第一篇：民事訴訟中的專家證人和鑒定人制度

民事訴訟中的專家證人和鑒定人制度

一、專家證人制度

1、《民事訴訟法》

第七十九條 當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。

2、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第六十一條 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。

二、鑒定人制度

1、《民事訴訟法》

第七十六條 當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。

當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

第七十七條

鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

第七十八條 當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

2、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第二十六條 當事人申請鑒定經人民法院同意后由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的由人民法院指定。

第二十七條 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

(二)鑒定程序嚴重違法的；

(三)鑒定結論明顯依據不足的；

(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

第二十八條 一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人

有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

第二十九條 審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：

(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；

(二)委托鑒定的材料；

(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段；

(四)對鑒定過程的說明；

(五)明確的鑒定結論；

(六)對鑒定人鑒定資格的說明；

(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。

3、《司法鑒定人登記管理辦法》（中華人民共和國司法部令第96號）

第二十一條 司法鑒定人享有下列權利：

（一）了解、查閱與鑒定事項有關的情況和資料，詢問與鑒定事項有關的當事人、證人等；

（二）要求鑒定委托人無償提供鑒定所需要的鑒材、樣本；

（三）進行鑒定所必需的檢驗、檢查和模擬實驗；

（四）拒絕接受不合法、不具備鑒定條件或者超出登記的執業類別的鑒定委托；

（五）拒絕解決、回答與鑒定無關的問題；

（六）鑒定意見不一致時，保留不同意見；

（七）接受崗前培訓和繼續教育；

（八）獲得合法報酬；

（九）法律、法規規定的其他權利。

第二十二條 司法鑒定人應當履行下列義務：

（一）受所在司法鑒定機構指派按照規定時限獨立完成鑒定工作，并出具鑒定意見；

（二）對鑒定意見負責；

（三）依法回避；

（四）妥善保管送鑒的鑒材、樣本和資料；

（五）保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私；

（六）依法出庭作證，回答與鑒定有關的詢問；

（七）自覺接受司法行政機關的管理和監督、檢查；

（八）參加司法鑒定崗前培訓和繼續教育；

（九）法律、法規規定的其他義務。

第二篇：醫療訴訟中的專家證人和鑒定人出庭有何作用

贏了網s.yingle.com

遇到醫療糾紛問題？贏了網律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

醫療訴訟中的專家證人和鑒定人出庭有何作用

對于專業性問題，往往辦案人員、被告、原告、辯護人、訴訟代理人也并不明白，對于鑒定結論就難免存在信賴心理。如果由專家在庭審時對專業性問題提出自己的專業意見，在詢問案情及鑒定人的基礎上，能夠回答參加庭審各方的疑問，則更有利于事實真相的發掘，有利于解決雙方對于案件事實部分的矛盾。但專家證人只能對鑒定人做出的鑒定結論發表評論性意見，而不能提出新的鑒定結論。

鑒定人出庭的主要任務就是回答當事人的質詢和法官的提問，幫助法庭分析清楚一些具體問題，從而給法庭是否采納其鑒定結論提供進一步的依據。尤其是在存在不同鑒定結論的情況下，采納哪一家的鑒定意見，不通過鑒定人出庭，往往難以抉擇。這樣就徹底改變了以往司法鑒定被普遍質疑為“暗箱操作”的現象，一方面可促使鑒定機構和鑒定人為法官辦案提供的結論承擔其責任，使法官看到的不僅僅是鑒定結論，還包括形成這些結論的切實依據、必要過程等。從而理順了司法審判和科學鑒定的關系，保障了司法權威；另一方面可從國家法律的層面上賦予案件當事人重要的訴訟權利。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

出庭制度的由來

根據2002年4月1日實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第61條首次將國外的專家證人制度引入中國，第59條第1款明確規定“鑒定人應當出庭接受當事人質詢”，這兩項制度實施已經5年以上。

2017年10月1日實施的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第13條第2款更進一步規定了鑒定人或者鑒定機構拒絕出庭作證的法律責任。鑒定人出庭至此有了完整的法律制度規范。

怎樣申請鑒定人出庭

不是所有鑒定結論的鑒定人都可以出庭。根據《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第11條規定，鑒定人出庭應當由對鑒定意見有異議的當事人在開庭前一定時間內向人民法院申請，由人民法院通知。

申請出庭應在何時提出

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第54條第1款規定：“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

法院許可。”該條規定的舉證期限屆滿十日之前，考慮的是要為法院通知證人留有時間。

一般理解，專家證人和鑒定人都屬于證人的范圍。這兩類人員出庭的申請期限應當符合上述規定。有的法院在舉證通知中還會明確告知申請證人出庭的具體截止日期。

出庭費用由誰承擔

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第54、61條規定，鑒定人出庭費用由敗訴方當事人承擔；而專家證人的出庭費用則由申請其出庭的當事人承擔。

如何發問和質詢

一般要通過專業律師的全面策劃。申請專家證人出庭的一方當事人一般針對需要專家證人出庭說明的問題簡明扼要地提出，讓專家向法庭說明。對方當事人一般要結合己方對專門知識的理解，抓住證人可能混淆的問題提問。

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第61條第2~4款分別規定：“審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

問”、“經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質”、“具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。

對專家證人和鑒定人詢問要經人民法院準許。對方當事人申請的專家證人的詢問可以通過己方申請的專家證人與其“對質”的方式進行；可以由己方申請的專家證人直接對鑒定人進行詢問。

出庭制度的啟示

專家證人和鑒定人出庭給人民法院審理諸如醫療糾紛這樣專業性較強的案件提供了便于操作的程序和手段。但是，這些程序和手段一般要基于當事人的依法申請才能啟動和采用。所以，要否申請、如何申請、何時申請，以及如何把握申請這類人員出庭的機會等等，既是當事人的法定訴訟權利，也是當事人根據具體案情能夠采取的重要訴訟策略。

? 旅館門鎖壞掉，裸睡遭曝光誰擔責 http://s.yingle.com/l/ss/735238.html

? ? 未成年人訴訟程序 http://s.yingle.com/l/ss/735237.html 制度是如何形成的——對中國刑事證據立法的反思 http://s.yingle.com/l/ss/735236.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 侵害死者名譽的具體方法

http://s.yingle.com/l/ss/735235.html

? 再審案件經過重新審理后的處理

http://s.yingle.com/l/ss/735234.html

? 無錫市刑事被害人特困救助條例

http://s.yingle.com/l/ss/735233.html

? 名譽侵權有哪幾種方法

http://s.yingle.com/l/ss/735232.html

? 偵查的概念及構成要素

http://s.yingle.com/l/ss/735231.html

? 學校組織學生參加活動，相關服務的經營者造成學生受傷，誰應承擔責任 http://s.yingle.com/l/ss/735230.html

? 刑事強制措施的失范現象及控制

http://s.yingle.com/l/ss/735229.html

? 特殊羈押期限是什么

http://s.yingle.com/l/ss/735228.html

? 肖像權的行使有什么限制

http://s.yingle.com/l/ss/735227.html

? 利用企業改制私分國資近390萬公司兩高管被公訴 http://s.yingle.com/l/ss/735226.html

? 關于特殊假釋的規定

http://s.yingle.com/l/ss/735225.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 如何理解法院依當事人申請調查取證 http://s.yingle.com/l/ss/735224.html

? 交警可以扣駕駛證的情形有那些

http://s.yingle.com/l/ss/735223.html

? 死刑令的簽發及死緩執行

http://s.yingle.com/l/ss/735222.html

? ? ? 民事訴訟中的自認 http://s.yingle.com/l/ss/735221.html 入獄多久可以減刑 http://s.yingle.com/l/ss/735220.html 民事起訴狀范本2018適用于公民提起民事訴訟 http://s.yingle.com/l/ss/735219.html

? 機動車輛保險賠償限額計算方法

http://s.yingle.com/l/ss/735218.html

? 崇文法院適用新司解對兩未成年被告人宣告免于 http://s.yingle.com/l/ss/735217.html

? 雇兇殺子男子犯故意殺人罪獲死刑 http://s.yingle.com/l/ss/735216.html

? 關于印發《最高人民檢察院

http://s.yingle.com/l/ss/735215.html

? ? ? 刑事強制措施 http://s.yingle.com/l/ss/735214.html 開庭審理的方法 http://s.yingle.com/l/ss/735213.html 關于目前中國商法研究的幾個問題 http://s.yingle.com/l/ss/735212.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 刑事訴訟中拘傳的概念及程序

http://s.yingle.com/l/ss/735211.html

? 被告人羈押期間工資處理

http://s.yingle.com/l/ss/735210.html

? ? 劉雙喜偽造 http://s.yingle.com/l/ss/735209.html 第二審

流

程

中的司

法

審

查

范

圍

http://s.yingle.com/l/ss/735208.html

? 被傳喚或拘傳時，犯罪嫌疑人及其家屬應當怎么做 http://s.yingle.com/l/ss/735207.html

? ? 未成年人 http://s.yingle.com/l/ss/735206.html

關于適用刑事強制措施有關問題的規定 http://s.yingle.com/l/ss/735205.html

? 【香港法律】社會服務令是什么判刑選擇 http://s.yingle.com/l/ss/735204.html

? 人民檢察院可以決定不起訴哪些案件 http://s.yingle.com/l/ss/735203.html

? ? 申請執行 http://s.yingle.com/l/ss/735202.html 行政

申

訴

書

范

本

2018 http://s.yingle.com/l/ss/735201.html

? 論我國刑事不起訴轉自訴制度及其完善 http://s.yingle.com/l/ss/735200.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 指定辯護應自審查起訴階段開始

http://s.yingle.com/l/ss/735199.html

? 人民法院如何處理當事人請求調查收集證據的申請 http://s.yingle.com/l/ss/735198.html

? 刑事再審一審終審制之改造

http://s.yingle.com/l/ss/735197.html

? 人格權侵害案件要哪些證據

http://s.yingle.com/l/ss/735196.html

? 刑事司法協助內容介紹

http://s.yingle.com/l/ss/735195.html

? ? 刑事案件審理期限 http://s.yingle.com/l/ss/735194.html 談被

羈

押

人

會

見

親

屬

權

http://s.yingle.com/l/ss/735193.html

? 刑事強制措施的訴訟地位

http://s.yingle.com/l/ss/735192.html

? 有關酒后駕車的法律法規

http://s.yingle.com/l/ss/735191.html

? 法院決定再審的方式有哪些

http://s.yingle.com/l/ss/735190.html

? 什么是涉外民事訴訟流程

http://s.yingle.com/l/ss/735189.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 傳喚（強制傳喚）法律依據

http://s.yingle.com/l/ss/735188.html

? ? ? ? 刑事證據有哪些 http://s.yingle.com/l/ss/735187.html 如何進行交換證據 http://s.yingle.com/l/ss/735186.html 起訴書格式 http://s.yingle.com/l/ss/735185.html 一般偵

查

羈

押

期

限的相

關

內

容

http://s.yingle.com/l/ss/735184.html

? “禁止令”執行機關及對刑法的影響 http://s.yingle.com/l/ss/735183.html

? 三清山3員工私印假門票獲刑

http://s.yingle.com/l/ss/735182.html

? 拘傳和刑事拘留有什么區別

http://s.yingle.com/l/ss/735181.html

? 審判監督流程的特點

http://s.yingle.com/l/ss/735180.html

? 貴州省人民代表大會常務委員會關于實施刑事訴 http://s.yingle.com/l/ss/735179.html

? ? 什么是民事訴訟 http://s.yingle.com/l/ss/735178.html 強制措

施

權的濫

用

形

態

分

析

http://s.yingle.com/l/ss/735177.html

? 重視對沒收財產刑罰的適用

http://s.yingle.com/l/ss/735176.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 證明同一事實的數個證據，如何認定證明效力 http://s.yingle.com/l/ss/735175.html

? 拘傳的程序包括哪些

http://s.yingle.com/l/ss/735174.html

? 構建中國刑事證據開示制度的法理思考 http://s.yingle.com/l/ss/735173.html

? 審判人員如何認定全部證據

http://s.yingle.com/l/ss/735172.html

? 終止難民身份不一定就是驅逐出境的前提條件 http://s.yingle.com/l/ss/735171.html

? ? 什么是行政賠償 http://s.yingle.com/l/ss/735170.html 刑事訴

訟

證

據的種

類

有

哪

些

http://s.yingle.com/l/ss/735169.html

? 如何提高刑事二審裁判文書質量的探討 http://s.yingle.com/l/ss/735168.html

? ? 除權的效力 http://s.yingle.com/l/ss/735167.html 如何

遞

交

民

事

起

訴

狀

http://s.yingle.com/l/ss/735166.html

? 不當強制措施的變更或撤銷

http://s.yingle.com/l/ss/735165.html

? 申請執行書范本2018 http://s.yingle.com/l/ss/735164.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 論刑事訴訟中的瑕疵證據

http://s.yingle.com/l/ss/735163.html

? 交通肇事可以取保候審嗎

http://s.yingle.com/l/ss/735162.html

? ? 超期羈押種類形式 http://s.yingle.com/l/ss/735161.html 再審案件是按

什么流程

進行審理

http://s.yingle.com/l/ss/735160.html

? ? 最高人民法院 http://s.yingle.com/l/ss/735159.html 在法定刑以下判處刑罰和適用特殊情況假釋的核準程序 http://s.yingle.com/l/ss/735158.html

? 內地和香港仲裁裁決的執行

http://s.yingle.com/l/ss/735157.html

? 申請再審的條件有哪些

http://s.yingle.com/l/ss/735156.html

? 法院進行民事搜查要具的法律條件2018最新 http://s.yingle.com/l/ss/735155.html

? 犯罪嫌疑人被逮捕后在偵查階段可以羈押多長時間 http://s.yingle.com/l/ss/735154.html

? 最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟 http://s.yingle.com/l/ss/735153.html

? 死刑命令已經簽發，在哪些情形下應當停止執行 http://s.yingle.com/l/ss/735152.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

?.現行取保候審制度的問題及對策 http://s.yingle.com/l/ss/735151.html

? ? 法審判監督程序 http://s.yingle.com/l/ss/735150.html 民事案

件

第二

審

程

序的意

義

http://s.yingle.com/l/ss/735149.html

? 捐贈財產的使用應當尊重捐贈人意愿 http://s.yingle.com/l/ss/735148.html

? 打官司如何避免訴訟風險

http://s.yingle.com/l/ss/735147.html

? 管制由誰來執行，執行機關是誰

http://s.yingle.com/l/ss/735146.html

? ? 法庭上的崔英杰 http://s.yingle.com/l/ss/735145.html 相對負刑事責任年齡人的責任范圍 http://s.yingle.com/l/ss/735144.html

? 聘請律師注意事項2018最新

http://s.yingle.com/l/ss/735143.html

? ? 死刑的停止執行 http://s.yingle.com/l/ss/735142.html 綁架人質索要高額贖金四川三被告人一審獲重刑 http://s.yingle.com/l/ss/735141.html

? 在法律沒有具體規定，無法確定舉證責任承擔時，如何進行舉證 http://s.yingle.com/l/ss/735140.html

? 中止執行 http://s.yingle.com/l/ss/735139.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

法律咨詢s.yingle.com

第三篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經濟快速的發展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當低度的信任，但當社會已經發展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關分身乏術的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經濟負擔和心理負擔，進而節約了大量的訴訟資源，為構建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執之發生，同時又以終結訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協商達成協議，解決糾紛、終結糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解。“訴訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權力參與的情況下，互諒互讓從而達成協議，解決糾紛的一種方式。”訴訟外和解本質上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議，從而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質作何解釋，各說不一，國外學術界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結束正在進行的訴訟，就要根據美國聯邦民事訴訟法規則的規定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務的，還產生與給付判決一樣的執行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據的私法行為不會發生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據的訴訟行為也不發生實體法上的效果。基于各自法律體系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產生實體法上的效果，一方面也產生訴訟法上的效果，那么，產生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質；另一方面，訴訟和解亦直接發生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質。

德國和日本的學術界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據是現行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規定，“地方法院和州法院應在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術高潮也不斷涌現。的確，訴訟和解的性質研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據早年的統計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協商等，使他們能較為合理地預見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發生并訴諸法院時，就應當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發回。1999年，向聯邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結的訴訟數量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規定為一項重要制度，其立法依據是現行德國民事訴訟法第279條的規定：“不問訴訟到何種程度，法院應注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據立法規定，訴訟上的和解可以發生在訴訟程序的任何程序，但實務中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協議；再次是證據調查終了后。證據調查結束后法院與雙方代理人之間就證據方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協議應當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執行的根據。這表明訴訟和解協議具有終局判決的效力，能夠終結本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關訴訟上的和解的程序應當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日，還應包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區

中國臺灣地區的法律受受德國和日本法的影響較深，關于民事訴訟和解制度的法規本質上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據調查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現狀

（1）立法規定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規定層面。

關于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規定，主要體現在以下幾個法條的內容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規定:“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”此條規定明確了二審中當事人達成和解協議的處理方式。2004年9月出臺的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定:“當事人在訴訟中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”通過兩個規定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調解方式終結訴訟。該條第2款規定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協調活動。”2012年8月的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協議以強制執行力，不具有終結訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發揮。當事人達成和解協議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調解書以調解方式結案，調解協議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協議對于當事人的人權保障沒有發揮任何作用。

若當事人達成調解協議后，原告選擇撤訴從而終結訴訟，那么調解協議在當事人之間產生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權利義務關系。但這份和解協議是否能得到遵守，則完全有賴于義務人的誠實信用。原告若不想遵守協議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務人不履行和解協議的內容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發現，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關重要的作用。而在我國現行民事訴訟法中，規定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發展都需要有完備的法律規范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協議的效力未予規定，直接影響此制度存在的價值。根據前文分析，當事人達成和解協議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產和生活秩序，可到頭來卻發現他們只得到了一個不確定的結果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現，并逐漸發展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調解體現了儒家傳統文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經歷幾千年的歷史輪回，經久不衰。我國民事訴訟法中的法院調解源于新民主主義革命時期。適應當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應照顧抗日各階層人民利益為基礎，對于民事案件，以調解為主，審判為輔。”法院調解對和平解決人民內部糾紛，團結一致共同抗日發揮了重要作用。建國后，法院調解作為人民司法的優良傳統被繼承和發展，經歷了從“調解為主”到“著重調解”至“根據自愿、合法原則進行調解”的不斷修正過程，在各個時期都發揮了重要作用。正因為調解在我國有著悠久的歷史傳統和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉變，立法者不斷加強對調解的立法，《民事訴訟法》幾經修改，調解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規定，但缺乏相應的程序配套，所以才會出現訴訟和解被法院調解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應從以下三個方面發揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結果的預期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現為憤怒與激動，態度強硬，如果沒有第三方在其中進行調解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現進行調解，說清利害關系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協議。和解協議要在法律允許的情況下，體現雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環節進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權，確定雙方當事人的真實意思的體現，確定和解協議是否符合法律規定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優勢，并在各國進行了廣泛應用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發揮。因此，我們應該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應當對和解書的制作予以規定。

只有當事人就他們之間達成的和解協議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應視為訴訟外的和解。經當事人的申請，法院對和解協議審查后認為成立的，應當制作和解書。和解書的內容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執的糾紛、和解協議的具體內容、和解協議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數量的不斷上升，越來越多的學者開始關注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

參考文獻：

1、（日）兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯《.民事訴訟法》，法律出版社1995年版。

2、張衛平.《新民事訴訟法專題講座》，中國法制出版社2012年版。

3、常怡.《民事訴訟法研究》，法律出版社2010年版。

4、羅結珍譯.《法國新民事訴訟法典》，法律出版社2007年版。

5、章武生.《民事司法現代化改革》，中國人民公安大學出版社2005年版。

6、高橋宏志著，林劍鋒譯.《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版。

7、包冰峰.《民事訴訟和解的瑕疵與救濟》，南通大學學報2011年。

8、閆廣濤.《民事訴訟和解制度的構建》，法治2011年。

9、白燾.《民事訴訟和解制度研究》，內蒙古大學學報2013年。

10、包冰峰.《我國民事訴訟和解制度的反思》，西南政法大學學報2005年。

11、張晉紅、易萍.《論民事訴訟和解制度的完善》，法律科學1999年。

第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據證明力的大小和證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，而是由法官根據自己的良心和理性自由判斷，并根據其形成的內心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設定具體的規則來指示法官根據證據認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內心確信原則，或稱心證原則，即法官在內心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質是理性和良心。理性是自由判斷的基礎，而良心（職業道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優缺點： 優點：1.解決疑難案件。2.提高結案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質要求很高。2.法官自由裁量權增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。客觀地分析我國司法現狀，我們會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第六十四條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。”該條體現了具有中國特色的自由心證制度。它既強調法官審查判斷證據要遵循法定程序、依據法律的規定，同時也強調法官依據法官職業道德和邏輯推理及日常生活經驗對證據進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。

《民事證據規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據，但都沒有足夠依據否定對方證據的，人民法院應結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”該條規定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關的各方證據，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權，自由心證之內心確信側重于審判人員主觀方面對證據的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環境的支撐，表現為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現代法治國家要求法官應當將心證形成的過程及根據載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規定，作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規定，判決應當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據原則或者規則予以約束：

（1）證據裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。證據裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。“證據裁判主義不僅要求法官必須依證據而為事實之認定，而且對于一定之證據限制法官為自由心證，如無證據能力、未經合法調查，顯與事理有違或認定事實不符之證據，不得作為自由心證之依據。”離開證據裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據規則。補強證據規則的功能在于保護被告人的權利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據，要結合其他證據予以證實才可以作為定案根據。法官認定事實的自白須有補強證據以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內，我國法官的法律素質、職業操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據規則，通過設置一些證據規則對證據能力加以嚴密規定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：民事訴訟中的回避制度

想學法律？找律師？請上 http://hao.lawtime.cn

民事訴訟中的回避制度

核心內容：回避制度是指依照法律規定，人民法院審理某一案件的審判人員和其他人員與案件有利害關系或者其他關系，可能影響案件的公正處理，而避開或者退出對該案審理的法律制度，回避制度是保證案件獲得公正審理的制度。下面由法律快車小編為您介紹相關知識，感謝您的關注。

【回避制度】

第一，回避主體

根據《民事訴訟法》第45條規定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

第二，回避方式和程序

《民事訴訟法》粼5條規定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避，可見我國回避制度的方式是自行回避和申請回避并用。自行回避即審判人員和其他人員在法律規定的情形出現時，應主動退出該案件的審判及其他相關工作；申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權利，根據《民事訴訟法》的規定，當事人應當在案件開始審理時提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。

第三，回避事由

《民事訴訟法》粼5條規定了三種情況可作為回避事由:一是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關系；三是與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的。但是《民事訴訟法》并沒有對“利害關系”、“其他關系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規定。學術界中，一般認為“與本案有利害關系”主要是指與案件的處理結果有法律上的利害關系，涉及相關人員的利益；“其關系”是指在前兩種情形之外的某種關系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避。”除了這三種情形，《若干規定》還增加了若干種情形，如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人的；審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的；同時還規定了參與五種不法行為的審判人員 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

和其他人員也必須回避。雖然這些情形也可以概括為“與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的”，但是更為明確的法律規定對司法實踐的統一無疑是有巨大幫助的。同時，這些補充性質的規定，也為完善民事訴訟回避事由提供了思路和啟示。

第四，回避的法律后果

被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請的當事人申請復議的，復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。關于“緊急措施”的范圍，法律缺乏明確的界定，學術界的主流觀點認為，主要是指財產保全和證據保全。??回避的另一個法律后果，是法院作出回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關工作是否有效。對此，法律沒有明文規定。有學者認為對被決定回避的人員已完成的訴訟行為應當一律規定為無效，也有學者認為應當區別情況對待，若審判人員被決定回避，則由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查，違反法定程序的行為才被認定無效，但鑒定行為一律無效。”筆者認為兩種思路各有利弊，本文將在其后闡述自己的觀點。

第五，違反回避制度的法律責任

《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責任作出明確規定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的，人民法院應當再審”。由此可見，應當回避而未回避的案件由于程序的不合法，效力也是有瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實體判決、裁定的，并不在發回重審的范圍之列。這在一定程度上顯示出我國重實體、輕程序的司法理念。慶幸的是，這種做法在《若干規定》中被修正過來，《若干規定》第6條對違反法定程序、不執行回避的情形作出了“應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”的規定。

有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn/