有相同的命運，市場稍有波動就會產生連鎖反映。

第三，貸款發放主體的多元化。☆

學習“銀團貸款”辦法。

即由一家或幾家典當行牽頭，多家典當行聯合，按商定的期限和條件，向特定借款客戶提供大額貸款安排。由于貸款是分家提供，實行“風險共擔，利益均沾”，則風險也就同時分散。☆

減少失誤。

貸款項目是由多家典當行共同考察、評估和決策的,這樣集各家所長,大大提高了評估和論證的科學性、民主性和精確性，在某種意義上也減少了因單個典行評估失誤而造成的風險。

4、風險轉移

即在風險發生之前，通過各種交易活動，把可能發生的危險轉移給其他人承擔。

☆ 投保：通過預測有的典當業務可能會有風險，事先可將“質押物”和“抵押品”進行投保，甚至和保險機構協商開辦某類放款風險保險，一旦出現風險，可由保險公司理賠。

☆

置換擔保物：針對有的大額貸款客戶因多次續當延期造成當期過長，在押物價值隨市場行情變化明顯降低，要求客戶增加或更換質押物或抵押物。

☆

資產保全：預測收回本息非常困難，擔保物有風險，這時可以通過法律手段對當戶的其他優質資產采取訴訟保全措施。

☆

預留買家：將質押物、抵押物預先與認為有收藏價值的買家簽訂收購合同，這樣，通過轉移風險，保證典當資金安全。

5、風險補償

屬于一種事后控制，也是一種被動控制。指典當行在正 常經營年份，提存足夠多的風險基金或貸款呆帳準備金，用以 彌補風險造成的損失，又稱為“風險自留”。

☆ 風險自擔：以典當行自身的財力直接將風險損失攤入經營成本，彌補一些對經營活動影響不大且規模較小的風險損失。

☆ 風險自保：對那些損失較大，無法直接攤入成本的，主要用每年從盈利中提取專項準備金（貸款呆賬準備金）沖銷。

風險自留并沒有減輕典當業務風險，只是增強了抵御風險的能力，使風險不致于影響典當行的經營信譽和形象。

湖北楚華典當研究所 ●刊物信息：

《中國典當》刊

物

《典當縱橫》電子刊 ●書籍信息：

《現代典當經營管理》（湖北人民出版社）

《典當經營案例》

（武漢出版社）

《典當論文選》—紀念中國大陸典當業復出20周年論文集

第四篇：關于關于民營企業常見法律風險與防范問

關于民營企業常見法律風險與防范問題

關于民營企業常見法律風險與防范問題

作者

成禹潭

法律風險是指在法律實施過程中，行為人的具體行為導致與獲利背離的法律后果發生的可能性。違法行為可能引發的刑事責任、行政責任、民事責任就是法律風險，灰色行為和合法行為同樣能引發法律風險，例如刑法第二百二十五條的非法經營罪，由于法律對“其它”二字的界定不明確，超出經營范圍經營，企業要冒承擔刑事責任的法律風險，這就是法律的灰色地帶帶來的法律風險；在買賣合同中，對質量、驗收等一些條款的約定不明確，這些條款都是合法的，同樣導致了法律風險。傳統的法律風險定義強調的是違法行為導致的風險，在民營企業的經營實踐中，很多行為都會引發法律風險，綜合分析起來，民營企業經營中的常見的法律風險可以歸納為三類：一是用工風險；二是商業秘密風險；三是合同風險；下面分別論述。

一、民營企業用工的法律風險與防范。

1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的法律風險。

實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用 1

期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？防范的最低成本的途徑是起草合法的勞動合同簽署。

2、用人單位只簽訂單獨試用期合同的法律風險與防范。

司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

防范的辦法是企業不能約定單獨的試用期合同，先簽合同后上崗，不合格的依法辭退。

3、試用期內是否需繳納社會保險的法律風險與防范。

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，如果在試用期出現工傷、重大疾病等想不到的情況因沒有購買工傷保險和醫療保險，由企業承擔責任，小型民營企業卻難以承擔，有破產關閉的可能。

防范措施是對營銷人員流動性大的職位可以簽署代理合同和承攬合同，對一些相對穩定的職位快速考核，降低工資基數，提高各種考核獎金，依法購買社會保險。

4、規章制度程序與實體不合法的法律風險與防范。

規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規章制度，公司的管理將會陷于困境。

不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

按照《勞動合同法》第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正。給予警告、給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。

防范措施是在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規章制度，對違反勞動合同法的條款要全部進行修訂，勞動合同法規定用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同，用人單位需支付經濟補償，這和以往的法律相比對規章制度的合法性要求嚴格了許多。

勞動合同法施行后，規章制度的制定、修改履行法定程序。流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據。

5、用人單位未履行入職告知義務的法律風險與防范。

勞動合同法條文第八條規定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬是主動義務，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中用人單位往往會忽視這個主動告知義務，導致發生“欺詐”的敗訴風險。

防范的辦法是人單位的主動告知義務很重要，勞資雙方均有知情權。隱瞞真實情況將影響到合同的效力。操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計。

做好就職溝通與激勵，作為一個民營企業，自己的員工才是自己的第一客戶，企業就是以賺錢為使命，所以企業不去賺錢就是一種罪惡，民營企業更是如此，現在的民營企業特別注重品牌構建和客戶服務，卻忘記了給自己的員工做應有的客戶服務。

二、民營企業經營中的商業秘密相關法律風險與防范。

商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。商業秘密關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。每個企業都有自己的商業秘密，目前的狀況是我們自己對自己企業商業秘密的漠視，對于員工跳槽帶走客戶資料束手無策，對自己先進的營銷模式到處宣揚，民營企業的平均壽命只有兩年多，很大程度上自己的行為是自己的掘墓人，商業秘密是各種別人智慧的整合，這些智慧零件或許是公開的，商業秘密糾紛進入訴訟階段原告的舉證特別困難，調查成本太高。

商業秘密法律風險控制都是需要成本的，民營企業自身的特殊性決定了不能投入過高的成本來進行商業秘密法律避險，只有根據企業發展的階段務實操作。

在企業發展的任何階段，計算機里的商業秘密文件加密和保密制度要貫穿在企業商業秘密保護的全部過程，要掌握計算機文件粉碎、文件加密技術，計算機密碼進入、計算機設置定時鎖定，文件名偽裝，安裝專業的歷史記錄程序，計算機與網絡設備交外部人員修理時，存儲設備拆卸，還有在必要時拆除刻錄設備和接口，防止文件泄露。

在企業起步階段，企業可以通過簽訂保密協議，競業限制，在勞動合同中專門設置保密條款或保密附件，同時對員工進行商業秘密教育的法律宣傳，增強員工尤其是管理人員的保密意識，明確告訴員工侵犯公司的商業秘密是違法行為，情節嚴重的或導致犯罪。做好配套的獎勵與處罰制度。

在企業發展到穩定的規模，經濟相對寬裕，開始建立健全商業秘密保護制度，在員工招聘時簽署保密協議、應聘人員商業秘密調查表，不侵犯他人知識產權保證書，就職和崗位調動時簽署崗位保密協議，離職保密承諾書、崗位宣誓書，離職的時候簽署離職員工調查表，離職員工資料清退單，離職保密協議。

建立基本的商業秘密監督、使用制度制作商業秘密確認登記表、商業秘密使用申請表、商業秘密使用登記表、商業秘密密級變更申請表、商業秘密解密申請表、商業秘密保護建議書、商業秘密文件交流的保密聲明、對他人商業秘密的保密聲明。

在企業成長期后，全面步入正軌，內部管理、運營已經規范，大量的技術信息產生，競爭對手會刺探企業的信息和商業秘密，這時需要對一些核心的技術和核心的資料信息要重點保護，確保自身的商業秘密安全，這時需要企業建立專門的商業秘密管理部門，由專門的管理機構來梳理龐雜的信息并建立完善的保密制度、如商業秘密管理辦法或者商業秘密管理規章、和勞動合同法配套的文件，在開發新項目時，建立項目開發保密制度，在對外交流時要落實對外交流保密制度，對企業合同要進行加密。對商業秘密相關的報廢文件記得全面粉碎。

三、民營企業應收賬款的法律風險與防范。

企業應收賬款是企業因對外銷售等而向相對單位應當收取的款項。民營企業的利潤很低，當壞賬超過25%時，已經危及到企業的生死存亡。

企業應收賬款法律風險的規避先要從客戶評估開始，企業不去創造利潤就是一種罪惡，不能帶來利潤的客戶是負債，不是客戶，在和客戶簽約前要對客戶進行財務狀況與信譽資料調查，對客戶的信用做評價，控制應收賬款規模。把收款責任落實到簽約人員，并對其以收款進行績效考核，完善合同的約定，尤其注意的是主體適格，和糾紛處理方式和管轄的約定，欠賬出現后要用律師函催收，確定是壞賬時馬上起訴，方便的時候要做好財產保全。

目前有一種流行的做法是請收賬公司，或者請黑社會，北京高院出臺解釋，對這類公司的處理是按照非法經營罪處罰，委托人或成為共犯，也就是說企業主可能因委托收賬公司收賬而涉嫌犯罪。

深圳市是一個民營企業密集的地方，有企業主因為雇傭收賬公司被羈押的案例。

民營企業的法律風險常見的就是以上三類，我國的法律越來越復雜，越來越專業，民營企業的法律風險的防范被企業自己忽視了，也被律師忽視了，法律風險出現時很多企業面臨的是滅頂之災，企業應該拿出自己營業額3%—4%的資金請專業的民營企業避險律師來進行法律防范。企業到一定的規模后應該成立法務部，專業律師列席企業的重大會議，養成重要文件律師預簽的習慣，這樣企業才能做長遠。

最后，民營企業法律避險是企業管理的一部分，必須企業戰略、公共關系、人力資源、市場營銷，品牌建設全面跟上，全面聯動，綜合實施，才能起到良好的作用。

廣西先導聯合律師事務所 成禹潭你好哦啊，

第五篇：運輸合同法律風險防范中的幾個法律問題

運輸合同法律風險防范中的幾個法律問題

河南鼎德律師事務所 李勝先 李敏

在法律框架內從事物流運輸業務，是物流運輸企業健康發展的前提。聯系物流企業之間、物流企業與客戶之間關系的法律橋梁和紐帶就是物流運輸合同。所有經濟利益的實現，都需求通過合同這個法律方式實現與保障。合同是把物流服務活動各方當事人的經濟關系轉化為法律關系的手段與工具。因此，加強防范物流業的運輸合同風險至關重要，欲防范法律風險應著重在合同的簽訂、履行這兩個方面做好工作。

一、要把好物流運輸合同的簽訂關。

（一）簽訂運輸合同，首先要了解運輸合同的法律特征。

在物流業務實踐中，物流企業之間、物流企業與客戶之間意思表示一致即可以訂立一份運輸合同。從確定合同權利義務的角度分析，合同分為雙務合同和單務合同。雙務合同是雙方互負義務的合同。單務合同是一方當事人只盡義務，不享債權的合同。而運輸合同主要是雙務有償合同。在運輸合同中，一般有三方當事人，即一方為承運人，承運人是以運輸工具、設備提供運輸勞務活動的自然人或獨立公司法人；另一方為托運人，托運人是將行李，貨物交由承運人運輸的人，即貨主；第三方為收貨人，收貨人可以是托運人自己，也可以是托運人指定的收取貨物的第三人。

（二）簽訂的物流運輸合同條款應完備、合法。

將自身風險降到最低，是設置合同條款的重要準則，也是首要原則。一般運輸運輸合同主要包含如下主要條款：（1）、合同主體詳細信息，包括托運人、承運人、收貨人；（2）、運輸對象，即運輸之貨物，運輸對象情況的具體描述，包括但不限于品名、種類、重量、數量、包裝、標志等；（3）起始地、到達地名稱；（4）、承運方式、承運期；（5）、合同各方的權利與義務；（6）、合同的價款與支付方式與期限；（7）、違約責任條款；（8）、承運人免責條款；

（9）、爭議解決方式；（10）、各方商定的其他條款等等。

實踐中容易產生糾紛的條款主要表現在如下幾個方面：（1）、托運人是否如實申報有關貨物的真實情況。如實申報有關貨物運輸情況是承運人履行安全地將貨物運至目的地并交給收貨人之義務的前提。如果承運人對貨物運輸情況一無所知，也難以完成運輸義務；（2）、是否明確貨物包裝要求。貨物的包裝是否符合運輸要求，影響到貨物裝卸及運輸安全；明確貨物風險承擔的界限；（3）、責任的轉移。托運人與承運人簽訂貨物運輸合同并將托運貨物提交給承運人起，至承運人將貨物交付給收貨人時止，托運貨物處于承運人的實際控制下，此期間所發生的貨物毀損、滅失，承運人應當承擔損害賠償責任。因此，應當明確貨物風險承擔的界限，何時為貨交承運人，何時為貨交收貨人。

（三）物流運輸合同中當事人的權利與義務。

物流運輸合同是提供服務的合同，也是一種交易行為。既然是交易，就要遵從一定的規則，這個規則就是法律規定。可以想像，沒有規則，為所欲為的活動必定會造成無序與混亂；沒有規則的交易也勢必帶來爭議和糾紛，且極容易導致訴訟。為了避免混亂和訴訟，達到如期運抵和運輸贏利的目的，簽訂運輸合同的雙方，應當充分了解和依法、依約行使與承擔自己的權利與義務。

1.運輸合同中，承運人的主要權利為：

（1）承運人的留置權。

《合同法》第三百一十五條規定，“托運人或者收貨人不支付運費，保管費及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸物流享有留置權，但當事人另有約定的除外。”一旦承運人根據合同約定的內容，完成運輸義務而托運人或收貨人不支付運輸費用的，承運人可以留置該承運的貨物。留置物屬于擔保物權的一種，其功能在于以被留置物的交換價值來擔保債權的實現，留置權的本意是扣留被運輸的貨物并拒絕交還，來督促托運人或收貨人盡快清償運輸費用。根據我國《擔保法》的規定，運輸合同、保管合同、加工承攬合同的債權人享有留置權，當然如果貨物運輸合同雙方當事人對承運人能否行使留置權等問題另有約定的，雙方則遵守此約定。留置權的擔保范圍包括主債權的利息、違約金、損害賠償金、留置物的保管費用和實現留置權的費用。留置權人應當妥善保管留置物，否則要承擔民事責任。留置權人留置財產后，應當通知對方在兩個月內履行相關義務，兩個月后對方仍不履行義務，雙方可以協商，以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。

（2）承運人的提存權。

《合同法》第三百一十六條規定：“收貨人不明或者收貨人無正當理由拒絕受領貨物的，依照本法第一百零一條規定，承運人可以提存貨物。”在履行運輸合同過程中，收貨人拒收物流，或收貨人不見蹤影的事時有發生，造成債務履行受阻，嚴重影響承運人的經濟利益，也造成承運人的財產關系不穩定，法律創設的提存制度的目的正是為了使這一不穩定的財產關系得到穩定，提存的目的是使債務歸于消滅。提存的方式是承運人向接收貨物所在地的公證機關申請公證，由公證機關指定存貨場所，其效果是免除承運人因繼續占有貨物可能帶來的風險。提存與清償發生同等消滅債權的效力，債權人即托運人或收貨人對承運人給付貨物的債權因此而消滅。貨物在提存期間，其毀損滅失的風險由債權人承擔，提存的保管費用及其他費用亦由債權人負擔，而提存物的收益應為債權人享有。

（3）收取承運費的權利。

（4）承運人的主要義務：①承運人應當按時、按地、安全地完成運輸義務；②通知義務。《合同法》第三百零九條規定：“貨物運輸到達后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人，收貨人應當及時提貨。收貨人逾期提貨的，應當向承運人支付保管費等費用。”通知義務是基于誠實信用原則所產生的法定義務。2.運輸合同中，托運人的主要權利。

（1）按照《合同法》第三百零八條規定，在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸，返還貨物，變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。但收貨人變更或解除運輸合同須在貨物交付收貨人之前，托運人變更或解除運輸合同無須提出理由或征得承運人的同意。托運人因變更或撤銷運輸合同而賠償承運人的損失應當包括裝貨、卸貨和其他與此有關的費用。

（2）托運人的主要義務：①如實申報貨物內容；②向承運人提交有關手續文件；③妥善包裝；④托運危險品的告知義務：托運人如托運易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性的貨物，應將有關危險物品的名稱，性質和防范措施的書面材料提交承運人；托運人未盡此項義務，承運人則有權拒絕運輸，也有權采取相應措施以避免損失的發生，因此產生的費用由托運人承擔；⑤支付承運費用。在實踐中，托運人與承運人因不能正確履行合同導致糾紛的情況常有發生。

二、合同履行過程中應注意的問題。

另外，就是在合同履行過程中要做好細致入微的工作。作為托運人，在辦理托運的時候，一定要仔細審查合同的主要條款以及權利義務的約定，明確合同標的、數量、質量、價款、履行地點、期限、方式、費用等；作為收貨人，在接受貨物的時候，一定要當場檢驗檢查，發現問題及時提出異議，并做書面記錄。事后發現，及時發出異議書，并可采取拍照、公正等證據保全措施，以為將來索賠收集證據。“合同簽訂后，雙方應切實履行自己的合同義務，遵循適當履行、誠實守信原則。對履行發生糾紛時，應及時進行雙方協商，做好對合同內容的補缺和推定。正確行使履行過程中的抗辯權、代位權、撤銷權、提存以及違約時的減損義務，維護自己的權益同時不損害對方利益。

三、其他應引起注意的法律問題。

（一）運輸合同中關于承運人的責任限制問題。《合同法》第三百一十二條規定：“貨物的毀損、滅失的賠償額，當事人有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。法律、行政法規對賠償額的計算方法和賠償限額另有規定的，依照其規定。”在貨物運輸合同中，合同各方可約定如何賠償，但是，需注意的是，在民航、鐵路、海運、公路、水運幾種運輸方式中無保價運輸情況下，一般都有明確的限額賠償標準，即貨物發生滅失或毀損時，承運人不是按照貨物實際損失賠償，而是根據運輸費用的倍數進行賠償。這也是由運輸合同的特點決定的。

首先，在運輸實踐中，運輸企業的運費計收標準一般與貨物的體積和重量有關，而與貨物的價值并無直接關系，故不應讓運輸企業在收取運輸低價值物品的運費的情況下承擔對高價值物品的損毀風險。舉一個極端的例子，如果托運人不聲明貨物的內容，又不選擇保價，則承運人幫助托運人運輸黃金或者運輸等量的磚頭所計收的運費是同等的。但一旦發生貨損，要求承運人以運輸磚頭所獲取的蠅頭小利去換取對等量黃金的賠償責任，顯然是權利義務嚴重失衡。

其次，托運人選擇保價可以促使承運人在安排運輸時，根據貨物的高額價值提高履行合同的注意義務，采取特別的運輸措施，以確保貨物的安全。由于成本的限制，承運人運輸一般貨物時采取一般的運輸方式，以減少不必要的支出。但當貨物價值提高而帶來的賠償風險上升時，理智的承運人往往會考慮適當增加運輸成本，如采取專車直送、專人押運等特別方式，以最大限度地排除貨損發生的幾率，控制風險，而從公平角度出發，承運人這部分增加的成本應當來源于托運人支付的對價的增加。

再次，從對損失的預見原則分析，如果托運人因貪圖保價費的小利而對高價值貨物不選擇保價運輸，可以認為其對自己的貨物安全抱有一種放任的心態；而在此情況下，承運人在運輸合同訂立時無從得知貨物的真實價值，也無法預見貨損發生可能帶來的損失，在此情況下要求承運人承擔貨物實際價值的賠償則明顯有失公平，對承運人關于嚴苛。

最后，承運人對一般貨物的貨損風險往往可以作為正常經營風險自行化解，而對運輸高價貨物可能產生的貨損風險，則需要借助商業保險進行分攤化解，而托運人針對價值較高的貨物支付保價費，可以作為承運人針對這些高價貨物投保商業保險的保費來源。

（二）承運人故意或重大過失導致貨物毀損、滅失的不應適用限額賠償標準。

在無保價運輸中，若貨物發生滅失、毀損，承運人不能可根據限額賠償標準一概減輕賠償。

承運人接收貨物之后，貨物即在承運人的占有掌控之下，承運人負有妥善保管貨物，保證貨物完整、完好，并快捷送達收貨人等義務。

在承運人出現故意或重大過失導致貨物毀損、滅失的情況下，已違背了承運人妥善保管的義務，因此不應適用限額賠償條款進行賠償，而應按照貨物的實際毀損金額，認定承運人的賠償數額。

（三）運輸合同中保價運輸的法律問題

在限額賠償標準下，無形之中對托運人不利，為填補托運人擔憂，促進貨物運輸產業發展，保價運輸便應運而生。保價運輸又稱為按聲明價值運輸，是指托運人在托運貨物時向承運人聲明貨物的實際價值并支付保價費，承運人按照聲明價值承運，一旦發生貨損，承運人按照聲明價值賠償。保價賠償是承運人承擔責任的一種方式，突破了限額賠償理論，有利于利益平衡。

（四）違約責任中歸責原則的問題

嚴格責任原則是貨物運輸合同中采用的基本歸責原則。嚴格責任中，貨物受到損害，不考慮侵害人造成損害時的主觀狀態，承運人一方即應承擔賠償責任。而在司法實踐中，采用的是過錯推定原則，即侵害人可通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失、自然因素等原因造成的，以此減輕或者免除承運人的責任。

（五）免責條款的法律問題

《合同法》第三百一十一條規定：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。”運輸過程中，運輸貨物發生毀損、滅失也比較常見，承運人不可一概擔責，應結合實際情況，根據合同約定和法律規定依法承擔責任。