第一篇：加強(qiáng)合同管理防范企業(yè)法律風(fēng)險

加強(qiáng)企業(yè)合同管理防范法律風(fēng)險

摘要：注重合同管理是企業(yè)避免合同風(fēng)險的重要手段，本文主要就企業(yè)合同管理中常被忽視的一些細(xì)節(jié)和環(huán)節(jié)做了分析說明。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合同管理；法律風(fēng)險；防范

合同管理，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。正確簽訂、使用和管理合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。注重合同管理，嚴(yán)格履行合同是合同活動的重要內(nèi)容。只有注重合同管理，才能盡可能避免合同風(fēng)險，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展[1]。合同管理包含合同活動的全部過程，授權(quán)委托書管理、合同簽訂過程、合同當(dāng)事人管理、文本管理、印章管理、合同執(zhí)行過程管理、合同結(jié)算管理，糾紛管理等，要注重合同活動的每一個細(xì)節(jié)和流程，做到全面、扎實(shí)。本文主要就企業(yè)合同管理中一些容易被忽視內(nèi)容做一分析。

一、學(xué)習(xí)合同文本，做好合同交底

簽訂合同與履行合同的人并不完全一致，因此合同交底工作應(yīng)做細(xì)、做實(shí)，避免流于形式。合同承辦部門要切實(shí)將合同簽訂過程中形成的印象和看法傳遞到合同執(zhí)行部門。合同執(zhí)行部門在拿到合同后，要結(jié)合本部門的實(shí)際情況，組織本部門人員學(xué)習(xí)合同條件，明確我方和對方的權(quán)利與義務(wù)，明確合同執(zhí)行過程中各部門的責(zé)任，切實(shí)將合同約定的內(nèi)容傳達(dá)到各級執(zhí)行人員和管理人員。

二、加強(qiáng)合同變更管理

1、對于對方提出的變更合同主體和（或）修改合同內(nèi)容的要求，應(yīng)保持足夠的警惕。合同主體不同，履約能力和信用能力是有差異的。合同內(nèi)容修改后，權(quán)利義務(wù)重新分配，也可能產(chǎn)生新的風(fēng)險。正因?yàn)槿绱耍竞贤芾沓绦蛞?guī)定合同變更要履行與合同簽訂同樣的程序[2]。對于以“**合同補(bǔ)充、變更協(xié)議”等形式出現(xiàn)的文件，我們很容易判斷是合同變更。但有一些不誠信的單位設(shè)立合同陷阱，以“債務(wù)承擔(dān)確認(rèn)書”等較為隱蔽的方式來變更合同，這類文件雖無合同變更之名、確有合同變更之實(shí)，對于這類文件更要認(rèn)真甄別，避免落入圈套。

2、合同簽訂后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對我方明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，我方應(yīng)積極與對方協(xié)商變更合同。

三、重視印章管理強(qiáng)化法律意識

就涉及企業(yè)合同管理的印章使用常易引發(fā)合同糾紛，但卻又常常被企業(yè)忽視印章管理的重要性。通常由印章引發(fā)的合同糾紛包括應(yīng)蓋不蓋、蓋而不當(dāng)、全而無權(quán)、預(yù)先蓋章、私蓋印章、盜蓋印章、私刻印章、借蓋印章等等。印章之所以具有證明力，是因?yàn)橛≌碌氖褂每梢源婧灻９居≌乱云涔逃械姆蓪傩院酮?dú)特的社會現(xiàn)象，決定著它在社會交往和市場交易中舉足輕重且不可替代的法律地位與權(quán)威，其對于維護(hù)公司形象和社會信用、保障交易安全和市場秩序，進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和整個社會文明進(jìn)步等等，都具有極為現(xiàn)實(shí)的重大意義。

各級各類印章保管部門必須明確專人掌印，實(shí)行AB崗雙人保管、分段負(fù)責(zé)。A崗為第一保管人，負(fù)責(zé)日常掌印；B崗為第二保管人，在A崗請假離司期間負(fù)責(zé)掌印。公司領(lǐng)導(dǎo)人名章應(yīng)由公司負(fù)責(zé)人本人或指定專人掌管，綜合管理部部門印章由本部門保管并指定專人掌管；財務(wù)印章由本級財務(wù)部門保管并指定專人掌管；業(yè)務(wù)印章由本級業(yè)務(wù)部門保管并指定專掌管；其它印章由綜合管理部保管并指定專人保管。公司印章遺失，印章保管部門必須在第一時間告知本級公司辦公室及公司負(fù)責(zé)人，及時向公安機(jī)關(guān)報告、登報聲明作廢。

企業(yè)應(yīng)定期開展印章管理檢查活動，對各級機(jī)構(gòu)各類印章的保管、使用、回繳等內(nèi)容進(jìn)行檢查、指導(dǎo)和考核[3]。包括：是否存在私刻印章的現(xiàn)象;印章使用是否按規(guī)定用印、登記、交接以及完善相關(guān)手續(xù);印章繳銷是否按規(guī)定辦理，繳銷登記情況是否完善有效;業(yè)務(wù)、財務(wù)印章種類及使用、保管是否與《印章管理辦法》規(guī)定的一致等等。

四、要合法有效行使權(quán)利

及時行使法定抗辯權(quán)利。合同法賦予合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán)，即先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，對于降低交易風(fēng)險起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，已方作為先履行一方，有足夠證據(jù)證明對方出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)或?yàn)l臨破產(chǎn)等情況，可以行使不安抗辯權(quán)。這也要求我們在簽訂合同后仍應(yīng)關(guān)注對方經(jīng)營狀況的變化和實(shí)際履約情況。如已方作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權(quán)；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，一方在對方履行之前或?qū)Ψ铰男胁环霞s定時，可以行使同時履行抗辯權(quán)。要嚴(yán)格按照合同約定的程序及期限行使己方的權(quán)利。

五、加強(qiáng)合同資料的收集與管理，增強(qiáng)證據(jù)意識

合同履行過程中，會形成大量的合同資料。這些資料的內(nèi)容是非常廣泛的，主要包括以下內(nèi)容：與合同內(nèi)容有關(guān)的會議紀(jì)要、備忘錄；涉及履行期限、質(zhì)量、安全的往來函件； 涉及合同價款支付的往來函件；設(shè)計變更的文件、資料；送貨、提貨、托運(yùn)、驗(yàn)收、發(fā)票等有關(guān)憑證 ；其他對合同履行有證明意義的文件、資料。這些文件和資料對合同履行的過程具有很強(qiáng)的證明作用，有利于發(fā)生糾紛時的責(zé)任劃分，有利于合同索賠工作的開展。因此，對這些資料要進(jìn)行認(rèn)真的收集和管理。一旦發(fā)生訴訟或仲裁，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判的最主要依據(jù)的就是雙方當(dāng)事人訂立的合同及合同履行過程中具有證明力的合同資料。合同資料 缺失，必然面臨法律糾紛解決上的不利局面。合同執(zhí)行部門應(yīng)認(rèn)真梳理業(yè)務(wù)流程，確保合同履行的每一個環(huán)節(jié)都有書面資料記錄和證明（必須是原件且形式上沒有瑕疵，如發(fā)函有對方的簽收、驗(yàn)收有對方有權(quán)人的簽字等），縱使官司不可避免，但我們已經(jīng)把自己處于訴訟的有利位置，甚至已經(jīng)為勝訴做好了充分的準(zhǔn)備，這樣公司才能在商海中經(jīng)得起

風(fēng)浪的考驗(yàn)。

六、訴訟時效及合同糾紛管理

對于帳齡較長的合同，應(yīng)特別注意訴訟時效問題，避免超過兩年的訴訟時效而喪失勝訴權(quán)，失去法律的保護(hù)。可以通過發(fā)催款函、詢證函等方式中斷訴訟時效，并保存證據(jù)，從根本上杜絕“合法賴賬”情況的出現(xiàn)。

要加強(qiáng)合同糾紛管理，在履行合同過程中發(fā)生糾紛的，應(yīng)先由合同執(zhí)行部門與對方協(xié)商解決，同時合同執(zhí)行部門應(yīng)按照公司程序及時報告，由公司法務(wù)人員或法律顧問給予幫助和指導(dǎo)，避免使能通過協(xié)商解決的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟事件，給公司造成名譽(yù)上及經(jīng)濟(jì)上的損失[4]。要有效利用擔(dān)保、保險等手段保證合同全面履行，降低或轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險。

除上文所述內(nèi)容外，還要建立合同管理的后評估制度。至少于每年年末對合同履行的總體情況和重大合同履行的具體情況進(jìn)行分析評估，對分析評估中發(fā)現(xiàn)合同履行中存在的不足，應(yīng)當(dāng)及時采取有效措施加以改進(jìn)。對于履行期限較長的項(xiàng)目類合同，項(xiàng)目部應(yīng)對經(jīng)營情況進(jìn)行總結(jié)，為以后簽訂、履行類似合同積累經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 唐健,邵成俊.加強(qiáng)合同管理,防范合同風(fēng)險,維護(hù)企業(yè)權(quán)益[J].水力發(fā)電,2012,38(7):1-3.DOI:10.3969/j.issn.0559-9342.2012.07.001.[2] 馬穎.過程控制導(dǎo)向的企業(yè)合同內(nèi)部控制系統(tǒng)研究[J].會計研究,2011,(9):61-65.DOI:10.3969/j.issn.1003-2886.2011.09.009.[3] 張嵐.試論企業(yè)合同管理及法律風(fēng)險的防范[J].中華民居,2012,(4):1025-1026.[4] 羅玉軍,吳雷,張清波等.加強(qiáng)企業(yè)合同管理防范企業(yè)法律風(fēng)險[J].法制與經(jīng)濟(jì)（下旬刊）,2012,(3):114-115.

第二篇：合同法律風(fēng)險及防范講稿

合同法律風(fēng)險及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過合同實(shí)現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會讓企業(yè)獲得巨大的利潤，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面前的重要問題。

合同法律風(fēng)險及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，采取相應(yīng)的對策，防止風(fēng)險 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時，需要注意：

審查營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊資金及到位情況、企業(yè)屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)地考察。

從企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對方注冊資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對方有沒有實(shí)力簽訂這個合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場所，是否與營業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個為什么？是因?yàn)閺男〉霓k公場所換到更大的場所，還是因?yàn)椴徽\信 故意變更經(jīng)營場所。

另外還要看對方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營許可的（如經(jīng)營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對采購部門往往會成立一個殼公司來從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險，其注冊資金往往很少，也沒有大額固定資產(chǎn)，更沒有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對這些企業(yè)要區(qū)別對待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對方的代理人的，應(yīng)注意核實(shí)其身份，要求其出示授權(quán)委托書，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時，與被代理人取得聯(lián)系，查驗(yàn)真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無實(shí)際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁無補(bǔ)充”或“以下無正文”等說明，以防對方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發(fā)生爭議，合同的簽訂就是制訂一項(xiàng)規(guī)則，也可以說雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無效或部分無效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準(zhǔn)確，可能影響對合同法律關(guān)系的判斷。對于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書》或者《協(xié)議書》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

?

（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對象，合同是圍繞標(biāo)的物展開談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會在履行中發(fā)生爭議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱，而且在首次提到時要使用全稱。? ③對標(biāo)的進(jìn)行描述時，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問題：

①在簽訂質(zhì)量條款時，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及編號，約定質(zhì)量驗(yàn)收的時間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

?

（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

?

（五）合同價款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗(yàn)收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會給予支持。定金不得超過主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞健Ｈ绻浳锼屯镜兀?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。

?

（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個比較好的違約條款，則很有可能會限制對方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時適用，一份合同不能同時存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時，違約金約定數(shù)額不宜過高也不宜過低。

?

（九）爭議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院。可能會增大訴訟成本，更可能因?yàn)椤暗胤奖Ｗo(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來損失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請求仲裁的意思表示，仲裁的事項(xiàng)屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險信號

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營場所換在較差的場所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險信號，這可能是對方經(jīng)營狀況不好導(dǎo)致人員變動，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時對方有可能會直接說這個人不是我們公司的人，他們公司沒有這個人，面對業(yè)務(wù)員變動，應(yīng)及時將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對方給你的支票因?yàn)橛囝~不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險信號。

4、經(jīng)常找不到對方老總或財務(wù)人員，這也有可能是對方財務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因?yàn)槎銈?jīng)營找不到人。

5、對方突然以比較低的價格銷售產(chǎn)品，則很有可能是因?yàn)閷Ψ劫Y金鏈斷裂，爭需資金回籠，而對方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個原因。

6、平時訂單比較正常，對方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個情況也需要注意，對方有可能會利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過去，但實(shí)際上對方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現(xiàn)的危險信號。

因此，在合同履行過程中要密切關(guān)注對方出現(xiàn)的危險信號，如果發(fā)生這些危險信號，要及時采取防范措施。

第三篇：合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險及防范

合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險及防范

來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)法律顧問

專業(yè)企業(yè)法律顧問胡律師認(rèn)為，有些公司為了抓搶業(yè)務(wù),訂立合同時作出種種不合常理的承諾,這樣就容易留下漏洞為對方利用。

2001年8月,西安宏洋商貿(mào)有限責(zé)任公司與湖南飛毛腿運(yùn)輸公司簽訂了一份小型柴油運(yùn)輸合同,雙方?jīng)Q定在武漢見面簽約。簽合同時,西安方稱自己有急事需到廣州,要求先簽訂一個主合同,以后再簽一個副合同予以補(bǔ)充。

運(yùn)輸公司覺得不會存在什么大問題,便答應(yīng)了。雙方對標(biāo)的物的具體種類及價格等各方面的問題逐一商談,約定由湖南飛毛腿運(yùn)輸公司將西安宏洋公司提供的100O臺柴油機(jī)從西安運(yùn)到湖南,運(yùn)輸款共10萬元,飛毛腿運(yùn)輸公司先交1萬元定金作為履行合同的保證。當(dāng)談到交貨地點(diǎn)和其他一些細(xì)節(jié)問題時,商貿(mào)公司稱火車將開必須南下,在交貨地點(diǎn)一欄上草草填上“在湖南岳陽”便迅速離去。

但湖南的地理范圍很大,究竟在岳陽何處進(jìn)行交易,則不夠明確。這樣的合同是無法履行的。為了彌補(bǔ)這種漏洞,就需要再訂立一份細(xì)則性的副件,加以完善和解釋,這個副件就是所謂的副合同。

10天后,西安宏洋公司與湖南的運(yùn)輸公司簽訂了一份副合同,約定將柴油機(jī)運(yùn)到湖南另一個城市的一個倉庫。在簽副合同時,西安方故意將副合同的簽訂日期倒簽在主合同之前,運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)人粗心大意,當(dāng)時并未發(fā)現(xiàn)。

副合同簽訂后,湖南飛毛腿運(yùn)輸公司依約交納了1萬元定金。一月后,該運(yùn)輸公司依副合同履行了自己的義務(wù),將1000臺柴油機(jī)按時運(yùn)到湖南某市倉庫。當(dāng)運(yùn)輸公司要求宏洋公司付款時,宏洋公司卻拿出主合同,稱按主合同規(guī)定應(yīng)將貨物運(yùn)到岳陽。由于運(yùn)輸公司“擅自”變更合同履行地點(diǎn),宏洋公司只付三分之一的運(yùn)費(fèi)并將其交納的一萬元定金予以“沒收”。運(yùn)輸公司當(dāng)然不答應(yīng),于是一紙訴狀將宏洋公司告上法庭,雙方在法庭各執(zhí)一詞,運(yùn)輸公司認(rèn)為副合同是主合同的補(bǔ)充,實(shí)際執(zhí)行應(yīng)以副合同為準(zhǔn)。而宏洋公司則主張主合同訂立在后,履行地點(diǎn)已經(jīng)予以變更,運(yùn)輸公司應(yīng)按“簽訂時間在后”的主合同履行。

拿到這樣兩份合同,法院一時難以辨出其中的真假虛實(shí)。這樣一來,案子一拖再拖,當(dāng)然,宏洋公司并沒有任何損失,因?yàn)樗坏治牟换ň屯瓿闪素浳镞\(yùn)輸,而且還憑空得了定金。倒霉的則是飛毛腿運(yùn)輸公司,它不但沒有按期拿到運(yùn)輸費(fèi)用,而且還莫名其妙地搭進(jìn)去1萬元。www.tmdps.cn

為防止受到預(yù)付費(fèi)欺詐,企業(yè)首先應(yīng)注意不要盲目簽訂定金條款。在簽訂合同時除了要對合同交易對方進(jìn)行審查外,還應(yīng)認(rèn)真制作合同條款并仔細(xì)審核,即使是一個標(biāo)點(diǎn)也不能放過。如果在合同中自己的義務(wù)被限制較多,或者對方提出一些不合理的要求,最好能夠當(dāng)場提出,倘若對方堅持不改,則表明其中必定有詐,這樣的合同還是不簽為妙,否則極可能引狼人室。如果發(fā)現(xiàn)合同相對方以各種名目收取其他各種費(fèi)用,也須提高警惕。簽合同時要嚴(yán)格審查合同條款,使權(quán)利、義務(wù)對等,條款規(guī)范、約定明確,以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義,以防止對方利用條款設(shè)置騙局,留下隱患。

不法分子利用合同詐騙屢屢得手,加大了企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。事實(shí)上,合同相對方提出的一些看似公平的條款,實(shí)際上很有可能是對方對某些法律問題的規(guī)避;己方提出的,在業(yè)務(wù)上很有利的條款,實(shí)際上很有可能存在重大的法律隱患。因此,企業(yè)除了提高人員素質(zhì),提高經(jīng)營管理水平外,聘請有合同法律知識和業(yè)務(wù)能力的專業(yè)人員做法律顧問,是企業(yè)避免合同法律風(fēng)險的一條捷徑。（文章來源：胡律師網(wǎng)

上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律風(fēng)險及防范

涉外合同法律風(fēng)險及防范

文：孫榮達(dá) 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點(diǎn)同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過“謀”略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時，才能夠達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。本文通過總結(jié)涉外合同風(fēng)險并分析風(fēng)險防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實(shí)中任何一個具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經(jīng)濟(jì)合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實(shí)發(fā)生于境外。

3、涉外經(jīng)濟(jì)合同一般涉及承運(yùn)人、外國銀行、海關(guān)、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規(guī)定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對外加工裝配合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風(fēng)險及防范

（一）、信用證“軟條款”的風(fēng)險及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗(yàn)合格后方才付款。在此種情況下，信用證項(xiàng)下銀行的付款保證已無從談起，實(shí)質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險。

無明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款。或者表示貨物清關(guān)后才支付、收到其他銀行的款項(xiàng)才支付等。

（3）有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請

人修改后的通知為準(zhǔn)。

（4）設(shè)置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運(yùn)港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對開證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實(shí)際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險，因此選擇具有良好信譽(yù)的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。

（2）建議進(jìn)口商開立信用證條款應(yīng)簡潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內(nèi)容如實(shí)告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來說，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現(xiàn)軟條款后無法識別，導(dǎo)致法律風(fēng)險產(chǎn)

生，最終造成巨大損失。因此加大對企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長期防范信用證風(fēng)險的一個重要措施。

（二）、無單放貨的風(fēng)險及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運(yùn)人（實(shí)際承運(yùn)人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風(fēng)險

無單放貨最大的風(fēng)險在于承運(yùn)人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽(yù)高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽(yù)高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對海上運(yùn)輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“??交貨時，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運(yùn)人核實(shí)后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運(yùn)人給予的密碼向承運(yùn)人發(fā)出交貨指示，承運(yùn)人憑該交貨指示放貨。”

（3）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運(yùn)代理人與進(jìn)口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險”和使用海運(yùn)單的方式，來避免無單放貨的風(fēng)險。

（三）鏈接條款的風(fēng)險及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強(qiáng)勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風(fēng)險

鏈接條款的風(fēng)險主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強(qiáng)勢公司的網(wǎng)頁中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁的更新，鏈接中的內(nèi)容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時變動的“動態(tài)合同”。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無法察覺自己已經(jīng)構(gòu)成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風(fēng)險在實(shí)務(wù)中，筆者一般建議合同相對方在簽訂

合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來，這樣就不會使相對方因?yàn)殒溄訔l款中內(nèi)容變化而對合同履行無所適從。

三、結(jié)語

隨著我國對外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風(fēng)險，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

楊亞麗，中國政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問專刊》

網(wǎng)址：http://www.tmdps.cn

第五篇：施工企業(yè)法律風(fēng)險防范

施工企業(yè)目前所面臨的形勢及其法律風(fēng)險防范

一、目前施工企業(yè)所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴(yán)厲的房地產(chǎn)調(diào)控政策致使一部份中小房企破產(chǎn)或倒閉

作為與房地產(chǎn)開發(fā)緊密相關(guān)的施工企業(yè)，正面臨著中國歷史上最嚴(yán)的房地產(chǎn)調(diào)控。房地產(chǎn)調(diào)控政策對施工企業(yè)影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項(xiàng)目破產(chǎn)清算；金壇奧金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案。

（二）非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設(shè)單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設(shè)資金，鐵路建設(shè)項(xiàng)目大面積停工；（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設(shè)公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進(jìn)行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業(yè)資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數(shù)不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業(yè)融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業(yè)主要法律風(fēng)險剖析

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

1、表現(xiàn)形式：

第一是開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿意承擔(dān)相應(yīng)利息等；

第二是開發(fā)商采取在中間驗(yàn)收、竣工結(jié)算或進(jìn)度款審核等過程中設(shè)臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

2、具體風(fēng)險： 第一是進(jìn)度款被拖欠；

第二是停緩建項(xiàng)目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節(jié)點(diǎn)驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收。第四是結(jié)算被拖延、結(jié)算款被拖延。

第五是低價中標(biāo)或者固定價款合同無法獲得調(diào)整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續(xù)墊資，面臨承擔(dān)違約責(zé)任。第七是工程款（進(jìn)度 款、結(jié)算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質(zhì)量賠償金。

（二）施工企業(yè)與分包人、材料供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備租賃單位之間的風(fēng)險

1、爭議管轄約定的風(fēng)險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應(yīng)該給予充分重視，因?yàn)檫@很可能是對方設(shè)計好的。

2、授權(quán)不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險：對管理權(quán)限授權(quán)不當(dāng)也很容易誘發(fā)風(fēng)險

案例：總承包單位因?qū)嶋H施工人的不當(dāng)行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業(yè)的名義承接了一個施工項(xiàng)目，項(xiàng)目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉(zhuǎn)交給他人進(jìn)行施工，并將個人所欠債務(wù)，通過加蓋項(xiàng)目章的方式，向數(shù)十個債權(quán)人出具欠條，數(shù)額高達(dá)2000多萬元，借助這種手段把個人債務(wù)全部轉(zhuǎn)移到了施工企業(yè)身上。后來，這些債權(quán)人紛紛到法院起訴，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從掛靠人那里接手項(xiàng)目的實(shí)際施工人則又拖欠材料商的供應(yīng)款，拖欠工人工資，于是材料供應(yīng)商和農(nóng)民工又把施工企業(yè)告上了法院，要求承擔(dān)付款責(zé)任。同時，由于建設(shè)單位從未向施工單位支付過工程款，當(dāng)然該施工企業(yè)也未向接受轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人支付過任何款項(xiàng)，于是接受轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因?yàn)閽炜咳恕?shí)際施工人的不當(dāng)行為引起了數(shù)十個訴訟，訴訟標(biāo)的總計高達(dá)4500萬，相當(dāng)于合同價款的3倍。其中包括個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為工資債務(wù)的2000萬，農(nóng)民工和材料商索賠的1000萬，以及實(shí)際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠導(dǎo)致總包對實(shí)際施工人失控引發(fā)重大風(fēng)險

某房地產(chǎn)企業(yè)將工程發(fā)包給當(dāng)?shù)氐慕üぜ瘓F(tuán)，該建工集團(tuán)又將工程轉(zhuǎn)包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉(zhuǎn)包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業(yè)和兩家一級企業(yè)。但這四家實(shí)際由5個實(shí)際施工人掛靠施工。由于經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠，建工集團(tuán)對實(shí)際施工人完全失控，雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進(jìn)度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但無論是工程質(zhì)量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實(shí)際施工人中途對一些項(xiàng)目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產(chǎn)企業(yè)只能委托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質(zhì)量較差，但實(shí)際施工人拒絕維修，于是房地產(chǎn)企業(yè)又委托他人進(jìn)行維修，發(fā)生了300多萬元的維修費(fèi)用。此外，本來約定的工期是11個月，結(jié)果做了3年半，工期的延誤直接導(dǎo)致向400多戶小業(yè)主交房逾期，預(yù)計產(chǎn)生違約金900多萬，同事為小業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證還需花費(fèi)300多萬。此外，除了工期和工程質(zhì)量上存在問題，更為嚴(yán)重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因?yàn)榻?jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠后，實(shí)際施工人獲得的價款很低，再加上當(dāng)時原材料價格、人工工資上漲，實(shí)際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調(diào)價格。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，實(shí)際施工人沒有交付竣工資料，就無法進(jìn)行備案，從而無法取的大產(chǎn)證，小業(yè)主更無法取得小產(chǎn)證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產(chǎn)證而上訪，房產(chǎn)公司不但面臨著資金壓力，其信譽(yù)也受到了損害。在此情況下，房產(chǎn)公司決定提起訴訟，共計提出包括質(zhì)量、工期、交房和備案等在內(nèi)的10項(xiàng)訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團(tuán)在承擔(dān)了高額的違約金后，也很難向?qū)嶋H施工人追償，因?yàn)橹八M(jìn)行的兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產(chǎn)企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個不利因 素就是該工程實(shí)際控制權(quán)掌握在實(shí)際施工人手中，這也是導(dǎo)致項(xiàng)目管理完全失控 的直接原因，而多次轉(zhuǎn)包造成約定價格過低使實(shí)際 施工人虧本施工則是項(xiàng)目失控 的根本原因：

第一，房地產(chǎn)企業(yè)和建工集團(tuán)所訂立的合同價格在當(dāng)?shù)氐亩~下

浮 了 10%。

第二，建工集團(tuán)又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費(fèi)。第四，實(shí)際施工人需要被扣 除的管理費(fèi)又占到合同價款的 5%。所以，最終到達(dá)實(shí)際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關(guān)費(fèi)用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實(shí)際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團(tuán)需要承 擔(dān)巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進(jìn)行追償，但有些是根本不 能夠?qū)崿F(xiàn)的。

三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險

（一）謹(jǐn)慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目

在當(dāng)前形勢下，建設(shè)單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也要有相應(yīng)的意識，對一些要求墊資的項(xiàng)目審核要更加嚴(yán)格，風(fēng)險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目也要仔細(xì)分析考量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)，一旦建設(shè)單位破產(chǎn)，那么施工企業(yè)的債權(quán)就排在銀行抵押權(quán)之后。（豐臣南群項(xiàng)目與金壇奧金項(xiàng)目）對于建設(shè)單位堅決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目，可要求對方提供擔(dān)保。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題要注意以下幾點(diǎn)： 第一是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關(guān)于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)實(shí)務(wù)中需注意的問題：

1、施工合同被認(rèn)定無效時不能享受優(yōu)先受償權(quán)；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)；

3、建設(shè)工程所有權(quán)已被法院生效法律文書確認(rèn)轉(zhuǎn)移的；

4、分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權(quán)的問題：

1、結(jié)算過程太長延誤了優(yōu)先受償權(quán)行使，從而導(dǎo)致失權(quán)。

2、未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權(quán)。

（二）針對每個項(xiàng)目，從工程款收取、費(fèi)用支付、資金使用、工期質(zhì)量、安全等角度進(jìn)行風(fēng)險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關(guān)系、與實(shí)際施工人關(guān)系、與材料設(shè)備供應(yīng)商之間的關(guān)系角度，依次排查是否存在上述風(fēng)險。

（三）對風(fēng)險重大的項(xiàng)目進(jìn)行持續(xù)跟進(jìn)。安排與甲方熟悉的人員持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產(chǎn)狀況、房屋銷售的狀況，以及相關(guān)的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進(jìn)展變化，便能夠采取措施，將風(fēng)險控制在最小程度。

（四）確定風(fēng)險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業(yè)協(xié)助房產(chǎn)公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了預(yù)告登記，從而以此抵償進(jìn)度款或者結(jié)算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產(chǎn)公司簽訂以房抵債合同以及預(yù)售合同。

4、保證或者重新獲得優(yōu)先受償權(quán)

5、延期付款與價款調(diào)整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產(chǎn)公司還支付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產(chǎn)公司協(xié)商，以時間換取價款調(diào)整，即調(diào)整合同價款，延后付款時間，進(jìn)而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認(rèn)為訴訟時間長、費(fèi)用高、不公正，只有出現(xiàn)質(zhì)量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認(rèn)為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷認(rèn)為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產(chǎn)調(diào)控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經(jīng)提

到，當(dāng)前房子的價格已經(jīng)很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，工程款很可能收不回來。

關(guān)于訴訟或仲裁提幾點(diǎn)建議：

第一，通過自力救濟(jì)的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當(dāng)然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應(yīng)的工程款；

第二，看看是否能夠?qū)嵭幸苑康謧簿褪峭硕蟠沃ㄟ^約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項(xiàng)。

第三，如果前面兩項(xiàng)都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產(chǎn)企業(yè)有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應(yīng)的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。

（六）實(shí)際施工人對外簽約導(dǎo)致施工企業(yè)被訴的風(fēng)險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎(chǔ)事實(shí)，比如在借款糾紛中，首先要對借款發(fā)生所依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查。

第二，要調(diào)查清楚是職務(wù)代理還是表見代理。如果是職務(wù)代理的話，會導(dǎo)致公司來承擔(dān)責(zé)任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉(zhuǎn)包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構(gòu)成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。