第一篇：全制度論民事訴訟中的財產保

論民事訴訟中的財產保全制度

摘要：當事人進行民事訴訟的根本目的是為了實現自身的合法權益。然而從訴訟實踐中看，判決書到手卻形同空文的事例屢見不鮮，個別地區甚至出現過拍賣判決書的現象。為了真正實現維護當事人的合法權益的目的，避免背離當事人訴訟目的的初衷，確保進行民事訴訟的實際效果，防范不良當事人惡意轉移、隱匿、毀滅財產等訴訟欺詐行為的出現，必須對弱勢群體權益給予及時救助，對緊急情況作出快速反應。基于這種考慮《民事訴訟法》設定了財產保全制度。

一、財產保全的概念與意義

1、財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟中，對遇到有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成利害關系人權益的損害或可能使人民法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取保護措施的制度。

2、財產保全的意義在于維護利害關系人和當事人的合法權益，防范不良當事人惡意轉移、隱匿、毀滅財產等訴訟欺詐行為的出現，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現。

二、財產保全的種類

我國民事訴訟法規定的財產保全以時間為標準可以分為訴前財產保全和訴中財產保全。

1、訴前財產保全，是指人民法院在受理訴訟前根據利害關系人的申請，對有關的財產或爭議的標的物采取強制保護措施的訴訟保障活動。其適用應當符合一定的條件，即利害關系人與他人之間爭議的法律關系所涉及的財產處于情況緊急的狀態下，不立即采取財產保全措施將有可能使利害關系的合法權益遭受不可彌補的現實危險。其程序條件是，利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請，并提供擔保，不提供擔保人民法院將駁回其申請。

2、訴中財產保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的裁判能順利實施，保證將來作出的裁判能夠得到有效的執行，根據當事人的申請，或在必要時依職權決定對有關財產采取保護措施的訴訟保障活動。其適用也應當符合一定的條件，即存在各種主、客觀因素可能使人民法院作出的裁判難以或不能實現的情況下。其程序條件是，當事人向受訴的人民法院提出申請，或由人民法院依職權決定進行財產保全，人民法院接受申請時，可以責令申請人提供擔保。

3、訴前財產保全與訴中財產保全的區別。第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。第二，提起的原因不同。訴前財產保全發生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及起訴，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行的情況。第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規定的是“可以”責令申請人提供擔保。第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

三、財產保全的范圍

《民事訴訟法》第94條第1款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應在利害關系人的權利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產范圍之內，不應超過權利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數額上應大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關系人或訴訟當事對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關的財物，是指保全的財產應是利害關系人之間發生爭議而即將起訴的標的物，或者是訴訟當事人之間發生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

四、財產保全的措施

根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。人民法院查封、扣押被申請人的財產，應當妥善保管，如果交當事人或有關單位保管的，當事人、有關單位應妥善保管，原則上任何人都不得使用、處分，但被查封、扣押物是不動產或特定動產(如車輛)，若由當事人保管的，其仍然可以使用，但不得處分。保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權。被查封、扣押物是季節性商品，鮮活、易腐爛以及其他不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款，必要時，可以由人民法院予以變賣，保存價款。對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出;如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得濫用職權。

五、財產保全的程序

1、財產保全由利害關系人提出，申請人提供擔保。訴中財產保全由當事人提出或法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保，申請人拒絕提供擔保的，法院依法駁回其申請。申請人提供擔保可以以自己的財產作為擔保，也可以由第三人作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產的數額相當，例如，凍結被申請人銀行存款2萬元，申請人就要向法院提交2萬元作為擔保。此2萬元即可以是現金，也可以是與之相等值的固定資產。訴前財產保全，必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。當事人申請訴前保全后沒有在法定時間起訴的，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取保全措施的人民法院管轄。

2、人民法院接到申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內作出裁定。對訴中財產保全，情況緊急的也須在48小時內作出裁定，一般情形無明確限制。人民法院采取保全措施后，應當立即開始執行，以防止有關財產或標的物被處分或滅失的危險，有關單位有義務協助人民法院執行。人民法院對申請人申請經過審查，認為不符合財產保全條件的，應裁定駁回申請;認為符合財產保全條件的，又提供了擔保的，必須裁定采取財產保全措施。

3、當事人不服人民法院財產保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。

六、財產保全的解除和救濟

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內未起訴的;被申請人向法院提供擔保的;申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的;人民法院確認被申請人復議意見有理，而作出新裁定撤

銷原財產保全裁定的;被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全已沒有意義。另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月;六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

2、當事人如果不服財產保全裁定，可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，申請復議的理由很多，諸如：①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權;②認為自己對被保全的權益無責任;③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施;④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數量。⑤案外人對訴前保全提出異議。如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。當事人申請財產保全，造成被申請人損失的，當事人應當賠償;法院依職權采取的，造成損失的，人民法院賠償。受人民法院院長或者上級人民法院發現采取財產保全措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。

七、申請財產保全錯誤的責任

財產保全制度是為了維護申請人的合法權益，同時也保護被申請人的正當權益。因此，如果保全申請人的申請錯誤，就應當承擔相應的責任，這在法律上是對申請人和被申請人都是公平的。申請人申請錯誤的責任，一是因錯誤的保全使被申請人受損失的賠償責任，二是因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。財產保全中法院的責任，筆者認為法院在財產保全過程中有實體審查義務，申請人的財產保全是

經過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤申請是不可能給被申請人造成損失的，法院應當在未盡到審查義務的情況下承擔相應的責任。

綜上所述，財產保全是我國民事訴訟中的一項重要的基本制度，對于維護利害關系人和當事人的合法權益，防范不良當事人惡意轉移、隱匿、毀滅財產等訴訟欺詐行為的出現，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現，真正實現維護當事人的合法權益的目的，避免背離當事人訴訟目的的初衷，確保進行民事訴訟的實際效果具有重要的作用和實際意義。

第二篇：民事訴訟中的財產保全

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民事訴訟中的財產保全

核心內容：民事案件在審理之后就會面臨著判決，判決之后最重要的還是訴訟的執行，在我國，執行難是一個普遍的問題，所以很多時候執行時會有財產保全的情況。下面由法律快車小編為您介紹民事訴訟中的財產保全，感謝您的關注。

【民事訴訟中的財產保全】

如果在案件過程中，您發現債務人正在試圖轉移、藏匿財產，存心賴帳。這很可能造成您最后嬴了官司，卻拿不到錢的結果。這時候，您掌握了確實的證據后，可以向法院申請財產保全。財產保全是指法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后申請執行前，為保證判決的執行或避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物采取限制其處分的保護性措施。

但是，并不是所有的案件都需要財產保全，那么，申請財產保全應符合哪些條件呢?首先，申請財產保全的案件應屬給付之訴。其次，財產保全應具有法定的事實根據和事由。另外，法院責令申請人提供擔保的，申請人必須提供擔保，否則，法院將駁回其申請。

財產保全分兩種，一種是訴訟財產保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關系人不立即申請財產保全，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，在起訴前向法院申請采取財產保全的措施，這叫做訴前財產保全。

有一點需要提醒您注意：申請訴前財產保全必須提供擔保。并且要在法院采取保全措施的十五日內起訴，過期不起訴的，法院應當解除財產保全。因財產保全而給被申請人造成的損失，由申請人予以賠償。

申請財產保全您應該提出書面申請，并按照一定比例繳納申請費用。法院認為需要提供擔保的，申請人提供的數額應與保全的財產數額相等。人民法院接受申請后，做出財產保全的裁定；情況緊急的，必須在四十八小時內做出裁定。裁定采取財產保全措施的，應該立即開始執行。如果被申請人提供擔保的，法院應當解除財產保全。

在審判實踐中，不乏這樣的例子：申請財產保全的當事人最后是敗訴方，他的申請是錯誤的，這時候，申請人應該賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。由此可見，申請財產保全一定要慎重考慮，妥善行事，否則，要為此付出代價。

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第三篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據證明力的大小和證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，而是由法官根據自己的良心和理性自由判斷，并根據其形成的內心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設定具體的規則來指示法官根據證據認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內心確信原則，或稱心證原則，即法官在內心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質是理性和良心。理性是自由判斷的基礎，而良心（職業道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優缺點： 優點：1.解決疑難案件。2.提高結案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質要求很高。2.法官自由裁量權增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。客觀地分析我國司法現狀，我們會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第六十四條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。”該條體現了具有中國特色的自由心證制度。它既強調法官審查判斷證據要遵循法定程序、依據法律的規定，同時也強調法官依據法官職業道德和邏輯推理及日常生活經驗對證據進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。

《民事證據規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據，但都沒有足夠依據否定對方證據的，人民法院應結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”該條規定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關的各方證據，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權，自由心證之內心確信側重于審判人員主觀方面對證據的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環境的支撐，表現為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現代法治國家要求法官應當將心證形成的過程及根據載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規定，作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規定，判決應當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據原則或者規則予以約束：

（1）證據裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據為依據，沒有證據不得認定犯罪事實。證據裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。“證據裁判主義不僅要求法官必須依證據而為事實之認定，而且對于一定之證據限制法官為自由心證，如無證據能力、未經合法調查，顯與事理有違或認定事實不符之證據，不得作為自由心證之依據。”離開證據裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據規則。補強證據規則的功能在于保護被告人的權利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據，要結合其他證據予以證實才可以作為定案根據。法官認定事實的自白須有補強證據以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內，我國法官的法律素質、職業操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據規則，通過設置一些證據規則對證據能力加以嚴密規定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第四篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經濟快速的發展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當低度的信任，但當社會已經發展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關分身乏術的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經濟負擔和心理負擔，進而節約了大量的訴訟資源，為構建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執之發生，同時又以終結訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協商達成協議，解決糾紛、終結糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解。“訴訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權力參與的情況下，互諒互讓從而達成協議，解決糾紛的一種方式。”訴訟外和解本質上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議，從而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質作何解釋，各說不一，國外學術界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結束正在進行的訴訟，就要根據美國聯邦民事訴訟法規則的規定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務的，還產生與給付判決一樣的執行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據的私法行為不會發生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據的訴訟行為也不發生實體法上的效果。基于各自法律體系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產生實體法上的效果，一方面也產生訴訟法上的效果，那么，產生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質；另一方面，訴訟和解亦直接發生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質。

德國和日本的學術界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據是現行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規定，“地方法院和州法院應在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術高潮也不斷涌現。的確，訴訟和解的性質研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據早年的統計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協商等，使他們能較為合理地預見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發生并訴諸法院時，就應當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發回。1999年，向聯邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結的訴訟數量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規定為一項重要制度，其立法依據是現行德國民事訴訟法第279條的規定：“不問訴訟到何種程度，法院應注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據立法規定，訴訟上的和解可以發生在訴訟程序的任何程序，但實務中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協議；再次是證據調查終了后。證據調查結束后法院與雙方代理人之間就證據方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協議應當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執行的根據。這表明訴訟和解協議具有終局判決的效力，能夠終結本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關訴訟上的和解的程序應當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日，還應包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區

中國臺灣地區的法律受受德國和日本法的影響較深，關于民事訴訟和解制度的法規本質上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據調查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現狀

（1）立法規定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規定層面。

關于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規定，主要體現在以下幾個法條的內容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規定:“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”此條規定明確了二審中當事人達成和解協議的處理方式。2004年9月出臺的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定:“當事人在訴訟中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”通過兩個規定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調解方式終結訴訟。該條第2款規定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協調活動。”2012年8月的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協議以強制執行力，不具有終結訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發揮。當事人達成和解協議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調解書以調解方式結案，調解協議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協議對于當事人的人權保障沒有發揮任何作用。

若當事人達成調解協議后，原告選擇撤訴從而終結訴訟，那么調解協議在當事人之間產生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權利義務關系。但這份和解協議是否能得到遵守，則完全有賴于義務人的誠實信用。原告若不想遵守協議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務人不履行和解協議的內容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發現，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關重要的作用。而在我國現行民事訴訟法中，規定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發展都需要有完備的法律規范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協議的效力未予規定，直接影響此制度存在的價值。根據前文分析，當事人達成和解協議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產和生活秩序，可到頭來卻發現他們只得到了一個不確定的結果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現，并逐漸發展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調解體現了儒家傳統文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經歷幾千年的歷史輪回，經久不衰。我國民事訴訟法中的法院調解源于新民主主義革命時期。適應當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應照顧抗日各階層人民利益為基礎，對于民事案件，以調解為主，審判為輔。”法院調解對和平解決人民內部糾紛，團結一致共同抗日發揮了重要作用。建國后，法院調解作為人民司法的優良傳統被繼承和發展，經歷了從“調解為主”到“著重調解”至“根據自愿、合法原則進行調解”的不斷修正過程，在各個時期都發揮了重要作用。正因為調解在我國有著悠久的歷史傳統和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉變，立法者不斷加強對調解的立法，《民事訴訟法》幾經修改，調解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規定，但缺乏相應的程序配套，所以才會出現訴訟和解被法院調解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應從以下三個方面發揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結果的預期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現為憤怒與激動，態度強硬，如果沒有第三方在其中進行調解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現進行調解，說清利害關系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協議。和解協議要在法律允許的情況下，體現雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環節進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權，確定雙方當事人的真實意思的體現，確定和解協議是否符合法律規定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優勢，并在各國進行了廣泛應用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發揮。因此，我們應該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應當對和解書的制作予以規定。

只有當事人就他們之間達成的和解協議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應視為訴訟外的和解。經當事人的申請，法院對和解協議審查后認為成立的，應當制作和解書。和解書的內容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執的糾紛、和解協議的具體內容、和解協議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數量的不斷上升，越來越多的學者開始關注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

參考文獻：

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第五篇：民事訴訟中的財產保全

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民事訴訟中的財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

(一)、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存

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贏了網s.yingle.com 在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避

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贏了網s.yingle.com 免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

(二)、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，.而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1.訴前財產保全

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訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

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以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定;對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能

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贏了網s.yingle.com 采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措

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贏了網s.yingle.com 施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定;裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行;雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3.訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

(1)、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定;訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定;

(2)、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于起訴時，或起訴后判決前提起;訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于起訴前提起;

(3)、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保;訴前保全申請人在法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

(1)一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人(被詢問人)居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

(2)申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

(3)申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

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(4)利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是

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贏了網s.yingle.com 對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。(“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。)被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

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五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權;法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產;對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出;如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com 應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得濫用職權。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末起訴的;

2、被申請人向法院提供擔保的;

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3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的;

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義;

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月;六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

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從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

物權法法律常識希望對您有所幫助，贏了網建議大家遇到問題根據實際情況進行判斷，必要時可尋求法律在線咨詢的幫助。

來源：（民事訴訟中的財產保全http://s.yingle.com/l/wq/323267.html）

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