第一篇：金融危機形勢下企業(yè)如何應對與防范勞資法律風險

金融危機形勢下企業(yè)如何應對與防范勞資法律風險

2011-1-13 金融危機形勢下企業(yè)如何應對與防范勞資法律風險

內(nèi)蒙古典澤律師事務所 趙志忠

摘 要

2008年下半年不期而至的金融危機，無異于全球經(jīng)濟領域的一場大地震，其影響之大已經(jīng)遠遠超出了許多經(jīng)濟學家和企業(yè)家的預料，由此給眾多企業(yè)帶來的影響也是非常巨大的。中國因為是發(fā)展中國家且WTO協(xié)議規(guī)則也是分階段實施到位，國內(nèi)市場并沒有完全對全球開放，所以受到的沖擊不是特別大，但是這并不代表此次金融危機對我國就沒有影響。由于我國許多企業(yè)對日常法律事務缺乏專業(yè)化管理，潛在風險較高，在金融危機的影響下，我國企業(yè)的法律風險系數(shù)將會逐步增高。伴隨外部需求的急劇萎縮，國內(nèi)一些企業(yè)出現(xiàn)資金鏈斷裂等狀況，不少企業(yè)在經(jīng)營上受到?jīng)_擊，潛在的法律風險也日漸顯現(xiàn)，合法債權(quán)可能得不到有效追償，少數(shù)企業(yè)甚至出現(xiàn)涉嫌犯罪的現(xiàn)象。上述法律風險如果得不到準確預見和及時處理，不少企業(yè)將有可能走向衰落、倒閉和破產(chǎn)，最終影響投資者利益，導致勞動者失業(yè)，不利于社會和諧。很顯然，上述現(xiàn)象的產(chǎn)生，與企業(yè)潛在的法律風險是有必然聯(lián)系的，且這些法律風險給企業(yè)造成了巨大的影響，有的甚至是顛覆性和毀滅性的,而企業(yè)法律風險中勞資關系法律風險無疑是最基礎，最重要的法律風險。當前，企業(yè)只有比平時更加重視規(guī)范經(jīng)營、合法經(jīng)營，預見和防范法律風險，才有可能順利渡過此次金融危機。

筆者作為專門為公司企業(yè)提供專業(yè)法律服務的律師，無論從職業(yè)特點上還是從學法之人的意趣上，均對企業(yè)如何應對與防范法律風險有著極高的熱情和濃厚的興趣。根據(jù)自己多年的從業(yè)經(jīng)驗，結(jié)合企業(yè)的現(xiàn)狀，提出了一些不成熟的觀點和建議，渴望律師同仁及社會各界交流并予賜教。

關鍵詞 金融危機 勞資法律 法律風險 必要性 引 言 2008年10月，被冠以全球玩具企業(yè)巨頭的合俊玩具廠倒閉。同月，全國最大的印染企業(yè)江龍控股由于資金鏈斷裂而轟然坍塌。上述案件的發(fā)生，是由于企業(yè)不重視日常事務法律風險的防范造成的。有些企業(yè)甚至都不知道自己的公司是否存在法律風險，且大部分企業(yè)并沒有設置專門的法務部門，因此，在金融危機發(fā)生后，企業(yè)潛在的法律風險將會全都爆發(fā)出來，將企業(yè)再次推到風口浪尖上，對企業(yè)的發(fā)展是極為不利的。隨著金融危機的發(fā)生和影響日益擴大，企業(yè)以及的法律風險也隨之增加。如何應對和防范金融危機下的法律風險，是許多企業(yè)必須認真考慮的重大問題。

基于以上現(xiàn)狀，內(nèi)蒙古典澤律師事務所針對“金融危機給企業(yè)所帶來的影響及如何防范與應對勞資關系法律風險”這一課題專門組成調(diào)研組，特派兩名律師助理依據(jù)呼和浩特市司法局下發(fā)的《關于全市司法行政系統(tǒng)調(diào)研工作的通知》（呼司通字【2009】第5號、第6號）精神，開展了企業(yè)涉法事務調(diào)研活動。根據(jù)調(diào)研了解到的各企業(yè)在金融危機形勢下勞資方面出現(xiàn)的法律風險，并結(jié)合我所多年為公司企業(yè)提供法律服務的經(jīng)驗，本文從法律風險的概念和特征、企業(yè)防范法律風險的必要性、企業(yè)勞資法律風險的種類、企業(yè)勞資法律風險的防范和應對以及企業(yè)如何建立系統(tǒng)的法律風險防范機制等五個方面闡述了金融危機形勢下企業(yè)如何應對與防范勞資法律風險。

一、企業(yè)法律風險概述

企業(yè)的法律風險，是指由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務，而對企業(yè)造成的負面法律后果的可能性。

企業(yè)法律風險具有如下顯著特征：

第一、法律風險具有相對的確定性。法律風險主要是由于企業(yè)違反法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的；

第二、法律風險是可防可控的。法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風險防控機制，在懂法、守法、用法的基礎上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動，在他人侵犯自己合法權(quán)利時能夠及時拿起法律武器，法律風險的發(fā)生基本上是可以得到有效防范；

第三、法律風險具有損害性。法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)就會遭受嚴重的經(jīng)濟損失。法律風險的損害性與企業(yè)的其他風險相比，有過之而無不及。法律風險存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避，一旦風險出現(xiàn)，其后果往往是企業(yè)難以控制的。因此，建立健全企業(yè)的法律風險防范機制，是加強企業(yè)風險管理，增強企業(yè)抗風險能力的基本要求。

二、企業(yè)防范法律風險的必要性

法律風險防范涉及到企業(yè)經(jīng)營管理、戰(zhàn)略規(guī)劃等各個方面。法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)自身難以掌控，往往帶來相當嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災難。隨著國內(nèi)和國際市場環(huán)境和法律環(huán)境的變化，法律風險也會發(fā)生變化。因此，企業(yè)應建立健全企業(yè)法律風險防范機制，以使企業(yè)針對所面臨的法律風險采取統(tǒng)一有序的事前防范、事中控制、事后補救的措施，從而使企業(yè)在合法經(jīng)營、良性發(fā)展的軌道上運行。

（一）有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風險，以最大限度減少和控制損失的發(fā)生。

（二）有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。

企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產(chǎn)和財富，減少因法律風險造成的損失。

（三）有效防范企業(yè)法律風險，是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。

企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經(jīng)營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構(gòu)建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構(gòu)建和諧社會的進程。

據(jù)統(tǒng)計：美國的企業(yè)支出的平均法律風險防范費用是企業(yè)總收入的1%，但是中國企業(yè)實際投入只有0.02%，美國企業(yè)的投入是中國的50倍。事實上，中國大部分企業(yè)家只有在打官司時才有可能想到法律。由此可見，中國的企業(yè)產(chǎn)生諸多法律風險，并因此而破產(chǎn)、倒閉，也就不足為奇了。國務院國資委主任李榮融提出：企業(yè)要善于識別風險、規(guī)避風險、控制和化解風險。加強風險管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理體系中不可或缺的重要組成部分，而法律風險防范在加強企業(yè)風險管理中又具有重要的地位。

三、勞資法律風險 企業(yè)與勞動者之間的法律關系其實比較復雜，有很多類型，如勞動關系、勞務關系、雇傭關系、加工承攬關系和其他民事關系等多種形式。其中，最常見的是勞動關系，包括勞動合同關系和事實勞動關系。勞資關系中的法律風險包括但不限于：

（一）因不簽定勞動合同引起的法律風險；

（二）員工在試用期勞動關系管理中的法律風險；

（三）因工傷事故引起的賠償法律風險；

（四）員工離職后侵犯原公司商業(yè)秘密給其造成損失的法律風險；

（五）辭退員工過程中存在的法律風險；

（六）員工要求支付加班工資帶來的法律風險；

（七）公司勞動爭議糾紛解決的法律風險。

企業(yè)要想避免這些法律風險的發(fā)生，應該制定相應的措施，從而把這方面的法律風險降到最低。企業(yè)和企業(yè)家要提前做好必要的準備，甚至制定好具體的預防性工作方案，這樣才能使企業(yè)更好的良性發(fā)展。

四、勞資關系中法律風險的防范與應對

（一）因勞動合同引起法律風險的防范與應對

1、要簽好勞動合同

勞動合同作為勞資雙方共同遵守的合同依據(jù)，對于勞動關系的重要性顯而易見。簽好勞動合同，首先對勞動者有必要進行適當調(diào)查，特別是新員工的錄用，對是否符合錄用條件進行認真審查，一些與原單位未解除勞動關系或存在勞動糾紛，或未達到勞動年齡等不符合或不完全符合錄用條件的勞動者應嚴格把關；其次對勞動合同的核心條款要仔細研究、協(xié)商確定。如工作崗位、合同期限（包含試用期）、勞動報酬、勞動紀律、損失追償、勞動保障、終止手續(xù)、保密與競業(yè)限制等作比較詳盡的約定，有利于雙方遵守和避免糾紛發(fā)生。

不簽書面勞動合同將面臨嚴厲罰則 在實踐中很多企業(yè)認為沒有簽訂勞動合同就與職工沒有建立勞動關系，甚至故意不簽訂書面勞動合同以試圖不繳、少繳稅款和社會保險并任意處置員工的錄用與辭退，由此引起了大量勞動爭議和糾紛。《勞動合同法》實施后企業(yè)若不與勞動者簽訂書面勞動合同將面臨很大的法律風險。

2、要建立健全規(guī)章制度

規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的“法律”。在勞動立法越來越保護勞動者的趨勢下，企業(yè)利益的維護更加依賴于企業(yè)的規(guī)章制度。目前，企業(yè)制定合適的規(guī)章制度比以往任何一個階段更為重要。關于規(guī)章制度的建立一是要全面細致，盡可能的將企業(yè)管理的各個方面都設定為制度，做到“有法可依”。如勞動合同、工作時間、勞動紀律、考勤制度、工作風紀、薪金制度、培訓、考核、晉升、獎懲、辭職、財務等等都制定相應制度，匯編成員工手冊。二是要盡量量化，易操作，即員工違反規(guī)章制度的后果要明確具體，具有可操作。規(guī)章制度應當程序民主、內(nèi)容合法 內(nèi)部規(guī)章制度不僅可以作為勞動合同的有效補充，并且在一定條件下可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，特別是對于界定員工是否構(gòu)成嚴重違紀以及企業(yè)是否有權(quán)辭退員工具有重要的意義。

3、要注重證據(jù)的收集

事實是根據(jù)證據(jù)來確定的，有無證據(jù)將是事后確定事實的關鍵。因此，企業(yè)相關工作人員一定要有證據(jù)意識，重視收集證據(jù)。毛主席說：“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)”，筆者認為在法律面前，“沒有證據(jù)同樣沒有發(fā)言權(quán)”。

4、要為員工繳納社會保險

社會保險是轉(zhuǎn)移風險的一種很好的方法，企業(yè)可在成本允許的情況下，盡量為員工繳納社會保險，社會保險既是對勞動者的保障，也是對企業(yè)風險的轉(zhuǎn)移，是雙贏的措施，這些成本支出對企業(yè)來說是值得的。同時有條件的企業(yè)還可參加人身意外保險、財產(chǎn)保險等商業(yè)保險等，以降低企業(yè)的風險。

5、要建立救濟機制

一旦法律風險轉(zhuǎn)化為法律危機，事后的救濟，對挽回損失也非常重要。當企業(yè)發(fā)生了與勞動關系相關的法律糾紛，企業(yè)要及時采取措施，避免影響擴大。我們建議企業(yè)事先制定救濟機制。首先，企業(yè)應選派有法律知識和人事經(jīng)驗的員工，作為處理糾紛的人員，代表公司及時出面解決糾紛。也可以聘請有經(jīng)驗的專業(yè)律師提供專項法律服務或進行常年法律顧問服務；其次，預定多套方案，出面與勞動者協(xié)商，一旦協(xié)商成功要立即簽訂協(xié)議，避免事后變化。

（二）員工在試用期勞動關系管理中的法律風險的防范與應對 自新員工進入單位的第一天起，就開始了在這家單位的“試用期”。對于勞動者在這家單位的職業(yè)歷程而言，“試用期”既是一個起步，也是一個打基礎的過程，不僅影響勞動者在這家單位的職業(yè)歷程走向，甚至影響著職業(yè)生涯。

許多企業(yè)都曾有這樣的遭遇，好不容易招到的人才在試用期內(nèi)說走就走，不但浪費了招聘的時間和費用，而且對日后的經(jīng)營產(chǎn)生不良影響。而被錄用的勞動者往往也心有憂慮，擔心用人單位隨便設置試用期的以及用試用期的名義隨便炒魷魚。其實，勞動關系的雙方都不希望試用期的結(jié)果是雞飛蛋打一場空。勞動者得不到穩(wěn)定的工作，企業(yè)寄予厚望的新招人員不辭而別，這都不是一個有利于雙方、甚至是經(jīng)濟社會穩(wěn)定的局面。特別是在《勞動合同法》頒布以后，企業(yè)要嚴格遵守對試用期的新規(guī)定，只有這樣才能起到防范與應對的效果：

一是規(guī)定勞動合同期限3個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動期限不滿3個月的，不得約定試用期。

二是規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，且不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

三是規(guī)定在試用期中，除勞動者有該法第39條和第40條第1、2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

四是以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

五是勞動者在試用期不符合錄用條件被解除勞動合同，應具備以下三個條件：

（1）要有明確的錄用條件并公示；（2）要做好試用期考核標準；

（3）應該對勞動者在試用期內(nèi)的工作按照標準進行考核，確認是否符合用人單位的錄用條件。需要注意的是，以不符合錄用條件為由解除勞動合同也就只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以員工不符合錄用條件為由解除合同。這就要求單位發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件時，應及時解除合同，最起碼應該在試用期屆滿前解除合同，否則超過試用期解除合同，就要支付較高的辭退成本。

（三）因工傷事故引起民事賠償法律風險的防范與應對

企業(yè)經(jīng)營的目的是追求商業(yè)利潤。在必須依法承擔工傷賠償法律責任的前提下，企業(yè)如何采取合法有效的措施，減少和化解工傷法律風險，從而達到降低成本、提高經(jīng)營效益的目的，已成為擺在廣大企業(yè)管理者面前的一項重要課題。結(jié)合實踐，筆者認為當前防范工傷法律風險應從以下幾方面著手：

1、進一步強化規(guī)范勞動管理。包括加大對職工的勞動技術和紀律教育、加強各生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)的勞動安全監(jiān)督、改善職工的勞動條件和生產(chǎn)環(huán)境；

2、注重職工的健康衛(wèi)生檢查。包括招聘環(huán)節(jié)的適當體檢和在職期間的定期體檢。在招聘環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)有不適合工作的病癥的，不予聘用，在合同期內(nèi)發(fā)現(xiàn)可能影響勞動安全的病癥的，及時予以調(diào)整工作崗位或送醫(yī)治療；

3、及時參加工傷社會保險。以分散企業(yè)承擔工傷法律風險的責任。參加工傷社會保險，為職工交工傷保險金，是企業(yè)應盡的法律義務。通過參加工傷社會保險，企業(yè)支付一定的社會保險費用，可以在很大程度上將發(fā)生工傷事故時本應由企業(yè)承擔的賠償法律責任轉(zhuǎn)移到社保機構(gòu)。

4、加強勞動工傷事故管理環(huán)節(jié)的法律工作。對已經(jīng)發(fā)生的工傷事故，嚴格依照法律程序處理，對工傷職工及家屬提出的合理合法的要求，應由社保基金支付的，力爭由社保機構(gòu)支付，應當由企業(yè)自行承擔的，在法定標準范圍內(nèi)及時予以妥善解決。對少數(shù)工傷職工及家屬提出的超出法定范圍的要求，耐心做說服調(diào)解工作，必要時可通過勞動仲裁、訴訟的法律途徑解決。

5、轉(zhuǎn)移風險。將一些專業(yè)性較強、工傷風險較高的崗位，交由專業(yè)公司來做，如運輸、保安、保潔等交給專業(yè)公司。因為這些崗位需要專業(yè)培訓的人員與專業(yè)的設備，需要承擔很高的成本，而且還要承擔較高的工傷風險。根據(jù)我國相關法律法規(guī)規(guī)定，工傷事故單位是與勞動者建立勞動合同關系的用人單位，因此與專業(yè)公司簽約，就能將工傷風險轉(zhuǎn)移給專業(yè)公司，從而將這部分工傷風險轉(zhuǎn)移給專業(yè)公司來承擔。

（四）員工離職侵犯原企業(yè)商業(yè)秘密給其造成損失法律風險的防范與應對

1、企業(yè)與員工訂立勞動合同時，應在合同中明確保護商業(yè)秘密條款或另行簽訂保密協(xié)議。這種條款應包括三方面內(nèi)容：一是對員工在職期間的約束，二是對員工離職后的約束，三是要明確違約責任。

2、要保留員工掌握商業(yè)秘密及商業(yè)秘密的范圍和泄露商業(yè)秘密的證據(jù)。

3、企業(yè)要與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議。即規(guī)定員工離開企業(yè)多少年內(nèi)不得到競爭對手方從事同類工作，以避免泄密和形成不正當競爭。

（五）辭退員工過程中法律風險的防范與應對

辭退員工，不論對企業(yè)還是對員工，都是一個沉重的話題。然而辭退員工，對于大多數(shù)企業(yè)來說，又是不得不面對的現(xiàn)實。辭退員工是人力資源經(jīng)理必須處理，又是最難處理的工作。如果處理不當，很容易引發(fā)勞動糾紛對簿公堂甚至威脅到個人安全，對公司正常運營造成很大的影響。具體應注意：

1、在試用期內(nèi)不要隨意辭退員工；

2、辭退有過錯的員工應有事實依據(jù)、制度依據(jù)，還要有相應證據(jù)；

3、經(jīng)濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序并支付經(jīng)濟補償金。

（六）員工要求支付加班費而帶來額外支出法律風險的防范與應對

1、要規(guī)范工資構(gòu)成。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合企業(yè)通常的做法，用人單位可以將員工的工資由一個總數(shù)拆分若干項，可與員工約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間的工資，但約定的正常工作時間的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

2、完善加班制度。員工因完成工作需要申請加班，譬如員工當天工作沒有完成的，不支付加班費。對于公司安排加班的，需要將加班事由、加班時間、加班人員寫成書面材料，以便備案。

3、對于員工加班，公司已經(jīng)安排補休或調(diào)休的，不算加班。

4、對于外勤人員譬如司機、業(yè)務員，可以適用綜合計算工時制度，以避開加班規(guī)定。

5、完善加班費支付制度。目前很多企業(yè)的工資條很籠統(tǒng)，只是注明員工姓名、工資數(shù)額，由員工簽收，這樣即使已經(jīng)支付加班費，也很難舉證。最好在工資條中注明加班費數(shù)額，并且由員工簽名注明時間。

（七）公司勞動爭議糾紛法律風險的防范與應對

1、積極發(fā)揮勞動爭議調(diào)解委員會和工會的協(xié)調(diào)作用

工會的性質(zhì)決定了工會組織有可能、也有必要參加勞動爭議案件的處理，工會在勞動爭議處理過程中可以發(fā)揮重要作用。為節(jié)省訴訟成本，及時避免司法資源浪費解決勞動爭議，應積極發(fā)揮勞動爭議調(diào)節(jié)機制。

2、啟動集體協(xié)商

集體協(xié)商是集體合同制度的一個重要組成部分。所謂集體協(xié)商也被稱為集體談判，就是用人單位與其所屬的職工依法組成代表團按照法律規(guī)定的程序和原則就勞動報酬、工作時間、保險福利、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓等勞動標準為簽訂集體合同而進行商談的活動。

3、申請勞動仲裁應注意的問題

（1）仲裁主體應適當：當事人申訴必須符合法定條件，即申訴人是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織，有明確的被訴人。仲裁主體不當，將會導致不予受理或被駁回申訴的后果；

（2）仲裁請求應準確：當事人提出的仲裁請求應當明確、具體、完整。仲裁請求缺乏事實和理由，會被駁回；仲裁請求不完整，未請求部分得不到審理，擴大仲裁請求將不予支持，還要負擔相應仲裁費；增加、變更仲裁請求或提出反申請，應當在舉證期限屆滿前提出；

（3）仲裁證據(jù)應扎實：當事人對自己提出的仲裁請求所依據(jù)的事實或者反駁對方的仲裁請求所依據(jù)的事實，負有提供證據(jù)加以證明的責任。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的，負有舉證的當事人將承擔不利甚至敗訴的法律后果；

（4）仲裁時應按時出庭：當事人經(jīng)通知，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)仲裁庭許可擅自中途退庭的，對申訴人按撤訴處理，被訴人反訴的，可以缺席裁決；對被訴人作缺席裁決；

（5）不服仲裁結(jié)果應及時提起訴訟：當事人對仲裁裁決不服的，自收到裁決書之日起15日內(nèi)，可以向人民法院起訴；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。

4、提起訴訟應注意的問題

（1）要符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件；

（2）要符合《勞動法》規(guī)定的已經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁的條件；（3）要充分根據(jù)勞動仲裁時的不足，補充和完善證據(jù)；

（4）在起訴前應當嚴格審查時效問題，在規(guī)定的收到仲裁裁決書之日起15日期限內(nèi)提起訴訟。

五、企業(yè)如何建立系統(tǒng)的勞資法律風險防范機制

（一）設置法務專員或法務機構(gòu)

1、設置專門的法務人員

對于中小企業(yè)來講，資金不是很充足，但是法律風險的防范工作也是很重要的，這時既需要能夠為企業(yè)節(jié)省成本，又能夠為企業(yè)的日常法律事務出謀劃策，此時法務人員的設立就顯得非常重要。

2、設置專門的法務部門

充分發(fā)揮其在企業(yè)法律風險防范和控制方面的主導作用。法務部門應由具備一定法律知識的專門人員負責，并應在企業(yè)的組織架構(gòu)中具有較高的層級。通常較大規(guī)模的企業(yè)，其法務部門的負責人一般本身即為企業(yè)的高級管理人員，很多跨國公司的法務部門的負責人甚至直接就是公司的副總裁或副總經(jīng)理，其對法律風險的重視可見一斑。

3、聘請外部法律顧問

企業(yè)內(nèi)部法務人員通常只能處理企業(yè)日常經(jīng)營管理過程中的常規(guī)和日常工作，如遇到復雜的法律問題、仲裁或訴訟等，最好聘請外部法律顧問。聘請律師作為常年法律顧問是企業(yè)通常的作法，也是很有效的方法。但是，必須注意，應通過有效的渠道，建立與法律顧問律師及時互動，避免流于形式。對于很多爭議和糾紛，在發(fā)生之后，應盡快與法律顧問聯(lián)系，征求其意見。

（二）建立有效的法務審核和監(jiān)控體系，使企業(yè)經(jīng)營管理過程中的每一個環(huán)節(jié)都能夠有效監(jiān)控，最大可能地減少法律風險的發(fā)生。

1、建立有效的合同管理制度

有效的合同管理是防范和控制企業(yè)法律風險的重要手段。企業(yè)可以根據(jù)自身合同管理的實際需要，制定合同談判、審查、訂立、履行等交易管理主要環(huán)節(jié)的各項制度，明確合同管理職責、權(quán)限、流程等內(nèi)容，實現(xiàn)合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環(huán)節(jié)的控制，解決合同管理中重訂立輕履行、重實體輕程序、重業(yè)務輕法律、重效率輕安全等弊端。

2、建立重大決策的律師參與機制

企業(yè)的重大決策往往暗含較大的法律風險，法律因素對決策制定和實施至關重要。在做出重大決策，尤其是重大項目決策時，應先行評估法律上的可行性，然后再評估經(jīng)濟上的可行性，避免出現(xiàn)因法律上不可行或存在重大法律風險導致重大損失。在這一問題上，應通過有效的制度，保障在重大決策時有企業(yè)法務部門和外聘法律顧問的參與和發(fā)表意見，杜絕出現(xiàn)忽視法律因素輕率決策的現(xiàn)象。

3、強化、優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度管理機制

企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度應根據(jù)企業(yè)的管理水平、管理架構(gòu)予以擬訂，并不斷予以彌補、完善和修改，在法律、政策發(fā)生變化時，應及時予以修訂。同時，應注意規(guī)章制度的落實，把規(guī)章制度規(guī)定的權(quán)利、義務、責任和要求，納入企業(yè)業(yè)務流程和考核范圍，作為考核的重要內(nèi)容和依據(jù)。

4、優(yōu)化案件管理機制

對于案件的處理，不應僅局限于彌補損失，應通過具體的案件，與企業(yè)的管理相結(jié)合，找出企業(yè)經(jīng)營管理過程中的漏洞和風險，并予以解決，把重點放到法律風險的防范和控制上，真正做到“舉一反三”，“吃一塹長一智”。

（三）企業(yè)應加強法制教育

法律風險出現(xiàn)的首要原因是人的因素，因此首先必須加強法制教育，尤其是加強企業(yè)高級管理人員的法律培訓，使之從思想方面切實認識法律風險防范和控制對企業(yè)的重要意義。很多企業(yè)重視經(jīng)營風險教育，但對法律風險的教育卻極少關注，缺乏法律風險意識的教育。企業(yè)經(jīng)營管理過程中，必須使管理人員和員工明白：法律風險是切實存在的，而且在很多時候，法律風險可能是企業(yè)面臨的最重大的風險。企業(yè)日常經(jīng)營不善，可能會導致企業(yè)的虧損，但法律風險如果不能有效防范和控制，將有可能引致滅頂之災。而且，在市場競爭日趨激烈、企業(yè)的利潤水平越來越低的情況下，法律風險的防范和控制就顯得尤為重要。

結(jié) 語

我國的企業(yè)由于本身法律風險防范的意識薄弱，又遭受此次金融危機的打擊，使得許多企業(yè)不堪重負，甚至已經(jīng)有許多企業(yè)破產(chǎn)、倒閉。此時，企業(yè)若想在此次金融風暴中順利的存活下去，就必須改變策略，制定出應對危機的具體方案。如果說足夠的資金是金融危機時期“企業(yè)過冬的棉衣”，那么必要的法律風險防范措施則可以說是金融危機時期“企業(yè)抗寒防凍的方案”。隨著金融危機的影響日益擴大，企業(yè)以及企業(yè)家的法律風險也隨之增加。如何應對和防范金融危機下的法律風險，是許多企業(yè)和企業(yè)家必須認真考慮的重大問題。筆者通過多年從事公司企業(yè)法律顧問的工作的經(jīng)驗，結(jié)合本所所做的調(diào)研結(jié)論，提出了以上幾點不成熟的意見，希望社會各界人士踴躍提出意見，為我國的公司企業(yè)渡過此次危機獻計獻策。

第二篇：金融危機下國有企業(yè)法律風險防范

金融危機下國有企業(yè)法律風險防范

主辦單位：上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會

上海市法學會

時間：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地點：上海市經(jīng)濟干部管理學院2號樓二樓 主持人：陳 昶

徐慶鎮(zhèn) 上海市法學會副會長 發(fā)言人：劉 燮 上海市國資委副主任

李繼斌 上海市法學會副會長

周渝波 國務院國資委政策法規(guī)局局長 顧功耘 華東政法大學副校長 博士生導師 王 杰 錦江國際副總裁、總法律顧問 段愛群 上海華益律師事務所主任 吳 弘 華東政法大學經(jīng)濟法學院院長 強志雄 東方國際副總裁 韓長印 上海交通大學教授

記錄人：孫麗娟（華東政法大學07級法律碩士研究生）

陳昶：各位來賓、各位朋友，下午好。今天市法學會和市國資委在這里聯(lián)合舉行“國有企業(yè)法制建設論壇”，今天我們非常榮幸的邀請到了國務院國資委政策法規(guī)局局長周渝波同志，多年來周局長和國務院對上海國有企業(yè)改革發(fā)展，特別是國有企業(yè)法制建設工作給予了很大的支持、幫助和指導，今天周局長百忙之中蒞臨論壇發(fā)表主旨演講，大家表示歡迎。在主席臺上的嘉賓還有市法學會副會長李繼斌同志，市法學會徐慶鎮(zhèn)同志，市國資委副主任劉燮同志，首先由市國資委副主任劉燮同志致辭。

劉燮：尊敬的周渝波局長、各位來賓，市法學會和市國資委今天在這里聯(lián)合舉行“國有企業(yè)法制建設論壇”，我代表市國資委主任楊國雄向與會的各位專家、領導和來賓表示熱烈的歡迎，對論壇的順利主辦表示真誠的祝賀。我們這次論壇的主題是“金融危機下國有企業(yè)法律風險防范”，大家都知道這次的金融危機發(fā)端于次貸危機，關于次貸危機的原因分析起來有很多，但是其中有一條“誠實守信，平等有償?shù)姆删瘛北粐乐嘏で沁@次次貸危機乃至于金融危機重要的深層次的原因之一，我非常認同這個看法，對這個問題也需要從事法律工作的同仁們進行深入思考和研究。我們希望通過探討在當前國際金融危機的背景下，企業(yè)如 1 何通過加強法制建設，健全風險防范機制，為妥善應對國際金融危機帶來的沖擊出謀劃策。上海的國有企業(yè)一向非常重視法制建設工作，在國務院國資委的指導下，市國資委系統(tǒng)的企業(yè)根據(jù)《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的要求，健全企業(yè)的總法律顧問制度和法律顧問組織體系建設，努力推進企業(yè)法律風險防范機制。目前，市國資各企業(yè)已經(jīng)按照上海國資委國企改革發(fā)展的總體目標和要求，結(jié)合企業(yè)實際制定了企業(yè)法制建設的三年規(guī)劃，進一步強化企業(yè)負責人的法制精神和法律意識，不斷完善法律顧問組織體系，健全法律風險防范的各項機制，將法律精神融入決策，融入管理，融入文化，為促進法律進決策，進管理，進文化，強化企業(yè)管理人員法制觀念搭建了重要的平臺，是我們推進法制宣傳培訓工作的重要舉措。各位領導和專家將在本次論壇上發(fā)表演講，分享他們對企業(yè)法制建設的成功經(jīng)驗和寶貴想法，我們也真誠的希望通過本次論壇，進一步推進企業(yè)加強法律風險防范意識，強化法制觀念，努力做到依法經(jīng)營、誠信經(jīng)營，為國家、為社會、為企業(yè)、為國資、為員工做出新的積極的貢獻，最后也預祝本次論壇圓滿成功，謝謝。

陳昶：謝謝劉主任，下面請市法學會副會長李繼斌同志致辭。

李繼斌：各位領導、各位專家學者、各位來賓大家下午好，今天市國資委和市法學會在這里共同主辦“國有企業(yè)法制建設論壇”。首先，我代表市法學會向參加這次論壇的各位領導和專家學者表示熱烈的歡迎。國有企業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱，上海的國有企業(yè)規(guī)模較大，行業(yè)齊全、整體水平較高，在本市乃至全國的經(jīng)濟社會發(fā)展中有舉足輕重的作用。在世界經(jīng)濟一體化的過程中，上海的國企改革和建設遇到了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)，如何提高上海國有企業(yè)的核心競爭力，變中國制造為更多的中國創(chuàng)造，既要企業(yè)自身的努力，也需要從機制和管理層面加強法制建設。近年來，市國資委著力開展以建立健全企業(yè)法律風險防范機制為核心，以推動企業(yè)總法律顧問制度為重點的企業(yè)法制建設工作，制定了“2009—2011年企業(yè)法制建設三年規(guī)劃”，市國資委注重企業(yè)法制建設的舉措是符合中國國情，具有上海特色的創(chuàng)新之舉。我們法律工作者非常愿意和國資委在企業(yè)法制建立方面并肩前行，因此，我們雙方經(jīng)協(xié)商通過搭建“國有企業(yè)法制建設論壇”這個平臺，組織法律界及經(jīng)濟工作部門的同志一起來研究國有企業(yè)法制建設的問題，并且經(jīng)常開展活動，為加強我國國企法制建設，營造良好的法制環(huán)境出謀劃策。本 2 次論壇選擇“金融危機下國有企業(yè)法律風險防范”——這一企業(yè)發(fā)展中的頭號問題進行研討，具有重要的理論價值和很強的現(xiàn)實意義。我們很高興地看到今天與會的演講嘉賓中，既有國務院的有關領導，也有理論部門和實務部門的專家學者，他們在新形勢下對國有企業(yè)法制建設有較深的研究和切身的體會，他們都為論壇做了積極的準備，我們將有機會聽到各權(quán)威的前沿信息和最新的法學研究成果。我也希望各位與會的專家、學者、企業(yè)代表及相關領域的工作者能夠緊扣主題、解放思想、暢所欲言、深刻研討。我相信在大家的共同努力下，論壇一定能達到預期的目的，取得有價值的成果，并對國有企業(yè)法制建設的進一步發(fā)展產(chǎn)生積極的影響，最后預祝本次論壇圓滿成功，謝謝大家。

陳昶：謝謝李會長對我們工作的支持，下面有請國務院國資委政策法規(guī)局局長周渝波同志做主旨演講。

周渝波：同志們大家下午好，我非常高興今天有機會來參加由上海市國資委和上海市法學會聯(lián)合舉辦的“國有企業(yè)法制建設論壇”。21世紀是一個充滿挑戰(zhàn)和機遇的時代，剛才也講到去年爆發(fā)延續(xù)至今的金融危機對我國國有企業(yè)的改革和發(fā)展提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。在黨中央國務院的堅強領導下，目前我國經(jīng)濟發(fā)展正處于企穩(wěn)回升的關鍵時期，最近幾個月的經(jīng)濟數(shù)據(jù)大家都可以看到是在向好的方向發(fā)展。那么在這個大的背景下，我們今天共同探討如何加強國有企業(yè)法制建設，提高企業(yè)法律風險防范能力，發(fā)揮其在抗擊金融危機中的重要作用，促進我們企業(yè)化危為機具有非常重要的意義。

今天我想給大家介紹的是我的兩個看法。第一個看法是法律風險的防范是企業(yè)風險管理中最基本的要求。因為當前國有企業(yè)法制建設的一個核心任務就是建立健全法律風險防范機制。怎么來認識這個問題，我們一個基本判斷就是：企業(yè)的法律風險防范是企業(yè)風險防范中最基本的要求，對這個問題的認識主要是基于三個考慮。

第一點，企業(yè)風險管理是企業(yè)經(jīng)營永恒的主題。縱觀與企業(yè)共存的各種風險，其最終表現(xiàn)往往就是法律風險。為什么這么講？從宏觀上看，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，作為市場經(jīng)濟的基本單位，企業(yè)必須按照經(jīng)濟法制的結(jié)構(gòu)和框架進行運作，否則就沒有與其他企業(yè)和民事主體進行經(jīng)濟交往的環(huán)境和平臺；從微觀上來看，企業(yè)作為法人實體，其發(fā)生的各種風險的后果一方面會對企業(yè)造成重大損失，另 3 一方面就是體現(xiàn)在承擔法律責任上。比如在給企業(yè)帶來重大的損失后，往往對企業(yè)下一步的發(fā)展帶來重大影響，有時甚至導致企業(yè)解散、破產(chǎn)或者被并購重組等等。因此，企業(yè)風險管理中宏觀和微觀的這些表現(xiàn)決定了風險管理中最重要、最基本的要求就是法律風險的防范，這是第一點考慮。

第二點就是法律風險防范對大企業(yè)、大集團具有特殊重要的意義。通用電器原總裁杰克韋爾奇有一句名言。在他擔任通用CEO的時候，記者問他有沒有令他最擔心的事情，他說并不是通用的業(yè)務讓他擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事情，給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦，這樣的事情使他擔心。為什么他會有這樣的擔心，這主要是因為大企業(yè)經(jīng)過長期的積累和發(fā)展具有較高的信譽、雄厚的實力，擁有穩(wěn)定的市場份額，或者說他的市場競爭對手并不多，對于外部的風險抵抗能力比較強。這次我們抗擊國際金融危機，我覺得中國的企業(yè)中，大集團、大企業(yè)在抗擊風險方面的能力相對于中小企業(yè)就更強一些，特別是我們大的國有企業(yè)。那么對于這些大企業(yè)而言，往往容易對他們造成致命影響的是發(fā)生在內(nèi)部的一些嚴重問題，就像西方諺語說的：“城堡最容易從內(nèi)部攻破”。我們和國外的大企業(yè)交流，有一些大企業(yè)就以歐洲的足球隊為例來說明企業(yè)法律風險防范的重要性。一個高水平的世界級的足球隊不僅體現(xiàn)在犀利的進攻方面，最主要的還是要有鐵桶般的防守，他們開玩笑說意大利足球的進攻并不好看，但是意大利的防守是鐵桶般的，所以意大利球隊曾經(jīng)得過世界杯冠軍，這就說明了風險防范對一個大企業(yè)而言更加重要。據(jù)對一百家世界級的品牌調(diào)查顯示，36%的世界品牌企業(yè)，其歷史都在100年以上；28%的企業(yè)，歷史在80年到100年之間；25%的企業(yè)，歷史在50年到80年之間；歷史在50年以下的企業(yè)只占16%，所以打造一個世界級的品牌沒有一個較長的歷史過程是不可能的。這些成功的企業(yè)經(jīng)驗反復證明了企業(yè)的管理是成在法治，敗在人治。比如說近幾年來，國際國內(nèi)陸續(xù)發(fā)生的多家大型公司、百年老店嚴重虧損，甚至倒閉破產(chǎn)的事件，從英國巴林銀行的倒閉到前兩年美國的安然公司及世通公司申請破產(chǎn)、日本的八佰伴公司宣布破產(chǎn)，到國內(nèi)的一系列企業(yè)，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨額虧損，到這次美國大公司出現(xiàn)的嚴重虧損甚至破產(chǎn)的情況，總結(jié)這些事件帶來的沉重教訓，幾乎都是因為企業(yè)嚴重的違法違規(guī)行為造成的，所以大型企業(yè)要實現(xiàn)長期穩(wěn)定的發(fā)展，要打造世界級的品牌，打造百年老店，就要加強法律風險防范。

第三點考慮就是，當前國際金融危機的沖擊對企業(yè)法律風險的防范提出了新 4 的挑戰(zhàn)。我們前一段時間通過調(diào)研，歸納了七個方面的法律風險需要特別關注。第一個是因為市場需求萎縮，資金鏈斷裂引發(fā)的違約風險。簽的合約不執(zhí)行，違約所帶來的風險。第二是因為行業(yè)整合，企業(yè)并購中盡職調(diào)查的不確定性增加的風險。今天早間新聞正在介紹陜西進行煤礦大整合，要把陜西省的2200多家煤礦企業(yè)經(jīng)過大的重組后壓縮到1000戶，這個動作是非常大的，應該講在當前也是一個時機，但是在這個整合過程中怎么搞好盡職調(diào)查，怎么處理好相關企業(yè)的債權(quán)債務關系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遺癥。第三個是走出去、投資并購時，境外法律環(huán)境發(fā)生的變化帶來的風險，這方面的情況我們也遇到比較多。大家都比較了解，前段時間中鋁并購力拓帶來各種各樣的變數(shù)，這些法律風險也要特別關注。第四是有些國家在金融危機背景下，貿(mào)易保護主義抬頭，濫用世界貿(mào)易組織規(guī)則所帶來的風險。我們這一年遇到的反傾銷、反補貼案子數(shù)量大幅上升，也充分說明這一點。第五是建筑施工企業(yè)面臨工程款拖欠的風險。這個不僅是國外，在國內(nèi)也是非常明顯。第六是妥善處理勞動用工涉及的勞動合同方面的風險，怎么樣嚴格地執(zhí)行勞動合同法，應該講在現(xiàn)在金融危機的情況下對我們也是一個重要的課題。第七個是歷史遺留的債權(quán)債務提前引爆的風險。有一些時候合同雙方都還比較彼此信任，但是一到危機了，都擔心對方挺不過危機提前倒下，使自己的債權(quán)落空，所以又重新按照相關程序來追討債務，所以這也可能引起新的風險。我們歸納了一下，當前金融危機下我們企業(yè)可能面臨的這七大類特殊風險，如何防范好危機中凸顯的這些法律風險，既對企業(yè)經(jīng)營管理提出了新的嚴峻的挑戰(zhàn)，更是對企業(yè)下一步發(fā)展、乃是關系到生死存亡的一次重大考驗。所以基于三個方面的考慮，我們第一個想給大家報告的觀點就是，企業(yè)風險管理過程中加強企業(yè)法律風險防范是最基本、最重要的一個要求。

第二個個觀點是，只有提高法律風險防范能力，才能依法保障和促進企業(yè)長期、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。怎么樣提高企業(yè)的法律風險防范能力，可以歸納出各種各樣的觀點。我們這里總結(jié)了國有企業(yè)，特別是中央企業(yè)的一些好經(jīng)驗、好做法，主要提出了三個方面的觀點。

第一個方面就是要切實加強企業(yè)的法律管理。企業(yè)要提高法律風險的防范能力，首先要加強法律管理，而不僅僅是完成或做好法律事務。英國殼牌石油在2004年，曾經(jīng)因為錯誤公布其已探明的石油儲量，多公布了很多，而被美國的證監(jiān)會和英國金融服務管理局處以罰款1.5億美元，三名企業(yè)高管還被迫辭職。該公司在總結(jié)這次案件的教訓時特別強調(diào)了三點：一是企業(yè)的各項制度本身在制 5 定的時候就要合規(guī)合法，因此需要加強對企業(yè)制度合規(guī)性的審查。二是要重視企業(yè)法律事務部門、法律顧問提出的審核意見。業(yè)務部門必須在向企業(yè)高管報告本部門意見的同時，報告其征求法律事務部門的意見，也就是說在報告本部門業(yè)務處理的時候不能只報告自己部門的意見，一定要同時報告本企業(yè)法律顧問對這個事情進行法律審核后提出的意見。第三是要在企業(yè)內(nèi)部營造合規(guī)文化，這是保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的基礎。所以總結(jié)三點教訓，核心是一個企業(yè)要加強法律管理。

第二個方面是高度重視制度的執(zhí)行。大型的國有企業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)普遍形成相對成熟的制度體系，因此需要特別強調(diào)制度的執(zhí)行。當年美國哈佛大學的創(chuàng)始人留下一筆遺產(chǎn)——25本珍貴書籍。學校一直把它們珍藏在圖書館內(nèi)，并要求學生只能在館內(nèi)閱讀，不能帶出館外。1764年的一場大火燒毀了哈佛大學圖書館，在火災發(fā)生前，一個學生正好把其中一本書帶出了圖書館而幸免了火災。第二天，這個學生意識到自己帶出來的這本書可能就是那批珍貴書籍中唯一存世的孤本，他經(jīng)過一番激烈的思想斗爭找到了校長，把書還給了學校。校長收下書后非常感謝他，同時下令開除這個誠實的學生，理由就是他違反了校規(guī)。哈佛大學的董事會找到校長說情，校長強調(diào)，我們培育哈佛的理念是讓校規(guī)來看守哈佛的一切比讓道德來看守哈佛更安全有效。這充分說明了制度執(zhí)行對一個學校，同樣對一個大企業(yè)的重要性。

第三就是大力培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人。企業(yè)內(nèi)部法律人及企業(yè)法律顧問是建立企業(yè)法律風險防范機制的專業(yè)隊伍保障，有一種觀點認為企業(yè)內(nèi)部法律人就像公共設施的維修人員一樣，直到出了問題才被想到，其實企業(yè)內(nèi)部法律人不僅是在公共設施出現(xiàn)問題時進行維修，更重要的作用是對公共設施進行日常保養(yǎng)和維護，使它們不出現(xiàn)問題。企業(yè)內(nèi)部法律人是與社會律師比較而言的，企業(yè)內(nèi)部法律人對企業(yè)所在行業(yè)更加熟悉，更能及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的法律需求，緊密結(jié)合企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略來處理相關的法律事務、加強法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打贏官司的企業(yè)內(nèi)部法律人無疑是優(yōu)秀的，但能使企業(yè)少打或不打官司，同時保障企業(yè)依法經(jīng)營、不斷開拓壯大的企業(yè)內(nèi)部法律人才是最優(yōu)秀的。那么如何培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人，既要重視他們的法律專業(yè)素質(zhì)，也要使他們對企業(yè)核心業(yè)務有深刻的理解。其中最主要的途徑就是讓他們在企業(yè)的業(yè)務設計、重大決策、合同談判過程中充分參與，要落實好企業(yè)法律顧問的知情權(quán)。只有落實了他們的知情權(quán)，才能培養(yǎng)他們各方面的素質(zhì)，充分發(fā)揮他們的作用。

我剛才從三個方面的體會談了提高企業(yè)法律風險的防范能力，結(jié)合國資委政 6 策法規(guī)局工作來看，國務院國資委也是高度重視國有企業(yè)的法制工作、法制建設的。在國資委組建不久，我們就在國內(nèi)率先提出要建立健全國有企業(yè)法律風險防范機制。去年中央企業(yè)按計劃完成了2004年國資委提出的“國有重點企業(yè)法制建設的三年目標”。截至2008年12月31日，141戶中央企業(yè)執(zhí)行總法律顧問制度的有92戶，占65.25%；其中設立專職總法律總顧問的有51戶，占施行總法律顧問制度戶數(shù)的55.43%；重要子企業(yè)實行總法律顧問制度的有292戶，占中央企業(yè)報備的重要子企業(yè)總數(shù)的24.35%；中央企業(yè)總部法律事務部門作為獨立職能部門的有97戶，占68.79%，這是去年年底的情況。今年上半年我們又有跟蹤統(tǒng)計，這些數(shù)據(jù)應該又有進一步的變化。比如講中央企業(yè)總部一共是136戶，設立了總法律顧問的現(xiàn)在已經(jīng)達到96戶。2008年5月，國務院國資委黃副主任代表委黨委、委領導在中央企業(yè)法制工作會議上進一步提出了新的三年目標，這新的三年目標是：以建立健全企業(yè)法律風險防范機制為核心，力爭到2011年上半年，在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立企業(yè)總法律顧問制度；企業(yè)的規(guī)則制度、經(jīng)濟合同和重要決策的法律審核把關率達到百分之百；違法經(jīng)營發(fā)生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕；歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決；企業(yè)法制工作在提高企業(yè)市場競爭能力，和使企業(yè)發(fā)展壯大成為具有國際競爭力的大公司、大集團的作用得到進一步發(fā)揮。去年9月，國務院國資委又進一步提出了地方國有企業(yè)法制工作新的三年目標，即以加快企業(yè)法律風險防范為核心，力爭再用三年時間，省屬國有重點企業(yè)全部設立法律事務機構(gòu)，建立總法律顧問制度的比例達到70%；以事前防范和事中控制為主，事后補救為輔的企業(yè)法律工作制度基本健全。企業(yè)法律風險防范機制在國有企業(yè)改革發(fā)展中的作用得到進一步發(fā)揮，目前廣大國有企業(yè)正在按照上述三年目標，結(jié)合本企業(yè)實際情況，制定并抓緊落實本企業(yè)的法律風險防范工作具體目標。我們針對中央企業(yè)落實新的三年目標的情況，三個月前印發(fā)了專門的進度表，要求企業(yè)按照表的要求逐項填寫，我們現(xiàn)在就正在把企業(yè)反饋回來的進度表進行匯總，匯總完后要以一定的形式向中央企業(yè)進行通報。一個優(yōu)秀的企業(yè)越是在危機的時候越能顯示出它的綜合實力和整體素質(zhì)，建立健全法律風險防范機制，有利于保障企業(yè)在危機面前轉(zhuǎn)危為安，可以說是一個成熟健康企業(yè)的重要標志，也是一個企業(yè)重要軟實力的標志，所以我們衷心祝愿上海市國有企業(yè)在法律風險防范方面做得更好，走在全國國有企業(yè)的前列，同時我也預祝本次論壇取得圓滿的成功，謝謝大家。陳昶：謝謝周局長的精彩演講。下面我們就進入論壇。論壇分為兩個階段，每個階段有三位主要的演講嘉賓，然后就是提問環(huán)節(jié)。第一階段由我主持，第二階段由法學會的徐副會長主持。現(xiàn)在，咱們第一階段開始。這個論壇要取得成功有個特點，幾位嘉賓講了以后一定要互動，你沒互動的的話，這個氣氛就與我們設想的不一樣。我首先來介紹一下第一階段的三位嘉賓，第一位是華東政法大學副校長、博士生導師顧功耘教授，中間一位是錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志，補充一下，王杰同志也是我的前任，也就是說老早是我們法規(guī)處的處長。第三位是來自實務部門的，財政部財政科學研究所的研究員、上海華益律師事務所主任段愛群同志。那我們現(xiàn)在就開始，有請第一位嘉賓顧教授。

顧功耘：各位領導、同志們，非常榮幸能在今天的論壇上做發(fā)言，我講的題目是《企業(yè)國資所面臨的監(jiān)管難題》。這個題目對照一下今天會標上面講的風險防范，好像有點不大對路，但是我后來又想了一下覺得還能夠?qū)β罚趺粗v還能夠?qū)β纺兀课疫@次講國資監(jiān)管實際上是講體制上的問題。從風險的角度來看，體制上的風險我認為是最大的風險，監(jiān)管的缺位實際上也是最大的風險，所以與這個主題聯(lián)系起來仔細想一想，還是有緊密的關系的。因為給我講的時間有限，只有二十分鐘，所以我就把這個觀點擺一擺，有問題大家還可以進一步討論。關于國資監(jiān)管問題，應該說我們在座的各位，尤其是國資委的領導對這個問題都是有很深研究的，都有實踐經(jīng)驗。但是我有個問題一直困惑、一直沒想通，所以今天也借這個機會把這個沒想通的問題提出來，大家一起討論。演講內(nèi)容分為三個問題。

第一個問題是：企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。企業(yè)國資監(jiān)管究竟是什么性質(zhì)，它的含義是什么，實際上不同的人有不同的理解。第二問題我是講企業(yè)國資的監(jiān)管從現(xiàn)有的法律上來看，依據(jù)是什么。我羅列了三個方面，材料上只有兩點，后來第三點補充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到國有獨資公司的特別規(guī)定，里面實際上也涉及到監(jiān)管的主體問題。第三個大的問題是企業(yè)國資監(jiān)管面臨的難點。這個難點究竟是什么，也就是講我的一點困惑。

現(xiàn)在我展開的第一個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。從監(jiān)管的概念來看，實際上還找不到一個權(quán)威的解釋。國務院國資委這個名稱本身就包括了監(jiān)督管理四個字，它的全稱是“國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會”。這個監(jiān)督管理究竟是什么含義、什么性質(zhì)。在具體的法律里面有的將管理和監(jiān)督分開來講，有的稱管理，有的稱監(jiān)督，有的是監(jiān)督管理，實際上有三個不同的用法。《企業(yè)國資法》最后 8 專門講到企業(yè)國資的監(jiān)督，那個監(jiān)督講的是人大的監(jiān)督、政府的監(jiān)督、審計監(jiān)督，還有社會監(jiān)督。監(jiān)督從不同的角度都有不同的含義，而我這里強調(diào)的這個監(jiān)管應該從政府管理的職能這個角度來考察。作為政府，應該有一個專門的監(jiān)督管理部門來執(zhí)行監(jiān)督管理的職能。這種監(jiān)督管理的職能，我下面講三個方面。企業(yè)國資在我們國家有一個很龐大的數(shù)量，粗略地估計，光是中央企業(yè)就有十幾萬億的資產(chǎn)，地方國資的總量還沒有一個準確的統(tǒng)計，我們上海也已經(jīng)超過一萬億，所以中央和地方國企資產(chǎn)加起來是一個非常大的量。從這個角度來講，我們的政府應有專門的機構(gòu)進行監(jiān)督管理，把這種監(jiān)督管理作為政府的一種經(jīng)濟職能來考慮。第二個我認為，既然政府有這樣一種職能，因此必須賦予它一種權(quán)力，就是監(jiān)督管理的權(quán)力。而且這種權(quán)力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，這兩種力（利）是包含不同含義的。通常我們講股東的權(quán)利，都是指利益的“利”，而講政府的權(quán)力，應該是力量的“力”，它以國家的強制力作為后盾。所以政府行使監(jiān)督管理的權(quán)力，不是一般所說的股東權(quán)利，應該是從政府層面作為一種監(jiān)督管理的權(quán)力而存在，它的性質(zhì)實際上應當是行政權(quán)力。第三，我認為企業(yè)國資監(jiān)管是一項專業(yè)性很強的行政執(zhí)法工作。這么多的國資應該怎么運作，有法律、國務院的法規(guī)、還有具體部門的規(guī)章、規(guī)范性文件作了規(guī)定，那么這些法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件如何執(zhí)行，誰來負責執(zhí)行？應該在政府層面有專門的機構(gòu)負責。我從這個角度來討論企業(yè)國資的監(jiān)管，有特定的涵義，就是強調(diào)應該有這樣一種職能，這樣一種權(quán)力，這樣一種執(zhí)法的工作。但是對照現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，我認為這一塊是空缺的、缺位的。大家都知道，本來國資委的定位，既是監(jiān)督者又是出資者。但《企業(yè)國資法》出臺后，強調(diào)國資委僅僅是出資人，那么監(jiān)督的職能對國資委而言已經(jīng)沒有了。有些學者還專門提出這樣的概念，叫做“干凈的出資人”，只做出資人，其他事情不管，很多報道上都這樣講。現(xiàn)在的國資委是沒有從政府層面行使監(jiān)督管理職能的，它就是代表政府行使出資人的職能。因此，對照我前面講的，政府層面的監(jiān)督管理由誰來執(zhí)行呢？從國資法后面的規(guī)定來看，應由政府監(jiān)督管理。政府是一個大的概念，它要由具體的機構(gòu)或部門來承受，而沒有這些具體的機構(gòu)或部門，那由誰來監(jiān)督管理？政府監(jiān)督并不意味著由國務院總理來監(jiān)督管理，在地方也并不意味著應該由省長、市長來監(jiān)督管理，它總是要有一個具體的承載部門，現(xiàn)在實際上已經(jīng)沒有了。也就是說由于國資委的地位變化了，導致在政府層面的監(jiān)督管理實際上缺位。這是我個人的一個看法。

第二個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的法律依據(jù)。從現(xiàn)在的法律來看，PPT文件里面 9 羅列的比較多，因為時間有限，這個我就不詳細展開了。一個是物權(quán)法里面提到有關國資的規(guī)定，我這里有個材料和大家手里的一樣，具體的內(nèi)容我看不見，大家事后可以看一看。物權(quán)法里面有幾條涉及到國資的問題，它里面也提到誰來履行出資人職責，誰來對監(jiān)管承擔法律責任。物權(quán)法里面的提法還是比較原則的，《企業(yè)國資法》涉及出資人職責更具體一些，條款更多一些。我歸納了兩個方面，一個講的是監(jiān)管體制問題；另一個是監(jiān)督，就是我剛才講的人大的監(jiān)督，政府的監(jiān)督、審計監(jiān)督、還有民眾的監(jiān)督，實際上是從四個方面規(guī)定了一些監(jiān)督的內(nèi)容。但是這些監(jiān)督，不是在政府層面由專門的機構(gòu)進行的具體監(jiān)督，人大的監(jiān)督實際上是立法監(jiān)督，政府的監(jiān)督我剛才講了實際上是一個空的概念，審計監(jiān)督是專門從審計的角度進行的監(jiān)督，它不能代替政府行政監(jiān)督管理的全部內(nèi)容。所以接下來，我就提出企業(yè)國資監(jiān)管面臨的幾個難點問題，我把這幾個疑問提出來，大家可以一起思考。

第一個就是究竟是誰代表國家履行出資人職責。通常來講，在中央是國務院，在地方是地方人民政府履行出資人職責，在《企業(yè)國資法》里面又講到具體的履行出資人職責的是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。這時的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)已經(jīng)不僅僅指的是中央國資委或地方國資委，還包括中央或地方政府授權(quán)的其他機構(gòu)。因此，無論在中央層面還是在地方層面，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)并不是一個，實際上有好多個。在中央層面，除了國務院國資委，還有其他的部門。從目前來看，財政部也是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門，因為，金融國資在財政部控制之下。在地方的話就更加復雜，比方說我是在教育系統(tǒng)，教育系統(tǒng)它也有國有資產(chǎn)，不是市國資委直接管，而是由市政府委托或授權(quán)，由教育系統(tǒng)的國資監(jiān)管機構(gòu)來行使監(jiān)管權(quán)力，行使作為出資人的權(quán)利。所以從出資人履行職責的角度來講，中央層面不是一個，地方層面也不是一個，是誰代表國家履行出資人職責，這個問題很多人一下子并不是很清楚的。所以我這里提出是政府，還是政府設置的國資委，甚至還有其他什么部門，實際上是更為廣泛的一些部門和機構(gòu)也包括在里面的。另外我提出一個問題，如果政府履行出資人職責，那么這個出資人的職責究竟包括哪些內(nèi)容。最簡單的有人說就是公司法上股東的職責，但是我認為無論是《物權(quán)法》也好，《企業(yè)國資法》也好，首先強調(diào)的是政府，在中央是國務院，在地方是地方人民政府履行出資人職責。這種出資人職責我認為不是《公司法》上那個股東的權(quán)利，在政府層面它涉及到國家來出資，誰來決定這個出資，決定了以后誰來執(zhí)行，然后執(zhí)行出資以后還有來監(jiān)督，那誰來監(jiān)督。所以，在政府層面，我認為 10 出資人職責本身應該分解，這個不應該是集中在一個部門手上。按照我的理解，出資決策通常由政府有關部門提出預算方案，這個預算出來以后最終要提交人大通過。比方說，今年是2009年，2010年我們國有資產(chǎn)準備投入多少，因為政府的財政除了涉及到政府的支出之外，還涉及到投資的支出。我拿出多少錢，投到哪里去，應該有一個投資的預算。投資預算提交到全國人大通過，這實際上是完成了出資人決策的這樣一個職能，然后才是誰來執(zhí)行。誰來拿錢，當然是財政部，因為這個錢都是上交到財政部里面的。比如2010年我們增加投資5000億，我就拿5000億出來。監(jiān)督由誰來做呢？我認為真正的監(jiān)督應該由國資委代表政府專門行使監(jiān)督職責。我們所說的監(jiān)督管理，不能簡單地理解成監(jiān)督加管理，實際上我們所說的監(jiān)督管理，是從監(jiān)督管理的角度進行的監(jiān)督管理。以監(jiān)督為核心的管理，代表著現(xiàn)代政府職能的一種轉(zhuǎn)變。這種職能作為企業(yè)國資的監(jiān)管，就應當由國資委擔當這樣一種任務。這樣就在政府層面作為出資人，把這三種職能分解，然后完成決策、執(zhí)行和監(jiān)督。應該從這樣一種角度來考慮監(jiān)管的體制。再一個就是還涉及到，如果出資人職責有多項內(nèi)容，是否均由一個機構(gòu)來履行？我剛才已經(jīng)回答了這個問題，就是不應該由一個機構(gòu)來履行。自己決定投資投多少，自己拿錢，然后自己去監(jiān)督，究竟能不能真正起到監(jiān)督的效果。另外這里還涉及到一個監(jiān)督的目標問題——監(jiān)督什么？通常我們大家都理解主要是保值增值。但我個人看法，從政府層面進行的監(jiān)管，一方面當然是要保證國有資產(chǎn)保值增值，但是僅僅這一點我認為是有問題的。從當前金融危機的背景下面，我們增加各個方面的投資，從已經(jīng)反映出來的情況來看，我認為與中央原來提出的一些決策已經(jīng)有一些背離。比方說國有資產(chǎn)應該集中在哪些領域進行投資，原來早就提出有進有退，在一些領域應該退出，在一些領域我們要加強，應該進去，同時我們應該把國有資產(chǎn)集中在一些重要的關鍵的領域。但現(xiàn)在我們監(jiān)管的目標是不是圍繞這樣一個目標？我認為現(xiàn)在已經(jīng)脫離了這樣一個目標了。現(xiàn)在唯一的目標就是哪里能賺錢就往哪里投，不管你哪個行業(yè)。所以現(xiàn)在國企大舉收購兼并，甚至于把一些已經(jīng)發(fā)展得比較好的民營企業(yè)都給吃掉，這個是否應該列為我們監(jiān)管的目標呢，若要保證國有資產(chǎn)投到重點的領域，投到關鍵的行業(yè)去，恐怕現(xiàn)在的做法需要糾正了。

第二個我提出企業(yè)國資的監(jiān)管和出資是否需要分離？就是說國資委真正從政府層面進行監(jiān)管的話，應該把更多的直接作為股東的權(quán)利下放到下一個層次，也就是各種管理公司、投資公司，要建立若干管理公司或投資公司。政府層面，11 國資委作為監(jiān)管者，具體作為出資人去履行股東的那個權(quán)利要交給那些管理公司、投資公司。然后他們行使權(quán)利直接依據(jù)的就是《公司法》，而不是說國資委行使股東的權(quán)利依據(jù)《公司法》。這樣就形成一種制約關系。

第三個問題我提出的就是按現(xiàn)在這種體制，我們制定的這些規(guī)章，比方說國資委現(xiàn)在就在制定一些規(guī)章，它作為眾多出資人機構(gòu)之一，為什么它制定的規(guī)章和規(guī)范性文件要其他代表國家出資的機構(gòu)執(zhí)行，我這點沒想明白。原來作為監(jiān)管機構(gòu)，制定的規(guī)章制度叫所有的國企都遵守那還講得通。但在今天這種情況之下，中央國資委僅僅代表國家來投資，現(xiàn)在是141家企業(yè)，這是中央企業(yè)，還有其他企業(yè)，我為什么要執(zhí)行你那個中央企業(yè)的股東制定的規(guī)定，跟它之間是什么關系呢？比方說，我上海地方的國企和國務院國資委是什么關系？地方企業(yè)又不是你的出資，你制定的規(guī)章為什么要我來遵守？所以我對這個問題一直感到困惑。在現(xiàn)在這種情況下，我要提出行政法規(guī)由誰來提出草案，因為通常情況估計都是國資委在做。這些規(guī)章文件到底誰來制定？這是存在疑問的。

接下來，我提出的第四個問題是監(jiān)管者與被監(jiān)管者責任應如何落實？這個問題涉及到監(jiān)管的最終效果，即監(jiān)管目標的實現(xiàn)。比方說現(xiàn)在是誰來負責這些法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行？這個企業(yè)違法違規(guī)了，監(jiān)管機構(gòu)是作為股東來管理的，在政府層面誰來管理？誰來監(jiān)督？股東管和政府管我認為性質(zhì)是不一樣的。政府管，我可以對你進行處罰，股東管可以進行處罰嗎？有沒有這個權(quán)力呢？這些法律法規(guī)誰去負責執(zhí)行，誰去負責處罰，以及最后對這個企業(yè)的績效，監(jiān)管本身的效果進行評價，這實際上都存在著一個缺位的問題。我把這些問題提出來，我認為國資委應該履行出資人職責中的一種職責，那就是代表政府進行監(jiān)督管理。從出資人來講，整個政府都是出資人。政府的出資人職責應該進行分解，不能單純地講只有國資委是出資人，其他人不是出資人。把公司法上股東的權(quán)利下放到國資委一個層面，也就是各種管理公司和投資公司，以他們作為出資人。國資委本身應該成為名副其實的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，代表政府進行監(jiān)督管理。國務院國資委一直推崇新加坡的淡馬錫公司，說國資委實際上就是新加坡的淡馬錫，但從現(xiàn)在的這種模式上看與淡馬錫模式根本是兩回事。因為新加坡淡馬錫本身是一個根據(jù)法律成立股份有限公司，而國資委到工商注冊了嗎，他注冊的名稱是否符合公司法的要求？淡馬錫的運作完全是按照市場化運作，它成立董事會，而我們的國資委有董事會嗎，哪些是董事，我們不清楚。淡馬錫模式根本不是在國資委層面實現(xiàn)，而下面投資公司和管理公司他們才是淡馬錫，在中國不是只需要一個淡 12 馬錫，而是需要幾十個、甚至更多的淡馬錫。通過政府或立法部門的立法，將這些國有資產(chǎn)投資分散到一些投資公司和管理公司，這樣也可以分散國資經(jīng)營的風險。國資委專注于代表政府進行監(jiān)督管理，使這些國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理始終圍繞著政府總的管理目標來進行，實現(xiàn)我們國有資產(chǎn)最終的目的。我的演講就到這里，謝謝！

陳昶：謝謝顧教授的發(fā)言，接下來由錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志做演講。

王杰：尊敬的各位領導、各位同事、各位老朋友，下午好。今天會議的安排想請我就企業(yè)對外投資的問題談點看法時，因為時間關系，我這個題目是不可能講完的，這個題目很大。我從企業(yè)到政府，又從政府回到企業(yè)。我實踐的體會是，企業(yè)里決定一件事情有三個方面的風險，企業(yè)可以冒兩個方面的風險，另一個方面是不能冒的。比如企業(yè)要上項目，馬上就碰到一個問題，技術上有問題、難關、風險，這個風險我們不怕，我們可以技術攻關，失敗了再來。技術風險解決以后，做這件事情沒有錢，我感覺也不用怕，可以借款、融資、舉債，冒財務風險。但是法律上有風險，誰冒法律風險將會付出沉重的代價。據(jù)我在企業(yè)和政府的工作經(jīng)驗，感到法律風險是不能冒的。國資委和法學會舉辦這樣一個論壇，具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。

我現(xiàn)在又回到了企業(yè)，我對自己在94年到96年的經(jīng)歷感到很榮幸，和世界500強中的300強談判過，跟美國福特、Armstrong、英國皮爾金盾、日本三菱都談過項目。那個時候談判，是中國要引進外資。我到了錦江，這一年，我們的談判是和世界上最頂級的酒店管理企業(yè)Interstate、Starworld談判，這個談判是要走出去的談判。我始終在思考一個問題，就是作為一個跨國的超級酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我將如何做。本來這個講義上有5個問題，時間關系我不能完全地講，我只能點到為止。

第一個問題，我們作為企業(yè)的高級管理人員，特別是總法律顧問，在涉外的國際經(jīng)營管理公司的經(jīng)營管理過程里到底在想什么，我認為首先要解決這個問題。解決這個問題的前提就是你對當前經(jīng)濟形勢的判斷。原來國資委一直強調(diào)，法律思維離不開經(jīng)濟思維，兩個思維是要結(jié)合的。所以我的第一點其實是在講，法律人在考慮法律問題的時候，基點不是法律問題，是經(jīng)濟問題。當前中國企業(yè) 13 要走出去，我們的基礎和前提是什么呢？我這里概括了四點。首先，經(jīng)濟全球化和企業(yè)國際化是當今世界經(jīng)濟發(fā)展的基本特征。金融危機之后，世界經(jīng)濟出現(xiàn)了一些結(jié)構(gòu)性的變化，特別是經(jīng)濟增長格局有所變化，但是經(jīng)濟全球化大的趨勢不會改變，這個是我們的一個判斷基點，市場在資源配置中的技術性作用不會改變。第二，政府維護市場運行的職能會有所強化，特別是中國政府，當然也包括美國政府。但是市場在經(jīng)濟發(fā)展中的基礎性地位沒有改變。第三，國際貨幣的多元化可能會有所推進，最近人民幣在世界的地位可能會提高，我們的發(fā)言權(quán)可能會大一點。但美元作為主要國家的主要貨幣的格局沒有改變。第四，發(fā)展中國家整體實力會有所上升，特別是“金磚四國”，但歐美發(fā)達國家綜合國力和核心競爭力領先的格局沒有改變。所以，在今年我們錦江集團收購美國的頂級酒店管理公司Interstate的過程當中，我切身體會法律人的思維的基點應該是經(jīng)濟思維，這是我今天要講的一點。

第二，法律工作者要有什么作為呢？就是我們的思維和邏輯。首先，我認為全部的法律工作應該在國際經(jīng)濟運行規(guī)律和行業(yè)發(fā)展邏輯中尋找到自己的使命。這個使命是什么？就是要確保企業(yè)完成它最終的目標，在企業(yè)賺錢的過程當中，法律去幫它維護好，去幫它利益最大化，去防范它的風險。這就是我們法律工作者的邏輯基點。原來我在國資委和我們的法務交流經(jīng)驗，我經(jīng)常講，法律顧問要講“三句話”，不能講“一句話”。第一句話，這件事情是不是合法。錦江董事會要決定一件事情，問我這個事情是不是合法，我必須要作出判斷，我不作出判斷，誰作出判斷？這是第一句話。第二句話，這么做法律風險在哪里？你要揭示風險，如果講不出第二句話的，這個人沒有水平。但是關鍵是第三句話，如果這件事情不能這么做，我建議怎么做？這是要有點功力的。我們針對自己行業(yè)講的這三句話，恰恰是我們?nèi)糠蛇壿嫷钠瘘c。第二，法律的思維是全面的，所以，我們必須從國內(nèi)法和國際商事管理的法律淵源中把握關鍵的法律問題。有的法律顧問寫的法律意見洋洋灑灑，當然這也是需要的，但是只在寫論文的時候需要。從實戰(zhàn)的角度來講，法律意見書要揭示關鍵問題。我講話不多的，但我三句話講到點子上，就是要從國內(nèi)和國際的慣例當中把握法律的關鍵。第三，經(jīng)濟全球化的背后是法律規(guī)則的國際化。這一點在實務操作中我們越來越有體會。跨國資源的流動，國際貿(mào)易需要統(tǒng)一的規(guī)則，WTO的規(guī)則就是最好的法律規(guī)則全球化的典范。當然要防止法律國際化變相成為美國化或者否定民族化。在這三個邏輯的視野當中，我感覺法律工作者才能找到自己的邏輯起點。

第三，從宏觀上講，系統(tǒng)和體系的重要性。我認為首先要看宏觀，宏觀是法律工作者，特別是總法律顧問必須關注的。我認為在總法律顧問的整個思維里面，法律體系具有極端的重要性，當你經(jīng)驗不足的時候，以體系替代經(jīng)驗是非常好的捷徑。我們法律工作者具備的法律體系是建立在我們學習的法律的特定術語當中，考慮問題的特定角度當中。以前國有企業(yè)的領導出去考察戰(zhàn)略伙伴，喜歡帶兩個人去看人家三樣東西。第一個人帶辦公室主任，第二帶財務部經(jīng)理。看三樣東西，一看營業(yè)執(zhí)照。一看營業(yè)執(zhí)照注冊資本5個億，是個大公司；二看人家的財務報表，幾百個億，是個大公司；三看廠子里有多少人，萬人大廠，是個大公司嘛。但是，06年新《公司法》出來以后，19個區(qū)縣要求我去跟他們交流，我當時跟我們的總裁董事長講，現(xiàn)在出去考察戰(zhàn)略伙伴，可能要帶三個人，看另外三樣東西。首先帶個辦公室主任，帶財務部經(jīng)理也不錯，但是還要帶總法律顧問。我到了錦江以后，董事長出去談判，我必須在旁邊的。看的不是營業(yè)執(zhí)照，美國公司進來都是一美元注冊一個公司。跟我們談判的美國公司在開曼群島注冊一個一美元的公司到中國和國有企業(yè)搞合資，拿了我們廠房土地去抵押，然后取得銀行貸款，我們還認為搞了一個大合資，我們被人家玩得厲害。只有銀行的資信才是真的，銀行對它的評價才是真的。第二也不看它的財務報表，財務報表沒什么用，要看現(xiàn)金流量，流量是真的。第三，不是看廠子里有多少人，而是看自主品牌和客戶名單。我認為制度一變，觀念要變。這種思維是哪里來的？只有法律工作者具備。這是從體系和系統(tǒng)里面學來的。因為時間關系我不能夠展開。在整個國際貿(mào)易、國際金融和國際稅收，包括國際爭議的解決上，我們有一套特定的法律思維，而這套法律思維正是我們要從宏觀上把握的關鍵所在。

第四看微觀。宏觀問題解決以后就是我怎么做的問題。首先我感覺在整個國際經(jīng)濟的投資過程當中，中國國有企業(yè)走出去的教訓非常慘重，這里面的源頭是法律的設計沒有到位。最近錦江在談判幾個項目，大家注意到AB股都已經(jīng)停牌了，31號復牌。我們在做什么，這里我不便講，我們有正規(guī)的信息公開的渠道。但是我可以這么講，錦江走出去的所有談判，都是在董事長領導下總法律顧問全程控制的。法律風險的防范從決策的時候就進入了，這里我特別要和大家分享的是這幾點。首先，我們要準確地選定企業(yè)的組織形式。我走出去收購兼并，是成立合資公司，還是收購后組建獨資公司，還是像某些西方國家一樣組建非法人實體，這是很嚴峻的技術問題。我認為許多國有企業(yè)走出去，最后遭受重大法律風險的時候，往往是源頭上這點沒有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一個人走路，沒有人陪的。錦江不會這么做，我們收購Interstate，首先跟美國最大的酒店投資商德爾公司組建一個50對50的合資公司，然后兩家共同去完成酒店的收購。我可以利用它本地的經(jīng)驗。千萬不要一個人逞能。但是這個問題，國內(nèi)法律界多少人在研究呢？我注意到國內(nèi)法律專業(yè)機構(gòu)的經(jīng)驗不足。

第二，要用有國際經(jīng)驗的中介機構(gòu)，比如律師事務所、會計師事務所、評估事務所。我們現(xiàn)在都用大牌的，我們不在乎這些錢，比如說我請Baker&McKenzie，它的價格很高，但是我認為值。只有這樣的中介機構(gòu)的團隊在境外才能夠幫助我們考慮法律風險的防范，這個錢不要小氣。

第三，東道國和母國的法律框架是整個法律框架設計的原點。這里我特別提到備忘錄MOU的問題，同志們千萬不要小看這個備忘錄。今天我不能就這個問題展開，我認為廣大的技術人員要注意這個問題，它是今后跨出去戰(zhàn)略在法律上非常關鍵的問題。

第四，要有完善和透徹的盡職調(diào)查。盡職調(diào)查就是我剛才舉的案例，需要視野和角度的深入性以及專業(yè)性。專業(yè)性的盡職調(diào)查必不可少。我在96年的時候，曾一年到英國3次，英國人的盡職調(diào)查非常嚴格，英國銀行付一塊錢，要六個人同意。我感覺這個成本很高，但是非常值得，銀行的錢不會糊里糊涂地就出去了。我們這里是幾十億的錢，兩個人就可以搞定。這種制度下培育起來的企業(yè)，背后隱藏著深刻的盡職調(diào)查的理念。每件事情都要有各種角色的人予以分別負責。我認為盡職調(diào)查發(fā)展到今天，難度越來越大，但是作為總法律顧問，盡職調(diào)查是你對董事會提出合理意見的一個基礎。哪個總法律顧問在發(fā)表意見時，只有看到盡職調(diào)查報告以后才有發(fā)言權(quán)，我現(xiàn)在就是這么做的。

第五，在這一系列工作完成之后，有一個風險的評估。對風險要進行識別、分類和評級。風險有很多種，但是最后產(chǎn)生風險的是法律風險，因為進法院門的或者進仲裁機構(gòu)門的必然是法律爭議。任何風險在我眼里都是沒有價值，但是法律風險是有價值的，因為它會產(chǎn)生結(jié)果。

在國際經(jīng)營過程當中，我們千萬不要忽視管理文化的整合，這很難。像錦江上個月在世界酒店業(yè)最新排位中是第13位，從17位到13位，亞洲地區(qū)第一位。就算是這樣，你的被管理的對象，曾經(jīng)給四季酒店管過、給凱悅管過、給希爾頓管過，我們的壓力就大了，這些都是頂級的管理公司。文化的融合也是法律人要考慮的，整個收購里面要體現(xiàn)這一點，否則就會有爭議。比如說，我曾經(jīng)碰到一個顧客，酒店的經(jīng)理允許他養(yǎng)一只狗，費用是一年12000美元，中國人收購下來以 16 后認為這筆開銷不應該由酒店來支付，一下子就把這個費用給砍了，這個人很不高興，工作積極性馬上就下來了。在他的文化的培育中，他認為狗是他的組成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同樣對他是一種傷害。所以我們的法律工作者要關注的東西很多。

最后，微觀層面我們肯定要把突發(fā)事件和防止國有資產(chǎn)的惡性損害作為我們邏輯的歸宿。要打贏國際官司，在源頭上就要考慮好，寫合同的時候就要考慮到怎么打贏官司。因為不能展開講了，我愿意把微觀層面的幾個部分貢獻給大家。

最后是信息和控制。我認為在整個中國對外投資經(jīng)營當中，信息必須全方位地把握。我這里有一個表，所謂全方位的把握是從這五個方面來把握。首先是經(jīng)濟環(huán)境，有15項指標，是世界銀行和經(jīng)合組織一致推薦的。第二，政策環(huán)境，有5項指標。第三，法律環(huán)境，有4項指標。第四，文化環(huán)境，有4項指標。第五，技術環(huán)境，有5項指標。我認為信息把握是我們國有企業(yè)在國際經(jīng)營、投資過程中，必須多方位注意的。整個投資經(jīng)營過程當中，我們經(jīng)過大量的研究和大量的案例分析，感覺到已經(jīng)悄悄在發(fā)生革命性的變化。比如說，現(xiàn)在的領導者或管理人跟原來的領導者和管理人已經(jīng)有不同，過去領導者和管理者無所不知，樣樣都懂，現(xiàn)在的領導者不強調(diào)自己樣樣都懂，強調(diào)自己是一個學習者。過去的領導者、管理者往往是國內(nèi)視野，但是現(xiàn)在是全球視野。這里面細微的變化值得研究。這也是我們在對外投資和國際管理中，在法律控制過程中注意把握的。注意這個是為了什么？就是為了講義上第五條的第三個問題，關鍵是實現(xiàn)控制、主動防范風險。防范風險不能被動，要主動，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟思維、法律思維的結(jié)合，使國有企業(yè)在國際經(jīng)營管理之中立于不敗之地。謝謝大家。

陳昶：謝謝王總的發(fā)言，接下來由上海華益律師事務所主任段愛群同志做演講。

段愛群：各位領導、老總，非常感謝上海市國資委給我這樣一個機會，讓我這幾年來在國有企業(yè)改制重組中的思考和學習的體會，跟各位領導匯報和交流。我們集團最大的特點是將“產(chǎn)”、“學”、“研”結(jié)合起來思考國有企業(yè)的改革和重組。我們的“研”不僅僅是一般的課題研究，我們是參與像國家財政部、國家稅務總局一些比較大的前沿的財政制度的制定和思考。比方說中國投資總公司，我們在參與研究中提出把外匯儲備和外匯資產(chǎn)分開，從而出現(xiàn)了一個新的金融產(chǎn)品。另一個方面，保險資金對基礎設施的投資，由中國平安牽頭，保監(jiān)會主導，起草了 17 《保險資金投資基礎設施項目試點管理辦法》等等。像類似于國有企業(yè)改制重組，今年國家進出口總局連續(xù)出來的59號文、60號文，包括剛剛財政部出來的2009年1117號文。通過這些學習和研究，以及我們在前面這些改制中的思考，我們就感覺到改制重組真的是一篇大文章，要真正做好的話，確確實實是一個非常復雜的系統(tǒng)工程。我們今天的主題是在金融危機背景下的國有企業(yè)法律方面的論壇，我就想到金融危機過程中大家引起共鳴的是北京共識、華盛頓共識。以前西方認為，我們將他們的投資國有化，但是沒有想到金融危機的過程中，西方把我們的境外投資國有化，比如平安投資富通，最后比利時政府將其國有化。當時我們提出這是一種新型的政治風險，應當考慮如何安排。另一個問題是華爾街金融危機最大的贏家和最大的禍根是誰？他們認為是在管理層，管理層很貪婪，其實這個問題對于我們國家的國有企業(yè)改制和重組，對于我們的管理層和職工持股能夠帶來哪些問題和啟發(fā)，這個非常重要。改制和重組的定義和模式大家都很熟，有法律形式的改變，有限責任公司變成股份有限公司，非公司法人變成公司性的法人。然后資產(chǎn)收購，股權(quán)收購合并或分立，公司法有規(guī)定。我們的改制中，企業(yè)最關注的又有實質(zhì)性影響的是財稅這塊。企業(yè)在改制重組過程中，做改制方案的時候要考慮四個方面的問題。第一個是國家的政策。在不同的階段，改制重組有不同的價值取向。最早84年中央的經(jīng)濟體制改革決定出來以后，拉起了國有企業(yè)改革的序幕，那個時候的目標和任務是什么，把企業(yè)從政府的附屬物，即市場的客體，變成市場的主體。《公司法》出臺后，要求建立現(xiàn)代企業(yè)制度，目前這個目標在一層層地推進，不僅要有現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度和企業(yè)制度，強調(diào)企業(yè)的社會責任，強調(diào)國有企業(yè)在金融危機以后，在走向全球的過程中，我們的競爭力和集中度怎么培養(yǎng)和安排，所以要考慮政策的取向在什么地方。

第二個問題，國有資產(chǎn)保值增值的目標和要求。法律問題和法律風險的問題不是一個量的概念，而是一個成敗的概念，把握好的就成功，沒有把握好就會失敗。國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理有許多具體的目標和指標，比方說管理層的持股和職工的持股問題，持股是不是就是國有資產(chǎn)的流失？其實金融危機之后，全球比較大的企業(yè)，如AIG，上周在北京與其亞洲區(qū)的總裁談這個問題，即管理層的持股到底是好事還是壞事？現(xiàn)代企業(yè)制度如果沒有管理層持股的話，那么這么一個瀉通函數(shù)和激勵、約束機制能不能建立起來，像這個問題我們企業(yè)改制的過程中就碰到了。我注意到包括財政部也好，國資委也好，對管理層持股既謹慎又規(guī)范，但是還是開口子的，只不過在這個過程中前后的政策比較零碎，難以成體系，在幾個 18 大問題上難以把握。比如說，哪些企業(yè)允許它的管理層持股，它的資金來源何處。如果現(xiàn)在是有限責任公司的話，股東的人數(shù)是受限制的，持股會、工會持股，證監(jiān)會反對，如果通過信托或是委托持股，國資委是不支持的，那么通過什么方式持股，這是一個問題。另外一個問題，持股的比例不易操作，資金來源這塊，企業(yè)對職工持股到底有哪些支持和安排，一般來說不能墊資，不能貸款，更不能拿國有資產(chǎn)直接去作價入股。但是現(xiàn)在對一些風險投資的國有企業(yè)和一些高新產(chǎn)業(yè)有一個口子，國務院今年應該是28號文對海淀區(qū)的高新產(chǎn)業(yè)就有一個口子，對他們的技術和管理方面可以入股，這些費用在稅收方面如何處理？我們國家的《公司法》134條規(guī)定，只能從稅后利潤中支付。但是財稅部門規(guī)定，管理層和職工的持股在所持股票上市的區(qū)間里面，與你的職務或被雇用是有關系的，是按照你的薪金來考慮九級倉和五級倉的累積問題。但是一旦你的公司上市之后，這個時候的價格到你拋售時候的價格之間的差額是按照財產(chǎn)收入來收稅，那么就有一個問題，作為薪金來考慮的話為什么不能稅前列支，而一定要按公司法規(guī)定的在稅后利潤中支付，所以這些前后是有沖突的。這里面有一個敏感點在什么地方？你不要觸發(fā)國有資產(chǎn)侵占和國有資產(chǎn)流失的風險。大家深有體會的是，前幾年，內(nèi)蒙古伊利股份的董事長在進行管理層持股時出了問題，最后是我們?nèi)P收拾，它在這個里面失敗的原因和有啟發(fā)的東西還是很多的。另外一個方面我剛才講到了，就是國有企業(yè)有他的社會責任感，體現(xiàn)在對職工的安排和對勞資關系的處理。比如，一次性地辭掉這些職工要給予補償，那么補償費用的支出問題，還有內(nèi)退職工的費用，還有退休職工的費用，它在統(tǒng)籌外有一些費用，這些費用怎么來進行開支和處理。2009年的1117號文規(guī)定既不能從凈資產(chǎn)中直接扣抵，也不能從轉(zhuǎn)讓價款里面進行扣抵，你要從轉(zhuǎn)讓收入中進行扣抵。這里有一個問題你這樣做的目的是什么，無非是兩個，一個是保值增值，再一個是稅的問題，我們在制定方案時要考慮的問題。

第三個依據(jù)就是法律。05年《證券法》和《公司法》作了修改，07年《會計準則》全部接軌國際化，《企業(yè)所得稅法》和《實施條例》出臺了，我們相關的改制和重組依據(jù)的法律有很大變化，特別是最高法院今年和去年出臺的《公司法》解釋二和《合同法》解釋二。因為這里面問題非常豐富，我就不展開來細講。

第四個問題是稅收法律的問題。在改制重組方案涉及的過程中，你這個交易結(jié)構(gòu)怎么設計，我們認為這里有三道關。第一道關就是你從整個企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等各方面安排一個架構(gòu)，第二道關要用法律來進行檢驗，它有哪些風險，考慮哪 19 些與法律有沖突，哪些沒有規(guī)定，法律將來可能會這么規(guī)定。第三道就是稅收和會計，你怎么做才最合算，怎么做才避稅。這里面有一個問題，稅務稽查一般不查國有企業(yè)，即使稽查也不會作出苛刻的要求，國有企業(yè)往往容易掉以輕心，我提醒大家的是，這次金融危機以后全球關注國有企業(yè)，我們國有企業(yè)將來它的目標是走出去，將來它的市場是國際市場，對手是國際上的競爭對手，那在方案設計的過程中，應該要交稅的地方不交稅，節(jié)稅的地方也不節(jié)稅，你不交稅時稅務部門也不來找你。這里面有一個什么后遺癥，就是WTO框架下的反補貼這把利劍導致的后果，這個問題的教訓十分深刻。我舉一個例子，當年英國聯(lián)合鋼鐵公司，在國有化改制過程中對其中一個指標放得比較松，對企業(yè)股東有一點好處。這家英國鋼鐵公司在美國市場上與美國鋼鐵公司發(fā)生強烈的競爭沖突，這種情況下，美國鋼鐵公司在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，評價作價入股時，政府有一塊沒把它算進去，于是抓住這一點，正是因為你政府有這種補貼，才導致英國鋼鐵公司的供給曲線右移，所以要對其征收懲罰性關稅。英國鋼鐵公司沒有辦法，把它買的公司再出讓給民營企業(yè)，美國公司仍然不放，當年給你的補貼使供給曲線已經(jīng)右移了，沒有回來，因此追繳其懲罰性關稅。因此，我國中央和地方的國有企業(yè)，在反補貼問題上絕對不能掉以輕心，因為稅收這一塊在WTO反補貼協(xié)定中叫財政資助，稅收支出是重要的一環(huán)，考慮方案的時候一定要考慮進去。另外一個問題，即最后一個標準是各方利益的平衡問題，企業(yè)、職工、管理層、國資委、債權(quán)人、稅務部門等方面的問題都要考慮。在協(xié)調(diào)上有很多技巧，這個我就不展開了。時間有限，不能按照講稿來了，下面我發(fā)言的第二大部分，我將重點講一講改制重組過程中到底有哪些問題值得借鑒和啟發(fā)。

我講的第一個問題是作價入股，作價入股有幾種，國有企業(yè)吸收外來投資者，有一個對價問題，對價和對賭之間的區(qū)別在什么地方，與法律上的保底條款之間是什么關系。這是一個問題。第二是勞資關系的處理問題，我前面已經(jīng)講過了就不重復了。

第三是職工持股和安置資金的來源和處理問題。在持股的主體和公司的自治結(jié)構(gòu)之間如何安排，共益權(quán)和自益權(quán)如何合理劃分，分取股息，對管理權(quán)、投資權(quán)、表決權(quán)怎樣作合理的安排。另外一個是關聯(lián)交易問題。我發(fā)現(xiàn)《公司法》和《國有資產(chǎn)法》對關聯(lián)交易的界定有沖突，關聯(lián)交易表決這一塊，本來公司法規(guī)定股份有限公司的股東是要回避的，但《國資法》規(guī)定有限責任公司的股東也要回避，這樣一來問題很麻煩了。

最后一個問題就是國有企業(yè)改革過程中控股公司的問題。我國沒有《控股法》，控股股東的地位和作用、邊界到什么地方，都沒有規(guī)定，現(xiàn)在很危險的地方是許多集團一個控股股東說了算，公章全部收起來，然后等決策下來后公章統(tǒng)一蓋，這個很危險，這樣就觸犯了資產(chǎn)混合和法人人格否定，可能誘發(fā)連帶責任風險。因此，國有企業(yè)改制重組過程中要加快控股公司的立法。還有一個就是公司資本制的類型問題，比如說京滬高鐵，總投資2200億，注冊資本為1100億，按現(xiàn)在《公司法》的規(guī)定首期投資20%，但這個錢出資后比較閑置。另外一個方面，如果不這么做它不能注冊，在國有企業(yè)改制的過程，現(xiàn)在往往是一分為二，留下一個總公司，往往是非公司型的企業(yè)法人，它算不算控股公司，承不承擔有限責任。像這些問題，應該來說都沒有明確。這些問題應該來說都是比較敏感的，因為時間關系我就不能一一展開。我提出的建議，若要歸納總結(jié)的話，一個是不能僅僅只從法律、財務、財會各個分立的角度來考慮問題，一定要聯(lián)系起來考慮，法律部門、財會部門都有它的角度差，包括投資顧問，怎么能把它們結(jié)合起來考慮。第二，我們要知道國有企業(yè)作為我們制度的優(yōu)越性的一個重要體現(xiàn)，它的功能是非常特殊，那么在將來的國際競爭中碰到的沖突也越來越多，所以這一塊怎么進行超前的安排就顯得非常要緊。其他不多講了，謝謝！

徐慶鎮(zhèn)：第一階段的研討已經(jīng)結(jié)束了，非常精彩。我相信第二階段也會繼續(xù)保持風格，好戲在后面。我們第二階段的專家學者，第一個是華東政法大學經(jīng)濟法學院院長，博士生導師吳弘教授；第二位是東方國際副總裁強志雄；第三位是上海交通大學教授韓長印。下面先有請吳弘教授做演講。

吳弘：謝謝徐會長，各位下午好。我這個題目是比較理論化的，大家知道這兩年我們國企投資金融衍生品一直暴露出一些問題，特別是金融危機發(fā)生以后，這些問題都比較集中。有一些大型國企投資金融衍生品產(chǎn)生了巨額的虧空，國企投資金融衍生品的問題引起了社會上廣泛的關注，這樣實際上興起了一輪制度建設的問題。當然虧空問題也不純粹是制度的問題，制度的確有缺陷，不管是國家的制度還是企業(yè)的制度，不管是執(zhí)行上還是制定上都有問題，這樣就興起了一個制度規(guī)范的高潮。標志就是今年三月份的時候，國資委公布了《進一步加強央企投資金融衍生品的通知》，對央企進行金融衍生品的投資進行了嚴格的規(guī)定，這個可以說是整個制度建設的一個高潮，那么我這里就對制度建設過程中的一些問題提 21 一些想法。

第一個問題就是國有企業(yè)對衍生品投資制度建設的意義。首先第一點是要認識金融衍生品的雙重屬性——既有高收益又有高風險。衍生品作為一種金融的合約，它的價值是取決于一種或多種的基礎市場或指數(shù)的。我們根據(jù)深度來講有遠期的、期貨的、期權(quán)的，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到結(jié)構(gòu)性的，衍生品的價格受到基礎市場價格走勢的影響。另外一方面，它不是一個實務性的資產(chǎn)和勞務，而且它還具有比較大的杠桿性，至少它都是采用保證金的，所有都有杠桿性。此外它本身屬于創(chuàng)新類產(chǎn)品，而創(chuàng)新就是為了回避現(xiàn)行的監(jiān)管和管制，所以這幾個因素結(jié)合在一起，衍生品就要比基礎資產(chǎn)具有更多的不確定性，而不確定性導致的損失就是風險。衍生品的確也帶來很高的收益，所以它是一把雙刃劍，如果運用得好的話，它就幫助企業(yè)管理風險、鎖定成本、穩(wěn)定收益或者對沖風險；但是如果認識不足，貿(mào)然參與、過度投機的話，就可能給交易者帶來巨大風險。比較典型的就是前兩年的中航油新加坡公司以及中信泰富，這是最典型的例子。因此，雙重風險不能被某一方面所蒙蔽，僅僅看到收益而不看到風險。因此，企業(yè)在這方面要有一個認識，這是第一個認識。第二個認識是一些國有企業(yè)參與衍生品交易是不可避免的，是一個必然的趨勢。也就是說衍生品的初衷就是為了規(guī)避風險的，當然它有它的投機功能。那么國企參與衍生品交易本身就是為了規(guī)避風險，參與衍生品交易主要有三方面的國企。一個是大宗商品的買家，包括原材料、能源、農(nóng)產(chǎn)品方面，這個已經(jīng)是必然趨勢，因為我們是世界工廠。第二個是資源性生產(chǎn)的企業(yè)為了防止國際市場的大起大落，來鎖定預期的利潤來套期保值。第三類企業(yè)就是出口企業(yè)為了規(guī)避匯率和利率的風險，也必然運用金融衍生工具來抵抗風險，增強國際競爭力。基于這些原因，國企參與衍生品交易是不可避免的，不能因噎廢食，這是第二點。第三點認識是制度的建設是為了防范風險，保障國資和國企的安全。歷來國資委都要求國企重視衍生品中的風險，要謹慎經(jīng)營，嚴格管控，但是還是有些企業(yè)不以為然，所以去年一系列的企業(yè)爆發(fā)出很多問題。因此，我們必須要建立一些高級的制度，特別是通過法制的渠道來防范風險。應該講在現(xiàn)在的條件下，企業(yè)有盈利的沖動，同時企業(yè)也有好的物質(zhì)基礎和不斷增長的經(jīng)濟效益，為從事衍生品交易提供了物質(zhì)基礎和充足的資金。于是怎么樣保障國資、國企的安全，這是法制建設上面臨的重大任務。第四點認識就是金融安全。國企從事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我們加強制度建設也是為了金融市場和體系的穩(wěn)定安全，所以第一個方面還是要進一步提高和加強對相關法制建設的認識。

第二個問題就是我們制度建設過程中的指導思想，也是貫穿在立法、司法、執(zhí)法中的一些指導思想。第一個是要以控制風險為核心。不管監(jiān)管也好，法制也好都是以風險控制為核心的，而這個風險控制的主要方式就是制度制定和執(zhí)行。但是這里要強調(diào)的一點就是控制風險并不是要禁止國企進行衍生品交易，而是要在確保安全的前提下，讓衍生品的市場有所發(fā)展，特別是國內(nèi)的衍生品市場還需要發(fā)展和健全。總的來講，要保障國企規(guī)范有序的進行交易，實現(xiàn)規(guī)避風險、套期保值的目的。

第二個指導思想就是要明確國企投資衍生品的目的。我們的制度建設不管是哪一層級制度的建設都要明確衍生品投資的目的，首先要區(qū)分過度投機和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用遠期的現(xiàn)貨市場或衍生品市場，將遠期現(xiàn)貨的價格風險通過衍生品市場的交易來進行轉(zhuǎn)移，當然這種轉(zhuǎn)移既轉(zhuǎn)移了價格波動造成損失的可能，也放棄了價格波動產(chǎn)生收益的可能，所以它主要是鎖住利潤，回避風險。但是利用衍生品的過度投機就不一樣了，它往往是單邊的，它利用衍生品的頭寸，承擔價格波動可能造成的損失為代價獲取這種波動產(chǎn)生的利潤。如果單純的追求利潤，不充分考慮自身風險承受的能力，盲目地參與投機，不切實際地幻想，那么就會成為這種衍生品交易瘋狂接力賽的最后接棒者。我們已經(jīng)產(chǎn)生的巨額損失往往就是因為企業(yè)過于大膽，在缺乏經(jīng)驗的情況下，輕率介入衍生品交易造成的嚴重后果。應該說國企是一個大的投資者，但絕對不是專業(yè)的投資者。因此企業(yè)要嚴守套期保值，不介入投機，那么就要在持倉的品種、規(guī)模、方向、期限、經(jīng)濟實力等等方面要匹配，這些國資委都有相應的要求。只要你按照期貨與現(xiàn)貨統(tǒng)一考核的原則來操作的話，應該不會出現(xiàn)重大的虧損，我們要明確國資投資衍生品的目的就是回避風險、套期保值。國企應該是金融衍生品的使用者，所以要嚴禁任何形式的投資，這是指導思想中要明確的第二點。

指導思想的第三點就是國企投資衍生品要有所為有所不為，要有所選擇。因為要考慮它的風險性，所以國企投資衍生品是允許的，但是要謹慎從事、適度參與、控制深度，有所為有所不為，要有所選擇。這里有三個選擇，第一在市場選擇方面，盡可能選擇在場內(nèi)交易，謹慎對待場外市場。我們知道場內(nèi)市場交易就是在交易所交易，不管國內(nèi)的國外的市場，一般而言衍生品的結(jié)構(gòu)比較簡單，報價集中、價值發(fā)現(xiàn)的機制比較準確、流動性比較好，而且便于監(jiān)管，所以能夠符合我們對衍生品所給予的希望，如果出現(xiàn)問題和風險也是可控制的。但是場外交易都是一對一的交易，它的透明度、流動性、監(jiān)管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少數(shù)不良的投行操縱，企業(yè)對這些市場比較陌生也容易受到蠱惑和損失。我們現(xiàn)在所暴露的問題都是場外交易形成的，所以我們要盡可能的選擇場內(nèi)交易。第二個選擇是產(chǎn)品選擇方面盡量選擇成熟的、結(jié)構(gòu)簡單的產(chǎn)品，謹慎地對待復雜的衍生產(chǎn)品，特別是現(xiàn)在那些復雜結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品。有的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品已經(jīng)被稱為“有毒的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品“，很多國家、地區(qū)的法律比如美國和香港的法律都禁止這種產(chǎn)品。我們要對衍生品交易有一個的概念，衍生品交易都是靈活交易，總是你贏他虧，他贏你虧，所以很容易演化成一種投機賭博的交易，我們要克服這種好賭的習性，不管是個人還是企業(yè)都要克服。總體來講，對企業(yè)主營業(yè)務無關的，不涉及規(guī)避風險的、非對沖性質(zhì)的、難以認知的復雜的金融產(chǎn)品，我們盡量遠之，法律或基本原則都要求企業(yè)遠離這樣的交易。第三個選擇就是在杠桿化放大的效益問題上，我們要選擇低杠桿性的，限制國企涉足高杠桿性的產(chǎn)品。因為高杠桿性的風險更高，更難以控制。高杠桿性的放大效應很大，經(jīng)常暴盈暴虧，國外一些成熟的金融機構(gòu)也因為高杠桿率的使用而導致迅速破產(chǎn)，這些案例也很多。所以如果個別企業(yè)必須要參加這種高杠桿率投資，前提是這個企業(yè)要有良好的風險管理系統(tǒng)，要有準確的決策能力和好的投資衍生品經(jīng)驗，要有特別的準入資格。第四個指導思想的考慮就是內(nèi)部控制和外部監(jiān)管相結(jié)合，作為制度建設來講我們現(xiàn)在肯定需要這兩方面的結(jié)合，而衍生品投資更體現(xiàn)出這方面的重要性。國企投資衍生品要形成一個體系，國家層面的立法，監(jiān)管部門的規(guī)章，特別是國企內(nèi)部制度化就是內(nèi)控制度，內(nèi)控制度的重要性在于，我們發(fā)現(xiàn)目前大型國企受到衍生品投資的損失，一個很重要或共同的原因就是內(nèi)控制度的缺陷，有的是缺乏內(nèi)控制度，有的內(nèi)控制度如同虛設，沒有發(fā)揮作用，因此外部監(jiān)管和內(nèi)部控制必須要結(jié)合好，這對國企投資衍生品的風險控制是非常重要的。這是我講的關于制度建設中指導思想的方面。

第三個方面就是外部監(jiān)管制度和內(nèi)部監(jiān)控制度的幾點設想。首先我講下外部監(jiān)管制度的完善。首先要構(gòu)建一個協(xié)調(diào)監(jiān)管的體制。金融監(jiān)管體制本來就有不同的爭論，統(tǒng)一監(jiān)管還是分別監(jiān)管，功能性監(jiān)管還是機構(gòu)性監(jiān)管，國資投資衍生品工具還涉及到國有資產(chǎn)的監(jiān)管，事實也證明了鐵路警察各管一段的問題肯定是有問題的。那么要適應現(xiàn)在金融衍生品工具越來越復雜的情況，就需要建立一個相互協(xié)調(diào)的監(jiān)管機制。我這里沒有革命性的主張，只是說在現(xiàn)在的監(jiān)管體制下，怎么建立一個協(xié)調(diào)的機制，就現(xiàn)在的國資、金融、財政方面的監(jiān)管怎么形成一個合理的制度，使他們能信息交流，共同監(jiān)管國資的投資。

第二個監(jiān)管制度的完善就是準入制度。要有針對性的準入制度，一個是對各種衍生品業(yè)務進行分類審核。國企要進入的話要分類審核，根據(jù)國企的自身情況和市場情況來核定；另外對境外的衍生品要有專門的準入制度，目前國企發(fā)生的大規(guī)模的衍生品的虧損都是在境外市場，盡管我們已經(jīng)嚴格控制了，但是還是出了問題，所以準入還是要控制，這是監(jiān)管的第二個制度。

第三個制度就是信息披露制度。現(xiàn)在不能說沒有，但是有效的信息披露制度還是要執(zhí)行，特別是國企中的上市公司除了正常地披露一般的生產(chǎn)經(jīng)營和財務信息外，還要附加披露衍生品投資信息，產(chǎn)生一種社會輿論的壓力。對尚未上市的國企也要按照要求向管理部門進行報告，同時鼓勵自愿向社會公眾披露。

第四個制度是改革現(xiàn)在對企業(yè)的考核制度，防止單純的追求高回報，不考慮風險的情況。第五個制度是對國企衍生品投資的風險要有日常的監(jiān)控制度。這是我講的第三方面。

第四方面就是國企內(nèi)控制度的健全。內(nèi)部監(jiān)控最關鍵的環(huán)節(jié)就是投資決策與授權(quán)審批。我也參與了一些企業(yè)內(nèi)部制度的設立，我覺得這個環(huán)節(jié)是非常重要的。國企建立內(nèi)部制度至少有三級的決策機制：董事會、董事會里面的專業(yè)委員會以及負責衍生品投資的專門的交易工作組。當然要通過內(nèi)部制度對三級機構(gòu)分別授權(quán)，要有人負責。這里面有兩點很重要，第一個是執(zhí)行，盡管有的企業(yè)建立了這樣的制度，但是不執(zhí)行，所以三級制度建立后執(zhí)行很重要。這里有個例子就是中航油的新加坡公司，它有這樣的制度，也有外部董事和獨立董事，但是他們只開會不了解情況。在中航油整個投資過程中，他們稀里糊涂的，只有內(nèi)部少數(shù)幾個人決定一切，所以不斷地套牢，不斷地深陷，最后拔不出來了。還有一個就是對法人治理結(jié)構(gòu)的完善，法人治理結(jié)構(gòu)是很重要的，包括在衍生品投資決策中也是至關重要的，這是內(nèi)控制度之一。內(nèi)控制度之二就是操作執(zhí)行制度，包括機構(gòu)的設置，人員的設置。另外還要前臺中臺后臺人員的分離，這也是很重要。還有就是執(zhí)行人員的操守也是很重要的。內(nèi)控制度之三就是內(nèi)部的風險控制。首先要建立一套制度，要有平行的、獨立的、時事的監(jiān)控制度。至少在國企的內(nèi)部，操作系統(tǒng)和監(jiān)控系統(tǒng)要平行設置。如果操作系統(tǒng)自己操作自己監(jiān)控，那肯定是有問題的，所以要形成相互制約的兩個體系。另外就是加強財務和內(nèi)部審批的監(jiān)督，要信息暢通。內(nèi)部的各個部門之間的信息要交流要溝通，要建立有效的風險評估制度，特別是制定風險緊急的應對預案。第四個制度是內(nèi)部的監(jiān)督評審制度。這個制度只要是事后的，就是在整個交易完成以后要對制度的施行情況要有一個整體 25 評價、檢討，要進行完善。國企進行衍生品交易的制度，不管是監(jiān)管制度還是內(nèi)控制度有很多，這里我只是把我認為重要的制度在理念上提一下，我想加強制度建設，是有利于國企在開展衍生品交易過程中提高風險控制能力的。謝謝大家。

徐慶鎮(zhèn)：謝謝吳弘教授，接下來請東方國際副總裁強志雄做演講。

強志雄：各位領導、各位同仁，下午好，我的題目是《金融危機下外經(jīng)貿(mào)企業(yè)面臨的法律風險及對策》。08年美國爆發(fā)的次貸危機演變成全球金融危機，給全世界國家和地區(qū)的經(jīng)濟體、金融產(chǎn)業(yè)乃至實體經(jīng)濟帶來了巨大的沖擊，中國也不可避免地受到影響，而外經(jīng)貿(mào)企業(yè)更是首當其沖。今天我結(jié)合東方國際集團的實際和外經(jīng)貿(mào)企業(yè)的現(xiàn)狀，從金融危機對外經(jīng)貿(mào)的影響，金融危機下外經(jīng)貿(mào)面臨的法律風險和東方國際集團應對法律風險的一些做法，從三方面作簡要的闡述。

首先，金融危機對外經(jīng)貿(mào)企業(yè)的影響。這個影響大致分為三個方面，首先是受金融危機的影響，美日歐三大貿(mào)易伙伴需求急劇減少，國際市場需求明顯萎縮。大家知道我國出口60%以上是出口到美國，日本和歐洲，由于這些國家和地區(qū)的經(jīng)濟的滑坡導致了我國國際貿(mào)易訂單的大量減少。以我們集團為例，08年我們集團出口到美國比07年下降了9.13%，對歐盟出口同比下降了5.8%。09年上半年對美國出口同比下降了21.82%，對歐盟出口同比下降了35.46%，對日本出口同比下降了21.88%，其它市場包括三大新興市場拉美、非洲、中東，三大潛力市場東盟、韓國以及俄羅斯，還有加拿大、澳大利亞、香港等，受市場萎縮的影響，大客戶銷售明顯收縮。許多國外公司關閉，采購計劃大幅縮減，中小客戶更是由于市場低迷，只是觀望，有的客戶遲遲不下訂單，有的客戶落單時間明顯遲后。同時，受銷售和歐美其它國家貨幣貶值的影響，許多客戶紛紛調(diào)整品種的檔次，要求出口商降價和減價，造成了出口成交的困難。由于市場不景氣，許多客戶恐慌心理上升，為減少庫存，他們采取不進貨少進貨，或縮短進貨周期等辦法來分解困難，這就造成了外貿(mào)出口企業(yè)的訂單大幅減少，下單推遲和交貨期縮短的現(xiàn)象。同樣，我們公司的另外一個主業(yè)——國際物流業(yè)務，上半年總體呈下降趨勢。第二個影響是貿(mào)易保護主義明顯抬頭，貿(mào)易摩擦日益加劇。一般經(jīng)濟發(fā)展良好的時候，貿(mào)易摩擦會減少，越是到經(jīng)濟發(fā)展減弱的時候，摩擦會加劇。08年受金融危機的影響，我國遭遇了大量的貿(mào)易壁壘和貿(mào)易摩擦。以貿(mào)易救濟調(diào)查為例，08年美國對中國的不銹鋼壓力管、管線管、廚房器械等產(chǎn)品發(fā)起了5起 26 反傾銷反補貼的調(diào)查，涉案金額達到5.1億美元。同時，美國還對中國的彈簧組等一些產(chǎn)品發(fā)起了5起反傾銷調(diào)查，涉案金額達到2.81億美元。另外美國還對中國的碳素鋼板發(fā)起了1起所謂反規(guī)避的調(diào)查，一般國際上把改變運輸線路、謊報原產(chǎn)地、偽造官方文件等等視為規(guī)避行為。歐盟對華蠟燭、不銹鋼鋼板、無縫鋼管、鋁箔等發(fā)起6起反傾銷調(diào)查。此外，歐盟還對中國的鋼管配件等發(fā)起了4起反傾銷復查，即反傾銷認定結(jié)束后每年不斷進行所謂的復審。同時，我國還遭受到國外的技術性貿(mào)易壁壘，據(jù)統(tǒng)計，近幾年來，我國遭受國外技術性貿(mào)易壁壘導致每年損失數(shù)百億美元。2009年受金融危機的影響，我國也經(jīng)歷了比較嚴重的貿(mào)易摩擦，給企業(yè)出口增加了困難。比如，7月份美國一家紙袋產(chǎn)品的生產(chǎn)商及其子公司，向美國國際貿(mào)易委員會和美國商務部遞交了對中國大陸和臺灣地區(qū)生產(chǎn)的紙袋產(chǎn)品進行反傾銷和反補貼調(diào)查的申請。美國國際貿(mào)易委員會已正式立案調(diào)查，這個案子雖然不大，但是它對我國紡織業(yè)的影響巨大，2005年以后我們一直說的是后配額時代，美國對紡織品開始的第一起貿(mào)易救濟行為，因為中國紡織品的出口量十分大，這個案子引起中國政府，包括全國行業(yè)協(xié)會和許多企業(yè)的高度關注。可以預見，到下半年會有更多的類似反傾銷和反補貼調(diào)查，貿(mào)易爭端的頻繁發(fā)生對外貿(mào)企業(yè)的經(jīng)營無疑是雪上加霜。此外，我國的外貿(mào)企業(yè)還受到了生產(chǎn)成本、融資、出口政策的調(diào)整、匯率的變化，包括我們外貿(mào)企業(yè)自身存在的問題，比如缺乏行業(yè)自律，企業(yè)間惡性競爭，缺少研發(fā)技術和設備投入等等，這些因素在某些程度上影響了外貿(mào)業(yè)務的開展。我們東方國際集團的主營業(yè)務就是貿(mào)易進出口和與之配套的國際物流，下面，我將圍繞這些業(yè)務談談這次金融危機給以我們集團為代表的外經(jīng)貿(mào)企業(yè)所帶來的法律風險和采取的對策。

首先是金融危機下，外貿(mào)企業(yè)面臨的法律風險。一是國內(nèi)外客戶支付能力下降，貨款回收存在風險。受金融危機沖擊，國內(nèi)外客戶均遭遇了銀行授信和貸款的影響，客戶支付能力下降，許多客戶由于資金周轉(zhuǎn)和銷售困難，紛紛要求延長付款期。由于市場履約和收匯等各類風險難以預測和控制，再現(xiàn)加上貿(mào)易保護主義的加劇，客戶潛在的違約率提高，風險增大。例如，我們有許多客戶將支付方式由信用證支付以改為TT支付，信用證的支付是銀行的信用，改為TT支付就改為商業(yè)的信用，變成個人信用，導致了支付信用的降低。一旦客戶出現(xiàn)支付困難，產(chǎn)品出口到國外以后，外貿(mào)公司便不能及時收回貨款，或根本無法收回貨款。有的公司今年遇到了不少國外客戶進入破產(chǎn)保護的程序，無法支付貨款的情況，而且其中許多是有著相當長業(yè)務合作關系的老客戶。在業(yè)務過程中，客戶往往是 27 先更改付款條件，而后延遲付款，到最后有些外貿(mào)公司就接到了國外客戶的破產(chǎn)律師函，這種情況在今年并不少見。

二是國內(nèi)出口委托方惡意訴訟，將風險轉(zhuǎn)嫁到外貿(mào)企業(yè)。這種情況主要發(fā)生在代理業(yè)務當中。由于國外客戶在金融危機下出現(xiàn)的支付困境或破產(chǎn)，導致某些代理業(yè)務不能正常收匯，國內(nèi)出口委托方為了轉(zhuǎn)嫁風險，故意將代理關系扭曲為收購、加工關系，并在自己企業(yè)所在地提起惡意的訴訟，向外貿(mào)代理公司訴要貨款，加之地方保護主義使得許多外貿(mào)公司陷入了極大的被動。

三是進口產(chǎn)品價格下跌導致委托人托欠貨款。由于金融危機的影響，部分公司代理進口的原材料價格下跌。去年上半年、下半年簡直可以說是兩重天了，上半年漲得不得了，下半年跌得不得了，委托客戶的資金流動性出現(xiàn)了問題，資金鏈斷裂，使得客戶不能及時支付進口貨物的貨款和提貨，而由外貿(mào)公司承擔了本應由客戶承擔的損失。雖然在具體業(yè)務操作流程中，一些外貿(mào)公司，也向客戶收取了保證金，并要求客戶提供股票、不動產(chǎn)等在內(nèi)的擔保物，但由于這些擔保物變現(xiàn)能力較差，加之其本身價值也一直在波動，因此一旦出現(xiàn)客戶支付困難，一些外貿(mào)公司將承擔相當大的資金風險。事實潛在的貿(mào)易爭端猶如業(yè)務中的定時炸彈，正如我在前面所提及的，日益增多的貿(mào)易爭端，也給外貿(mào)企業(yè)開展業(yè)務設置了障礙。針對反傾銷反補貼的調(diào)查，如果應訴會給企業(yè)帶來巨大的成本，這種國際案子持續(xù)時間特別長，比如，蘇美的鉛筆和家具案，還有到印度的紡織品案子。有幾個案子由我集團牽頭，會同全國一些企業(yè)應訴，最長的官司打一年多，訴訟成本巨大，許多企業(yè)選擇放棄訴訟，不打則極有可能丟失許多既有的市場。一旦在訴訟中勝出，則稅率會降下來，但不參與的，就是十倍甚至是二十倍。所以不僅國內(nèi)生產(chǎn)商受到的沖擊，外貿(mào)公司也會因殃及池魚，難逃影響。

最后，我想?yún)R報一下我們集團應對法律風險的做法。針對以上幾種遇到的法律風險，我們要求法務、業(yè)務和財務部門密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企業(yè)應收賬款，尤其是關注公司外匯賬款的催收工作。由法務會同業(yè)務和財務部門，加強和完善應收賬款的預警和征收機制，由法務部門全面協(xié)助財務部門，掌握每一筆貨款的收付，及時發(fā)現(xiàn)超過合同期限收款的情況，特別是自營業(yè)務外外匯收賬款的回籠，一旦出現(xiàn)預期，立即要求業(yè)務部門提供資料，形成由業(yè)務人員、財務部門、法務部門聯(lián)合把關的催收體系，由法務部門全面介入，并了解業(yè)務過程，調(diào)查客戶資信，掌握貨款拖欠的原因，制定催收的計劃和工作目標，力爭防止任何一筆不良債權(quán)的出現(xiàn)和損失的發(fā)生。

二是果斷采取措施，利用多種手段，將可以發(fā)生的糾紛、爭議消化在前期協(xié)調(diào)過程當中，力爭將損失控制在最小。對無法協(xié)調(diào)的糾紛，果斷地提起訴訟，將案件的風險控制在最低點。針對國內(nèi)委托客戶可能會提起的惡意訴訟，一旦發(fā)生代理收匯不良的情況，我們公司的法務部門一方面梳理代理關系的證據(jù)，確定未收款事實和原因，協(xié)同財務部門終止該業(yè)務的外匯核銷和退稅的工作，搜集業(yè)務資料，補強必要的訴訟證據(jù)。另一方面會同業(yè)務部門，與代理客戶有效地溝通，確定向國外客戶追討的方案，了解代理客戶的心態(tài)，如出現(xiàn)代理客戶存在向當?shù)厮痉ú块T惡意濫訟的可能，我們的法務人員將以主動訴訟的方式，爭取司法的管轄權(quán)，確定出品代理關系，明確不能收回的責任歸屬。從08年下半年至今，我們集團下屬有不少企業(yè)就是以這樣主動訴訟的方式，有效解決了與多家代理客戶之間的代理合同爭議，遏止他們惡意提起訴訟的可能，防止和控制了不必要的訴訟和法律風險的發(fā)生。

三是由法務部門配合公司經(jīng)營班子，全面開展對公司客戶的資信審查，理清與客戶的業(yè)務開展模式，合同簽訂和資信情況等動態(tài)的問題。我們要做到事先防范，事中控制，事后補救。事先防范包括法律意見書的簽訂，合同的起草。但是合同執(zhí)行時間跨度長，在整個執(zhí)行的過程中，往往市場變化，客戶變化，政策變化和外部價格的變化，包括擔保物的變化等等使原來的合同起了非常大的變化，在這個過程當中，就要加強事前和事中的控制。

四是開拓思路，靈活應變。由法務部門為業(yè)務開展、開發(fā)提供務實的法律支持和保障，在保障企業(yè)風險得到控制的前提下，盡可能地為企業(yè)開展業(yè)務創(chuàng)造便利條件，針對金融危機下業(yè)務出現(xiàn)下滑的實際情況，我們要求各個公司的法務部一方面要加強對企業(yè)經(jīng)營管理中風險的控制，另一方面也要為業(yè)務具體的開發(fā)、開拓提供有效的、主動的、積極的法律支持，發(fā)揮法務人員的主觀能動性，將法律的服務工作推進到業(yè)務第一線。積極參與業(yè)務談判，合同起草等具體的事項，靈活地為業(yè)務部門在惡劣的市場環(huán)境下創(chuàng)造盡可能務實的內(nèi)部風控環(huán)境。同時，對國家出臺的法律法規(guī)，特別是關注外經(jīng)貿(mào)政策法律法規(guī)的實施，法務部門進行各個層次的教育、培訓和普及，對經(jīng)理層、相關人員、業(yè)務人員和專職人員，特別是對國際貿(mào)易的爭端、反傾銷、反調(diào)查和貿(mào)易壁壘方面的法律培訓。

五是為集團外貿(mào)企業(yè)投保出口貿(mào)易信用投保，進一步地提供業(yè)務保障。針對日益增加的業(yè)務風險，我們集團統(tǒng)一出面，經(jīng)過幾個月交流協(xié)商，與中國信用出口保險公司簽署了全面的合作協(xié)議，有助于保衛(wèi)我們集團下屬的各個子公司提供 29 統(tǒng)一擔保，其中包括優(yōu)惠的費率、一站式服務、服務綠色通道、理賠綠色通道等多項服務內(nèi)容，這些保險措施也為我們外貿(mào)企業(yè)應對復雜多變的市場環(huán)境提供了進一步的保障，有助于穩(wěn)定外貿(mào)出口的業(yè)務。

以上是我們集團在面臨金融危機所帶來的法律風險時所帶來的一些對策和措施。在集團領導班子的帶領之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份雖然我們的主營業(yè)務有所下降，但已完成凈利潤占全年預算的70%以上，業(yè)務、企業(yè)的效益得到了健康的發(fā)展。我們深深地感觸，我們要戰(zhàn)勝危機靠的是科學的決策，靠的是嚴格的制度，靠的是堅定的信念，經(jīng)得起大浪淘沙的企業(yè)才是具有長久生命力的企業(yè)。雖然外貿(mào)企業(yè)目前遇到了暫時的困難，但我們堅信金融危機帶給企業(yè)的不僅僅是風險和挑戰(zhàn)，更多是成長和機遇。經(jīng)過金融危機歷練，我們集團將必定會變得更為成熟和理性，也將變得更有市場競爭能力。以上是我的匯報發(fā)言，謝謝大家！

徐慶鎮(zhèn)：謝謝強總裁，接下來請交通大學教授韓長印同志做演講。

韓長印：尊敬的各位領導、各位來賓，很榮幸能在這里和大家交流學習。對我來說，這個題目不是最擅長的題目，但是我還是想講兩點。第一點是這幾年我們出臺的指數(shù)化評價各類企業(yè)法律風險的指標，考慮到哪些因素，這些因素對企業(yè)法律管理提出了哪些要求。第二點，目前有一些企業(yè)采取的防范法律風險的做法，包括吳弘教授、顧功耘校長他們組織的一些疑難案件的論證中映射出來目前立法層面、司法解釋層面有哪些問題，需要進行思考和研究。至于防范極端的法律風險所采取的破產(chǎn)、重整、和解等，時間關系我就不說了。

目前法律風險的評價，2005年路偉律師事務所就發(fā)表了中國100家企業(yè)法律風險系數(shù)排名。今年中央人民廣播電臺經(jīng)濟之聲和北京大學金融法中心也出臺了上市公司法律風險系數(shù)，通過指數(shù)化研究作出排名。它從不同的行業(yè)、風險因素做出的一個總括的排名，不具有什么突出的意義，如果說有意義的話，就是說這種排名可以界定你所在的公司所處于的風險系數(shù)的位階，然后采取一種常規(guī)形式的防范。當然國資委揭示的當前形勢下有哪些重點的風險，那是目前應該重點防范的。

排名的因素有很多，主要有以下幾個方面。一個是所在的行業(yè)。有一些行業(yè)受關注度比較多的，關乎國計民生的，或者說法律問題最多的，像金融保險，有 30 說法說金融保險的所有產(chǎn)品都是法律風險。你看保險公司的官司是最多的。另外像生物制藥、食品安全這一塊，涉及到公眾消費，涉及到監(jiān)管部門監(jiān)管力度，往往是法律風險系數(shù)排在第一位的。第二，知識產(chǎn)權(quán)。如藥品企業(yè)，風險系數(shù)就很高。反過來上海鐵路局、中國郵政就沒有知識產(chǎn)權(quán)問題，因此這方面沒有法律風險。第三個，公司的組織形式。國有獨資公司、有限責任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中國大陸上市還是在境外上市，法律風險完全不一樣。有些風險是封閉的不外露的，有些是內(nèi)部的，并不暴露在公眾面前。今年《保險法》的修改，就把保險公司傳統(tǒng)可以采用的國有獨資公司一律改成股份有限公司。可以看出企業(yè)的組織形式和相配套的治理結(jié)構(gòu)對企業(yè)風險的影響。第四，企業(yè)的注冊地或者說主要業(yè)務所在地。總部在中國，主要業(yè)務在中國的，和總部在美國的，主要業(yè)務在美國的，完全不一樣。還有是其他的，如原料和產(chǎn)品的進出口，主要是外貿(mào)型的，原料來自于美國和歐洲，和產(chǎn)品主要賣往美國和歐洲的，與完全面對國內(nèi)客戶的，風險系數(shù)都不一樣。這些不同的系數(shù)說明什么問題呢？不是說系數(shù)高的，就天天要虧損打官司。而只要你采取常規(guī)化的、非常成熟的方式就可以防范。我舉個例子，如果汽車因第三人造成損失找不到致害人是誰，保險公司，最早是中國平安說汽車損失險可以賠償30%，因為它無法行使保險代位追償權(quán)，還有兩家公司一家是5%，一家是10%，現(xiàn)在中國保險業(yè)協(xié)會用格式化合同一律改為30%。平安在格式化合同的設計和論證上太成熟了，所以這次得了北大風險系數(shù)評比的金獎。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控機制，未必能影響它的經(jīng)營。這是常規(guī)性的法律風險。國資委提示的法律風險和經(jīng)濟危機有關。比如說境外收購，滕州重工收購悍馬。如果是純粹的炒作做個廣告的話，沒有問題。真想收購的話，一億多美元的投資，商務部不批怎么辦。如果是高能耗的、污染的等不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，發(fā)改委不會批。再加上社會公眾的評價，我女兒和同學討論說滕州收購悍馬，會不會把悍馬制造成拖拉機。這是目前的形勢下所可能遇到的風險。對這些風險，國資委上下和在座的各位都有非常成熟的管理經(jīng)驗。國資委在一次會議上講到這么幾點。第一，提高對風險的認識，要有“三個融入”，融入決策、融入管理、融入文化，這三個融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，國資委推行總法律顧問制度，并且這個職位要作為高管職位來設立；第三，提高法務人員的素質(zhì)，因為我國立法和司法解釋更新的頻率太快，三天不學習，知識就過時了；第四，保障法務費用的開支。我看過一個數(shù)據(jù)，我們國家的法務開支在企業(yè)的總費用的0.02%，是美國的四五十分之一。31 舍得投入的話，肯定會有防患于未然的效果。我記得有一個說法，美國街頭的藝術家畫速寫，一個人不到3分鐘畫好了，要500美元，那個人說我這功夫是怎么練就的，是過去30年練就的。這是常規(guī)的法律風險的防范。

我要重點講的是我參與的案件討論中反映出來的公司防范法律風險的措施，映射出我們從法律的立法意圖上把握隱含的風險。有這樣一個案子，有個公司現(xiàn)金流出問題了，要轉(zhuǎn)讓自己的主要財產(chǎn)。有限責任公司轉(zhuǎn)讓自己的主要財產(chǎn)誰說了算？董事長、總經(jīng)理、董事會還是股東會？這個公司法上沒有規(guī)定，但是《公司法》75條規(guī)定，有限公司的股東在五種情況下可以要求公司回購自己的股權(quán)，一種情況是公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)，股東反對無效的。我看了這個案子05年公司主要財產(chǎn)2000多萬，是其持有的另外一個公司的股權(quán)，另外一個公司上市的話，股權(quán)的價值可以達到5億人民幣以上。轉(zhuǎn)讓這部門股權(quán)的時候?qū)φl說了算產(chǎn)生了爭執(zhí)。公司法沒有規(guī)定，章程沒有規(guī)定，就去打官司。

第二，公司對外擔保，《公司法》規(guī)定公司對外擔保的時候，由章程來規(guī)定是股東會還是董事會說了算，除非有關聯(lián)交易。如果一個公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定了，但是董事會或董事長越權(quán)，在法律上怎么辦？債權(quán)人肯定說這是有效擔保，因為公司法關于內(nèi)部誰說了算是公司內(nèi)部的事，對外只要程序上有法人代表簽字、公司蓋章，債權(quán)人沒有義務查章程。反過來從公司這個角度，《公司法》說了對外擔保肯定不是董事長一個人說的算，只能按章程在股東會和董事會之間進行配置，越權(quán)無效。工商登記的章程上有記載，完全可以查詢到。

第三，資金借貸。公司因為法律限制從銀行借不到錢，于是互相去借。《公司法》規(guī)定借貸由章程決定是股東會還是董事會說了算，我們發(fā)現(xiàn)《公司法》這一條實踐中完全被回避了。因為借錢如果要開董事會太麻煩，總經(jīng)理找下面的業(yè)務人員很容易就回避掉。要么簽買賣合同，或者租賃合同，需要多少錢我就先以預付款的形式給你，需要500萬兩個月就簽500萬的合同，兩個月之后合同解除了，就把借款的問題完全回避掉了。如果事后不能按時歸還，這個法律風險怎么辦？怎么確定雙方的權(quán)利義務？還有06年1月1號實施的新《公司法》規(guī)定公司合并分立，舊公司法規(guī)定必須通知債權(quán)人，如果債權(quán)人有異議的話要么提前還債，要么提供擔保，否則不能合并或者分立。現(xiàn)在否則后面那就話沒了。如果現(xiàn)在債權(quán)人不同意合并，公司不理你，該合并還合并，該分立還分立，債權(quán)人沒有辦法。我見過一個案子，債權(quán)人不同意公司合并，只有提前要賬。可是債權(quán)還沒有到期，想提前要賬不可能。事前也沒有約定如果發(fā)生合并、分立，債務人立即還債，那 32 么這樣的問題就產(chǎn)生了。

還有就是國資委提示的資金鏈斷裂產(chǎn)生的違約責任問題。今年2月份最高法院發(fā)布了一個關于貫徹合同法的司法解釋

（二），今年7月7號又發(fā)布了《當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的司法解釋。這個司法解釋有很大的突破，確定了情勢變更原則，確定了經(jīng)濟危機下的情勢變更如何使用。違約責任方面，合同法規(guī)定違約金不得超出損失的30%，問題是超出以后怎么辦？前一段有一個案件，公司要搬辦公場所，需要把原來的辦公室退租，5月1號退，新的辦公樓5月1號要交付，如果不能按時交付，損失有一個計算的方法，比如說損失為100萬，到期交付不了，雙方簽訂備忘錄約定，采取的補救辦法是，繼續(xù)履行合同，但是每延遲一天免兩天的租金。雙方就這個條款發(fā)生爭執(zhí)，因為合同法約定違約后采取繼續(xù)履行或者其他補救措施之外，還應當賠償損失。違約一方說延后一天免兩天租金本身就是違約責任的方式，如果按延期所免去的租金超出了損失即100萬的30%，屬于過分高于違約金，要求變更合同。這就是法律本身存在的問題，如果你事先沒有考慮到的話，那么事后就會產(chǎn)生非常棘手的麻煩，去打官司乃至敗訴。

因此，回到這個主題上，剛才幾位領導都說了法務工作像是一個修理工，我覺得類似于清潔工。他天天在打掃，沒人能看得見，但的確能起到防患于未然的效果。如果忽視了這樣的工作，只能是亡羊補牢，付出沉重的代價。前面幾位領導講的都是宏觀的、系統(tǒng)的、高屋建瓴的，我這里講的屬于微觀的、零散的，可能是咬文嚼字吧。謝謝大家！

徐慶鎮(zhèn)：第二階段的演講就到這里了，感謝吳教授、韓教授、強總裁，謝謝你們！下面我受論壇秘書處的委托簡短地做一個小結(jié)。今天的論壇圓滿結(jié)束了，論壇有一些特點。第一，主題選得比較好，也抓住了當前國有企業(yè)需要關心、需要解決的一些問題。圍繞這些熱點進行演講和討論，提出了很有價值的建議。第二，這次論壇的規(guī)格是很高的。請了國務院國資委法規(guī)局的領導來作報告，也請了上海知名的教授、博士生導師以及上海國企高管的代表。這樣的交流給我們傳遞了很多的信息，既有理論的高度，又有實踐的經(jīng)驗。這樣匯合起來大家很受啟發(fā)。第三，論壇的形式比較好。這次論壇由國資委和上海市法學會共同主辦，體現(xiàn)了理論部門和實踐工作部門的互動、優(yōu)勢的互補，有利于理論的研究和理論對實踐工作的支撐。會后我們將對論壇的成果進行加工整理，提供給有關的領導、有關的 33 部門作為決策的參考。同時也希望大家繼續(xù)對于國有企業(yè)法制建設給予關心。這次論壇達到了預期的目的，這里我代表主辦方對大家表示衷心的感謝！

（完）

第三篇：金融危機下企業(yè)規(guī)章制度存在的法律風險及應對措施

金融危機下企業(yè)規(guī)章制度存在的法律風險及應對措施

金融危機下企業(yè)規(guī)章制度存在的法律風險及應對措施 2011-1-13

金融危機下企業(yè)規(guī)章制度存在的 法律風險及應對措施 作者：王旭東

作者簡介：王旭東律師，廣西大學畢業(yè)，2002年考取法律資格，2003年從事律師工作至今。現(xiàn)任廣西遠東律師事務所合伙人，廣西律師協(xié)會勞動和社會保障專業(yè)委員會委員、廣西律師協(xié)會未成年人保護專業(yè)委員會委員、廣西律師協(xié)會青年委員會委員。

論文摘要

本文重點介紹因企業(yè)規(guī)章制度中存在的潛在法律風險和形成原因，提出解決方案，促使企業(yè)重視和完善規(guī)章制度，促進企業(yè)和諧勞動關系的發(fā)展。

關鍵詞：規(guī)章制度

法律風險

應對措施

和諧勞動關系

目錄

引言………………………………………………………………………（3）

一、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的涵義…………………………………………（3）

二、新舊法對規(guī)章制度的規(guī)定的對比分析……………………………（3）

三、企業(yè)規(guī)章制度存在的法律風險……………………………………（5）

四、企業(yè)規(guī)章制度法律風險的主要原因………………………………（6）

五、企業(yè)規(guī)章制度法律風險的應對措施………………………………（7）金融危機下企業(yè)規(guī)章制度存在的 法律風險及應對措施

企業(yè)規(guī)章制度作為企業(yè)內(nèi)部的“法律”，在調(diào)整和規(guī)范企業(yè)內(nèi)部行為上起著舉足輕重的作用。它貫穿于企業(yè)的整個用工過程，是企業(yè)行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要法律依據(jù)。我國《勞動合同法》第四條對企業(yè)規(guī)章制度以大篇幅進行規(guī)定，對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，也更趨嚴格，企業(yè)潛在的用工風險也越來越多。實踐中，部分企業(yè)由于規(guī)章制度不健全、內(nèi)容不合法、制訂程序有瑕疵，往往被仲裁或法院認定為無效而不被采納，其結(jié)果就意味著一場訴訟的敗訴，還可能引發(fā)無窮的后續(xù)影響，使企業(yè)處于非常被動和尷尬的地位。

針對這一情況，筆者將為廣大企業(yè)介紹規(guī)章制度、特別是員工管理制度制訂過程中的具體法律要求，重點分析企業(yè)已有的規(guī)章制度中存在的潛在風險，形成法律風險的主要原因何在，應如何規(guī)避或防范這些風險，促進企業(yè)建立合法規(guī)范、程序正當?shù)囊?guī)章制度，防范和化解相關法律風險，讓企業(yè)人力資源管理工作在制度規(guī)范下良性、有序運作。

一、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的涵義

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)自身情況依法制定的組織生產(chǎn)和進行經(jīng)營管理的規(guī)則，俗稱“廠規(guī)廠紀”。有的國家稱之為雇傭規(guī)則、工作規(guī)則等。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的制定主體為企業(yè)，只在企業(yè)內(nèi)部適用，一般表現(xiàn)為公開和正式的單位行政文件。企業(yè)規(guī)章制度主要內(nèi)容包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其他勞動管理等。規(guī)章制度是企業(yè)的內(nèi)部“法律”，貫穿于企業(yè)的整個用工過程，是企業(yè)行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。同時，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度對于提高勞動效率、保護職工和企業(yè)的合法權(quán)益、促進企業(yè)構(gòu)建和諧的勞動關系也具有重要意義。制定規(guī)章制度既是用人單位的法定權(quán)利也是用人單位的法定義務。完善的規(guī)章制度可以使用人單位的勞動管理行為規(guī)范化，不合理的違法的規(guī)章制度則會大面積侵犯職工權(quán)益，最終受損失的還是企業(yè)。規(guī)章制度賦予職工在特定的職位上以權(quán)利和義務，職工可以預測自己的行為對企業(yè)產(chǎn)生的后果，從而產(chǎn)生激勵。

二、新舊法對規(guī)章制度的規(guī)定對比分析

企業(yè)規(guī)章制度的法律效力來自于法律的授權(quán)。為了規(guī)范企業(yè)制定內(nèi)部規(guī)章制度的行為，我國在不同時期分別制定發(fā)布了相關的法律法規(guī)和司法解釋：

（一）、1982年4月10日國務院發(fā)布《企業(yè)職工獎懲條例》和1986年10月1日國務院發(fā)布《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》

在當時計劃經(jīng)濟的體制下，這兩個關于勞動紀律的法規(guī)出臺，對我國全民所有制企業(yè)以及集體所有制企業(yè)的用工帶來了深刻的影響，這種影響一直延續(xù)到今天幾乎所有的國有企業(yè)或與國有企業(yè)相關的其他行業(yè)。

但其適用范圍僅限于“全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)”和“國營企業(yè)”的正式職工。改革開放后，我國實現(xiàn)市場經(jīng)濟以來，這兩個法規(guī)的的部分內(nèi)容已經(jīng)無法適應社會發(fā)展的需要。

這兩個條例的廢止對我國今天的市場用工也帶來了很大的影響，條例的廢止，國家規(guī)定的處罰員工的方式與情形已經(jīng)失去了其法律支持，因此需要企業(yè)依據(jù)自身的經(jīng)營特點，根據(jù)企業(yè)的需要制訂合適的獎懲辦法。

（二）、1995年1月1日實施的《中華人民共和國勞動法》 勞動法第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務。”

第二十五條規(guī)定，“勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度”，用人單位可隨時解除與勞動者的勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。

第八十九條規(guī)定：“用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”

這三條規(guī)定明確了制定內(nèi)部規(guī)章制度對企業(yè)來說既是權(quán)利，也是義務，勞動者違反內(nèi)部規(guī)章制度以及企業(yè)制定的內(nèi)部規(guī)章制度違法可能承擔的法律責任。

（三）、1997年原勞動部頒發(fā)《關于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》（勞部發(fā)［1997］338號文件）

通知第二條規(guī)定，新開辦用人單位應依照《勞動法》的有關規(guī)定制定勞動規(guī)章制度，規(guī)定制定勞動規(guī)章制度包括勞動合同管理、工資管理、社會保險、福利待遇、工時休假、職工獎懲以及其它勞動管理共計七項內(nèi)容。并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當?shù)貏趧有姓块T備案。對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的，應依法給予行政處罰。

第三條規(guī)定，各級勞動行政部門對新開辦用人單位規(guī)章制度備案審查，審查的內(nèi)容主要是：

1、勞動規(guī)章制度內(nèi)容是否符合法律法規(guī)規(guī)定；

2、制定勞動規(guī)章制度的程序是否符合有關規(guī)定。經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)用人單位的勞動規(guī)章制度內(nèi)容違反法律法規(guī)規(guī)定的，應責令其限期改正。要求勞動行政部門應同時從內(nèi)容和程序兩方面進行審查，只有都符合規(guī)定的才予以備案。

這些規(guī)定使企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度向具體化邁進了一步，雖然這個規(guī)范性法律文件本身的效力有限。

（四）、2001年3月22日公布施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”

這里提到了用人單位制定規(guī)章制度應當經(jīng)過民主程序和向勞動者公示。還有就是企業(yè)規(guī)章制度不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定才具有法律效力。

（五）、2006年7月10日發(fā)布實行的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2006〕6號）第十六條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。”

這就依法賦予了勞動合同和集體合同的優(yōu)先效力。

（六）、2006年1月1日修改后的《中華人民共和國公司法》 新公司法第十八條第三款規(guī)定：“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”

這里規(guī)定了企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的制定必須程序合法。程序不合法的，不具有法律效力。

（七）、2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》

勞動合同法第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。”

這進一步明確了企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的內(nèi)容和制定程序，賦予了勞動者在制定企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度過程中的話語權(quán)，加強了對勞動者權(quán)益的保護。

《勞動合同法》對規(guī)章制度制定的程序作出了明確具體的規(guī)定，具體的制定程序要求包括以下兩個：

一、經(jīng)過平等協(xié)商程序制定；

二、向勞動者公示或告知勞動者。

律師觀點：通過對上述法律條文的比照和分析，可以得出以下結(jié)論：

第一，在規(guī)章制度的制定形式和程序上對用人單位要求愈加嚴格。從用人單位“聽取職工意見和建議”進一步加強到“與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”在我國的司法實踐中，一直存在著“重實體，輕程序”的觀念，認為只要“實體合法”即可。原來在我國實踐中企業(yè)規(guī)章制度制定一直被認為是企業(yè)單方?jīng)Q定的權(quán)利，很多企業(yè)的規(guī)章制度都是企業(yè)自己制定并公布給員工，員工只有接受、遵守的義務，沒有參與的權(quán)利，而《勞動合同法》關于企業(yè)規(guī)章制度的制定的程序最后定格在“平等協(xié)商”上，這就意味著企業(yè)規(guī)章制度制定權(quán)由原來的企業(yè)“單決權(quán)”變?yōu)榱似髽I(yè)與員工的“共決權(quán)”。《勞動合同法》對規(guī)章制度具體的制定程序要求包括以下兩個：

一、經(jīng)過平等協(xié)商程序制定；

二、向勞動者公示或告知勞動者。第二，增加了規(guī)章制度違法的法律責任。如果企業(yè)制定規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動者不僅可以隨時通知用人單位解除勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位還要承擔賠償責任。

三、企業(yè)規(guī)章制度存在的法律風險

雖然新《勞動合同法》賦予了企業(yè)有制定內(nèi)部規(guī)章制度的權(quán)利，但如果企業(yè)不依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序制定內(nèi)部規(guī)章制度，就會失去法律效力，存在嚴重的法律風險，企業(yè)也將為此承擔民事賠償、行政處罰等法律責任。

（一）、規(guī)章制度或某些條款因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據(jù)的作用 最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。否則，用人單位的規(guī)章制度將會不予適用。

（二）、企業(yè)可能承擔民事賠償責任

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（三）、企業(yè)可能承擔行政責任

新《勞動合同法》第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的無效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。

（四）、勞動者可以隨時解除勞動合同。

新《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

（五）、企業(yè)失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。作為調(diào)解勞動爭議的重要依據(jù)的企業(yè)規(guī)章制度，在處理勞動爭議時具有不可替代性。如果制定的規(guī)章制度無效，企業(yè)在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業(yè)抵御勞動爭議風險強有力的手段。

四、企業(yè)規(guī)章制度法律風險產(chǎn)生的主要原因

《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴格。那么，企業(yè)制定規(guī)章制度潛在著哪些風險？筆者認為，其存在的法律風險主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）、制定主體不適格

勞動規(guī)章制度制定主體應是用人單位，并以用人單位名義頒布實施。用人單位其他管理機構(gòu)，不具有勞動規(guī)章制度的制定主體資格，只能參與勞動規(guī)章制度的制定活動。如勞動規(guī)章制度由企業(yè)某個部門制定并以部門名義發(fā)布，則存在因制定主體不適格，導致勞動規(guī)章制度不具有法律效力，對員工不具有約束力。

（二）、內(nèi)容不合法、不合理

1.企業(yè)規(guī)章制度違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定 《勞動法》、《勞動合同法》以及最高人民法院2001年《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》都明確規(guī)定企業(yè)制定的規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。實踐中，一些單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度不同程度存在著違法內(nèi)容，如有的在工時、休假、加班等方面違反國家規(guī)定的基本標準；有的規(guī)定員工在上下班時要搜身檢查，嚴重侵犯了公民的基本權(quán)利；有的規(guī)定員工入職要交一筆保證金；有的隨意延長員工工作時間而不發(fā)加班工資等等，這些規(guī)章制度都是不合法的。

2.企業(yè)規(guī)章制度制定的不合理

對法律沒有詳細規(guī)定的內(nèi)容，需要用人單位在規(guī)章制度中明確、具體規(guī)定。如《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度或者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金。但是何謂“嚴重違章”、“嚴重失職”、“重大損害”，法律沒有做出具體規(guī)定，企業(yè)應根據(jù)所處的行業(yè)、員工從事的崗位、擔任的職務等具體情況，合理確定員工行為嚴重與否，把握員工違章和損失的“度”。一般來說，企業(yè)規(guī)章制度不得違反正常的常規(guī)判斷標準，應為大多數(shù)人所認同。如果這個規(guī)章制度被一個企業(yè)的大多數(shù)職工認同了，那么就是合理的，如果大多數(shù)人認為不合理，那么這個規(guī)定就有問題，也就失去了“合理性”。

（三）、企業(yè)規(guī)章制度與勞動合同和集體合同相沖突 最高人民法院《關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。最高人民法院的解釋解決了集體合同、勞動合同與企業(yè)規(guī)章制度法律優(yōu)先權(quán)問題。實踐中，企業(yè)總是通過單方面制定規(guī)章制度，單方面變更勞動合同的設定，以增加勞動者的義務。由于勞動合同的效力高于規(guī)章制度，即使規(guī)章制度由職代會通過，如果與勞動合同沖突或者不一致，除非勞動者認可，否則無效。

（四）、企業(yè)的規(guī)章制度違反公序良俗

企業(yè)的規(guī)章制度不得違反公序良俗，新《勞動合同法》也貫穿著“公序良俗”這一民法基本原則。勞動關系的從屬性決定了勞動者作為用人單位的員工，應當接受用人單位的管理和領導。在勞動過程中，勞動者的某些基本權(quán)利，如會客權(quán)、出入權(quán)等，必然會受到某種程度的限制。但是，用人單位不應以此為由無限擴大自身對勞動者的組織權(quán)，從而使企業(yè)規(guī)章制度侵害勞動者作為公民的基本權(quán)利，如在規(guī)章制度中規(guī)定勞動者在勞動期間不得結(jié)婚生育，上下班要搜身檢查等。用人單位對勞動者作為公民的基本權(quán)利的限制必須界定在為工作性質(zhì)和實現(xiàn)工作目標所證明是的必要的和必需的范圍，而且必須是適當?shù)摹Ｈ绻萌藛挝灰?guī)章制度違反公序良俗，職工可向勞動行政部門主張該規(guī)章制度無效。

（五）、程序不合法

新《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。該條款較《勞動法》第四條，最大的發(fā)展就在于加強了法律對制定、修改或者決定勞動規(guī)章制度的程序規(guī)定。企業(yè)在制定規(guī)章制度的過程中，必須嚴格履行新《勞動合同法》規(guī)定的程序要件。只有經(jīng)過平等協(xié)商、公示或告知勞動者法定程序制定的規(guī)章制度，才具有法律約束力。否則，企業(yè)規(guī)章制度會因制定程序缺失而無效。

五、企業(yè)規(guī)章制度法律風險的應對措施

為防止不合法的規(guī)章制度給企業(yè)帶來的用工風險，企業(yè)在制定、修改規(guī)章制度時可采用以下應對措施：

（一）、制定的內(nèi)容要合法有效

企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。

（二）、制定過程要符合法定程序

《勞動合同法》要求規(guī)章制度的制定要履行相應的法定程序，即平等協(xié)商 +公告（告知）程序。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。即：

第一、規(guī)章制度的制定、修改要履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序。

第二、依法進行公示方法。

《勞動合同法》第4條第4款規(guī)定“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應當公示，或者告知勞動者。”《最高人民法院關于勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第19條也明確規(guī)定只有向勞動者公示的規(guī)章制度才能作為審判案件的依據(jù)。公示可采用的方式有：①企業(yè)網(wǎng)站公布法；②電子郵件通知法；③公告欄張貼法；④員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；⑤規(guī)章制度培訓法（保留培訓簽到記錄）；⑥規(guī)章制度考試法（保留試卷）。目前比較行之有效的方式是將企業(yè)規(guī)章制度寫入企業(yè)的員工手冊內(nèi)，并讓員工簽收；或?qū)T工進行規(guī)章制度培訓，并簽收閱讀等。

當然，并非所有的企業(yè)規(guī)章制度都需要經(jīng)過職工代表大會或全體職工討論。需經(jīng)職工等討論通過是涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，如薪酬福利制度、違紀處罰制度等。對于那些非涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度的制定，目前法律并未規(guī)定具體程序，應當理解為非涉及勞動者切身利益的事項的制定程序由用人單位自行規(guī)定。

（三）、規(guī)章制度內(nèi)容要量化、程式化、系統(tǒng)化

這是用人單位最容易忽視而恰恰是最重要的地方，在制定規(guī)章制度的時候要特別注意，盡可能地量化具體的要求或者適用的情形。如對經(jīng)常曠工的人員辭退問題，不要使用含糊的“經(jīng)常”這兩個字，而是要確定的文字表述，應當盡量避免此類語言的歧義。如可表述為曠工三次以上，企業(yè)可以辭退。等等

對于一些無法量化的要求和適用情形，則可以選擇程式化的方式。一些輕微違反勞動紀律的情況，因為尚不構(gòu)成嚴重違反，用人單位難以解除勞動合同，但勞動者屢屢違反，用人單位覺得不知如何處理。比如勞動者在上班期間從事一些與工作無關事務，打私人電話、上網(wǎng)娛樂、看小說等等，這些行為在規(guī)章制度中難以窮盡，且情節(jié)一般比較輕微，但對于勞動者屢屢觸犯的情況，則可以在規(guī)章制度中設定，用人單位一經(jīng)查實，給予書面警告，三次書面警告以上的視為嚴重違反規(guī)章制度。這種程式化的設定，使得規(guī)章制度全面而具有操作性，便于用人單位在行使勞動管理時，真正地有“章” 可依。

規(guī)章制度的系統(tǒng)化也是非常重要的。比如，規(guī)章制度規(guī)定“勞動者不符合工作要求，或考核不達標的，用人單位可以解除勞動合同”，而在具體的規(guī)章制度中又沒有規(guī)定勞動者的工作要求或者崗位職責的內(nèi)容，因此，此種情形用人單位解除勞動合同的權(quán)利只是一紙空文。

（四）、規(guī)章制度中不能規(guī)定本應在合同中約定的事項 雖然新《勞動合同法》從程序上加大了企業(yè)制定規(guī)章制度的限制，但企業(yè)仍然享有比較大的自主權(quán)。而勞動合同中的事項卻是雙方當事人協(xié)商確定的事項。因此兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。實踐中，仲裁機構(gòu)和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據(jù)。

（五）、明確規(guī)章制度的效力范圍

規(guī)章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。

（六）、清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內(nèi)容，完善法定程序 主要包括：

1．企業(yè)要隨時關注現(xiàn)行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內(nèi)容；

2．企業(yè)要尊重法律賦予工會或職工在規(guī)章制度實施過程中的建議修改權(quán)，協(xié)商修改相應內(nèi)容；

3．企業(yè)要依據(jù)自身發(fā)展及內(nèi)外環(huán)境的變化，依法修改、補充不適合的相關內(nèi)容； 4．依法對現(xiàn)有規(guī)章制度重新修改后，采取適合的方式公示或告知勞動者，完善法定程序。

（七）、注重保全證據(jù)

企業(yè)在制定和依據(jù)規(guī)章制度行使工作管理權(quán)時必須具備證據(jù)意識，以防發(fā)生糾紛時企業(yè)舉證不能的風險發(fā)生。在規(guī)章制度制定方面，需要保留已經(jīng)履行好法定程序的證據(jù)，如會議記錄、討論的經(jīng)過等等。在履行告知程序方面，需要保留已告知的證據(jù)，如上墻張貼公告、用工錄用表確認、員工手冊簽收等等。在依據(jù)規(guī)章制度處理或者解除勞動合同方面，需要保留違規(guī)調(diào)查方面的證據(jù)。

綜上，目前雖然很多企業(yè)已經(jīng)意識到規(guī)章制度的重要性，并且著手完善和加強單位的制度建設，但由于規(guī)章制度的法律效力來自于法律的授權(quán)，且勞動法律法規(guī)和相應政策不斷變化，因此，規(guī)章制度的制定具有很強的法律專業(yè)性和技術性，故律師建議企業(yè)應當借助法律專業(yè)人士的幫助和指引，結(jié)合產(chǎn)業(yè)行業(yè)特征和本企業(yè)的具體情況，使得規(guī)章制度行之有效，真正發(fā)揮作用。

第四篇：大學生就業(yè)法律風險防范與應對111

大學生就業(yè)法律風險與防范

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大學生就業(yè)法律風險防范與應對

近年來，隨著高校持續(xù)不斷擴招，在校大學生數(shù)量急劇增加，導致用人單位對于用工學歷要求不斷提高，大學生就業(yè)競爭日益激烈，加之大學生自身法律知識匱乏、維權(quán)意識極其淡薄，加上社會經(jīng)驗欠缺，從而導致大學生在求職就業(yè)過程中權(quán)益被侵犯的事件屢有發(fā)生。如何防范這類事件的發(fā)生，切實維護畢業(yè)生的合法權(quán)益，是一個值得探討的話題。

大學生在校期間所接觸的規(guī)則相對簡單明了，比如：本學期課程會在學期之初公布，必修選修一目了然，能夠非常直觀的了解并知曉本學期的學習任務。又比如：學校內(nèi)一些提示性或警告性的標語，也能準確的表達校內(nèi)的一些規(guī)則。而社會上的規(guī)則紛亂復雜，并且并非都是清楚明了。單純的大學生要想在社會課堂中保護自己的合法權(quán)益不受傷害那首先需要了解的就是有關就業(yè)方面的法律知識，只有了解有關就業(yè)方面的法律法規(guī)才能運用相應的法律法規(guī)保護自己的合法權(quán)益。

應屆畢業(yè)生在就業(yè)方面遇到的第一個問題就是《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，簡稱三方協(xié)議。三方協(xié)議是由是國家教育部統(tǒng)一印制的，其作用主要是明確三方的基本情況及要求。需要由學校、應屆畢業(yè)生和用人單位共同簽署。學校簽訂三方協(xié)議主要起到一個見證作用，在學校的見證下，畢業(yè)生與用人單位簽訂的一份意向性協(xié)議，雖然三方協(xié)議具有法律效力，但它并不能替代勞動合同。應屆畢業(yè)生要了解和使用好三方協(xié)議要從以下四個方面入手。

第一，三方協(xié)議具有唯一性，即應屆畢業(yè)生不得持有多份三方協(xié)議，有些應屆畢業(yè)生為了能夠得到更多更好的就業(yè)機會，選擇多家用人單位與其簽訂三方協(xié)議，這樣將直接導致就業(yè)沖突，在這種情況出現(xiàn)后，應當以第一份三方協(xié)議為準，其他三方協(xié)議與第一份三方協(xié)議沖突的無效，因此，應屆畢業(yè)生在簽訂三方協(xié)議時，應當以一種審慎的態(tài)度來處理，不能急功近利，草草簽訂一份三方協(xié)議。第二，三方協(xié)議時具有法律效力的時限性，三方協(xié)議的法律效力自三方協(xié)議簽訂之日起生效至應屆畢業(yè)生到用人單位報到之后即告終止，如果應屆畢業(yè)生選擇在該用人單位就業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位自用工之日起即與應屆畢業(yè)生建立勞動關系。并應當同時訂立書面勞動合同的，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)與畢業(yè)生訂立書面勞動合同。

第三，三方協(xié)議中的違約金約定是對應屆畢業(yè)生的最直接保護，用人單位往往因為各種原因，不填寫三方協(xié)議中關于違約金一項，這將直接導致如果用人單位違約，應屆畢業(yè)生將得不到任何物質(zhì)保護的后果，換句話講，如果用人單位不想與應屆畢業(yè)生建立勞動關系，可以直接違約，并不承擔任何后果，如果應屆畢業(yè)生違約，用人單位將會在空白處填寫違約金以制約應屆畢業(yè)生進行就業(yè)選擇，因此，應屆畢業(yè)生在簽訂三方協(xié)議時，應當與用人單位協(xié)商之后約定一個違約金數(shù)額，并填寫在三方協(xié)議上，畢業(yè)生與用人單位還可以互相約定違約金，以應對用人單位違約的情況，從而維護自身的權(quán)益。需要注意的一點是，雙方約定的違約金數(shù)額必須符合用人單位所在地的相關規(guī)定。關于違約金的上限各地有不同的規(guī)定，北京地區(qū)規(guī)定違約金不得超過畢業(yè)生12月工資的總和，而上海則建議：金額不高于乙方（畢業(yè)生）月收入數(shù)，而在國內(nèi)大部分地區(qū)都沒有明確規(guī)定違約金的上限，這種情況下，則以雙方協(xié)商金額為準。

第四，充分合理利用好備注欄。目前在應屆畢業(yè)生與用人單位簽訂的三方協(xié)議中，有90%的以上的三方協(xié)議備注欄全是空白。在三方協(xié)議談判過程中，大部分應屆畢業(yè)生更關注的是工作期限、試工期限、薪金水平等是否能落實在書面上，而忽略了用人單位在三方協(xié)議談判過程中口頭的承諾，如各類休假，住房補貼，解決戶口，公積金、保險等。筆者建議應屆畢業(yè)生應當將用人單位口頭承諾各項待遇及附加福利明確寫入備注欄，以備在與用人單位簽訂《勞動合同》時，有據(jù)可查，切實保護自身的合法權(quán)益。

在應屆畢業(yè)生到用人單位報到后，三方協(xié)議即告終止，用人單位會應與應屆畢業(yè)生簽訂一份正式的勞動合同，應屆畢業(yè)生的身份和名稱也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，變成“勞動者”。此時雙方的權(quán)利義務主要由《勞動法》和《勞動合同法》進行調(diào)整。例如：雙方簽訂的勞動合同根據(jù)我國《勞動合同法》的相關規(guī)定，應當具備的條款包括：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。合同簽訂之后，用人單位與勞動者即正式確定了勞動關系。而在上述提到的各項約定內(nèi)容以外，用人單位與勞動者還可以可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。其中試用期是最容易出現(xiàn)糾紛的階段。因此，關于試用期的法律問題，筆者提醒應屆畢業(yè)生以下幾點：

第一，試用期時限問題。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二，試工期待遇問題。首先明確一點，試工期用人單位應當支付工資，支付多少由用人單位與勞動者協(xié)商，但具體數(shù)額應當按照三個“不低于”來約定，根據(jù)我國《勞動合同法》第二十條的相關規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。試用期內(nèi)，只要勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位就應該支付勞動者工資。所謂的正常勞動，是指保質(zhì)保量完成工作，并且沒有請病假、事假等。不得低于用人單位所在地最低工資標準，是指用人單位支付的工資標準除了保險、福利等待遇之外，實際支付給勞動者的工資不得低于用人單位所在地最低工資標準。如果用人單位惡意欠薪或在試工期內(nèi)拒絕支付工資的，我國《勞動合同法》也作了相關規(guī)定。即由勞動保障部門責令限期支付，逾期不支付的用人單位應當向勞動者加付應付金額百分之五十以上百分之一百以下的賠償金。

第三，試用期辭職問題。試用期之所以稱為試用，其含義就在于用人單位和勞動者均可在此期間內(nèi)考察對方是否符合自己的要求，是一個雙向選擇的過程，雙方都具有較為自由的解除合同的方式。根據(jù)我國《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，就可以解除勞動合同，而無需說明理由。這樣極大的保護了勞動者的勞動權(quán)利。有些用人單位在《勞動合同》中約定了諸如勞動者在試用期解除合同需承擔違約責任等條款，這實際上限制了勞動者的解除權(quán)，這種約定侵害了勞動者的合法權(quán)利，法律不保護這種約定條律，因此這類約定都是無效約定。

第四，試用期辭退問題。根據(jù)《勞動合同法》第二十一條的規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。該條法律包含兩層含義，一層含義是勞動者存在《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同；第二層含義是用人單位并非依據(jù)《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項的規(guī)定與勞動者解除勞動合同的，應當說明理由，即必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件。舉證責任在用人單位，勞動者無需提供自己符合錄用條件的證明。從而限制了用人單位解除勞動合同的隨意性，用人單位沒有證據(jù)可以證明勞動者在試用期間不符合錄用條件而與勞動者解除勞動合同的，用人單位需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。

第五篇：企業(yè)法律風險防范與控制

企業(yè)法律風險防范與控制

法律風險是一種可能造成企業(yè)經(jīng)濟、財產(chǎn)損失的商業(yè)風險，它存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)。企業(yè)經(jīng)營過程中遇到的任何一種既有風險和潛在風險，如果不加以重視和及時規(guī)避,一旦風險出現(xiàn),就勢必會影響企業(yè)的日常管理和整體運作，其后果往往是企業(yè)難以控制的,甚至會給企業(yè)帶來極大的災難。就我國公司、企業(yè)的目前情況來看，許多企業(yè)高層管理人員往往只注重企業(yè)的經(jīng)營與利潤增長，而忽視在日常決策中預防法律風險的能力，這明顯是存在嚴重隱患的。如法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)自身將難以掌控，往往會給企業(yè)帶來相當嚴重的甚至是顛覆性的災難；并且可能牽連到公司、企業(yè)高層管理人員的切身利益。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業(yè)法律風險屬于企業(yè)風險的范疇，法律風險貫穿企業(yè)的始終，越來越多的企業(yè)經(jīng)營者和管理者已經(jīng)認識到法律風險防范的重要性。因此正確認識和了解企業(yè)法律風險的形成原因和發(fā)展特點,并有針對性地建立建全企業(yè)的法律風險防范機制,是加強企業(yè)風險管理,增強企業(yè)抗風險能力的基本要求。

一、風險與企業(yè)法律風險

（一）風險的含義及特征

1、風險含義

風險是在一定環(huán)境和一定期限內(nèi)客觀存在的，導致費用、損失與損害的產(chǎn)生，可以認識與控制的不確定性，是預期與未來實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負面后果的可能性。風險與損失或損害（即各種不利后果）有關，并且和損失或損害發(fā)生的可能性有關。

2、風險的特征

（1）風險的客觀存在性

風險是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。人們無法回避風險，只能通過各種技術手段來應對風險，從而避免費用、損失及損害的產(chǎn)生。自然災害的風險如地震、洪水會給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來損失。（2）風險的相對性

風險是相對的、變化的，風險隨著環(huán)境的變化而變化，隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化，風險的內(nèi)容、程度也隨之變化。如匯款風險是匯率變化帶來的風險，因外匯儲備、通貨膨脹等因素的變化而變化。（3）風險的可識別性

風險是可以識別和控制的，風險可以根據(jù)過去的統(tǒng)計資料，通過一定的方法來判斷某種風險發(fā)生的概率以及所造成的不利影響的程度。因此，在科技不斷發(fā)展的哦時代，風險是可以預測，也是可以控制的。（4）風險與收益的共生性

風險與收益是一體共生的，風險是一種不確定性，會帶來費用的增加、各種損失和損害的產(chǎn)生、如果能夠有效地管理風險，風險將會轉(zhuǎn)換為收益。

（二）企業(yè)法律風險的含義及特征

1、企業(yè)法律風險的含義

企業(yè)法律風險，是指企業(yè)自身作為法律主體按未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務，或者由于企業(yè)內(nèi)外環(huán)境的不確定性、生產(chǎn)經(jīng)營活動的復雜性和企業(yè)能力的有限性而導致企業(yè)的實際收益達不到預期收益，對企業(yè)造成負面法律后果，甚至導致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動失敗的可能性。

法律風險是企業(yè)在日常經(jīng)營活動過程中最容易遇到的，如果企業(yè)的管理者法治意識不強，這些潛在的風險就會變成現(xiàn)實的災難。因此，企業(yè)管理者必須具備風險意識和守法意識，在日常經(jīng)營中保持清醒的頭腦，做到防患于未然。法律風險防范機制是加強企業(yè)競爭力的一項重要管理制度，它確立了法律參與經(jīng)濟活動的程序和環(huán)節(jié)，從制度上保證了合法經(jīng)營、依法決策。2 企業(yè)法律風險的特征

2.1企業(yè)法律風險發(fā)生原因的法定性(約定性)

①企業(yè)外部法律環(huán)境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執(zhí)法力度的現(xiàn)狀，另一方面指法律的出臺、修改或廢止，以及行政執(zhí)法狀況的變化。

②企業(yè)未依據(jù)法律規(guī)定有效實施法律控制措施，或違反合同約定、侵權(quán)等。③企業(yè)或與企業(yè)發(fā)生法律關系的各類主體的行為。2.2 企業(yè)法律風險存在領域的廣泛性。

法律規(guī)范規(guī)范了企業(yè)從設立到終止的全過程，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風險。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關系，都要通過相應的法律來調(diào)整和規(guī)范。企業(yè)在日常運營過程中常見的有合同風險、不規(guī)范經(jīng)營風險、債權(quán)過于集中帶來的壞帳損失風險、訴訟風險、治理結(jié)構(gòu)缺陷帶來的決策風險、員工意外傷害風險、規(guī)章制度不健全導致的員工道德風險、公司印章管理不嚴帶來的債務風險、投資合作風險、分支機構(gòu)風險、借貸風險、擔保風險、商標被搶注風險、專利侵權(quán)風險、商業(yè)秘密失控風險等。2.3法律風險發(fā)生結(jié)果的強制性

一定的法律風險發(fā)生就會導致一定的法律后果，法律風險發(fā)生導致的后果是企業(yè)承擔法律責任。企業(yè)承擔的法律責任主要有三類：?民事責任，包括違約金、賠償損失、賠禮道歉、消除妨害等；?行政責任，包括罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；?刑事責任，包括單位承擔罰金、主管領導也要承擔刑事責任等。

2.4企業(yè)法律風險和其他風險發(fā)生形式的關聯(lián)性

在企業(yè)風險體系中，許多風險并不是截然分開的，往往可能互相轉(zhuǎn)化，存在交叉和重疊。法律風險與其他各種風險的聯(lián)系最為密切，關聯(lián)度最高。如企業(yè)發(fā)生財務風險、銷售風險，往往也包含法律風險；由于法律風險是依據(jù)法定原因產(chǎn)生的，而遵守法律法規(guī)是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中最基本的要求，因此，法律風險是企業(yè)風險體系中最需要防范的基本風險。

二、企業(yè)法律風險管理

1、企業(yè)法律風險管理的含義及意義 1.1企業(yè)法律風險管理的含義

企業(yè)風險管理是企業(yè)在實現(xiàn)未來戰(zhàn)略目標的過程中，試圖將各類不確定因素產(chǎn)生的結(jié)果控制在預期可接受范圍內(nèi)的方法和過程，以確保和促進組織的整體利益實現(xiàn)。在企業(yè)面臨風險時，采取科學有效的方法，以便用最小的成本獲得最大的安全保障利益。企業(yè)風險管理是由企業(yè)的董事會、管理層和其他人員實施的，從戰(zhàn)略層面開始的并貫穿于整個企業(yè)的過程，具體來講，包括經(jīng)營主體對其生產(chǎn)經(jīng)營和財務活動過程中存在的各種風險進行識別、測定和分析評價，并適時采取及時有效的方法進行防范和控制，以經(jīng)濟、合理、可行的方法進行處理，以包裝經(jīng)營活動的安全正常開展，保證其經(jīng)濟利益免受損失。1.2、企業(yè)法律風險管理的意義

有效地對各種風險進行管理有利于企業(yè)作出正確的決策、有利于保護企業(yè)資產(chǎn)的安全和完整、有利于實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營活動目標，對企業(yè)來說具有重要的意義。

在經(jīng)濟日益全球化的今天，企業(yè)所面臨的環(huán)境越來越復雜，不確定因素越來越多，科學決策的難度大大增加，企業(yè)只有建立起有效的風險管理機制，實施有效的風險管理，才能在變換莫測的市場環(huán)境中做出正確的決策，避免企業(yè)因法律風險而遭受損失。企業(yè)的經(jīng)營目標是追去股東價值最大化、利潤最大化，但在實現(xiàn)這一目標的過程中，難免會遇到各種各樣的不確定性因素的影響，從而阻礙企業(yè)經(jīng)營活動目標的實現(xiàn)。因此，企業(yè)有必要進行風險管理，化解各種不利因素的影響，以保證企業(yè)經(jīng)營目標的實現(xiàn)。

2、企業(yè)風險管理的構(gòu)成要素、目標及原則 2.1企業(yè)風險管理的構(gòu)成要素

企業(yè)風險管理分為內(nèi)部環(huán)境、目標制定、事項識別、風險評估、風險反應、控制活動、信息與溝通、監(jiān)控等八個相互關聯(lián)的要素。2.2企業(yè)風險管理的目標

培養(yǎng)企業(yè)及其所有成員的風險意識，建立健全風險管理機制、提高抵抗風險的綜合能力。

2.3 企業(yè)風險管理的原則

（1）充分考慮潛在損失的大小。（2）充分考慮收益與損失之間的關系。（3）充分考慮損失發(fā)生的可能性。

三、企業(yè)常見法律風險

1、企業(yè)設立中的法律風險

在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，對擬設立的企業(yè)進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設立過程。

2、合同法律風險

指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權(quán)利義務的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關系或者財產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現(xiàn)的風險等等。

3、企業(yè)投資與并購法律風險

并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導完成。

4、知識產(chǎn)權(quán)法律風險

知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)以及電子商務領域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的風險，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)風險防范方面主要應注意“先申請先保護”原則，以及權(quán)利的及時續(xù)展維護等。

5、人力資源管理法律風險

在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規(guī)范。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導致企業(yè)承擔連帶賠償責任。

6、企業(yè)稅收法律風險

指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。

7、行政法方面的風險

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的行政違法、違規(guī)，可能面臨的稅務、工商、技術監(jiān)督等方面的行政處罰。行政違法的風險性視其情節(jié)決定，包括警告、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，情節(jié)過于惡劣或后果

過于嚴重，還可能承擔刑事責任。下表為企業(yè)行政法律風險一覽表：

8、刑法方面的風險

企業(yè)刑事法律風險，是指企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務過程中存在的觸犯刑事法律規(guī)范，應受刑事處罰行為的風險。主要是商業(yè)賄賂、非法經(jīng)營等方面的風險。

通過上面的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業(yè)風險存在這樣的辨證關系：法律風險，只是企業(yè)在經(jīng)營過程中的各種風險的一種；但是，企業(yè)的任何一種經(jīng)營風險，最后都會帶來法律風險。