第一篇：淺論執行異議發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論執行異議

鐘 瓊

執行異議，又稱為案外人異議，是指在執行中，案外人對執行標的之全部或一部分主張權利，向執行法院提出的異議。執行異議解決的問題是執行標的權利歸屬問題，屬于實體問題而非執行程序問題。執行異議是案外人維護自己合法民事權益的一種手段或制度，所以執行異議屬于執行救濟的范疇。

一、執行異議的依據

《民事訴訟法》第二百零八條和最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》(簡稱《執行規定》)第70條至第75條的規定等都是執行異議的法律依據。

二、執行異議的條件

1、有權提出執行異議的主體必須是案外人，而不能是當事人。在執行中，執行申請人和被申請執行人也可能會對法院執行有不同意見，但這不是執行異議。如果執行申請人和被申請執行人認為執行根據確有錯誤，可以向執行人員反映，通過審判監督程序予以解決。

2、必須是案外人對執行標的主張自己的權利。其理由應是案外人對執行標的之全部或一部擁有所有權或者其他足以排除執行的權利(如典權、質權、抵押權、留置權、地上權等)。因執行異議制度的目的就在于讓那些認為因執行行為而致自己實體權益遭受侵害的案外人能夠獲得司法救濟。如果案外人僅僅是對法院的執行工作提出自己的意見或者建議，則非執行異議。

3、執行異議必須在執行程序結束之前提出，如果執行程序已經結束，案外人再提異議的，則屬于新的爭議，應通過新的訴訟程序解決，而不能作為執行異議處理。

提出異議，一般應由案外人以書面形式提出，書寫確有困難的，也可以口頭提出，由書記員記錄在案，但要說明對執行標的主張自己權利的理由，并提供必需的證據。

三、執行異議的處理

在執行過程中，案外人對執行標的提出了異議，根據《民事訴訟法》第208條的規定，執行人員依照法定程序進行審查，執行實務中，執行員審查執行異議的方式一般以書面審查為主，也可以召開聽證會的方式進行審查。審查期間，可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分，正在實施的處分措施應當停止。認真審查后，一般作出這樣三種處理：

1、予以駁回。執行異議沒有理由、不符合條件的，應通知駁回，繼續執行。案外人雖然提出了執行異議，但卻沒有提供必要的理由和證據，執行人員在進行必要的調查以后也沒有收集到能證明執行異議成立的證據，即應認為執行異議理由不成立，予以駁回。駁回的形式一般視情況而定。以口頭形式提出執行異議的，執行人員可以用口頭形式予以駁回;以書面形式提出執行異議的，人民法院即應發出書面通知予以駁回，繼續執行。

2、中止執行。執行異議確有理由、符合條件的，執行人員應報請院長批準后中止執行。但中止執行僅限于案外人提出異議部分的財產范圍，對被申請執行人的其他財產則不應中止執行。中止執行程序的，由合議庭審查或者由院長提交審判委員會討論決定。如果認為人民法院制作的法律文書確有錯誤，依審判監督程序再審;如果執行根據是其他機關制作的法律文書，可以通知有關制作單位審查處理。

3、進行再審。對發現判決、裁定確有錯誤需要再審的，人民法院應另行組成合議庭，案外人有權申請參加訴訟。若審理后認為案外人提出異議的理由不能成立的，人民法院應重新恢復執行，用書面通知駁回案外人的異議;反之，則變更裁判。

四、現行執行異議制度的缺陷

我國民訴法對執行異議制度的規定，賦予了相關案外人保護自身合法利益的權利，對于糾正法院強制執行過程中的不當行為，確保法律的正確實施，起到了一定的積極作用。但是由于我國民事訴訟法中，案外人的執行異議是向執行員提出的，由執行員進行審查，案外人不能通過訴訟解決，削弱了該制度在保障案外人合法權益方面的功能，對民訴法進行深入分析，就會發現該制度在以下幾個方面明顯存在缺陷：

1、案外人因其實體權利受侵害而提起保護其權利的主張，本質上應是一個獨立之訴，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權的基本理論不符。另外，案外人向執行員提出異議，由執行員對異議進行審查，這種“審查程序”在法律上居于何種地位，案外人在這種“審查程序”中又享有何種程序上的權利，都不能從理論上予以說明。

2、如案外人提出異議的執行標的物是法律文書確定的標的物，根據民訴法規定中的“理由成立的”，可以“由院長批準中止執行”，但是不能變更或撤消原判決，從法律上講該判決仍然是有效的，依照判決既判力的理論，原判決仍有現實的執行力。另外，如果原判決、裁定確有錯誤，按審判監督程序進入再審后，案外人可否參加訴訟，如果可以參加，其在訴訟中又處于什么地位，這些法律都沒有規定。而在司法實踐中，法院決定再審后，案外人一般都沒有參加訴訟，更談不上處于何種地位。有學者認為，再審程序提起后，提出執行異議的案外人，符合有獨立請求權的第三人參加訴訟條件的，應在訴訟中處于有獨立請求權第三人訴訟地位。這種觀點有一定道理，但是如果案外人以第三人身份參加訴訟以提起再審程序為條件，這與第三人制度的法律特征不符，在理論上也難以自圓其說。另外，如果再審程序是二審程序，案外人以第三人身份參加訴訟，再審判決為終審判決，實際上就剝奪了其提起上訴的權利，這與民事糾紛的基本原則也是相悖的。

3、現行民事訴訟法對執行異議制度的運行缺乏程序上的保障，實踐中一般由執行員一人對案外人提出的執行異議負責審查與處理，在案情復雜的情況下可組成合議庭進行，審查一般也是采取書面形式，很少經過開庭審查，采取何種方式進行審查，是否決定報請院長中止執行，一般都由執行員一人決定，這種

方式具有極大的隨意性和片面性，缺乏必要的司法監督。如果執行員作出處理決定而強制執行是錯誤的，如何對案外人提供司法救濟，存在理論上的矛盾。如果案外人尋求司法救濟，則在訴訟中無法確定被告。一方面，在執行程序中，申請執行人的申請行為顯然不構成侵權，其獲得的執行標的有判決書為依據，其不具備承擔民事責任的基礎;作為被執行人在執行過程中沒有任何過錯，也不應承擔責任。另一方面，人民法院行使司法權的行為，是受司法追訴之豁免的行為，因此其也不能成為民事訴訟的被告。因此，案外人將無從尋求司法上的救濟，只能尋求公法上的救濟，即國家賠償。我國《國家賠償法》對此雖有規定(《國家賠償法》第2條、第31條)，但從法理上講由人民法院承擔錯誤執行的賠償義務仍值得探討。因為在強制執行中，申請執行人是受益人，根據權利義務對等原則，其應承擔錯誤執行的賠償義務。但根據我國民訴法的現行規定，在執行中，法院是以自己名義為強制執行，從實現國家司法權的角度講，這一職權又是不可避免。因此，這一理論上的矛盾層面為法院承擔了其錯誤執行的賠償義務，從法理講，實際上是將私人的糾紛轉嫁給了國家，國家因行使公權力而代替私人承擔了司法上的義務。

由此可見，對我國現行的執行異議制度進行改革，無論在理論上還是實踐中都是很有必要的，它對于司法權的統一行使，切實保障案外人的合法權利，確保司法公正都具有重要意義。

五、執行異議制度的完善

(一)構建執行異議聽證制度

在現行立法前提下，如何才能讓執行異議制度在司法實踐中更好地發揮作用，是我們當前亟需解決的重要問題。在執行工作中引入執行聽證制度，不失為完善我國執行異議制度的一個有益補充。所謂“執行聽證”，是指人民法院對當事人不自動履行法律文書確定的義務的執行案件，采用聽證會的形式，在執行法官的主持下，讓申請人和被執行人及第三人圍繞被執行人有無執行能力及執行異議進行舉證、質證，查明執行案件的有關事實，確定能否執行及如何執行等問題，以便實現生效法律文書確定的權利義務或采取相應的執行措施活動。目前我國《行政處罰法》等多部法律都確立了聽證制度，聽證具有的公開性、階段性、審查性、有限制性等特征，較好的保障了當事人的合法權益，取得了法律效果和社會效果的和諧統一。在執行工作中引入執行聽證制度，對我國執行工作的順利開展大有裨益：

1、可使案外人的權益得到有效保障;

2、可使法院執行透明度增加，真正實現“陽光執行”，減少當事人和群眾對法院的誤解，樹立法院的良好形象;

3、可促進執行法官司法能力的提高，提高執行法官的法律理論水平，改善執行法官理論知識局限于執行的情況，有利于建立一支高素質的執行隊伍;

4、有利于及時有效查清涉案事實，提高法院辦案效率和質量。

確立執行聽證制度應注意的問題

1、嚴格把握聽證原則，力保執行效率和質量。

⑴堅持限制執行原則。案外人對執行標的提出異議后，執行法院仍然可以采取或者繼續財產保全措施，但必須停止對標的物的處分，直至執行異議審查結束并作出處理決定。

⑵堅持風險分擔原則。人民法院在財產保全、拍賣、交割、權屬確認等執行過程中都存在較大風險，其中以執行異議的處理為甚。為保障當事人的合法權益不受損害，以及避免使法院承擔不必要的風險責任，在執行階段，應由執行員主持，根據誰主張財產權利誰提供風險擔保的原則，為當事人設定風險責任。這樣可以制約案外人與被執行人惡意串通以提出執行異議，拖延時間，逃避債務，規避法律。

⑶堅持公正和效率原則。處理執行異議應堅持以事實為根據，以法律為準繩，切實糾正錯誤的執行措施和執行根據，對申請人、被執行人、案外人的合法權益予以全面平等的保護。聽證程序要注重時效性，不行隨意違反時間限制;要注重聽證程序的可操作性，促使公正裁決的順利作出;注重聽證程序的規范性，力求聽證程序各環節的要求明確，法律行為及裁判文書規范。

2、嚴格對聽證程序各個環節的審查和執行

(1)明確確立執行異議聽證主體及參與對象，告知的有關事項。(2)確立執行異議申請提出的時間，一般須以書面形式提出。申請須在告知后三日內提出，并按舉證原則，在十五日提交相關證據。(3)確立應否起動聽證程序。由負責聽證的法官對原案執行員移送的執行異議進行形式審查，包括執行異議的對象是

否存在;異議人的資格手續是否完備;有無在限定的時間內提供相應的異議證據。符合聽證申請條件的應當正式受理，并通知執行異議的申請人，對不符合聽證申請條件的，予以駁回，并說明理由。申請聽證人如主張實體權利要求確權的，屬異議之訴，應通知申請人另案訴訟解決。(4)確立聽證人員及時間。聽證由專職法官負責，聽證主持人一般由一名專職法官擔任，如果案情復雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進行審查。聽證法官目前一般從執行機構中選定專職法官擔任。根據案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官擔任執行異議的聽證法官。聽證參與人包括執行案件的當事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。聽證法官確定后，對聽證時間進行確定。一般以當事人聽證申請之后15日內進行聽證為宜，并在聽證會7日前通知有關當事人聽證的時間和地點。并同時告知參與人有關權利和義務。(5)參照民事訴訟庭審程序，舉行執行異議聽證，并由書記員記錄在案。執行異議不適用調解。(6)聽證會結束后，聽證合議庭一般應在十五日內評議并作出書面裁決。認為執行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實和法律依據;異議成立的，報經院長批準，分別作出中止執行標的物及解除、撤銷已經采取的執行措施的書面裁定，并送達有關當事人。聽證材料并入原執行案卷。

(二)完善立法，確立執行異議之訴

一切問題的根源都在于執行異議制度本身，必須從立法上對其進行徹底改革才能達到解決問題的目的。世界大多數國家在立法中，都賦予了對執行標的提出異議的人參加訴訟的權利。如《日本民事執行法》第38條規定：“對于強制執行的標的物，第三人擁有所有權或其他妨礙標的物轉讓或者交付的權利時，可對債權人提起請求不準許強制執行的異議之訴。”《德國民事訴訟法》第771條第1款規定：“第三人主張在強制執行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向實施強制執行的地區的法院提出異議之訴。”此外，我國臺灣地區《強制執行法》第15條也規定：“第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否論其權利時，并得以債務人為被告。”筆者認為，在我國要處理好執行異議，須設立執行異議之訴。執行異議之訴，是指在法院對生效法律文書予以強制執行的過程中，案外人對執行標的提出異議或主張權利，而向法院提起的請求不準強制執行的訴訟。國外也有學者稱之為第三人異議之訴。

異議之訴立法應明確的有關問題。

1、提起異議之訴的主體，筆者認為，在案外人異議之訴中，以下權利人可以提起執行異議之訴。(l)所有權人。如強制執行侵害了案外人的所有權，案外人為排除妨害，保護其所有權，當然可以提起執行異議之訴。(2)共有物之共有人。無論是按份共有還是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的債權人，申請法院強制查封拍賣時，其他共有人可以提起執行異議之訴，以排除強制執行。(3)抵押權人。在抵押物已設立登記的情況下，抵押人之債權人申請法院查封拍賣抵押物而為強制執行時，抵押權人可以提起執行異議之訴。(4)質權人。質權人作為案外人在質物遭受強制執行時，應受法律之保護，以排除對其行使質權產生妨害的強制執行。(5)留置權人。基于合法理由取得留置權的人作為案外人，在留置標的物遭受強制執行時，可以提出排除對其留置權的行使產生妨害的執行異議之訴。(6)典權人。盡管我國民事實體法沒有明確規定典權，但我國司法實踐雖然和民法學說中都承認房屋可以作為典權的標的，因此對于典權人應給予保護。(7)占有人。占有人不是財產的所有人，但在其實際占領控制之下的財產如遭強制執行，作為案外人其亦應有權提起執行異議之訴，以維持實體法上對物的支配權的穩定狀態，而使特定的民事法律關系趨于有序化。

2、提起異議之訴的管轄，筆者認為，執行異議之訴原則上應由執行法院受理，執行法院與作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文書的法院處理。這樣，不僅可以提高執行效率和執行質量，也可避免程序沖突。

3、異議之訴的被告確定，筆者認為應當具體問題具體分析，在案外人異議之訴中，被告的確定可以依情況而定。如果執行債務人不反對案外人所主張的權利，案外人的異議只是針對債權人的，應以債權人為被告。如果實體權益的爭議發生在案外人與債權人、債務人之間，則應以債權人與債務人為共同被告提起訴訟。

4、對異議之訴的審理和監督，筆者認為應嚴格遵循訴訟程序中有關審理和監督的法律規定。異議之訴應由審判庭審理，審理時不中止執行程序的進行，以免債務人借異議之訴拖延執行，損害債權人的利益。

在案外人異議之訴中，已開始的強制執行可以不停止。但案外人提出停止執行的申請并提供相應證據，人民法院根據所提供的證據發現案外人所主張的權利有充分理由，或不停止執行會對案外人造成難以挽回的損失時，可以裁定停止執行。案外人應在向法院遞交停止強制執行申請書的同時，向執行法院提供與執行標的等額的財產擔保，執行法院與受理異議之訴的法院不一致時，可以通過受理法院向執行法院轉交申請書。不符合以上條件，執行法院可以駁回其申請。案外人在起訴時，應對原訴的執行標的的一部或全部提出訴訟請求;應有支持其訴訟請求的事實與理由;要就其訴訟請求遞交訴狀及相關證據并預交訴訟費。否則人民法院不予受理。異議之訴經審查，不符合起訴條件的，應裁定予以駁回。審理后，異議理由不成立的，應判決不予支持訴訟請求，執行程序繼續進行。異議理由成立的，則應作出判決支持其訴訟請求，宣告不許就執行根據的全部或一部分進行強制執行;判決一經作出，原執行程序即應停止，并撤銷已就執行標的物所為的執行處分。異議之訴的審判監督也應適用有關審判監督的法律規定，以促進異議之訴案件審理的公平、公正。

以上只是筆者對完善我國現行執行異議制度的一管之見，略顯粗淺。我國的執行異議制度，必須在公正與效率的司法理念指導下，程序權利救濟和實體權利救濟并重，才能充分為當事人和案外人提供有效的司法救濟，才能完善民事執行救濟制度。

第二篇：管轄權異議案件若干問題研究發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

管轄權異議案件若干問題研究

鄭中立 劉 學

管轄權異議案件是指訴訟當事人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規定，就人民法院受理的案件在答辯期內提出對管轄權的異議，人民法院進行審查并作出裁定予以處理的案件。正是由于原告在起訴時有可能利用自己訴訟發起者的優勢規避法律，選擇向最有利于自己的法院起訴，而在立案審查階段，法官僅僅依據原告起訴時提供的材料進行程序性審查，這種對案件管轄權的判斷不能使法院完全將自己無權管轄的案件排除在外，在受理案件后發現管轄錯誤是在所難免的，因此，法律規定被告在合理期限內有權提出不服該院管轄的主張和意見。此類案件在當事人法律意識愈來愈強的今天越來越多，該制度所反映出的問題也越來越明顯。

一、當前管轄權異議制度存在的主要問題及危害性

目前的管轄權異議制度具有明顯的行政職權特征，在提出條件、處理程序、證據提出及質證、認證等方面都缺乏詳盡的規定，致使在司法實踐中出現了當事人濫用管轄權異議權利、訴訟過分遲延、處理程序不規范和當事人喪失自主決定權等問題，一方面妨礙了正常的訴訟活動，另一方面也招致了部分當事人的不滿。主要表現在：

(一)異議提出條件法律未作規定，致使部分當事人濫用管轄權異議權利。

民事訴訟法第三十八條只規定了當事人可以在提交答辯狀期間提出管轄權異議，《訴訟費用交納辦法》規定管轄權異議不成立的每件交納50至100元，而至于異議的提出條件和相關證據材料等方面都未作要

求，正因為提出管轄權異議的門檻過低，且成本微乎其微，導致了司法實踐中管轄權異議申請無序的狀態。部分當事人很容易運用管轄異議權拖延訴訟進程，或者以提出管轄權異議來迫使原告接受不利的調解方案。甚至部分管轄權十分明晰的案件，當事人為達到拖延訴訟的目的，也提出管轄權異議，通過漫長的管轄權異議處理過程，遲滯原告權利的依法保護，甚至利用此期間轉移、變賣其可供執行的財產。

(二)異議處理程序不規范，導致人民法院審查程序無法可依，程序不夠透明。

按照人民法院的普遍做法，被告人申請管轄權異議都是直接向案件的承辦法官提出，由處理案件的審判組織—合議庭或者獨任審判員一并審查處理，二審則由立案庭負責審查處理。因為管轄權異議的審查處理程序缺少法律規范，有的法院采用書面審查，有的法院采用聽證審查，有的法院由法官調查取證，有的法院將舉證責任判歸當事人，甚至同一法院也有不同的做法，通過這些審查程序雖然最終處理了案件，但由于不夠統一規范，讓法官和當事人都無所適從。在實踐中，少數法院在當事人提出管轄權異議后，拒絕裁定，而是依職權將案件移送有管轄權的法院，致使部分當事人不滿，四處上訪告狀，甚至拒絕到有管轄權的法院立案訴訟，導致一些管轄權轉移的案件長期得不到處理解決。

(三)異議處理方式過于書面化，對證據的舉證、質證和認證沒有統一規范，致使部分案件的處理結果脫離實際，導致當事人的強烈不滿。

根據民事訴訟法第三十八條的規定，法院對當事人提出的異議應當審查，但是對審查的形式未予以明確。實踐中，往往在把管轄異議申請送達給原告后，僅僅依據雙方當事人提供的證據材料進行書面審查，而不是運用審理程序進行審理，甚至極少數法官不將管轄權異議書通知原告，就依職權進行了審查處理，致使最終結果與客觀實際相脫離。在管轄權異議案件的處理過程中，常常是只進行形式審查，相關證據材料根本不經舉證、質證和認證。異議處理方式的書面化和行政化，一方面違背了依證據審理案件的基本法理。法官在審理案件時應當給予雙方當事人充分的攻擊和辯論的機會，使原被告雙方提供的確定管轄的證據經歷必要的質證過程，然后再去偽存真，作出裁定。正因為如此，民事訴訟法第六十六條明確規定，證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。另一方面是為惡意規避管轄提供了方便之門。當事人可以利

用法院審查不進行對立辯論和質證的特點，通過涂改和添加有關管轄的內容，或者通過其他一些非法手段偽造證據，騙取相關法院的管轄權。

(四)人民法院確定管轄過于職權化，忽視了當事人在管轄權異議案件中的訴訟權利。

在裁定異議成立后，法院依職權自行移送有管轄權的法院。當受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于該院管轄時，報請上級法院指定管轄，上級法院指定由哪個法院審理的，該案最終就由指定的法院審理。在確定有管轄權的法院的過程中，相關法院的操作程序根本不考慮當事人選擇法院管轄的權利，原告不能積極參與異議解決程序。這就導致了在很多時候，最終的管轄法院與原被告的選擇或者與案件缺少關聯性，這導致了許多案件的訴訟成本增加，忽視了當事人在管轄權異議案件中的權利。

二、管轄權異議案件審理程序設計

(一)規范管轄權異議的提出主體

關于管轄權異議的提出主體，在司法實踐中主要存在以下爭議：(1)無獨立請求權第三人是否有管轄異議權?最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第66條已明確規定：“該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議。”因此，無獨立請求權第三人無權提出管轄權異議。(2)有獨立請求權的第三人是否有管轄異議權?我認為，無論是被通知參加訴訟還是主動參加訴訟，有獨立請求權的第三人都沒有管轄異議權。法院對有獨立請求權第三人的訴訟請求進行合并審理僅僅是在法律制度設計上為了訴訟方便和提高審判效率。如果有獨立請求權第三人不認可所在法院的管轄權，完全可以向其自認為有管轄權的法院起訴，此時先啟動的訴訟程序可以中止，等有獨立請求權第三人的案件審理完畢后再恢復審理，故有獨立請求權的第三人不能提出管轄權異議。(3)必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有權提出管轄異議?在必要共同訴訟中，主動申請作被告參加訴訟的情況應該是比較少見的，而對于法院依職權追加的被告擁有管轄異議權應該是沒有疑問的。在必要共同訴訟中，后來主動參加訴訟的原告應該視為接受了法院的管轄，問題不大;而被法院追加參加訴訟的原告認為受理案件的法院沒有管轄權則

爭議頗大，有的學者認為必要的共同訴訟中部分原告拒絕接受法院管轄的，應當視為原告未達成起訴的一致意見，起訴條件不具備，應當駁回起訴。而在實踐中此類糾紛又常常出現共同原告無法達成一致意見的情形，如夫妻為離婚而提起的析產之訴，人民法院如果拒絕訴訟，則糾紛會長期得不到解決。因此，我認為，此時不應當賦予其管轄權異議權，但應當充分注意其意見，由法官依職權審查該院是否具有管轄權。(4)非必要共同訴訟中后來參加訴訟的原被告是否有管轄異議權?同上，在非必要共同訴訟中，對于法院依職權追加的共同被告也當然擁有管轄異議權。無論是主動申請的還是被追加的共同原告如果對受訴法院的管轄權有異議的，由于其中某一人的訴訟對其他訴訟案件不會發生效力，有異議者可以不參加訴訟，其無權提出管轄權異議。

(二)規范管轄權異議案件的受理程序

對于管轄權異議案件，應當改變現在當事人隨意提出方式，而應當由人民法院進行形式審查，即對于管轄規則相對簡單、只需進行形式審查即可判斷異議理由是否成立，以及明顯缺乏證據支持的申請可以直接不予受理;而對于那些具有一定的理由或者證據支持，或者是需要通過實體審查確定管轄的，則予以立案受理，編立單獨的管轄權異議案號，并將案件移交進行實體處理的同一審判組織，按照法定的審查程序來進行審查處理。由于一些案件的管轄權要以案件的實體法律關系而定，因此我認為，管轄權的一審處理還是以進行實體處理的同一審判組織為宜。

這樣，有了立案庭的初步審查，可以規范管轄權異議的受理，減少管轄權異議案件，有效地杜絕被告濫用管轄權異議權利，同時也可以有效監督管轄權異議的審理期限，防止訴訟的過分遲延。這樣，也有利于對管轄權異議案件進行調查研究，探索其審判規律，為下一步民事訴訟法的修改奠定基礎。

(三)規范管轄權異議的審查程序

建議最高人民法院先通過司法解釋的形式對管轄權異議的審查程序，包括管轄權異議書向原告的送達、管轄權異議證據的提出時間以及開庭審理時間、審理期限予以規范。管轄權異議的審查處理雖然只是

審判程序的一個組成部分，但是對當事人的訴訟成本、司法滿意度以及實體權利都有極大的影響，因此，該審查制度應當同審判程序一樣體現公開、公平、公正，并且對效率有更高的要求。我認為，管轄權異議的審查程序應當采用當事人對抗式的庭審模式，由當事人針對自己提出的主張進行舉證、質證，并發表辯論意見，當事人對因客觀原因不能提出的證據，可以申請人民法院調取。法官在充分聽取當事人意見的前提條件下進行認證，依據相關證據和法律規定進行裁決，并將當事人就管轄權爭議的舉證、質證意見以及人民法院的認證分析過程和法律適用寫入管轄權異議裁定書中，以向有關當事人釋明受案法院是否具有管轄權的事實和法律依據。兼于此類案件對效率的特殊要求，管轄權異議案件的一、二審審理期限可以更為嚴格，一審法院向二審法院移送案卷時可以只移送管轄權異議卷宗。

三、關于管轄權異議案件的其他幾個問題

(一)管轄權異議案件的舉證期限問題

有人認為，一審法院必須在接到管轄權異議申請后的15日內作出裁定，而當法院最終作出裁定的時候可能提出異議者的舉證期限尚未屆滿，這樣就有可能強行剝奪了當事人的舉證權利，并因此認為法院對異議的審查應從當事人的舉證期限屆滿的次日起開始計算，以保證當事人的舉證權利。而我認為，管轄權異議與舉證期限并不相沖突，管轄權異議是人民法院因訴訟當事人對其管轄權是否合法提出異議進行審查處理，在審查期間應當停止案件的實體處理，不得作出判決，而對于程序，則可以正常進行，如財產保全，指定舉證期限、鑒定等，人民法院在審查處理管轄權異議期間，當事人仍應按照法院的指定期限提交相關證據。在案件管轄確定后，無論案件是否改變管轄，人民法院均可以不再指定舉證期限，按照法律規定進行開庭審理。

(二)管轄權異議審理期間原告申請撤訴的處理方式

在被告提出管轄權異議后，原告提出撤訴，原則上講法院對撤訴的處理屬于實體處理，應暫時擱置，先對管轄權異議進行審查并作出處理，然后再由管轄權的法院審查撤訴申請是否合乎法律的規定。但是在司法實踐中，為提高司法效率，也可以考慮讓被告先撤回管轄權異議，然后再準許原告撤回起訴。

(三)對管轄權爭議案件是否適用和解和調解方式解決

2007年3月7日，最高人民法院出臺了《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，要求各級法院進一步提高認識，加大訴訟調解力度，有效化解矛盾糾紛，最大限度增加和諧因素、減少不和諧因素。最高人民法院審理的管轄權爭議案件中也有了通過當事人之間的和解撤訴而結案的案件先例。司法實踐中，我們可以以此為例，盡可能地掌握當事人的真實心理，另辟蹊徑，可以不按部就班地進行審理和裁定，而是著力促成當事人和解和調解。這也不失為解決糾紛的一種新方式。

(四)管轄權異議的提出次數和效力問題

關于同一案件中，當事人可以提出幾次管轄權異議問題，在實踐中爭議很多。具體有幾種情形：一是法院作出管轄權異議裁定后，后來被追加的被告又提出管轄權異議。對此，我認為法院的裁定書一旦作出，應當對所有的案件當事人均具有約束力，后被追加的當事人不能再次提出管轄權異議;二是法院依職權改變了管轄或者根據當事人管轄權異議裁定移送案件后，當事人不服管轄，又提出了管轄權異議。我認為，法院的管轄權異議審查程序應當只進行一次，如果當事人在管轄發生改變后再次提出管轄權異議，人民法院不應再次啟動審查程序，若受移送的人民法院認為自己不具有管轄權時，應當及時報請共同的上級人民法院指定管轄，而不應作出裁定。

(五)管轄權異議裁定的申請再審問題

在民事訴訟法2007年10月修訂以前，這個問題沒有爭議。但是在修訂后，有人認為，根據民事訴訟法第一百七十九條第一款第(七)項的規定，違反法律規定管轄錯誤的，應當進入再審。即管轄錯誤的應當再審，故管轄權異議裁定可以申請再審。我認為，這種理解過于片面，該條的規定是為防止法院亂爭案件

管轄而違法作出實體裁判的情形，應是對實體裁判的再審。發現管轄錯誤的，應當撤銷實體裁判，移送有管轄權的法院審理。如果對管轄權異議裁定進行申請再審的審查或者再審，勢必極大的拖延訴訟，甚至會使案件的管轄長期處于不確定狀態，實體審判停滯不前，案件久拖不決。而且，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第208條規定“對不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審”。故我認為，目前的法律法規和司法解釋規定的是，對于包括管轄權異議在內的其他裁定是不能申請再審的。

(六)管轄權異議制度需要時限提高效率

我國現行法律和司法解釋對二審的審查期限未予以明確，一審期限也不夠嚴格，再加上一、二審法院之間因上訴卷宗移送須占用一定的時間，這些都導致管轄權處理期限較長。同時，在確定案件移送其他法院的情況下，也應該確定一個相對較短的時間要求有關法院在相對較短的期限內將案卷和訴訟費移送出去。當然，這些都需要完善立法和司法解釋，提供明確的法律依據。

第三篇：淺析民事訴訟中的管轄權異議發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺析民事訴訟中的管轄權異議

王立強

管轄權異議是我國民事訴訟法賦予民事訴訟當事人的一項訴訟權利。就目前來看，法律的這一規定還比較籠統，雖有較多的司法解釋，但在使用中仍難免有這樣那樣的問題，以致學術界和業務界具體實踐中都產生了一定的分歧。

一、管轄權異議概述

我國民事訴訟法第38條規定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。”從這一規定來看，管轄權異議應當具備下列條件：第一，前提條件，提出管轄權異議必須在人民法院受理案件后。第二，時間范圍，是在提交答辯狀期間，這也正是當事人行使管轄異議權的期限。根據我國民訴法第133條的規定：“被告應在收到起訴狀副本之日起15日內提出答辯狀。”那么當事人對管轄權提出異議的期限應當就是接到起訴狀副本后的15日內。第三，主體條件，即誰有權提出管轄權異議。這是目前爭議最大的問題。從民事訴訟法的規定來看，能提出管轄權異議的只能是本案的當事人，但這里的當事人到底指的是哪些人，是所有的當事人還是被告一方當事人以及是否包括涉案第三人，民事訴訟法無明確規定，僅是在司法解釋中有些零散的規定。若干年的實踐理論認為享有管轄異議權的應當是被告方當事人。

二、實踐中管轄權異議制度所存在的問題

(一)管轄權異議制度設計的行政化色彩

我國管轄權爭議的解決模式，在立法規定和實踐操作中帶有鮮明的行政化特征。在我國行政化解決管轄權沖突的進程中，當事人顯然不能通過訴訟程序確立的行政化規則實質性的主導管轄權沖突解決的邏輯方向。

1、管轄權爭議解決行政化模式的程序規則及弊端。在司法實踐中，法院在解決管轄權沖突時起主導作用，而且在相關法院協商不成的情況下習慣于通過上級用行政命令手段解決。按照既存的管轄權沖突解決方式，對發生的管轄權爭議，各爭議人民法院應該首先協商解決，協商不成的，要逐級上報申請上級法院指定管轄法院。指定管轄程序也凸顯出濃厚的行政化的色彩。我國司法解釋規定，有管轄權的人民法院發現本院不能行使管轄權時，先由合議庭進行合議后作出決定，或由獨任審判員作出決定，報請上級人民法院，由上級人民法院在本院轄區內指定管轄法院，繼續本案的審理;兩個以上法院發生管轄權爭議時，應上報雙方共同的上級法院，有共同的上級法院指定管轄法院。上級人民法院指定管轄法院后，以書面通知報送的人民法院和被指定的人民法院。對管轄權異議處理程序也大致如此，由于我國沒有相應的制度規范，而是慣于運用行政手段來處理。

2、管轄權異議中當事入訴訟權利義務虛無。當事人缺乏參與解決管轄權爭議的機會和場合，不能就管轄權問題進行攻擊和防御，當然也就不能富有意義的影響管轄權爭議解決的結果。從理論上講，當事人不得不以不正當的手段騙取審判管轄，導致管轄權沖突。因為法院受理案件時便存在著隨意的契機，因為確定管轄也同樣存在著誠實信用的約束問題，法院也不得利用違法手段，規避民事訴訟法關于級別管轄的規定。對此最高人民法院《關于執行級別管轄規定幾個問題的批復》(法復1996第5號)分別從約束當事人和法院的角度做了兩條規定：當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的額，致使訴訟標的額超過受訴法院級別管轄權限的，一般不再子以變動。但是當事人故意規避有關級別管轄等規定的除外;按照級別管轄規定應當由上級人民法院管轄的案件，上級人民法院交由下級人民法院審理的，該下級人民法院不得再交其下級人民法院審理。但是，當法院違反、規避級別管轄時，當事人如何運用訴訟手段進行抗辯?則我國立法和司法解釋未見定論。

(二)“規避”管轄權的行為

實踐中存在這這種現象：某些當事人通過一定的方式，使得有管轄權的法院無法受理案件，而沒有管轄權的法院反而可以受理案件的行為。筆者暫且稱這種行為為“規避”管轄權的行為，這種現象在實踐中大致存在這樣幾種情況：

1、將不是被告的人虛列為被告，使案件規避真正被告所在地法院的管轄，使得沒有法律上關聯的法院取得了案件的管轄權。

2、利用法律對第三人規定的缺陷，將不是被告人的人列為被告，把真正的被告列為“第三人”，從而規避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管轄。

3、受理法院擅自改變案件的定性，從而達到取得案件管轄權的目的，這對另一方當事人而言，是一種法律欺詐行為。4，篡改提起訴訟理由，本屬于民事糾紛的案件，當事人硬要提起刑事附帶民事自訴，使案件避開對方當事人所在地人民法院管轄。

(三)第三人的管轄異議權

最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第66條的規定：“無獨立請求權的第三人無權對案件的管轄權提出異議。”對于被告的管轄異議權，現在沒有太大的爭議，關鍵就在于第三人是否有權就管轄問題提出異議。傳統觀點認為，無獨立請求權的第三人只是參加到他人之間一開始的訴訟，在訴訟中支持所參加的一方，以維護自身利益。法院對案件有無管轄權，是依據原告、被告之間的訴來確定的，無獨立請求權的第三人既非原告又非被告，無權行使本訴當事人的訴訟權利，所以無權提出管轄權異議。反映在司法習慣上就是最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中明確規定無獨立請求權的第三人在一審中無權對管轄權提出異議的做法。無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議，導致其無法對抗審判權的恣意受理、審理案件，當然更無從維護自己的實體權益。理由在于：首先，無獨立請求權的第三人參加訴訟后可能形成兩個訴，一是原告、被告之間的本訴，二是第三人與其中一方當事入之間形成的參加之訴。在參加之訴中，無獨立請求權的第三人的地位往往是被告，但卻沒有被告享有的一系列訴訟權利，用來對抗來自法院的恣意管轄。其次，不允許無獨立請求權第三人提出管轄權異議不利于防范和克服地方保護主義。在審判實務中，一些法院出于地方保護主義的目的，任意追加與被告之間不存在法律關系的外地當事人作為第三人參加訴訟，并判決該第三人承擔民事責任。通過這種方式，受訴法院規避了民訴法關于管轄權的規定，擴張了自己的管轄權，對原本

無管轄權的被告與第三人之間的案件作出了判決。因此，筆者認為，為杜絕上述訴訟陋習，也為遏制地方保護主義，應賦予無獨立請求權第三人提出管轄權異議的權利。

至于有獨立請求權的第三人不能提出管轄權異議在理論上和實踐上則是可以成立的，這可以分為兩種情況：其一，如果有獨立請求權的第三人主動參加他人已開始的訴訟中，應視為承認和接受受訴法院的管轄。并且，即使受訴法院對有獨立請求權第三人提起的訴訟原本無管轄權，由于參加之訴于本訴之間的牽連關系，受訴法院也基于合并管轄取得了對參加之訴的管轄權。其二，如果是受訴法院通知有獨立請求權第三人參加訴訟，該第三人如認為受訴法院對他的訴訟無管轄權，可以拒絕參加訴訟，以原告身份另行向有管轄權的法院提起訴訟，而不必提出管轄權異議。

三、實踐中管轄問題的深層次原因及解決問題的對策

上文所提的管轄權異議行政化處理方式的弊端和規避管轄權行為等問題的存在，更有其深層次的原因。在這些深層次原因中，對訴訟成本的考慮大概是其中一個比較簡單的原因。因為，對被告來說，參加一場意想不到或者說沒有準備的訴訟意味著要支出預算外的費用，更何況是在外地。同樣的，對原告也是如此，若是到外地去參加訴訟，車旅費、取證費、律師費等各項費用肯定要比在本地進行訴訟高得多。但事情并不如此簡單。眾所周知，我國的地方保護主義思想仍在一定范圍內存在，使得當事人僅信任當地人民法院，所以千方百計地使得當地人民法院受理沒有管轄權的案件。

然而，仍有更令人憂慮的理由。選擇管轄權常常是一種以選擇法院或法官為目的的策略，這一戰略的有效性依賴于不同法院之間的司法結果可能存在的差異，換言之，當事人從不同法院之間的司法結果的一些差異中獲取利益。所以，在訴訟中通過管轄權的確定而獲得可能作出有利于己方的判決結果，是一種精巧的訴訟技術。但由于我國的國家結構實行單一制，無論實體法還是程序法都是統一的。所以，按照一般理論來看，各法院之間判決結果應當是完全一致或至少大體一致，選擇管轄權的目的只可能是方便訴訟和減少自己這方面的訴訟成本，如差旅費、取證費用、證人出庭費用等等。盡管如此，由于在實務中，跨省

(直轄市)、跨地區的訴訟經常出現”地方保護主義”對異地訴訟者的歧視待遇，所以管轄權大戰可能歸結于制度性原因。

第四篇：淺談民事訴訟中的管轄權異議問題發展與協調

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺談民事訴訟中的管轄權異議問題

蒙慶

摘要：管轄作為民事訴訟制度的肇始環節，不僅是邁向實體正義的第一步，也是實現程序正義的第一步。由于管轄制度本身的復雜性、當事人認識的局限性、法官業務水平的限制，以及當前地方保護主義思想的影響，在民事訴訟實務中難免會出現法院受理本無管轄權的案件之情形。因此，為了對法院行使管轄權進行監督，以保障管轄制度的貫徹落實，有必要設置救濟性程序，管轄權異議制度便是其中之一。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)第38條的規定，即為管轄權異議制度的基礎。但是，由于此規定過于抽象，學術界對管轄權異議的概念、主體、客體范圍的界定尚有爭議，而在民事訴訟實務中，法院對管轄權異議案件的處理也存在不少問題。本文試從管轄權異議制度的基本理論、程序問題及對濫用該項權利行為的規制等若干問題進行淺入研究，在此基礎上對管轄權異議制度提出修改和完善的建議。

一、管轄權異議基本理論問題探析

(一)管轄權異議的概念

何謂管轄權異議?對此，學術界仍有一些爭議。主要有三種定義：第一，是指在民事訴訟中，本訴被告對受訴法院對本案的管轄權提出的質疑[1];第二，是指當事人認為受訴法院或受訴法院移送后的法院對案件無管轄權時，向受訴法院提出的不服管轄的意見和主張[2];第三，是指當事人提出的，認為受理案件的第一審法院對該案沒有管轄權的意見或主張[3]。這些定義爭議的焦點在于對其主體、客體范圍的界定上。筆者認為對管轄權異議的主體應采廣義的概念，因為管轄權異議制度的設置，在于監督法院行使管轄

權的職權行為，以保證作為訴訟開端的管轄制度正常運作，使程序正義在訴訟中的各個環節得到實現，而非單為某一方當事人創設某項權利;而對管轄權異議的客體，則要從訴訟經濟的角度考慮作出相應的限制，排除當事人對指定管轄和法院依職權移送管轄的異議，即管轄權異議的客體包括地域管轄、級別管轄、依當事人申請的移送管轄和管轄權轉移，而這些管轄規則都發生在第一審程序中。因此，本文采取第三種定義，即管轄權異議是指當事人提出的，認為受理案件的第一審法院對該案沒有管轄權的意見或主張。

(二)管轄權異議的主體

1.管轄權異議的主體范圍

所謂管轄權異議的主體，是指在民事訴訟中有權提出管轄權異議的人。民事訴訟法第38條對管轄權異議主體的表述為“當事人”，在我國民事訴訟法中，當事人的概念外延包括原告、被告、共同訴訟人、第三人。在民事訴訟實務中，提出管轄權異議的往往是被告，被告享有管轄權異議之主體地位在法理上和實務中已得到一致肯定，分歧在于原告、參加訴訟的共同原告和第三人是否享有管轄異議權。

目前多數觀點認為只有被告才享有提出管轄權異議的權利，其理由有：(1)民事訴訟法第38條規定，管轄權異議“應當在提交答辯狀期間提交”，而在第一審程序中，有權利提交答辯狀的當事人只有被告。(2)民事訴訟法第243條規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”該條更明確規定異議主體為被告[4]。(3)管轄法院是原告自己選擇的，應當推定其認可受訴法院的管轄權，否則，其不應向該法院起訴，即使其后來發現受訴法院無管轄權，也可以通過撤訴的方式來否定法院的管轄權[5]，因此，原告無權提出管轄權異議。(4)必要共同訴訟的原告自己申請參加訴訟，說明其已經承認原告的訴訟行為，那么他應受約束不能再對原告選擇的法院提出管轄權異議。(5)有獨立請求權的第三人可以申請參加訴訟，也可以不申請參加訴訟而另行起訴，假如他申請參加訴訟，則表明他承認和接受了法院的管轄，如果他對受訴法院管轄有異議，則完全可以不參加訴訟而另行向有管轄權的法院起訴。無獨立請求權第三人在訴訟中通過支持一方當事人的主張來維護自己的利益，其訴訟地位決定其只能依賴原、被告一方，因此，其無權提出管轄權異議[6]。

筆者認為，管轄權異議的主體范圍，不僅包括被告，還應當包括原告、第三人。理由如下：

首先，民事訴訟法并無明確將管轄權異議的主體限定為被告。“管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出”之規定，不應視為對其主體的限制條件，而應當理解為對其提出時間的限制[7]。而對于民事訴訟法第243條，因其是涉外民事訴訟程序的特別規定，其主要目的在于確認默示協議管轄在涉外民事訴訟中的合法性，而默示協議管轄在我國民事訴訟法中無明文規定，故而該條在管轄制度中沒有普遍性，據此確定管轄權異議之主體的觀點也就失去其前提條件。因此，據此認為管轄權異議的主體只能是被告的觀點是片面的。

第二，原告應當享有提出管轄權異議的權利。一般情況下，管轄法院雖然是原告選擇的，但實踐中也存在著法院受理原告的起訴后，因特殊情況發生移送管轄、管轄權轉移的情形，此時受理案件的法院已非原告所選擇的法院了。此種情況下，不能推定原告當然認可相關法院的管轄權，而管轄關系到其程序利益，賦予其管轄異議權無疑對保障其訴權有重要的意義。另一方面，依據法律規定，原告對管轄權異議的裁定享有上訴權，這正是原告作為管轄權異議主體的一種表現。管轄權異議的裁定有兩種，一是駁回異議的裁定，二是異議成立而移送至有管轄權的法院審理的裁定。對于后一種裁定不服而上訴的當事人顯然是指原告。此時管轄權異議裁定的標的仍為管轄權，因此，原告對管轄權異議裁定的不服，實際上是對法院管轄的異議，只是這種異議的提出方式為上訴。

第三，在必要共同訴訟中，后來參加訴訟的原告也應當有權提出管轄權異議。依據民事訴訟法的規定，在必要共同訴訟中，共同訴訟的原告必須一同參加訴訟，而不能另行起訴，即使不認可提起訴訟的原告所選擇的法院，他都必須參加訴訟，若他一參加訴訟即被推定為認可提起訴訟的原告選擇的法院，顯然是不公平的。而且，根據民事訴訟法第53條，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力”，提起訴訟的原告選擇受理法院的行為，事先并未經共同原告承認，共同原告參加訴訟后，如果不認可受訴法院的管轄權，應有權提出異議。

第四，目前我國的第三人制度還存在較大缺陷，法院基于地方利益考慮，有時甚至任意追加第三人，恣意擴張本院管轄權的情形。若不賦予第三人管轄異議權，其很有可能成為地方保護主義的犧牲品[8]。因此，有必要賦予第三人管轄異議權。

最后，從管轄權異議制度設置的價值來看，其目的在于監督法院行使管轄權的職權行為，以保證作為訴訟開端的管轄制度正常運作，使程序正義在訴訟中的各個環節得到實現，而非單為某一方當事人創設某項權利。因此，筆者認為管轄權異議的主體應當包括原告、被告和第三人。

2.管轄權異議的上訴主體問題

根據民事訴訟法第140條和147條的規定，當事人對管轄權異議裁定不服的，有權在裁定書送達之日起十日內上訴。前文已經述及，法院對管轄權異議的裁定有兩種，其一為駁回異議的裁定，其二為異議成立時移送至有管轄權的法院審理的裁定。前者的當然主體是申請人，后者為申請人的相對方。問題在于沒有提出管轄權異議的申請人一方的共同訴訟人，對管轄權異議的裁定是否有上訴權。

實踐中出現的情形是，在必要共同訴訟中，被告一方為數人，其中一人提出管轄權異議，其他共同被告沒有提，該異議被裁定駁回后，沒有提出管轄權異議的共同被告對裁定不服提出上訴，上訴法院是否應當對其上訴進行審查呢?

根據民事訴訟法的處分原則，當事人對其享有的實體權利和訴訟權利，可行使也可放棄，只要不違反法律的禁止性規定，該處分行為法律就予以認可。當事人在法定期間內沒有行使管轄異議權，這是其對訴訟權利的處分，應當推定其放棄該權利。法院對其他共同訴訟人提出的管轄異議作出裁定后，如果賦予沒有提管轄異議的共同訴訟人享有上訴權，實質后果是令其再次取得在期間屆滿后喪失的管轄異議權，也即延長了其提出管轄權異議的期間，這與設置訴訟時效期間的立法精神是不相符的。因此，管轄權異議的上訴主體應當是異議申請人及其相對方，沒有提出管轄權異議的申請人一方的共同訴訟人不得對管轄權異議裁定提起上訴。

(三)管轄權異議的客體

所謂管轄權異議的客體，是指在哪些情況下當事人可以提出管轄權異議，也即在運用哪些管轄規則的情況下，一方當事人可以主張該法院無管轄權[9]。

管轄規則以法律規定和法院裁定為標準，分為法定管轄和裁定管轄。法定管轄包括級別管轄和地域管轄，裁定管轄包括移送管轄、指定管轄和管轄權轉移。實踐中，當事人提出管轄異議的多數是針對地域管轄，對此，法律和相關的司法解釋有明確的規定;根據1995年《最高人民法院關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》，其態度表明級別管轄亦為管轄權異議的客體。而對于裁定管轄能否成為管轄權異議的客體，理論上則尚未達成一致意見。筆者認為，應針對不同的情形具體分析，不能一概而論。

移送管轄的發生有兩種途徑，一是法院對當事人提出的管轄權異議依法審查，異議成立的，裁定移送至有管轄權的法院審理;二是當事人沒有提出管轄權異議，法院依職權審查后認為本院無管轄權，移送至有管轄權的法院。對于第一種移送管轄，依據民事訴訟法140條的規定，當事人可以上訴，也即賦予了當事人對此種移送管轄提異議的權利。對于法院依職權作出的移送管轄，因其是法院的職權行為，為維護法院的權威，有學者認為應禁止當事人提異議。也有學者主張，在實踐中法院移送錯誤的情形還是存在的，應當賦予當事人提管轄權異議，以糾正其錯誤。筆者認為，對于法院的依職權移送管轄，民事訴訟法第36條規定受移送的法院認為受移送的案件依照規定不屬其管轄，應當報請上級法院指定管轄，即以指定管轄作為其救濟程序，因此，無須再由當事人提異議。

對于指定管轄，大多數學者認為其是法律賦予上級法院的權利，從維護上級法院權威的角度來看，不應賦予當事人管轄異議權[10]。筆者也認同此觀點，這可避免不同主體行使監督管轄權行為的交叉，防止當事人濫用訴權，實現訴訟經濟。

管轄權轉移，是級別管轄制度中的一項變通性規定，它包括兩種情形，一是上級法院審理屬于下級法院管轄的第一審民事案件，二是上級法院把本院管轄的第一審民事案件交由下級法院審理。管轄權轉移，雖然主要是上下級法院之間審理案件的分工和協調，但是其必然會導致一審法院級別的變化。而一審法院的級別變化，還會導致可能發生的二審之管轄法院的級別變化，從而影響到當事人的程序利益。若當事人對管轄權轉移有異議，其實也即對級別管轄的異議，而依據法律規定，當事人對級別管轄是可以提異議的。因此，為切實尊重當事人的意愿，保障其程序利益，應當允許當事人對管轄權轉移提出異議。

二、管轄權異議程序問題的分析

(一)當事人提出管轄權異議的時限

民事訴訟法第38條規定管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，其時限即為15日。我們從前文的對管轄權異議主體、客體的分析，可知這一規定是不合理的。首先，從法條上看，它存在著邏輯性錯誤，因為管轄權異議的主體包括了原告、被告和第三人，而只有被告才提交答辯狀;其次，這一規定也缺乏靈活性，例如中途參加訴訟的共同訴訟人、第三人應當在什么時候提交呢?對此，應當針對不同的主體，制定變通的規定。有學者建議，應借鑒國外立法經驗，總體上規定當事人應當在案件審理之前或法庭辯論終結前提出管轄權異議，凡中途參加訴訟的當事人，可作特別規定，即他們在接到法院告知其可以提出管轄權異議的正式通知后十日內提出[11]。筆者認為這種規定是比較合理的。

(二)法院對管轄權異議的處理程序

1.法院對管轄權異議案件的審理模式

依據民事訴訟法第38條，當事人提出管轄權異議后，法院應當進行審查，異議成立的，裁定移送至有管轄權的法院，異議不成立的，裁定駁回。這一規定，沒有體現當事人在管轄權異議的審理當中有何權利。在實踐中，對管轄權異議的審查不須開庭審理，而是由法院單方面依據管轄規則進行審查。學者將這種由法院主導的處理管轄權異議的模式稱為行政化模式[12]，當事人缺乏參與管轄權異議解決的場合和機會，法院對此既不進行開庭審理，也不舉行聽證。行政化模式強調法院在解決管轄權異議中的權威作用，帶有極強的行政程序的性質，漠視了當事人的訴權，當事人對管轄權異議處理的結果影響甚微。

行政化處理模式根源于我國的司法傳統，一方面，由于我國的民事訴訟模式為職權主義模式，強調法院在民事訴訟程序中的主導地位，賦予了法院較大的職權;另一方面，在“重實體、輕程序”思想的影響下，法院為盡快解決實體爭議，對程序問題的處理往往采取簡化模式，不重視當事人的程序權利。行政化處理模式違背了民事訴訟法的辯論原則，容易造成對當事人訴權的損害。因此，這種對管轄權異議的審查模式應予以改進。

參考國外經驗，在當事人主義國家，如美國《聯邦地區法院民事訴訟規則》第12條第3款規定：“對管轄權異議的申請，對所有當事人都應提供合理機會。”第4款規定：“(法院)根據當事人申請進行聽證并作出決定。”這種審查管轄權異議的模式，學者稱之為附帶訴訟模式[13]。在這種模式中，因當事人提起的管轄權異議被視為一種與本訴相連的附帶訴訟，由法院運用訴訟程序去審理。

相較于我國的行政化模式，附帶訴訟模式的合理性是顯而易見的。首先，它充分保障當事人的訴權，在雙方當事人參與的場合下，對管轄問題進行質證、辯論;其次，對程序問題運用訴訟程序解決，使程序正義的理念貫穿于整個訴訟當中。因此，建議我國法院在審查當事人提出的管轄權異議時也采取附帶訴訟模式，當然，對管轄權異議的處理程序也要求簡化和迅速，否則會影響本訴的審理。針對不同案件，設置靈活的審理模式，簡單的管轄權異議案件可以在詢問當事人后作出裁定;對于復雜的、關系到實體問題定性的管轄權異議案件，應開庭審理，通過訴訟程序解決。對于不服管轄權異議裁定的上訴案件，因其屬于程序問題，不同于其他上訴案件，對其裁定的延遲，會帶來對整個案件審理延遲的后果，應規定較短的審理期限。

2.法院對管轄權異議案件的審查范圍

由于我國對管轄權異議的審查采取行政化的模式，在實踐中引起另外一個爭議比較多的問題，即管轄權異議的審查范圍。目前對管轄權異議的審查范圍，理論界存在著三種爭議觀點：一是只能進行形式審理，二是應當進行實體審理，三是折衷觀點，以形式審理為主，實體審理為輔。管轄是由案件的糾紛性質決定的，對其性質的界定就成為異議是否成立的關鍵。事實上，案件的性質總是與其內容相連的，單從表面審

查，很難保證其準確性。但是，由于我國對異議審查的模式是行政化模式，在沒有開庭審理、也不舉行聽證的情況下，缺少了當事人的參與，法院只能依據異議人提交的異議申請和起訴的相關材料進行判斷。在這種情況下，對實體進行審理，其合法性自然會遭到質疑。一旦對實體有所裁判，即會被認為未審先裁，違反了訴訟程序。

對于簡單的案件，只進行形式審理是可以判斷其糾紛性質的，但是對于復雜的案件，只進行形式審理是不夠的。比如在經濟糾紛案件中，經常出現合同名稱與合同確定的權利義務不符的情況，法官在審查異議的過程當中，便面臨兩難的境地，若不對合同權利義務進行審查，很難對合同進行準確定性，一旦依合同權利義務確定合同性質，又被認為程序違法。根據1996年《最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》，對于當事人簽訂的雖有明確、規范的名稱，但合同約定的權利義務與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。依此，最高院的意見傾向于可以對實體進行審查。但是，理論上，由于管轄異議是程序問題，對實體問題的審理當然可以借以明確案件的管轄權，但卻因此而“提前進入”了開庭審理階段，違背了審判過程的公正性[14]。倘若我們對管轄權異議的審查采取附帶訴訟模式，這個矛盾就可順利解決了。開庭審理管轄權異議問題，在雙方當事人的參與下，依照一般程序進行調查辯論，對與管轄權相關的實體問題進行質證認定，以實體內容推定管轄，既符合程序正義的要求，又可防止發生對同一問題前后認定不一致的情況，使訴訟具有連貫性和一致性。

3.管轄權異議成立時法院的處理

法院對管轄權異議審查后，認為異議成立的，即移送至有管轄權的法院，若有管轄權的法院為兩個或以上時，法院則依職權逕行移送至其認為合適之法院。這種做法，遭到理論界的批評，認為這種做法剝奪了原告選擇管轄法院的權利，也違背了民事訴訟的肇始由原告發動的原理[15]。筆者認為對異議成立時的處理，也可納入到附帶訴訟模式中去，在詢問當事人后再由法院作出決定,如果雙方當事人對移送的法院不能達成一致意見時，則依管轄法院由原告選擇的原則處理，采納原告的意見。

三、對濫用管轄異議權行為的規制

(一)當事人濫用管轄權異議的原因

管轄權異議制度的設立，意在糾正法院的錯誤管轄，但在我國目前的民事訴訟實務中，管轄權異議制度常常為被告方當事人濫用，其表現為無正當理由而提出管轄權異議，被法院裁定駁回后，又利用法律賦予其上訴權提起上訴。由于法院資源有限，且對管轄權異議案件的審查也要耗費一定的時間，被告便達到拖延訴訟的目的。這種現象的產生，原因在于法律對當事人行使管轄異議權沒有相應的規制措施，主要體現在以下幾個方面：

1.對當事人提出管轄權異議的理由沒有限制。法律只規定當事人對管轄權有異議的即可提出管轄權異議，而對于當事人基于什么原因對管轄權有異議則在所不問。

2.提出管轄權異議的成本極低。當事人提出管轄權異議不需交納費用，對不服法院作出的管轄權異議裁定而上訴的，也只需交納50元的受理費。

3.當事人提出的管轄權異議即使不成立，也只承擔被法院裁定駁回的后果，如因該異議的提出引起延緩訴訟的后果，異議人也無須承擔責任。

(二)對濫用管轄權異議行為的規制措施

當事人濫用管轄權異議制度，一方面會造成延遲訴訟，這與民事訴訟法及時、準確地解決民事糾紛的宗旨是相違背的;另一方面，在法院處理管轄權異議期間，異議申請人可能會有轉移財產等行為，從而可能會損害到對方當事人的利益;此外，還會造成司法資源的浪費，因此有必要對當事人行使管轄異議權作相應的限制。結合當前的法律漏洞，筆者認為可從以下方面進行規制：

1.對當事人提出管轄權異議的申請要件、理由作出排除性規定。對于不能提交必要證據的異議申請，以及明顯無正當理由的申請，應當退回，不予審查，但如果申請人在提交管轄權異議的合法期間內能夠提

供必要證據再次提出申請的，應當受理。同時，因為法院無須作出裁定，當事人申請被退回后，也不得上訴。

適用這一規定的具體情況包括：第一，當事人依據“原告就被告”規則提異議的，公民以其住所地與經常居住地不一致、法人以其實際營業機構所在地與登記注冊的所在地不一致為由抗辯的，應當規定其在提交異議申請書時提供證明其真實地址的初步證據，如不能提交證據的，應當退回其申請，不予審查。第二，對于專屬管轄的案件，例如不動產糾紛案件，因為只需以該不動產的房產證等書證確定其住所，如果異議人不能提供相反證據，對其申請也不予審查。第三，對于共同管轄案件，如果僅以認為其他有管轄權的法院審理更合理為由提出申請的，不予審查。之所以對這幾種異議申請作限制，是因為其所涉及的管轄規則相對簡單，只需進行形式審查即可判斷異議理由是否成立。當前司法實踐也有類似的做法，根據1995年《最高人民法院關于當事人就級別管轄提出異議應如何處理問題的函》，法院對級別管轄異議案件的處理程序不同于地域管轄，法院對異議進行審查后，確無管轄權的，應將案件移送到有管轄權的法院，并告知當事人，但不作裁定。法律對級別管轄有明確規定，實踐中主要以標的物來區分，因其判斷標準明確，對其審查可采取簡易程序，而其審查結果一般不會出現實質性爭議，因此可以不作裁定，當事人亦不得上訴。

2.加重當事人提出管轄權異議的成本。一方面，提高管轄權異議案件的費用標準，可按照案件標的的一定比例收取費用。另一方面，對于因惡意拖延訴訟引起損害后果的，還須承擔一定的民事責任。若其異議最終裁定為不成立，同時因其導致的審判遲延，給對方當事人帶來不利后果，對方當事人有權向其提出賠償損失的請求，法院應當予以支持。設定濫用訴權的法律后果，可以起到督促當事人正當行使訴權的作用。

結 語

管轄權異議制度作為管轄制度的程序性救濟措施，對保障當事人訴權、保證管轄規則的正常運行和構建程序正義有重要意義。基于實踐中存在的問題，法律應當對管轄權異議的主體、客體范圍作出明確的界

定，對于其提出、審查程序的設置作相應的規制，以切實保障當事人權利，及時、準確地解決管轄權爭議問題，使法院正當地行使管轄權，及時解決當事人之間的民事糾紛。

第五篇：執行異議申請書

執行異議申請書

申請人：北京%＃%￥%公司

注冊地：北京市

住所：北京市

北京有限公司（以下簡稱原告）訴申請人企業借貸糾紛一案，經貴院缺席審理，做出（2008）一中民初字第號終審判決，該判決已經發生法律效力并已進入執行程序。貴院依據（2009）一中執字第號裁定書對申請人的銀行存款采取了凍結、劃撥措施，申請人認為原生效判決認定事實錯誤，侵害了申請人的合法權益，特提出異議。

請求事項：

一、裁定中止執行（2009）一中執字第號裁定書；

二、暫緩將已劃扣的申請人資金給付原告，以免造成申請人損

失無法追回；

三、解封申請人已被凍結賬號，以免擴大申請人的損失。

事實與理由：

2009年，申請人的公司銀行賬戶被采取了查封、凍結措施，部分款項被扣劃，對公司財產及商譽造成了極大損害。經到貴院了解，方知北京公司訴申請人企業借貸糾紛一案，經貴院缺席審理，做出（2008）一中民初字第號終審判決，已進入執行程序，對此申請人深感憤慨，對該生效判決，提出異議與理由如下：

一、申請人從未向原告借過任何款項，申請人對于原告及向原告借款300萬元之事也一無所知。十多年來原告也未曾電告、函告或來人索要借款，申請人亦從未收到過原告的催款通知或其它書面文件。

二、申請人從未接到貴院關于本案件的訴訟文書及通知，對本案件的訴訟程序進展亦一無所知，法院在申請人沒有收到任何訴訟文書和通知的情況下徑直缺席判決是草率且錯誤的。

申請人于2003年初搬遷至北京，且一直在此正常經營（整個辦公面積為1200米2，均為我公司所有），公司人員包括法人代表等均有公開辦公電話及手機號碼，公司在市內各個辦事機構均有常駐工作人員；企業信息可以通過工商登記、網站查詢獲知，且申請人于近幾年內在北京開發了數個房地產項目，具備一定的市場知名度。原告只要意欲與申請人取得聯系，則能通過上述多種途徑獲取通訊方式及地址；如果法院能盡通知義務，申請人沒有理由會對借款一事乃至訴訟一事一無所知。

三、原告所說的申請人向其借款的經辦人與申請人沒有任何關系，某人即不是申請人公司員工，申請人也從未委托過此人代理公司進行企業間借貸行為。

四、原告用于證明與申請人之“借款關系”的借條、發票、協議書只有復印件，不應作為裁判依據。原告提交的具有原件的《承諾書》中所載公章系偽造。故，在未經核實證據真實性且相關證據僅有復印件的情況下，未盡通知義務徑直缺席判決是違背常理及法律的。

五、某人利用偽造的申請人公章，以申請人名義向原告借款的行為已經涉嫌詐騙，原告從其自稱的“借款關系”成立十多年以來從未向申請人主張債權，申請人有理由懷疑原告與某人合謀欺詐，申請人已經就本案情況向貴院提出調卷申請，并將向公安機關報案。

綜上，申請人認為原生效判決認定事實錯誤，現依據<<中華人民共和國民事訴訟法>>第204條的規定，特申請貴院中止執行，以便查清事實，以保護申請人的合法權益不受侵害。

此致

北京市人民法院

申請人：北京公司

二零零九年四月八日