第一篇：建筑施工建筑施工掛靠的法律風險的應用

建筑施工掛靠的法律風險

根據《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)、《建筑工程質量管理條例》 《建筑業企業資質管理規定》 的規定，掛靠屬于法律、法規、規章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》等合同一般都認定為無效。關于被掛靠企業與發包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋 的規定，只要是確有證據證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。

一、被掛靠企業的法律風險

1、對建設工程的安全質量承擔連帶賠償責任。

一是對建設工程本身不符合質量標準造成的損失，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任;二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產損失的，被掛靠企業與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發生，往往給被掛靠企業帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。

2、對建設工程的對外債務承擔法律責任。

被掛靠企業作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業承擔給付責任，當被掛靠企業再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。

3、因勞動、工傷爭議損害經濟利益和社會形象。

因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業，被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業的社會形象。

4、管理費可能被沒收。

司法解釋第4條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。

5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。

《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。”因此，被掛靠企業面臨行政處罰的法律風險。如果在施工中監控不嚴，還會引發訴訟，影響以后投標時的資格審查;另外，如果發生重大質量安全事故，掛靠人當然難逃刑事制裁，但被掛靠企業資質可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業來說就是滅頂之災。

二、被掛靠企業法律風險的防范

1、采用內部承包方式。

被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。

(1)將掛靠人聘為被掛靠企業員工。內部承包協議的簽訂雙方是施工企業和企業項目經理，也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此，被掛靠企業應當先與掛靠人(需有項目經理資質)簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質，最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。

(2)由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業名義進行支付。

(3)加強工程款的管理。現實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。

2、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。

這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。

3、嚴格控制合同履行過程中的風險。

(1)被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質量一旦出現問題，被掛靠企業所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業的生存。

(2)嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。

(3)完善勞務管理。被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業。

4、發生糾紛后，被掛靠企業應當審慎選擇是否暴露掛靠關系。

總包合同的效力取決于中標企業與建設工程發包方簽訂總包合同時是否已經存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業的資質，則投標企業與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效;如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業還沒有與其他企業或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業或個人實際施工，則中標企業與實際施工人之間是轉包關系，總包合同有效、轉包合同無效。

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業再簽訂一個正式的合同，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，發包方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。

因此，一旦與發包方發生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業或實際施工人，而非發包方。因此當總包關系發生糾紛時，被掛靠企業和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠人借用其資質承接工程(而被掛靠企業與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業和掛靠人都沒有法律風險。但對于發包方而言，總包合同無效，就意味著發包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發包方存在違約，被掛靠企業和掛靠人想對發包人進行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關系，主張總包合同有效。

三、掛靠人的法律風險

根據前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同都歸于無效。因此，掛靠人的法律風險由此產生：

1、工程質量不合格將無法獲得工程款。

根據司法解釋的相關規定，如果掛靠人所施工工程經驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現，發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款，還可以追回此前已經支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業之間，則應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。

2、總包合同無效后如果涉及“黑白合同”則喪失按“白合同”主張有利價款的依據。

司法解釋第二條 規定如果施工合同無效，“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現實中，發包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍。雖然司法解釋 規定的“應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機構認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中，有的是依據實際履行的合同結算、有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價、有的是按照實際施工人的資質等級來結算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說就存在風險。

3、“非法所得”可能被收繳。

司法解釋第四條規定掛靠合同無效后，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。

4、與被掛靠企業關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標的事情并不少見，而被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也是有的，一旦發生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

四、掛靠人法律風險的防范

1、狠把質量關，守住生命線。

由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質量問題。如果質量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但根據司法解釋的規定掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據。如果質量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權利的底氣，獲得相應工程款的可能性大大增加。

2、善于運用司法解釋直接向發包人主張權利。

掛靠人實際上就是司法解釋第二十六條 所稱的“實際施工人”，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，從該規定可以看出，掛靠人既可以起訴被掛靠企業索要工程款，也可以直接起訴發包方要求其償還，但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。如果發包人拒不付款而被掛靠企業又不予配合、被掛靠企業停業、破產等情況出現后，掛靠人可直接向發包人提起訴訟。

3、審時度勢地公開與總承包人之間的轉包關系。

如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人

在質量、工期等關鍵點上又必須符合發包方的要求)。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關系，繼續履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同，則兩者之間是轉包關系而非掛靠關系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉包違法而無效。但轉包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應適用已經備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。

蘇發鈞律師，四川發現律師事務所合伙人、黨支部書記，談判律師網(http://)創辦人，擅長公司、合同、建筑工程、知識產權訴訟及非訴法律實務。

向芳律師，四川發現律師事務所專職律師、四川大學法學碩士，四川省律師協會婦女維權專業委員會委員，擅長公司、合同、建筑工程、知識產權訴訟及非訴法律實務。

第二篇：建筑施工企業掛靠協議書

承 包 協 議 書

發包方：，住所：號，電話：法定代表人：，職務：

承包方：

根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》等法律法規的規定，雙方在平等、自愿、誠實守信的基礎上，達成如下協議，以供雙方共同遵守，并全面、正當履行。

第一條發包方是依法成立的有限責任公司，并具備相應的建筑物拆除資質，具體如下：

1、《企業法人營業執照》：注冊號：，注冊資本：人民幣萬元，實收資本：人民幣萬元，經營范圍：，營業期限：；

2、《建筑業企業資質證書》：證書編號：6，資質等級：，有效期：；

3、《安全生產許可證》：編號：，許可范圍：，有效期：；

4、負責人及專業技術人員具有相應的資質。

第二條承包方是完全民事行為能力人，能獨立地承擔民事責任，履行民事義務。

第三條發包方同意全權委托承包方作為其代理人，代為辦理如下事宜（詳見《授權委托書》）：

1、代為辦理工程的招標、投標事宜；

2、若中標，根據《中標通知書》的要求與招標人簽訂書面的合同文件；

3、全面負責工程的拆除工作，嚴格按照與招標人簽訂的合同文件履行義務；

4、全面負責工程拆除現場的安全工作，確保不發生人員損傷、財產損失；

5、其他事項：。

第四條根據本協議第三條的約定，若中標，則發包方同意將工程的拆除工作發包給承包方，由承包方以發包方名義自行開展拆除、現場安全等工作，并將存在的異常情況及時向發包方說明。

第五條由承包方以發包方名義與招標人進行有關工程價款的結算，具體工程價款金額、結算時間及支付方式等，由承包方與招標人在雙方簽訂的合同文件中予以明確約定，但發包方應當提供一切必要的協助義務。

第六條因拆除工程發生的人工費、材料費、機械費及相應的稅、費等全部由承包方承擔，與發包方無關；承包方應當及時交納有關稅、費；前期投標費用也由承包方承擔。

根據前款約定，因拆除工程產生的利潤全部歸承包方所有，發包方對此表示同意，沒有異議。

第七條根據雙方的約定，承包方同意向發包方支付承包費，具體如下：

1、數額：人民幣元整；

2、支付時間：；

3、支付方式：。

第八條若中標后，未征得承包方書面同意，發包方自行施工或擅自將該拆除工程承包給第三人，則應當向承包方支付人民幣元整的違約金，并賠償乙方的經濟損失。

第九條本協議未盡事宜，由雙方簽訂補充協議；與本協議具有同等法律效力。

第十條本協議爭議，同意提交合同簽訂地人民法院管轄。

第十一條本協議一式二份，雙方各執一份，具有同等法律效力。

第十二條本協議自雙方簽章之日起生效。

第十三條本協議簽訂于年月日。

發包方（蓋章）：承包方（簽字）：

法定代表人（簽字）：

年月日年月日

第三篇：建筑施工企業合同風險

建筑施工企業合同風險

所謂風險，就其字面而言，是指“遭遇危險，受損失或傷害的可能或機會”。對工程項目來說，風險是對項目產生不利影響的事件發生。作為建筑施工企業來說，所承擔的風險是指工程項目實施中的除規定為業主的風險以外的所有風險。其中，在不同階段所承擔的風險是不同的。可以將這些風險主要劃分為兩大類。

第一類，合同簽訂階段的風險。

在合同的簽訂階段，主要存在以下風險：

1、對國家的法律法規缺乏了解。在合同關系中，雙方當事人可以在不違反法律規定的情況下協商確定合同條款，但是法律法規有明確規定的，雙方必須遵守。在建筑法律關系中，由于涉及到公共利益，建筑關系各方都要受到國家許多強制性法律的約束，法律法規對工程項目的立項、參與工程建設的主體、工程質量安全標準等都有嚴格的規定，建筑關系各方必須在法律規定的范圍內簽訂合同。如果建筑施工企業對國家法律缺乏了解，就可能導致違反法律規定受到法律的制裁，承受合同無效帶來的后果，承擔本不應由自己承擔的法律和經濟責任。

2、合同訂立把關不嚴。工程施工合同是建筑企業一切風險的源頭，如果合同先天不足，勢必造成項目實施中的被動，合同履行過程中發生的問題，大都與簽訂合同時條款把關不嚴有關。在合同簽訂過程中，對合同相對方的資信審查是必要的，發包方資信的瑕疵可能會導致我們不能及時得到應得的工程款，勞務方資信的瑕疵可能會使我們不能完全有效地管理勞務隊伍，使工程質量、安全得不到保障等等。其他的合同條款約定不明，尤其針對本工程特殊情況的約定不明，如工程款的結算方法、工程款支付的條件、驗收的標準、結算的程序、期限等，容易導致對工程難以順利進行，引發爭議；有些條款甚至容易產生歧義，對自己產生不利的影響。

第二類，合同履行階段的風險。合同履行階段更是存在著許多潛在的法律風險，如包括工程款支付不及時對工程工期的影響，施工變更、現場洽商等是否及時進行簽證確認，工期延誤的處理，合同一方要求解除合同，工程停工、窩工對施工企業的影響及損失計算，合同外工程量的計價原則及付款時間、方式，業主、建設單位造成工程延期的責任，工程款結算的程序，工程保修款的支付期限，雙方往來函件、會議紀要、變更洽商記錄等關系工程決算的資料是否收集齊全并妥善保管等等。

施工企業的風險是必須面對的，我們雖然不能左右各種風險帶給我們的潛在危險，但是建筑施工企業可以通過自身努力來避免和化解風險，運用法律手段，減少糾紛，維護施工企業的合法權益。

第一，施工企業要加強法制觀念，用法律來武裝自己，用法律的武器來避免風險。一個法治社會，一切市場行為都要由法律來進行規范，企業的經營行為，離不開法制的軌道。施工企業領導要高度重視法律，依法經營，要做好法律宣傳工作，舉辦經常性的法律學習活動，領導、決策層要帶頭學，經營管理人員、施工管理人員要重點學，全體員工要普遍學習相關法律知識，提高企業的整體法律意識和法律知識水平。要重視法律人才的培養和儲備，在大家施工能力和水平相當的情況下，你也許就贏在法律知識上。

第二，要根據企業不同情況，配備專職法律服務人員，條件具備的，還應當成立企業內部的法律事務管理機構。

建筑施工企業遇到的法律問題之多，如果沒有專業的法律服務人員，是很難順利解決的。現在許多企業已經認識到了這一點，紛紛聘請了律師作為法律顧問，但是，由于建筑施工企業的特殊性和施工企業法律服務工作的專業性，如果將所有企業法律事務一攬子交給外部律師，一則費用過高，二則由于顧問律師的時間、精力和專業的問題，法律事務的處理質量不一定能夠得到有效保證。因此，并非任何法律事務都適于由聘請律師來完成。隨著企業規模的擴大，應該建立法律事務處理機構，配備專業法律服務人員，專門負責企業的日常法律事務工作，比如合同審核、公司法律事務、知識產權初步保護措施等。

企業內部的法律事務管理機構首先最重要的任務是協助企業領導人讓企業的組織和行為遵守法律的規定，實現依法經營管理，它也是企業領導人在法律方面的參謀和助手。其途徑有二：一是通過本部門直接的管理活動，如對企業法定代表人授權委托行為的管理，對合同的管理，對商標、專利和商業秘密的管理等等，約束和規范企業的行為；二是通過間接的管理手段，如參加、參與、建議、咨詢等方式，促使企業領導人和企業有關部門依法建立、健全各項管理制度，實施各項管理活動，進而實現將企業日常生產經營活動納入法制化軌道的目標。

公司達到一定規模的企業，應該建立公司總法律顧問制度，建立系統化的法律事務管理體系，由總法律顧問領導企業的法律服務工作。總法律顧問應相當于企業副總裁級別，以便于有效地調動資源實施管理，使公司的法律事務管理完全融入企業管理流程之中。

第三，建立一套嚴格的合同管理制度，從合同的洽談，到合同的審批，合同的簽訂、履行，要嚴格按照制度執行。合同管理制度應包括合同管理的組織網絡和制度網絡。組織網絡，是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構(包括專職機構和兼職機構)，使企業合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。從合同管理工作的發展看，企業法律事務機構作為合同的歸終管理部門，更有利于合同管理工作的開展。制度網絡，是指企業要就合同管理全過程的每個環節，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。建筑施工企業必須十分重視合同及合同管理。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理；凡涉及合同條款內容的各部門都要統一起來管理。同時還要注重履約全過程的情況變化，要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。

第四，成立高效的合同談判班子，施工企業必須抽調工程技術、法律、造價、財務等各方面的人才，組成高效的談判班子，才能在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態，以增加談判的力量，提高風險識別能力。

第五，將合同的洽談、審核、審批權利分開，分別把關，降低合同風險。對各級被授權談判簽約人員，授權權限一定要明確，不允許超越權限。從合同洽談開始，就要進行風險管理。經營人員或談判班子經過合同談判，合同內容基本確定后，在合同簽訂前，應將合同文本送至企業相關部門，主要是法律事務部門，進行條款的審核，以防止存在合同陷井，避免風險；經過審核通過的合同，再送至決策人，進行審批；經過審批之后，方可簽訂合同。在合同簽訂后，雙方對合同條款進行協商變更所簽訂的補充協議等，應該同樣按照原來的程序進行審核審批手續進行。

第六，合同履行過程中，要依法積極維權。合同簽訂以后，參與合同談判的人員應向工程施工人員進行合同交底，將合同洽談中發現的對施工企業有利和不利的條款統統向施工管理人員交代清楚，使施工管理人員在施工過程中加以注意，對我們有利的要積極索賠，爭取高收益，對己不利的要盡力避免；在工程施工過程中，施工企業應嚴格按照合同約定的條款及期限履行合同。

工程項目部最好配備專職或兼職的合同管理人員。這些合同管理人員必須經過一定的培訓以后上崗，要配合項目部負責人，根據合同約定對工程索賠等有關事項及時整理資料要求簽證；負責收集整理與業主單位的簽證，在業主等單位無理拒簽有關材料時要及時固定證據；根據合同的約定對相對方的來函在規定期限內及時回復；負責各方之間往來函件的簽收和送達；在業主單位等違約時及時發函督促其履約并同時固定證據等。

第七，要及時維權。施工企業權利受侵害后，應當及時維權，不能聽信某些業主的花言巧語，喪失最佳索賠期。在工程施工過程中，如果業主有嚴重違約行為，導致施工企業無法施工的，施工企業完全可以根據合同約定進行停工，在業主單位糾正違約行為后再行施工；

有些工程項目經過竣工驗收后，業主方應付的工程款如果未付足，我們完全可以要求業主方將拖欠的工程款支付之后，再向其交付工程；根據《合同法》規定，在工程竣工交付之后的六個月內，施工企業享有工程價款的優先受償權，這一權利甚至優先于銀行的抵押權，作為施工企業，一定要用好用足這一權利切實維護自己的合法權益。

在建筑企業發展的現階段，對建設項目進行風險控制已成為一項非常重要的工作，它關系到建設項目能否順利進行并完成，關系到建筑施工企業的未來。只有從源頭防范可能出現的經營風險，過程中控制施工風險，不斷完善項目管理方法，發現問題及時解決，才能實現企業的目標。

第四篇：建筑施工企業法律風險防控機制

建筑施工企業法律風險防控機制

建筑業由于其自身的特點，在運行過程中往往會涉及到非常豐富的社會關系和十分復雜的技術與管理問題。同時，隨著市場經濟的深入發展，人們的生活節奏不斷加快，社會環境瞬息萬變，建設工程項目（尤其是大型工程項目）所涉及的不確定因素日益增多，建筑施工企業面臨的風險也越來越多，管理者因決策或操作不當所可能導致的風險損失也會越來越大。在建筑市場競爭日益充分而導致的施工企業經營微利化趨勢下，企業精細化管理化的時代已經到來。對于企業管理者而言，早日將風險防控機制引入本企業經營管理之中，將會使其最大可能地將企業或工程項目處于“受控”狀態，最大限度地降低經營風險，從而最大程度地提高投資效益。在我國目前面臨國際金融危機的嚴峻考驗、建筑市場仍然不夠規范而導致存在不確定因素增加的情況下，建筑施工企業加大風險防控成本、居安思危，無疑是一種明智的選擇。

本文擬對建筑施工企業法律風險防控機制的建立與專業律師在建筑施工企業法律風險防控機制運行中的角色問題進行論述，以供相關專業人員參考。

一、法律風險防控的定義、原則、目標

所謂法律風險，是指企業有關部門、分支機構或者個人由于其履行企業有關管理職責的行為違反法律法規、企業規章制度而導致的可能遭受法律制裁、行政處罰、重大財務損失和聲譽損失的風險。

法律風險防控是筑施工企業的一項重要管理活動。它是指建企業通過法律風險防控部門（企業設立的專門負責各類法律風險防控職能的部門、團隊或崗位）與企業各職能部門、各施工項目管理機構以至企業全體員工通過共同執行企業的法律風險防控制度，在企業運行過程中實現企業對經營管理活動中法律風險的有效識別和管理，促進全面風險防控體系建設，確保依法、安全經營，提高經濟效益。

企業法律風險防控的原則是預防為主、安全第一、全程受控。

法律風險防控制度建設是企業文化建設的一個重要組成部分，建筑施工企業通過加強風險防控文化建設，并將法律風險防控文化建設融入企業文化建設全過程中對于樹立企業全員主動守法、習慣守法、以守法創造價值的經營理念，推行企業追求的誠信與正直的價值觀念具有重要意義。

二、建筑施工企業法律風險防控體系的建立

企業應當建立與其經營范圍、組織結構和業務規模相適應的法律風險防控體系。企業風險防控體系應包括以下基本要素：

1、企業法律風險防控基本政策；

2、法律風險防控部門的組織結構和資源；

3、法律風險防控計劃；

4、法律風險識別和管理流程；

5、法律風險防控培訓與教育制度。

相比而言，企業首先要確定各組織機構的法律風險防控職責，它是企業法律風險防控機制的基礎。

（一）董事會的法律風險防控職責

董事會應對企業經營活動中的法律風險可控性負最終責任，其主要履行以下法律風險防控職責：

1、審議批準企業的法律風險防控政策，并監督法律風險防控政策的實施；

2、審議批準高級管理層提交的法律風險防控報告，并對企業管理法律風險的有效性作

出評價，以使法律風險防控缺陷得到及時有效的解決；

3、授權董事會下設的法律風險防控專員對企業法律風險防控進行日常監督；

4、企業章程規定的其他法律風險防控職責。

負責日常監督企業法律風險防控的董事會下設的法律風險防控專員應通過與法律風險防控部門負責人單獨面談和其他有效途徑，了解企業法律風險防控政策的實施情況和存在的問題，及時向董事會或高級管理層提出相應的意見和建議，監督法律風險防控政策的有效實施。

（二）監事會的法律風險防控職責

企業監事會主要負責監督董事會和高級管理層法律風險防控職責的履行情況。如果發現企業經營管理中發現重大法律風險，監事會成員有權依據企業章程責成有關部門及時處理，如有必要，可以提交企業股東會形成決議

（三）高級管理層的法律風險防控職責

企業高級管理層應有效管理經營中的法律風險，其主要履行以下管理職責：

1、制定書面的法律風險防控政策，并根據法律風險防控狀況以及法律、法律和規章的變化情況適時修訂法律風險防控政策，報經董事會審議批準后實施；

2、貫徹執行企業法律風險防控政策，確保發現違規事件時及時采取適當的糾正措施，并追究違規責任人的相應責任；

3、任命企業法律風險防控部門負責人，并確保其工作的獨立性；

4、明確企業法律風險防控部門組織結構，為其履行職責配備充分和適當的管理人員，并確保企業法律風險防控部門的獨立性；

5、識別企業所面臨的主要法律風險，審核批準企業法律風險防控計劃，確保企業法律風險防控部門與內部審計部門以及其他相關部門之間的工作協調；

6、每年向董事會提交企業法律風險防控報告，報告應提供充分依據并有助于董事會成員判斷高級管理層管理企業經營中法律風險的有效性；

7、及時向董事會或其法律風險防控專員、監事會報告任何重大違規事件；

8、企業法律風險防控政策規定的其他職責。

（四）企業法律風險防控部門的法律風險防控職責

企業法律風險防控部門應在其負責人的管理下協助高級管理層有效識別和管理企業所面臨的法律風險，履行以下基本職責：

1、持續關注法律、法規和規章的最新發展，正確理解法律、法規和規章的規定及其精神，準確把握法律、法規和規章對企業經營的影響，及時為高級管理層提供相關建議；

2、制定并執行企業法律風險防控計劃；

3、審核評價企業法律風險防控各項政策、程序和操作指南的合法性，組織、協調和督促企業業務部門、各分支機構對各項政策、程序和操作指南進行梳理和修訂以確保其符合法律、法規和企業管理制度的要求；

4、協助企業培訓和教育部門對員工進行法制宣傳、專項法律事務培訓，包括新員工的法律知識培訓，以及所有員工的定期法律業務培訓，并成為員工咨詢有關涉法事務問題的常設聯絡、服務部門；

5、組織制定企業法律風險防控程序以及工程項目法律風險防控手冊等內部管理制度，并及時評估企業內部制度和操作指南的適當性，為企業各部門、各分支機構恰當執行法律、法規和規章提供指導；

6、積極主動地識別和評估與企業經營活動相關的法律事務風險，包括為企業參與重大項目投標、簽訂重要合同、制定項目管理規劃、進行企業資產重組等重大事項提供必要的合法性審查，識別和評估企業人力資源管理、財務管理、項目管理等活動中的法律風險；

7、實施對有代表性的重大法律事務的法律風險評估和測試，如重大工程項目全程法律

服務，包括全過程跟蹤項目實施過程中的有關法律問題處理情況，參加合同交底工作，對于項目實施中的簽約行為、簽字行為、索賠與反索賠等行為進行規范，及時收集有關可能引起爭端事項的相關證據，并進行相應的調查。法律風險評估測試結果應按照企業的內部法律風險防控程序，通過企業法律風險報告流程及時報告，以確保有關問題及時得到處理；

8、針對企業出現的糾紛，包括已經啟動程序的訴訟（或者仲裁）案件、勞動爭議仲裁案件或者其他投訴、群體性事件以及可能發生的有關存在法律風險的爭端等，及時向企業高級管理層提出分析報告，確定應對思路，以便及時處理，減少風險損失。

企業法律風險防控部門負責人應全面協調企業法律風險的識別和管理，法律風險防控部門應當根據法律風險防控計劃履行職責，定期向高級管理層提交法律風險評估報告。法律風險評估報告主要包括以下內容：

1、報告期法律風險狀況的變化情況；

2、已識別的違規事件和法律缺陷；

3、已采取的或建議采取的糾正措施等。

三、施工項目的法律風險防控

建筑施工企業承建建設工程項目既是一種投資行為，更是一種法律行為，因此施工項目的法律風險防控是企業法律風險防控的核心工作。企業對施工項目實施的全過程進行風險防控，在工程實施中加強風險的控制。

法律風險防控也是企業各層次管理人員的任務之一，企業應在項目組織中全面落實風險防控責任，建立風險防控體系。

（一）施工項目的法律風險防控計劃

針對企業承建的所有施工項目均應在開工建設以前制定施工項目法律風險防控計劃。對于中標價款在企業確定的重大項目標準以下的工程項目，項目法律風險防控計劃由項目經理部制定，經企業法律風險防控部門審查通過后，上報企業高級管理層批準后實施。對于中標價款在企業確定的重大項目標準以上或者盡管中標價款在企業確定的重大項目標準以下但企業特別確定為重大工程項目的工程，必須由項目經理部與企業法律風險防控部門共同制定項目法律風險防控計劃，經企業高級管理層審查通過后，上報企業董事會批準實施。

施工項目的法律風險防控計劃應當包括以下內容：

1、本項目法律風險防控機構的人員組成、職責范圍；

2、項目風險識別方案；

3、項目風險評估方案；

4、風險損失的估計方法；

5、項目風險響應計劃；

6、風險預警方案；

7、風險監控方案。

（二）施工項目法律風險防控的職責劃分

項目經理部負責人對本項目的法律風險防控承擔直接責任。

項目經理部應設法律風險防控崗位，以便及時按照項目法律風險防控計劃實施風險防控。重大工程項目應設專人負責法律風險防控。

企業法律風險防控部門應當指導各施工項目的法律風險防控工作，及時收集有關項目實施中的重要法律風險信息，研究處理方案，按照企業法律風險防控計劃規定的流程交由項目經理部及時實施。

重大工程項目的法律風險防控工作，應由企業法律風險防控部門派員參與。

（三）施工項目實施中法律風險的管理

1、施工項目實施中出現法律糾紛案件，必須由項目經理部及時出具專項報告，經企業法律風險防控部門審核，上報企業高級管理層批準后實施；

施工項目實施中出現重大法律糾紛案件，應由企業高級管理層統一負責，企業法律風險防控部門負責人與項目經理部負責人分工組織，企業法律風險防控部門具體實施，項目經理部和企業其他部門予以配合。

2、企業承建的所有施工項目的招投標文件、施工協議書、重要的分包合同、材料設備采購合同、工程保險單等文件均應向企業法律風險防控部門提供備案副本。

企業法律風險防控部門對于項目經理部提供的招投標文件、施工協議書、重要的分包合同、材料設備采購合同、工程保險單等文件提出的法律風險意見，項目經理部應當及時處理。

3、項目實施過程中，如果涉及到合同變更、終止等事項必須報經法律風險防控人員審查方案，經審查后方可實施。

四、企業法律風險防控績效的考核制度和獎懲制度

1、企業應建立對管理人員法律風險防控績效的考核制度，主要體現在依據企業各組織機構的法律風險防控職責，定期對其工作情況進行評價，實現量化考核，并作為對企業各組織機構、各級人員獎懲的標準。

另外，企業還應建立有效的法律風險問責制度，嚴格對違規行為的責任認定與追究，并采取有效的糾正措施，及時改進經營管理流程。

2、在績效考核的基礎上，企業應當對各級組織機構和人員實施獎懲制度，即：

（1）對于在促進企業依法經營，避免或者挽回企業重大經濟損失，實現企業資產保值增值等方面做出重大貢獻的法律風險防控工作人員給予表彰和獎勵；

（2）企業法律風險防控工作人員玩忽職守、濫用職權、謀取私利，給企業造成較大損失的，應當依法追究其法律責任。

（3）企業有關部門負責人對于法律風險防控部門不予配合，或者對法律風險防控部門工作人員依法履行職責打擊報復的，由企業予以通報批評或者警告；造成嚴重后果的，依法承擔相應的法律責任。

五、專業律師在建筑施工企業法律風險防控機制運行中的作用

建筑專業律師由于其具備熟悉建筑業基本規律和建筑法律法規的自身優勢，同時，建筑施工企業經營的微利化趨勢迫切需要律師提供法律服務向前期、向縱深延伸。因此，建筑專業律師理應成為建筑施工企業在風險防控中確定法律顧問和咨詢專家時的首選。

（一）建筑專業律師是企業法律風險防控制度最佳的制定者或者評審者

建筑專業律師擔任企業法律顧問時，由于其具備較為豐富的專業知識和理論經驗，他們應當是企業法律風險管理部門最佳的指導者，因此由建筑專業律師參與企業法律風險防控機制的建立、有關制度的制定或者對企業法律風險防控制度的評價，應當能夠起到十分重要的作用。

（二）從建筑施工項目風險防控的要求看，針對大型的承包項目，建筑專業律師擔任項目經理部的風險防控人員或法律顧問，能夠及時為項目實施提供全過程的咨詢服務。建筑專業律師在為建筑施工企業提供項目法律服務中其可參與的工作如下：

1、項目風險的預測與識別階段

在該階段，當風險因素呈現萌芽狀態時，建筑專業律師能夠運用專業法律知識，及時給項目經理部出具法律咨詢意見書，以便找出風險因素及其原因。

2、項目風險的評估與分析階段

項目經理部通過對建設工程項目風險因素進行評估與分析，能夠對各種風險進行定量分析，并估算出各種風險發生的概率及其可能導致的損失大小，從而找到該項目的關鍵風險，為重點處置這些風險提供科學依據，以保障項目的順利進行。

項目的風險很大程度上是一種法律風險。建筑專業律師在給項目經理部提供項目全過程的法律服務中，可以及時從法律的角度進行風險評估分析，為項目經理作出風險處置決策提供重要的參考依據。

3、項目風險的處置階段

項目風險的處置是指項目經理部通過采取具體措施對項目風險進行處理，以解決項目風險給其帶來的不利后果。

項目風險處置的方式主要包括：風險回避、風險控制、風險自留和風險轉嫁。對不同的風險可采用不同的處置方法，對一個項目面臨的各種風險，應綜合運用各種方法進行處理。項目風險的處置，對項目經理部進行的項目風險原理而言是最重要的一個階段，處置方法選擇是否得當，直接影響到風險處理效果，影響項目的投資效益。

建筑專業律師以其具備專業與法律相結合的綜合優勢，可以幫助項目經理部在風險防控方面建立預警機制，有效地規避項目風險；對已存在的項目風險因素，則可以為項目經理部提供法律意見，以確定最佳的處置方法，使項目經理部以最低的成本處置最大范圍的風險因素。避免由于風險處置不當，導致各方矛盾激化，而使項目風險不可控制狀態，加大項目經理部處置風險、管理項目的成本。

當然，建筑專業律師都不可能代替建筑施工企業的管理人員、技術專家去管理項目，但他們可以為企業提供一面法律“防火墻”；在項目經理部處置其與其他各方主體間的利益沖突時，他可以充當項目經理在法律方面的顧問。在目前建筑施工企業精細化管理模式日益成熟、工程建設風險防控日益為各方主體所重視的情況下，選擇建筑專業律師擔當風險法律顧問無疑是建筑施工企業在項目管理和法律風險防控方面的一種必要手段。

第五篇：建筑施工企業內部承包經營法律風險控制講座

建筑施工企業內部承包經營法律風險控制講座情況匯報

時間：2009年8月5日星期三

地點：金華市晟元集團公司大樓12樓會議室 承辦人：金華市建筑業協會

主要目的：建筑施工企業內部承包經營法律風險控制 主講人：浙江省建筑業知名律師、浙江騰飛金鷹律師事務所 趙全強律師

電話：*** 主要介紹四個方面的問題：

第一、簡要介紹建筑施工企業內部承包經營的背景及法律依據； 第二、建筑施工企業內部承包行為的法律適用及法律效力； 第三、承包人的行為及其性質，也就是說承包人出了事，是否要施工企業來埋單；

第四、在內部承包過程中產生了糾紛，承包人不管了或跑了，施工企業怎么辦。

一個概念要清楚：內部承包人包括：企業在冊的項目經理，還有一種就是實際施工人，與企業沒有職務關系。

首先講第一部分：建筑施工企業內部承包經營的背景及法律依據 主要的依據有三個：

1、1988年2月27日，國務院有一個《全民所有制企業承包經營責任制暫行條例》，在這個條例中，要求企業按照責權利相結合的原則，建立健全內部承包經營行為；

2、1987年10月10日，財政部、國家計委、建設部《關于改革國營施工企業經營機制的規定》，第二點規定：“施工企業內部可以根據承包工程的不

同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊對或專業承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算；也可以由現行的施工隊進行集體承包，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。”

對項目經理進行了定義，規定項目經理是從企業法人的委托，與本企業法人簽訂承包合同，對項目進行管理，實際上就是企業在項目上的代表。目前，這二個文件都已經廢止了，但是新的項目負責人制度又還沒有建立起來，同時，近些年來，由于內部經營承包產生的糾紛呈上升趨勢，因此企業在這種模式下經營就必須重視有關的風險防范。目前，企業從減少風險的角度出發，應該盡量減少這種模式，但是實際上是不可能做到的，而且規模越大，這種模式的經營就占比越大，有些大公司產值一百個億的，可能80—90%都是內部承包經營模式操作的。對這個現狀，管理層也非常清楚，總體的思路就是：讓市場去決定！只要不出問題，一般是不會來查的。

第二部分：建筑施工企業內部承包行為的法律適用及法律效力問題，講一個案例：內容是一個企業的在冊項目經理與企業簽訂合同，明確要求項目經理自負盈虧。工商部門認定：?應按有關規定由項目經理全面負責施工，但在XX年—XX后之間，項目經理沒有領取營業執照，違反了相關規定，自負盈虧超出了項目經理職責，構成無照經營。

從此案例看出在簽訂內部承包合同時，不能注明要求項目經理自

負盈虧，也就是說最終還是要企業來負責。對此案例，浙江省建設廳也沒有答復。

施工需要資質，企業有資質，實際施工人沒有，所以就產生掛靠。內部承包制發展到現在，我們很多企業都不敢做了，就是因為問題太多。現在大部分人都認為，為了幾個點的管理費，而要承擔無限的風險，不值。內部承包制實際上完全建立在誠信的基礎之上，所以如果要做，必須把握好兩點：一是選好人，這是最重要的，人選好是基礎，人選不好，就很難控制；二是進行事前、事中、事后的控制。

怎么來進行控制？

一、企業工程款的控制。比如：實際承包人去甲方提取了工程款后走人。

1、如何認定實際施工人的責任？

2、對這種情況如何控制？ 目前，法院的認定，如果在合同中有一條約定：“所有工程款必須匯入乙方指定賬號，賬號

，否則視為甲方沒有支付。除乙方有書面授權外，甲方不得轉付相關材料、人工等款項，也不得以現金、承兌匯票、支票等方式支付給任何個人，否則視為甲方沒有支付工程款給乙方。”有這么一段話，法院一般都傾向于乙方，但是個案在上訴時，二審法院加了一句話：認為如果實際施工人將款項全部用于工程項目，那就可以認定為支付；如果實際施工人無法證明款項用于工程，那么乙方沒有責任。在這個個案中，由于實際施工人無法證明，所以維持原判，乙方免責。

當然也有敗訴的案例，案情內容完全相同，就是在合同中這句話

少了一半，賬戶沒有注明，而且實際施工人多次向甲方領取工程款，乙方沒有提出異議，法院據此認定乙方視同認可，判定乙方有責任。

因此，在這一方面必須注意以下四點：

1、合同上必須約定這句話，一個字都不能少；

2、一旦出現這方面問題，必須立即提出企業現實際施工人沒有任何關系（不管是否真的有關系）；

3、在于實際施工人接觸的過程中，必須有證據意識，保留原件。在向對方發出的函件中，必須寫明內容，包括：目的、我們的主張等，最好叫他簽收；

4、如果對方不肯簽收，我們可以到公正處做公正函寄過去，也可以用郵政特快專遞寄去，并在信封上寫明內容，附件必須保管好。法律講的是證據，是法律事實；百姓講的是客觀事實，兩者不等同。

二、那么內部承包合同有沒有法律效力？如果出現糾紛應該怎么辦？

首先一點：項目經理與企業簽訂的自負盈虧型的合同在杭州基本是認定無效的。實際承包人與企業簽訂的合同肯定無效。

合同有效的，按合同辦；合同無效的，按有關法律辦。按照最高人民法院的司法解釋，合同無效的，可以參照施工合同來付款。

無效合同有時對施工企業來說是有利的，違約責任沒有了，但是質量必須不出問題。一般來說無效合同的判決有三種情況：

1、支持施工企業；根據權利義務對等原則，如果能證明造成損失的原因與合同無效沒有關系，完全是甲方與實際施工人的責任，那么就成立。

2、甲方與施工單位分攤；合同無效甲乙方都有責任，一家一半分攤。

3、不支持施工企業；意思是說：施工單位明知合同無效，還要簽訂，說明施工單位故意把行為放在法律之外，所以法律對其利益也沒有必要進行保護。

案例：溫州中院，一實際施工人找到項目，甲方要求交納200萬保證金，實際施工人找到施工單位，簽訂施工合同，實際施工人直接交納了200萬保證金給甲方，結果甲方走人。實際施工人將甲方、乙方告上法院。溫州中院一審判決乙方賠，然后由乙方向甲方追究。

乙方不服，上訴到省高院，省高院二審：一點認為“實際施工人沒有證明200萬保證金先到乙方賬戶，然后再從乙方賬戶到甲方賬戶，所以與乙方無關，由實際施工人向甲方追究。二點認為施工單位與實際施工人之間不論是掛靠還是轉包，都肯定無效，且雙方都有過錯，所以施工單位對甲方不能返還部分承擔50%的責任。

三、實際施工人的行為有哪些與施工單位有關聯： 一是職務行為；二是表見代理。

也就是說只要存在以上兩種情況的一種，實際施工人的行為就要施工企業承擔責任。

因此必須分清是哪種情況，如果是職務行為的，施工企業必須認定實際施工人與企業沒有任何關系，不是企業員工。因為職務行為必須有一定的服務內容、勞動報酬等勞動關系。舉證責任在對方。如果是表見代理（就是沒有代理權的一方，由于相對方有確鑿的理由相信

其有代理權，且相對方沒有過錯，在這種情況下，法院將認定其有代理權。）。比如：實際施工人私制一個項目章，并多次使用，甚至與施工企業的公章同時出現在一些文件中，而對此種情況施工單位沒有任何反應，沒有向實際施工人提出過異議，在這種情況下，法院將認定實際施工人為表見代理行為。

處理這類糾紛時，一般情況下企業老總不必自己上法庭參加調查，而是請律師出面，有利于隨機應變。

四、財務風險的控制。

對施工企業財務來說，賬戶的錢進出必須做到明明白白，施工企業太復雜。有一個案例：一個承包人把下面班組的押金收到企業的賬戶里來，結果工程因故停工，班組要求返還押金并賠償損失，最后經過努力，法院認定沒有合同關系為由勝訴。

1、賬戶上進來的錢必須明白，過一過的資金都不行，一過就會產生相應的責任，必須是明白錢；

2、施工企業的官司以后會越來越復雜，誰都無法保證能勝訴；

3、借款要慎重。在施工過程中，承包人資金緊張是十分正常的現象，承包人向企業借款是普遍現象，在這個環節，必須做到清清白白的借款協議，與工程一點關系沒有。甲方就是施工企業，乙方就是承包人個人。款項最好由企業賬戶直接打到承包人個人賬戶上去。如果需要企業代付人工費、材料費等，必須承包人寫委托書。

4、許多企業在收取管理費時都有這樣的規定：如果承包人沒有按時上交管理費，將按轉借款行為進行管理，收取利息，并由承包人

寫好借據。這樣的做法存在一定的風險，因為企業只有借據，沒有資金出借的證據。

5、借款合同的法律效力。（非金融）企業與企業之間借款合同無效。（也就是說隨時可以向對方追討），利息非法，應該上交。企業與個人、個人與企業、個人與個人合同有效，利息不能超過銀行同期利息的4倍。（各地有所不同）

6、借款的擔保、抵押手續必須有效。如房產抵押的，必須到房產交易中心去登記，動產質押的到工商部門去登記備案等等。不能拿著證書了事。

7、借款的訴訟時效一般為兩年，最長保護期為20年。

五、勞務風險的控制。

1、一般來說，企業對勞務用工糾紛都要承擔連帶責任。個人承包經營，違反規定用工，造成人員損失的，發包方承擔連帶責任；有資質的勞務分包企業，則施工企業可以免責。

2、對企業來說，勞動合同法的規定風險很大，按照規定：一個月不簽訂勞動合同的，必須支付雙倍工資；一年內不簽訂勞動合同的，就必須接納為長期員工，享受一切待遇。專門成立勞務公司，可以一定程度上避免風險。

六、承包人價款結算的風險控制

1、內部承包合同明確“以業主確定的造價為結算依據”；

2、提交的結算書需要承包人確認；如果沒有承包人的確定，如果結算書產生糾紛，承包人會借機向施工企業要求賠償；

3、承包人訴訟風險控制：訴訟有風險，企業要進行風險評估；在訴訟之前，必須對存在風險進行評估，比如：施工企業自身存在問題，如工期延誤等，被對方反訴損失會更大；

4、適時出具“承諾書”分清責任，控制訴訟風險；必須由承包人出氣承諾對外債權債務自己承擔；

5、進度款支付規范，先憑證后付款，不超付、付給其他人要有承包人委托書。

七、項目部印章的控制

1、項目部印章可以用，也可以不用，根據企業的具體需要定。如果要用，那么必須辦理審批手續，企業必須留樣在辦公室；作廢后要及時收回；

2、印章不是決定訴訟成敗的唯一因素。

八、執行力度加大后所帶來的問題

1、如果收到協助執行通知書，首先企業必須立即提出異議，說實際施工人沒有工程款可拿；

2、收到協助執行通知書，立即禁止公司的錢支付給實際施工人；

3、如果一定要付人工費、材料費，業主方有余款的，最好由業主方去支付；

4、最后一定要付的，那么就走司法程序，由法院判決后來執行。

九、刑事責任部分

與施工企業有關聯的主要有以下幾個罪名：

1、合同合同詐騙；比如：其目的就不是為了來造房子的，就是

為了收保證金的；

2、職務侵占；實際施工人將工地上的材料拉走。法院最后判決以職務侵占罪判處有期徒刑5年；職務侵占必須有一定的職務為定罪要件。

3、侵占；比如：在委托保管物品期間，將物品卷走。沒有職務上的因素，可以用這個罪名；

4、偽造證據。

本次學習，所講的內容與建筑業關聯度很大，許多東西是直接可以操作的，建議公司全體員工進行學習。