第一篇：項目經理負責制度下建筑施工企業的法律風險防范

項目經理負責制度下建筑施工企業的法律風險防范

[論文摘要]

從經理負責制度的基本內容和項目經理的法律地位入手，分析項目經理的權力依據。探討項目經理制度下建筑施工企業面臨的主要法律風險。結合我國法律關于代理制度的規定，提出防范這些法律風險的一些對策。

[關 鍵 詞] 項目經理 權利 職務代理 風險防范

自1982年我國第一個利用世界銀行貸款項目----魯布格水電站引水系統工程項目實施以來，我國逐步建立了以項目經理責任制為核心的項目管理制度。項目經理負責制對施工企業保證項目的順利實施，提高供施工企業的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同時也給施工企業帶來了巨大的法律風險。這種風險來源于項目經理責任制中項目經理廣泛的項目管理的權力和行為的法律后果歸屬于施工企業的法律屬性。如何加強對項目經理的管理和防范項目經理負責制帶來的法律風險，是施工企業十分關心但也感覺非常棘手的問題。

一、項目經理負責制與項目經理的權力

所謂項目經理負責制，是指工程項目在施工管理中，項目經理處于中心地位，對工程項目實施全過程、全面管理，并承擔責任。

項目經理在施工中具有廣泛的權力。根據建設部頒發的《建設工程項目管理規范》和《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的規定，項目經理主要的權力包括：

1、項目部組建、選任和管理權；

2、組織、指揮施工權；3項目財務管理和決策權；

4、專業分包、勞務分包隊伍選擇權；

5、物資采購、設備租賃權；

6、施工企業授予的其他權力①。

那么項目經理的權力來自于何處呢？是施工企業的法定代表人的授權還是其作為項目經理本身的職務決定的呢？

二、項目經理的法律地位

《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》將項目經理定義為一種崗位職務，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人②。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）則把項目經理定義為施工企業指定的負責施工管理和合同履行的代表③。

從以上的規定可以看出，項目經理具有三方面的特征。第一，他是一種崗位職務，是施工企業委任的一個企業內部的管理人員，類似于企業的部門經理，但卻有著比一般部門經理更為全面的權力；第二，他是施工企業法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企業指定的負責項目管理的代表。

所謂委托代理，是指基于被代理人的委托授權而發生的代理。代理人所享有的代理權來自于被代理人的授權，在授權范圍內的行為法律后果歸屬于被代理人。我國《民法通則》第63條第2款規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的民義實施法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。

所謂職務代理，是指根據代理人所擔任的職務而產生的代理，即法人或其他組織的成員以及主要工作人員就其職權范圍內的事項進行的法律行為，無須法人或其他組織的特別授權，其法律效果應當由法人或其他組織承擔。職務代理與委托代理的區別在于：職務代理中代理人是本人的工作人員，其擔任一定職務即獲得一定的授權。而職務代理人的職權范圍依據法律、法規、交易習慣或單位的規章制度來確定。這種職權范圍可以通過規章制度等文件加以限制，但這種限制不得對抗第三人④。

所謂代表，是指基于法律的規定或章程的約定，代表人代表本人為一定行為。代表人的行為即位本人行為，代表人的意思表示即為本人的意思表示，也無須要特別授權。代表人既可為法律行為，也可為事實行為或侵權行為。

從以上的分析看，委托代理人的代理權來源于委托人的明確授權，而職務代理人或代表人的權力來源于其作為職務代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的直接規定，而且，其代表行為直接視為本人的行為，甚至包括侵權行為。因此將項目經理認定為施工企業或其法定代表人的代表對施工企業而言，風險太大。而有的作者正是基于這種考慮，將項目經理僅認定為施工企業的委托代理人⑤。筆者認為，這種觀點值得商榷，而且，也無多大現實意義。因為即使認定為委托代理人，對于項目經理不當履行職務損害相對人利益時，相對人仍可依據表見代理的規定，追究委托人既施工企業的責任。

筆者主張，將項目經理認定為施工企業的職務代理人。既符合行政規章的認定，也符合實際情況。在施工實際中，施工企業對項目經理往往采用任命的方式，并采用概括性的授權，如果僅認定為委托代理人，就會出現大量無權代理的情況。

項目經理作為施工企業的職務代理人，其在職權范圍內的行為，其法律后果歸屬于施工企業，無需施工企業的特別授權。職務代理從本質上來說，是委托代理的一種特殊形式⑥，使用法律關于委托代理的相關法律規定，施工企業也可以通過授權限制的方式對項目經理的職權加以約束。

三、項目經理負責制下施工企業的法律風險的分析。

項目經理負責制的施工管理體系中，項目經理作為施工企業的職務代理人，其職權范圍非常廣泛，它貫穿施工的全過程，涵蓋施工管理的所有方面，而其管理行為的法律后果歸屬于施工企業。而項目經理的利益與施工企業的利益并不完全重合，必然存在沖突，特別是江浙一帶的施工企業，大多采取項目經理內部承包的方式實施項目，項目經理可能會受利益的驅使或因其本身的能力有限，而給施工企業代理各種法律風險。

筆者就曾經碰到這樣的案例：浙江有一家大型建筑施工企業，在外地承接了一個大型工程項目，然后將項目以內部承包的方式承包給項目經理。在項目實施過程中，一方面，由于項目經理能力有限，沒有管理好，導致嚴重拖延工期，受到業主的巨額索賠；另一方面，項目經理與他人串通，損害企業的利益，在工程還沒有結束時，出現很多起他人起訴公司，索要借款、材料款、設備租賃款、甚至民工工資的案件。給施工企業造成了巨額的經濟損失。

在項目經理負責制下，施工企業面臨的法律風險主要有以下幾個方面：

1、項目經理不適當履行與業主的建設工程承包合同，造成工期延誤或出現嚴重質量問題，導致業主的索賠；

2、項目經理非法轉包、非法分包導致業主解除合同并索賠；

3、在竣工結算時，項目經理為達到個人目的，拖延結算或拒絕移交竣工資料造成施工企業無法及時結算；

4、項目經理隨意與他人簽訂的分包合同、材料供應合同，存在大的漏洞導致施工企業的損失或不適當履行與分包企業、材料供應企業簽訂的合同，導致糾紛；

5、項目經理出于惡意，利用職權和持有的項目部的印章，與他

人串通，偽造借條，或偽造拖欠分包工程款、材料款、設備租賃款甚至是民工工資的證據材料，再通過訴訟達到占有施工企業款項的目的；

6、項目經理通過虛假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、風險防范措施

《民法通則》第六十六條規定：“

沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任”。

《民法通則》的這些規定可以為我們防控項目經理行使權力的風險帶來了啟示和依據。

具體施工企業可采取以下幾點防范措施

1、嚴格項目經理的選任制度和人事制度

項目經理的選任不是一個法律問題，但對項目的成敗卻是最根本的問題。在選任項目經理時，應考察其是否具有符合項目管理要求的能力、經驗、專業知識和業績，并著重考察其職業道德及有無違紀或其他不良記錄。

為避免項目經理“掛靠”或“轉包”項目等違法違規的嫌疑，施工企業應當任命與企業存在合法的勞動關系的本企業的員工擔任項目經理，與其簽訂正式的勞動合同，辦理社會保險手續，并將項目經理的執業資格證書調入本企業

2、建立有效的激勵和約束機制

項目經理在工程項目上手握大權，但同時承擔著繁重的管理任務，而且對于施工質量、安全等承擔直接的責任。建立有效的激勵和約束機制，使項目經理的責、權、利有機統一，可以降低項目經理作出違背委托人利益的行為的概率。

一方面，要合理確定項目經理參與超額利潤分配的比例或給予一定的企業股權的激勵；另一方面要對項目經理的權力進行約束，建立有效的監督機制，提高項目經理的違約成本⑦。

通過激勵、約束機制的完善，達到企業的利益與項目經理的利益盡可能趨于一致，可以有效防控法律風險。

3、推行合理的項目經理內部承包制度。

現在很多企業實行項目經理內部承包制度。在這種制度下，施工企業往往給與項目經理的更大自主權，很多企業在項目經理上交企業管理費后，對項目基本不管，這給施工企業帶來極大的法律風險。為防范項目經理內部承包制帶來的風險，施工企業可從以下幾點入手：

（1）簽訂有效的內部承包合同。項目經理必須是施工企業的職工，與施工企業有合法的勞動關系，否則有可能被法院認定為“掛靠”或轉包。

（2）確定合理的承包系數。使項目經理在適當履行承包協議后，可以取得合理滿意的承包收入。有的企業為自身的經濟效益或轉嫁投標價過低的風險，確定的承包系數較高，就算項目經理適當履行承包合同，仍然會虧損。這必然會導致項目經理采取非法的手段套取工程款或通過降低施工質量、偷工減料來獲取利益，最終對施工企業來說是得不償失。

（3）確定詳細合理的違約責任的條款和承包人承擔違約金的數額，提高項目經理違約的處罰力度，提高項目經理違約成本。

（4）規定施工企業隊項目部進行管理的詳細措施，加強對工程項目和項目經理的管理。不可一包了之。

4、確定項目經理合理的授權范圍。在對項目經理的授權中，將一些重大的或不適宜其決定的事項明確排除。如施工合同的修改與變更、重大分包事項、重大材料和設備的采購、對外借款或提供擔保等。

5、加強對項目部印章的使用管理和控制，必要時可在項目部印章表面作權利限制標記。

6、加強工程資金的管理，防止挪用資金或套取資金。特別是對項目經理內部承包的項目，要求工程款必需打入公司賬戶，不能將工程款在扣除管理費后，由項目經理隨意支配。施工企業對資金的使用進行監控，由項目經理提供資金使用的詳細去向。加強項目的成本控制，根據工程進度對照成本進度，分類分項成本支出不得大于成本控制指標。對于支付的材料款、分包工程款，應提供合同和支付依據。這些措施能有效減少項目經理與他人勾結通過材料款、工程款的名義起訴施工企業的情況發生。

7、加強對施工資料、財務資料的管理。施工企業最好對施工過程中形成的資料完整地保留一套。

項目經理制度下施工企業法律風險的防范，是一件復雜的工程，需要施工企業和專業律師不斷摸索。以上是筆者的一些管窺之見，與大家交流。

[參考文獻]

1、程永清：代理制度下的項目經理的法律地位和風險防范，http:///lawyer9374/view/61102/。

2、建設部：《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條。

3、《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款

一、1.5條。

4、王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，法律出版社2005年版，第135-136頁。

5、高印立、周宜虎：項目經理的角色定位與風險防范，《建筑經濟》2008年第7期。

6、馬俊駒、余延滿：《民法原論》上，法律出版社1998年版，288頁。

7、張小峰：基于委托代理理論的項目管控體系設計，《建筑經濟》2007年第12期。

第二篇：試論建筑施工企業在項目經理制度下的法律風險防范

試論建筑施工企業在項目經理制度下的法律風險防范

發表時間:2009-8-4 10:43:37 律師:管理員 瀏覽次數:598

［案例一］

2004年10月，浙江某公司（發包人）與杭州某建筑公司（承包人）采用簽訂施工承包合同，合同中指定王某擔任工程項目經理，并就價款、工期等事項達成一致。施工中，王某與 發包人補充訂立《工程質量及進度保證書》，就所施工的工程質量達標等級作出保證，并承諾如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3萬元的延期違約金，王某在承諾書上簽字并加蓋了項目部印章。該工程竣工后，承包人與發包人進行工程結算時，發包人提出因竣工交付延誤，應從未結工程款中按《保證書》中確定的標準扣除延期違約金。［案例二］

浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程，由周某作為項目經理負責具體施工。周某為施工方便，私刻一枚公司項目部方章，與杭州某物資租賃有限公司簽訂租賃合同，從該租賃有限公司處租賃了施工設備，但僅支付部份設備租賃款項，另外，施工中周某從發包人處結獲部份施工款項并攜款潛逃，此后租賃公司因未得到付款而向發 包人主張清償。

以上案例折射出建設工程施工工程中的一個常見問題：項目經理能否以項目部的名義簽訂合同，合同是否有效，合同的權利義務是由項目經理抑或企業承受？

一、項目經理定義與職權

項目經理到底具有一種什么樣的身份或者享有什么樣的權利和承擔什么樣的義務，這是目前建設工程施工合同中最普通、最常見的現象，也是目前司法實踐中爭議最大的問題。至今尚沒有一部專門的法律或者法規對項目經理做出規定。

目前對于規范項目經理的行為的主要規定集中在建設部在《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》中，將建設施工企業項目經理定義為受企業法定代表人委托、對工程項目施工過程全面負責的項目管理者和建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。在目前較為通行的GF-1999-0201《建 設工程施工合同》（范本）的通用條款部份，也將項目經理確定為承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。從上述定義中可以看出，項目經理作 為建筑施工企業內部的重要崗位和企業法定代表人在具體工程項目中的代表，對工程項目施工負有全面管理的責任，是具體施工項目的最高領導者、組織者和責任 人，在工程項目施工中處于中心的地位。

根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的 規定，項目經理在所管理的建設工程施工過程中，具有廣泛的權利。包括組織項目管理班子，受委托簽訂相關合同，指揮生產經營活動并調配進入工程的人、財、物，進行合理的經濟支配以及法定代表人授予的權利。中國建筑業協會新近公布的《建設工程項目經理崗位職業資質管理導則》，項目經理在建設工程施工管理過程 中具有4項權限，即：項目團隊的組建和分包單位的選擇權；對進入工程項目現場各種資源的優化配置權；工程價款的及時回收與合理使用權；工程項目實施全過程的監控與管理權。可以說，按照建設部的規定，項目經理具有完成建設工程施工任務所要求的全部權利。

二、項目經理的現狀與問題

由 于體制的原因，現階段絕大多數建設工程施工中存在項目掛靠、承包等以經濟責任為主要特征的經營方式。而在目前建設工程僧多粥少的情況下，建設單位（業主）往往要求施工單位墊資，由此必然導致形成以下體制：以施工單位的名義與建設單位簽訂建設工程施工合同后，施工單位又要求項目經理自行承擔墊資的責任。而項 目經理由于資金等原因，就會不斷以項目部的名義對外借款或者拖欠材料款、人員工資等方式以籌措資金完成施工任務。

上述現狀，給施工企業帶來的就是每一個工程的完工，均要發生多個、甚至10多個、20多 個訴訟案件，而且有些訴訟案件由于項目經理管理混亂，導致無法取得有效的訴訟證據。目前，施工企業因項目經理的行為而導致訴訟的案件主要涉及兩大種，第一 種案件是建設工程施工過程中涉及的材料或者設備款項，因拖欠材料或者設備供應商的款項而被起訴。第二種案件就是項目經理以項目部的名義對外借款，而導致建 筑施工企業被訴還款。上述第一種案件法院在審理過程中，如果有證據證明材料或者設備供應商所提供的材料或者設備確實用于該建設工程，一般均判決有施工企業 承擔支付貨款的責任。對于第二種案子，不同的法院、不同案件均存在重大爭議。有些法院的生效判決認定施工企業應當承擔還款責任，有些法院的生效判決則認定 應當由項目經理個人承擔還款責任。至于項目經理還款后向施工企業追償的問題，應當另案處理。

三、項目經理的法律風險防范

如前所述，經理以項目部的名義對外簽訂合同對企業構成了潛在風險，有些項目經理甚至跟第三方串通訂立虛假的材料采購協議，嚴重影響了企業的正常經營。因此，建筑施工企業有必要對項目經理進行管理，而不能放牛吃草。具體方法有：

（一）嚴格選任

在施工開始前的項目經理選任中，對項目經理應進行資質審查，對以往施工工程中其職業道德、團隊精神及違紀情況等方面進行重點審查。

（二）法律培訓

實務中，項目經理一般素質不高，法律意識薄弱，因此需要對項目經理進行針對性行法律培訓，培訓主要內容是跟施工中經常發生的糾紛（如私刻公章、私定合同等）有關的刑事責任問題，其目的是給項目經理形成威懾力。

（三）完善合同

1、在建筑施工企業與項目經理簽訂的合同中，明確項目經理的權限，規定以項目部采購零星材料或者對外小額借款等非重要事項，需簽約后幾天內向企業備案；

2、重大合同事項如合同修改與變更、重大施工技術方案的變更、重大分包事項、重大材料及設備采購、重大財務事項（如接受發包方付款等）以及對外提供擔保的需經企業審批；

3、規范項目部印章的管理；

4、詳細規定項目經理違約的責任。

（四）履約擔保

對于掛靠的項目經理即該項目經理沒有跟建筑施工企業有勞動法律關系的，要求其提供擔保，包括物保和人保，確保項目經理按約履行合同。

（五）加強監控

1、每月或者每季度，項目經理向建筑施工企業匯報對外簽訂的合同等相關內容，并提供合同原件以便審查。

2、建筑施工企業派人定期或者派人定駐施工現場監督項目經理履約情況。

（六）對外公示或告知

1、項目經理的職責上墻，明確規定項目經理的權限與以項目部名義簽訂合同須具備的條件等，并放在醒目位置，利于第三人了解。

2、建筑施工企業為項目經理提供擬定的合同樣本，并要求項目經理按照企業提供的合同樣本對外簽訂合同，在合同樣本上明確寫明項目經理簽訂合同需注意的事項，引起簽約對方的注意。

3、向材料設備等供應商告知項目經理的權限及對外簽訂合同需遵守的程序。

4、在項目部印章表面作相應的權利限制標記。

四、結語

正因為項目經理的特殊地位，對企業正常經營的影響很大，因此建筑施工企業需要對項目經理可能給施工企業帶來的法律風險進行規劃和防范。

項目經理負責制度下建筑施工企業的法律風險防范 發表時間:2009-8-4 10:21:03 律師:管理員 瀏覽次數:547

[論文摘要]

從經理負責制度的基本內容和項目經理的法律地位入手，分析項目經理的權力依據。探討項目經理制度下建筑施工企業面臨的主要法律風險。結合我國法律關于代理制度的規定，提出防范這些法律風險的一些對策。

[關 鍵 詞] 項目經理 權利 職務代理 風險防范

自1982年我國第一個利用世界銀行貸款項目----魯 布格水電站引水系統工程項目實施以來，我國逐步建立了以項目經理責任制為核心的項目管理制度。項目經理負責制對施工企業保證項目的順利實施，提高供施工企 業的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同時也給施工企業帶來了巨大的法律風險。這種風險來源于項目經理責任制中項目經理廣泛的項目管理的權力 和行為的法律后果歸屬于施工企業的法律屬性。如何加強對項目經理的管理和防范項目經理負責制帶來的法律風險，是施工企業十分關心但也感覺非常棘手的問題。

一、項目經理負責制與項目經理的權力

所謂項目經理負責制，是指工程項目在施工管理中，項目經理處于中心地位，對工程項目實施全過程、全面管理，并承擔責任。

項目經理在施工中具有廣泛的權力。根據建設部頒發的《建設工程項目管理規范》和《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的規定，項目經理主要的權力包括：

1、項目部組建、選任和管理權；

2、組織、指揮施工權；3項目財務管理和決策權；

4、專業分包、勞務分包隊伍選擇權；

5、物資采購、設備租賃權；

6、施工企業授予的其他權力①。

那么項目經理的權力來自于何處呢？是施工企業的法定代表人的授權還是其作為項目經理本身的職務決定的呢？

二、項目經理的法律地位

《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》將項目經理定義為一種崗位職務，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人②。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）則把項目經理定義為施工企業指定的負責施工管理和合同履行的代表③。

從 以上的規定可以看出，項目經理具有三方面的特征。第一，他是一種崗位職務，是施工企業委任的一個企業內部的管理人員，類似于企業的部門經理，但卻有著比一 般部門經理更為全面的權力；第二，他是施工企業法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企業指定的負責項目管理的代表。

所謂委托代理，是指基于被代理人的委托授權而發生的代理。代理人所享有的代理權來自于被代理人的授權，在授權范圍內的行為法律后果歸屬于被代理人。我國《民法通則》第63條第2款規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的民義實施法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。所 謂職務代理，是指根據代理人所擔任的職務而產生的代理，即法人或其他組織的成員以及主要工作人員就其職權范圍內的事項進行的法律行為，無須法人或其他組織 的特別授權，其法律效果應當由法人或其他組織承擔。職務代理與委托代理的區別在于：職務代理中代理人是本人的工作人員，其擔任一定職務即獲得一定的授權。而職務代理人的職權范圍依據法律、法規、交易習慣或單位的規章制度來確定。這種職權范圍可以通過規章制度等文件加以限制，但這種限制不得對抗第三人④。所謂代表，是指基于法律的規定或章程的約定，代表人代表本人為一定行為。代表人的行為即位本人行為，代表人的意思表示即為本人的意思表示，也無須要特別授權。代表人既可為法律行為，也可為事實行為或侵權行為。

從 以上的分析看，委托代理人的代理權來源于委托人的明確授權，而職務代理人或代表人的權力來源于其作為職務代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的 直接規定，而且，其代表行為直接視為本人的行為，甚至包括侵權行為。因此將項目經理認定為施工企業或其法定代表人的代表對施工企業而言，風險太大。而有的 作者正是基于這種考慮，將項目經理僅認定為施工企業的委托代理人⑤。筆者認為，這種觀點值得商榷，而且，也無多大現實意義。因為即使認定為委托代理人，對 于項目經理不當履行職務損害相對人利益時，相對人仍可依據表見代理的規定，追究委托人既施工企業的責任。

筆者主張，將項目經理認定為施工企業的職務代理人。既符合行政規章的認定，也符合實際情況。在施工實際中，施工企業對項目經理往往采用任命的方式，并采用概括性的授權，如果僅認定為委托代理人，就會出現大量無權代理的情況。

項目經理作為施工企業的職務代理人，其在職權范圍內的行為，其法律后果歸屬于施工企業，無需施工企業的特別授權。職務代理從本質上來說，是委托代理的一種特殊形式⑥，使用法律關于委托代理的相關法律規定，施工企業也可以通過授權限制的方式對項目經理的職權加以約束。

三、項目經理負責制下施工企業的法律風險的分析。

項 目經理負責制的施工管理體系中，項目經理作為施工企業的職務代理人，其職權范圍非常廣泛，它貫穿施工的全過程，涵蓋施工管理的所有方面，而其管理行為的法 律后果歸屬于施工企業。而項目經理的利益與施工企業的利益并不完全重合，必然存在沖突，特別是江浙一帶的施工企業，大多采取項目經理內部承包的方式實施項 目，項目經理可能會受利益的驅使或因其本身的能力有限，而給施工企業代理各種法律風險。

筆 者就曾經碰到這樣的案例：浙江有一家大型建筑施工企業，在外地承接了一個大型工程項目，然后將項目以內部承包的方式承包給項目經理。在項目實施過程中，一 方面，由于項目經理能力有限，沒有管理好，導致嚴重拖延工期，受到業主的巨額索賠；另一方面，項目經理與他人串通，損害企業的利益，在工程還沒有結束時，出現很多起他人起訴公司，索要借款、材料款、設備租賃款、甚至民工工資的案件。給施工企業造成了巨額的經濟損失。

在項目經理負責制下，施工企業面臨的法律風險主要有以下幾個方面：

1、項目經理不適當履行與業主的建設工程承包合同，造成工期延誤或出現嚴重質量問題，導致業主的索賠；

2、項目經理非法轉包、非法分包導致業主解除合同并索賠；

3、在竣工結算時，項目經理為達到個人目的，拖延結算或拒絕移交竣工資料造成施工企業無法及時結算；

4、項目經理隨意與他人簽訂的分包合同、材料供應合同，存在大的漏洞導致施工企業的損失或不適當履行與分包企業、材料供應企業簽訂的合同，導致糾紛；

5、項目經理出于惡意，利用職權和持有的項目部的印章，與他人串通，偽造借條，或偽造拖欠分包工程款、材料款、設備租賃款甚至是民工工資的證據材料，再通過訴訟達到占有施工企業款項的目的；

6、項目經理通過虛假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、風險防范措施

《民法通則》第六十六條規定：“ 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任”。

《民法通則》的這些規定可以為我們防控項目經理行使權力的風險帶來了啟示和依據。具體施工企業可采取以下幾點防范措施

1、嚴格項目經理的選任制度和人事制度

項目經理的選任不是一個法律問題，但對項目的成敗卻是最根本的問題。在選任項目經理時，應考察其是否具有符合項目管理要求的能力、經驗、專業知識和業績，并著重考察其職業道德及有無違紀或其他不良記錄。

為避免項目經理“掛靠”或“轉包”項目等違法違規的嫌疑，施工企業應當任命與企業存在合法的勞動關系的本企業的員工擔任項目經理，與其簽訂正式的勞動合同，辦理社會保險手續，并將項目經理的執業資格證書調入本企業

2、建立有效的激勵和約束機制

項目經理在工程項目上手握大權，但同時承擔著繁重的管理任務，而且對于施工質量、安全等承擔直接的責任。建立有效的激勵和約束機制，使項目經理的責、權、利有機統一，可以降低項目經理作出違背委托人利益的行為的概率。

一方面，要合理確定項目經理參與超額利潤分配的比例或給予一定的企業股權的激勵；另一方面要對項目經理的權力進行約束，建立有效的監督機制，提高項目經理的違約成本⑦。

通過激勵、約束機制的完善，達到企業的利益與項目經理的利益盡可能趨于一致，可以有效防控法律風險。

3、推行合理的項目經理內部承包制度。

現在很多企業實行項目經理內部承包制度。在這種制度下，施工企業往往給與項目經理的更大自主權，很多企業在項目經理上交企業管理費后，對項目基本不管，這給施工企業帶來極大的法律風險。為防范項目經理內部承包制帶來的風險，施工企業可從以下幾點入手：

（1）簽訂有效的內部承包合同。項目經理必須是施工企業的職工，與施工企業有合法的勞動關系，否則有可能被法院認定為“掛靠”或轉包。

（2）確定合理的承包系數。使項目經理在適當履行承包協議后，可以取得合理滿意的承包收入。有的企業為自身的經濟效益或轉嫁投標價過低的風險，確定的承包系數較 高，就算項目經理適當履行承包合同，仍然會虧損。這必然會導致項目經理采取非法的手段套取工程款或通過降低施工質量、偷工減料來獲取利益，最終對施工企業 來說是得不償失。

（3）確定詳細合理的違約責任的條款和承包人承擔違約金的數額，提高項目經理違約的處罰力度，提高項目經理違約成本。

（4）規定施工企業隊項目部進行管理的詳細措施，加強對工程項目和項目經理的管理。不可一包了之。

4、確定項目經理合理的授權范圍。在對項目經理的授權中，將一些重大的或不適宜其決定的事項明確排除。如施工合同的修改與變更、重大分包事項、重大材料和設備的采購、對外借款或提供擔保等。

5、加強對項目部印章的使用管理和控制，必要時可在項目部印章表面作權利限制標記。

6、加強工程資金的管理，防止挪用資金或套取資金。特別是對項目經理內部承包的項目，要求工程款必需打入公司賬戶，不能將工程款在扣除管理費后，由項目經理隨 意支配。施工企業對資金的使用進行監控，由項目經理提供資金使用的詳細去向。加強項目的成本控制，根據工程進度對照成本進度，分類分項成本支出不得大于成 本控制指標。對于支付的材料款、分包工程款，應提供合同和支付依據。這些措施能有效減少項目經理與他人勾結通過材料款、工程款的名義起訴施工企業的情況發 生。

7、加強對施工資料、財務資料的管理。施工企業最好對施工過程中形成的資料完整地保留一套。項目經理制度下施工企業法律風險的防范，是一件復雜的工程，需要施工企業和專業律師不斷摸索。以上是筆者的一些管窺之見，與大家交流。

第三篇：施工企業法律風險防范

施工企業目前所面臨的形勢及其法律風險防范

一、目前施工企業所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴厲的房地產調控政策致使一部份中小房企破產或倒閉

作為與房地產開發緊密相關的施工企業，正面臨著中國歷史上最嚴的房地產調控。房地產調控政策對施工企業影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項目破產清算；金壇奧金房地產開發有限公司破產清算案。

（二）非房地產開發企業的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工；（鋼構委托律師發催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構委托律師發催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業主要法律風險剖析

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

1、表現形式：

第一是開發商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協議并愿意承擔相應利息等；

第二是開發商采取在中間驗收、竣工結算或進度款審核等過程中設臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發商對質量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

2、具體風險： 第一是進度款被拖欠；

第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節點驗收、竣工驗收。第四是結算被拖延、結算款被拖延。

第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續墊資，面臨承擔違約責任。第七是工程款（進度 款、結算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質量賠償金。

（二）施工企業與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間的風險

1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。

2、授權不當引發的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發風險

案例：總承包單位因實際施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉交給他人進行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數十個債權人出具欠條，數額高達2000多萬元，借助這種手段把個人債務全部轉移到了施工企業身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施工企業承擔相應責任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應款，拖欠工人工資，于是材料供應商和農民工又把施工企業告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施工單位支付過工程款，當然該施工企業也未向接受轉包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當行為引起了數十個訴訟，訴訟標的總計高達4500萬，相當于合同價款的3倍。其中包括個人債務轉化為工資債務的2000萬，農民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發重大風險

某房地產企業將工程發包給當地的建工集團，該建工集團又將工程轉包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業和兩家一級企業。但這四家實際由5個實際施工人掛靠施工。由于經過兩次轉包一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控，雖然本案中的發包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現象，但無論是工程質量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產企業只能委托第三人繼續施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產企業又委托他人進行維修，發生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結果做了3年半，工期的延誤直接導致向400多戶小業主交房逾期，預計產生違約金900多萬，同事為小業主辦理產權證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經過兩次轉包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調價格。對于房地產企業而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取的大產證，小業主更無法取得小產證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業主可能因拿不到產證而上訪，房產公司不但面臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產公司決定提起訴訟，共計提出包括質量、工期、交房和備案等在內的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團在承擔了高額的違約金后，也很難向實際施工人追償，因為之前所進行的兩次轉包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產企業還是對總承包企業，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中，這也是導致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：

第一，房地產企業和建工集團所訂立的合同價格在當地的定額下

浮 了 10%。

第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團需要承 擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進行追償，但有些是根本不 能夠實現的。

三、如何防范施工企業所面臨的法律風險

（一）謹慎承接墊資或要求放棄優先受償權的項目

在當前形勢下，建設單位已將自身生存放在第一位，施工企業也要有相應的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優先受償權的項目也要仔細分析考量。假如施工企業放棄優先受償權，一旦建設單位破產，那么施工企業的債權就排在銀行抵押權之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設單位堅決要求施工企業放棄優先受償權的項目，可要求對方提供擔保。

關于優先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優先受償權的規定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關于優先受償權實務中需注意的問題：

1、施工合同被認定無效時不能享受優先受償權；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優先受償權；

3、建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉移的；

4、分包人不享有優先受償權。

第三是困擾施工企業優先受償權的問題：

1、結算過程太長延誤了優先受償權行使，從而導致失權。

2、未在提起訴訟時請求優先受償權。

（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發包人關系、與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是否存在上述風險。

（三）對風險重大的項目進行持續跟進。安排與甲方熟悉的人員持續了解開發商的狀況，包括其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相關的融資情況，一旦發現問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險控制在最小程度。

（四）確定風險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業協助房產公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業真的要去拿房子，并辦理了預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債合同以及預售合同。

4、保證或者重新獲得優先受償權

5、延期付款與價款調整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業虧本，且房地產公司還支付工程款有困難，施工企業可以與房地產公司協商，以時間換取價款調整，即調整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據經驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提

到，當前房子的價格已經很高，一旦出現爛尾樓、房地產企業破產，工程款很可能收不回來。

關于訴訟或仲裁提幾點建議：

第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應的工程款；

第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。

第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產企業有轉移財產的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優先受償權是不是將要喪失。

（六）實際施工人對外簽約導致施工企業被訴的風險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發生所依據的事實進行詳細的調查。

第二，要調查清楚是職務代理還是表見代理。如果是職務代理的話，會導致公司來承擔責任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔相應責任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。

第四篇：建筑企業抓好項目法律風險防范

建筑企業抓好項目法律風險防范

作者：佚名法律規范來源：網絡點擊數：445更新時間：2010-6-6

建筑企業生產經營面臨著各種風險，其中法律風險因其發生原因的法定性、結果的強制性及領域的廣泛性而有別于其他風險。建立完善法律風險防范體系，就是要通過增強企業風險識別能力，強化風險管理，提高風險防范水平，為企業的改革發展穩定保駕護航。

建筑企業在經營中的風險

建筑企業的整個經營活動主要是圍繞施工項目展開，企業在注重綜合風險防范的同時，應重點抓好項目法律風險的防范，才能從源頭上屏蔽風險。建筑企業面臨的風險主要包括10個方面：

1、標價風險。低價中標的市場營銷策略蘊藏著很大的施工風險，必須要經科學測算論證，把握合理尺度，使報價嚴格控制在企業能夠承受的范圍內。不然將會使項目虧損，還會因投資不足引發偷工減料等各種問題。

2、合同風險。合同類型選擇不當、合同條款遺漏、責任義務不清、簽證索賠不明確等都會造成項目施工風險，尤其是承包合同實施中不確定性的風險責任，與業主權利、義務沒有合理劃分，則風險更大。

3、設計風險。設計圖紙有時難免會出現一些問題，有的圖紙和地質勘察報告不全不準，有的存在錯、漏、碰、缺，有的不符合法律、法規、規范、標準的要求等等，都會引起項目施工風險。

4、征地風險。主要是指工程占地征用費用和時間不確定可能給項目成本和工期帶來的損害。有些項目把本該業主負責的征用土地費用計入報價范圍，風險由施工方承擔；有些項目征地大大延期，給施工方拖住，損失慘重。

5、現場作業風險。工藝是否合理，技術方案是否可行，采用的新技術是否成熟和掌握工期、質量、安全、成本控制措施是否得當，都是構成項目施工風險的主要因素。

6、物資供應風險。無論是施工單位自行采購，還是由甲方供料，都存在著物資供應能不能滿足施工需要的問題。物資供應在時間、數量、質量和地點上，常常因各種原因對項目施工造成風險。

7、自然環境風險。工程所在地區自然災害對施工的破壞，特殊地形地貌給施工造成的困難，以及對自然環境、自然資源和文物保護帶來的風險。

8、社會風險。施工所在地政府執政能力的強弱、群眾對工程的認可度、社會的穩定程度、治安的好壞，以及風土人情、宗教信仰等等，都是觸發項目施工風險的社會因素。

9、人員風險。企業人力資源與承攬施工的項目是否匹配，參建人員在數量和素質上能否動態地滿足施工需要，包括文化理念、職業道德、精神狀態等等，都有可能導致項目施工風險。

10、資金風險。工程進度款不能按時到位，就會影響資金回流，使項目施工費用不足，不能正常運行。由于投資不到位，可能導致工程結算后，工程款回收困難，而且尾項款久拖欠賬，從而引發各種矛盾和問題。

企業法律風險管理的問題

企業在法律風險管理方面，主要存在3個方面的問題：

1、對法律風險防范重要性認識不足。有的單位認為，建筑企業的法律風險防范工作雖然重要，但與市場、技術、資金等方面比起來還是軟任務，在思想上存在誤區，投入的人力、物力不足，一些企業尚未建立綜合法律服務機構，法律方面的規章、制度還不夠健全，沒有建立法律風險防范的長效工作機制。

2、工作重心仍停留在糾紛案件處理上。有的單位雖然成立了法律事務機構，明確了法律事務職責，配備了法律事務人員，但在實際工作中，法律事務人員難以真正介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證等重大經營活動，工作重心和職能仍停留在“事后補救”上，過分強調法律事務人員的訴訟職能。“事前防范、事中控制”的法律風險防范的工作重點沒有得到很好的落實。

3、法律事務人員綜合素質相對較弱。許多企業缺少專職法律工作人員，即使配有專職人員，專業化和業務能力也相對較弱。因此不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好事變成壞事，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發揮好從法律上進行“源頭把關”的作用。特別是項目經理、物資采購等一些企業的中層經營管理人員，法律意識、法律知識和風險防范的能力亟需提高。

企業法律風險防范的措施

1、完善法律風險防范體系建設。一是健全完善法律事務機構。大型企業應設專職高管人員擔任企業總法律顧問，并設置法律事務部門，配備具有企業法律顧問資格的員工專職從事法律事務工作，從組織上保證企業依法經營與維權。二是聘請專業的企業法律顧問。專業的法律顧問知識廣博，對相關領域的法律事務尤為精通，能夠有針對性的處理好企業面臨的各種法律問題，尤其在審查重大經濟合同、處理疑難訴訟案件等方面，更顯其重要。三是加大普法培訓力度。要全方位、多角度、分層級、有重點地抓好全員的法治教育，組織法律事務工作人員、經營管理人員，特別是項目管理人員參加典型案件公開庭審活動，以生動真實的案例提高管理人員的法律意識和整體法律素質。四是嚴格法律糾紛案件的責任追究制度。對法律糾紛案件中因本單位過錯而導致敗訴的案件責任人，實行嚴厲的責任追究。

2、建立參與機制。企業應把法律工作的重心從事后補救轉移到事前防范，加大法律咨詢論證的工作力度。一是由被動參與向主動參與轉變。法律事務部門應注意跟蹤國內外法律環境變化，根據項目的特點和交易規則，在項目前期就重大法律問題主動提出研究論證意見。二是由一般咨詢型向籌劃設計型和談判主導型轉變。對重大項目運作模式、風險責任分擔以及協議合同框架設計等重要經營問題，應由法律事務部門組織有關方面，作出系統論證和設計，作為項目洽談和運作的基本依據。對合資合作、市場并購、重大技術和裝備引進等項目，法律事務部門應就其中法律事項組織談判，并參與項目運作的全過程，及時研究解決相關法律問題，避免和減少糾紛發生。三是由隨意型向制度型轉變。企業應從強化制度建設入手，明確法律人員參與企業重大項目決策和運作的方式和程度，實現法律咨詢論證工作制度化、規范化和經常化。

3、強化合同監控。強化合同監控，能夠大大減少企業法律風險。一是實行合同集中管理。特別是大型集團企業，要重點加強所屬成員單位具有獨立法人資格企業的合同管理，由集團按規定程序進行審批，從源頭上防止經濟糾紛產生。二是實行合同網上監控。將涉及合同的各種數據錄入計算機，并對錄入數據進行網絡實時維護、審核、監控。三是實行合同文本標準化。推行合同標準示范文本和招投標示范文本格式，規范常用的合同文本，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。

4、加強訴訟管理。企業應將案件處理與改進管理有機結合，把側重點轉移到防范和控制上來，以案說法，把案例教育作為訴訟后的重要工作，避免同一性質、類型案件再次發生。一是搞好個案自我過錯分析。加強對新發案件和可能引發案件的事項進行分析研究。對因企業違約、侵權導致的糾紛，認真分析企業自身出錯原因；有針對性地采取防范措施。二是重視日常證據的收集歸檔管理。正確使用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險，做到未雨綢繆，防患于未然。

第五篇：建設施工企業法律風險與防范3

建設施工企業常見法律風險與防范

前言：建設工程施工工期長，牽扯到的主體多，法律關系十分復雜，可以說在建設工程的整個過程中都充滿了法律風險，如何識別風險、防范風險、化解風險不僅僅關系到企業的經營效益，嚴重者甚至影響施工企業的生死存亡。今天，我將就施工企業在各個階段常見的法律風險及其預防措施與諸位進行探討。

一、工程招投標階段的法律風險與防范

招投標簡單應付，走過程，清單報價故意或無意漏項，招致風險。

（一）常見風險

1、中標無效的法律風險

（1）投標代理機構泄密或惡意串通。（2）投標人泄露招標情況或標底。

（3）招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判。*北京中鐵與石油儀器勘探總廠、北京恒發房地產開發公司項目。（4）招標人違法確定中標人。

第五十七條 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。（5）投標人串標或行賄。

（6）投標人弄虛作假騙取中標。*掛靠、借用資質。

2、工程量報價風險

清單報價——單價固定報價方式 2003年7月開始，合理低價中標。發包方承擔工程量風險；施工單位承擔綜合單價風險。

（1）招標文件顯失公平：不少的招標文件中卻有這樣的規定：“招標文件所附工程量清單僅 供參考，投標人須根據招標人提供的施工圖紙和技術規范要求自行核實工程量后進行報價，本工程實行總價包干。”

（2）清單編制不規范，描述不清、漏項、缺項、工程量不符等等（3）對招標文件研究不透徹，投標報價不合理（4）對市場的潛在變化認識不足導致的風險（5）施工單位自身業務素質問題

項目劃分誤差、計量單位誤差、工程描述是否清晰、遺漏項目等等 *皇后大酒店工程：醇酸膩子

（二）風險防范

1、中標效力：首先對招標方資信、招標程序項目合法性進行審查，盡量避免使用非法方式中標。

2、報價：

（1）認真學習招標文件：風險界定、單價可調性（2）成本預測

（3）建立適當有效的詢價體系（4）提高清單報價水平——平衡報價（5）預留必要的風險費（3%-5%）

二、工程承包合同簽訂與履行的風險

一家企業合同管理水平首先看企業在履行合同種的簽證意識和能力尤其是送達。對于施工合同來講，有效地將工程量報告、停工通知等法律文件送達有為關鍵。

（一）合同簽訂階段風險

1、合同主體不當

防范：審查簽約主體的資格、資信、審查開發項目是否為合法主體或其合法繼承人。

* 聯建項目責任承擔：項目公司—聯建辦公室—一方名義簽訂。*三建與振陽房地產公司第九項目部 主體風險

2、合同文字、條款不嚴謹、不完整、先后矛盾 *無違約責任約定

* 管轄約定問題：三建與咸陽匯友、質量與價款糾紛分別約定管轄。

防范：

1、爭取合同起草權。

2、完善合同條款設計：生效日期、質量標準、竣工日期、工程量計算方式、合同解除權、糾紛處理方式、風險劃分、單價調整等

恒大項目：人工費包死。5.12 地震影響。

3、簽約應注意的細節：騎縫章、修改、（二）合同履約階段風險

1、應變更合同的沒有變更：主體變更、內容變更（造價、工期、付款等等）

2、應當發出的書函沒有發：工程款催告函、發包方原因造成的施工障礙處理等等。

3、應簽證的沒有簽證：*設計變更導致工程量增加僅有工程量簽證而無工期簽證。三建與三安房地產公司“三安大廈”案

4、應當追究的錯過了訴訟時效 *財務對帳單的中斷效力

5、應當行使的權力沒有行使，導致損失擴大

*合同履行抗辯權問題：中國八建與恒大合同簽的不好，但權力運用很充分。

6、應當重視證據資料的法律效力卻沒有得到足夠的重視。應當是原始的、與事實相關的、有蓋章簽名的、有明確內容的、未超過期限的。

防范：加強合同的過程控制

1、合同控制的內容對合同實施情況進行跟蹤，跟蹤對象主要包括（1）具體的合同事件：質量、工期、成本、分包商工作等；（2）對發包人及其監理工程師的工作進行跟蹤，他們是否及時下達命令做出答復、支付工程款等

（3）已完工程驗收、計劃和實際成本有無大的偏差等

2、合同信息管理

建立以合同為核心的，包括建立合同檔案管理系統、信息分析系統、信息反饋系統在內的合同信息管理體系。（1）確定合同簽訂、履行各階段的信息收集點 合同簽訂階段：各種信函、傳真、郵件、備忘錄等

合同履行階段：己方完成的工作、雙方對合同條件的變更、對方做出的解釋和承諾、第三方行為對合同影響等。（2）確定專門的合同信息收集機構和人員。（3）及時對信息進行處理，應對各種情況的變化（4）訴訟證據的收集與保存

三、工程質量風險

（一）施工階段風險：人員、材料質量、機械設備、方法因素、環境

（二）竣工驗收階段：

不按規定組織驗收造成的質量問題

擅自使用造成的質量問題：施工單位不承擔主體和結構之外質量責任 *工程交付證明* 三建與北苑房產公司案件 防范：

市場手段、法律手段、政府監管 加強質量管理、重視中間驗收。

四、工程造價風險

暫定合同——合同價——審定后的工程竣工結算造價（合同價款+簽證價款+補充協議調整價款+合同條款轉化為價款責任款項）——財務結算。

無嚴格約束-工程款撥付的主要依據-最終合同價款

（一）合同簽訂階段的工程造價管理

1、黑白合同：以白合同為準。

2、設計變更對工程造價的影響

司法解釋16條：“當事人對建設工程計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程款。

*注意簽證，并根據實際情況進行工期和費用索賠。（3）無效合同對工程造價影響

工程驗收不合格經修合格的，修復費由施工單位承擔。（4）審計機關審計后的審計結論對工程造價的影響 國有單位審計：財院合同：“”

*約定竣工結算不得超過審計結論一定比例的風險。

*合同中不約定以審計機構結論作為結算依據或者以雙方同意的審計機構的審計結論確定造價。

五、簽證與索賠

將簽證和索賠作為提高經濟效益的手段

（一）最高院《司法解釋》對工程合同的簽證規定

1、司法解釋第16條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。”

2、司法解釋第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”

（二）什么是簽證？簽證的法律特征

1、什么是簽證：工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。

2、簽證的法律特征：

(1)工程簽證是雙方協商一致的結果，是雙方法律行為；(2)工程簽證涉及的利益已經確定，可直接作為工程結算的憑據；(3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據。

3、有效的簽證：

（1）約定時限內；及時性（2）有權人員簽字；（3）內容齊備、明確（4）有扎實的基礎資料。

* 高中如遇華西大學、三建工程合同糾紛案。

*皇后大酒店簽證不明：有量無價、僅有工藝描述，沒有費用請求。工藝、材料變更導致的費用增加未及時簽證：金線米黃石材—珊瑚紅石材。

4、加強簽證與索賠的管理

（三）索賠

1、什么是索賠：工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主 7 張。

2、索賠的法律特征：

(1)與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主張權利的要求，是單方法律行為。

(2)與工程簽證涉及的利益已經確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益。

(3)與工程簽證一般不依賴于其他證據不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據。

（三）什么是索賠？索賠的法律特征

五、工程竣工驗收階段的法律風險及防范

（一）竣工的法律意義

確定了竣工日期、工程結算、優先權行使期限

確定竣工三種方式：驗收、提交竣工報告拖延驗收、轉移占有。

（二）常見風險

1、建設單位不及時組織驗收，或拖延竣工驗收

在施工合同中約定提交竣工驗收報告后一定期限內未提出異議視為驗收合格。

2、以質量不合格拖延驗收進程

加強質量控制、及早整改、無理要求細致說服，甚至向建設主管部門舉報。

3、驗收合格并交付使用后又以質量為由拒付工程款 做好分項工程質量驗收記錄、堅決不認可。

4、甩向竣工，或由于發包人原因導致工程無法按期竣工： 簽訂合同時對甩向竣工納入合同或補充協議中。三安大廈案。1999年交付

5、注意竣工驗收報告對工程竣工時間的確認

世紀春天項目：2007年9月15日交付，竣工報告竣工日期為2008年2月。實際竣工與驗收報告時間不一致，避免將驗收備案時間作為竣工時間。

六、工程結算階段風險 惡意拖延決算、壓低造價。

竣工日期：司法解釋14條：驗收合格、提交竣工報告、轉移占有。防范措施。

1、竣工結算條款約定，“發包人逾期不答復，視為認可或者按照財建[2004]369號《建設工程價款結算辦法》《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》規定辦理。

2、及時提交竣工決算文件，要求對方簽收，必要時進行公證。

3、對于業主拖延結算，果斷采取救濟措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、提起訴訟和訴訟保全、行使優先受償權。

高中如與華西大學案：已經辦理決算，又重新決算導致損失。

七、工程款優先受償權 建筑法286條：

工程款優先權行使條件：

1、有拖欠工程款事實

2、必須在工程竣工或者約定竣工之日起6個月內行使；*竣工理解

3、必須向發包方發出催告函并要求行使工程款優先受償權。

4、必須是適宜拍賣、折價的工程。

注意優先權行使的時效。

八、企業分包、掛靠、轉包存在的法律風險及規避和應對措施

（一）掛靠的法律后果

1、掛靠單位和個人以被掛靠單位所從事的行為承擔連帶責任。*余力工程處與陳杰唐康健案、*孫秦清借用直屬處資質加工承攬合同糾紛案。

2、掛靠單位和個人雇傭人員的勞動、工傷責任由被掛靠單位承擔。

規避措施

1、首先對掛靠方進行資信考察，資信不好的不予辦理掛靠手續。

2、掛靠方與發包方簽訂的合同必須進行審查，有可能加大被掛靠單位違約風險的條款要求修正。

3、對掛靠單位財務進行控制，或者要求其提供一定金額擔保。

4、要求掛靠方對其聘用人員辦理社會保險和人身意外傷害保險以轉移風險。

追索工程欠款的幾種非訴方式：

1、制作申訴書，提交當地建設主管部門、房管局、政府清欠辦、建筑業協會要求對欠款單位予以登記備案。

2、媒體曝光等等

3、主張工程款優先權。

4、對房地產開發企業：向當地房地產管理部門報告其拖欠工程款的情況，要求規劃、建設主管部門