第一篇：論民事訴訟中第三人制度的缺失與完善

論民事訴訟第三人制度的缺失與完善

來源： 作者： 日期：08-12-07

關鍵詞： 訴訟第三人/輔助參加/有獨立請求權的第三人/無獨立請求權的第三人

內容提要： 我國香港、臺灣、澳門地區的民事訴訟法都對訴訟第三人制度做了詳細的規定，相比之下，大陸地區的民事訴訟法對訴訟第三人制度卻規定的極為簡略，制度設臵上存在很多缺陷，尤其是有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人制度應該完善。在訴訟詐害時，應該允許有獨立請求權的第三人參加訴訟；而將無獨立請求權的第三人分解為準獨立第三人和輔助參加人。

訴訟第三人制度，也稱訴訟參加制度，是民事訴訟法上的一項重要制度。訴訟參加是指以保護自己的民事權益為目的，第三人參加到他人已經開始的訴訟中去的一種訴訟行為。這一制度的設立打破了傳統的“兩造”訴訟的格局，承認在某些情況下，為了準確全面地查明案件事實，同時也為了維護案外第三人的合法權益，允許原、被告之外的第三人參加到系屬中的訴訟中來，成為訴訟當事人。盡管不同國家的第三人制度存在著差異，但所體現的則是共同的訴訟規律或要求，即以同一訴訟程序合并審理與本案有一定關聯的案件或法律關系，以便于法院以盡可能少的投入查明案件事實和徹底解決糾紛，并避免法院對相關聯的兩個案件做出矛盾判決[1].我國大陸地區的民事訴訟第三人包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，由于制度規定的極為簡略，特別是無獨立請求權的第三人制度一直受到理論界和實務界的批評。由于歷史原因，我國的香港、澳門、臺灣地區的法律制度與大陸的法律制度不同，具體到民事訴訟制度也不相同。本文擬通過比較研究兩岸四地的民事訴訟第三人制度，加強大陸與港、澳、臺地區的法律交流，同時對大陸民事訴訟第三人制度的完善提供借鑒。

一、香港地區的訴訟第三人制度

香港法律制度屬英美法系。與大陸法系有著關于訴訟第三人的豐富的理論和實踐不同，在英美法中，只有原告和被告之分，不同的法律關系可通過訴的合并、反訴及其他追加之訴等方式救濟[2].因此，香港法律中并沒有專門的訴訟第三人的規定，但《香港高等法院規則》（以下簡稱《規則》）中規定了第三方被告程序和第三人加入制度，該兩項制度與大陸法系的訴訟第三人制度相類似。根據《規則》第16號命令的規定，第三方被告程序是指，主訴的被告可能對第三方有一項與主訴的原告的訴訟相聯系的或是與原告申請的救濟基本上相同的救濟請求權，在此情形下，主訴的被告能對第三方提起訴訟并由此形成的程序。[3]該程序的效力是把第三方作為主訴被告的被告，對主訴被告可能對原告所承擔的法律責任予以補償或分擔[4].第三方可依被告將該第三方追加到訴訟中的相同理由，將第四方引入訴訟，其目的是由第四方對第三方可能對被告承擔的法律責任予以補償或分擔。第三方被告程序設立之目的在于給抗辯的一方當事人提供更加充分的尋求保護的機會，它類似于大陸法系的輔助參加制度。第三人加入制度是由《規則》第15號命令第6條規則予以規定的，是指法院在訴訟的任何階段，在特定情形下，可以應申請或主動將訴訟外的第三人引入訴訟中，使其成為訴訟的一方當事人。具體包括兩種情形：一是任何本應已被加入有關訴訟成為一方當事人的人，或任何有必要到法庭以確保有關訴訟中的所有爭議事項有效、完全地予以裁定或判決的人；二是任何與訴訟的任何一方當事人之間可能存有任何問題或爭議的人，而該問題或爭議是由該訴訟中所請求的任何救濟或補救所致、或是與之有關的，且法庭認為就該問題或爭議在該人與該一方當事人之間以及就訴訟的各方當事人之間一并作裁定，是公正適宜的。第三人介入的方式有兩種：一是法院根據案情的判斷主動將第三人引入到訴訟中；二是第三人申請加入到訴訟中，成為訴訟的一方當事人。而且《規則》規定，除非第三人同意，不得將第三人加入訴訟成為原告。所以，通常情況下，第三人加入訴訟成為被告一方。

二、臺灣地區的訴訟第三人制度

臺灣地區法律制度隸屬大陸法系，與大陸法系國家一樣把訴訟第三人制度稱為訴訟參加制度，包括主參加、輔助參加、共同訴訟參加三種類型。其中主參加訴訟相當于大陸地區的有獨立請求權的第三人訴訟，但臺灣民事訴訟法將其規定在共同訴訟一節中，認為其屬于特別的固有必要共同訴訟。該法第54條規定：“就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得于第一審或第二審本訴訟系屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟系屬之法院起訴：

一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者；

二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。”臺灣民事訴訟法認為主參加人必定是以本訴的雙方當事人為被告，在性質上屬于共同訴訟，故在立法體例上將“主參加訴訟”歸于“共同訴訟”。臺灣民事訴訟法第58條對輔助參加做出界定，即“就兩造之訴訟有法律上利害關系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合并為之。”在輔助參加中，參加人可以輔助當事人為一切訴訟行為，參加人必須按其參加時的訴訟程度實施訴訟行為，其行為不得與被輔助參加人的行為相抵觸，[5]凡依參加時之訴訟形態，被輔助參加人已不得為之訴訟行為，參加人亦不得為之，但參加人實施被輔助參加人未為的行為不構成抵觸；參加人不得為被輔助參加人提起再審之訴或申請再審；參加人不得實施變更訴訟標的以及不利于被輔助參加人的行為；參加人的行為出于輔助被參加人目的以外的，其行為不發生效力，但不得因此而駁回其參加[6].從訴訟參加的效力來看，參加人必須受本訴判決的拘束，對其所輔助之當事人不得主張本訴訟判決不當；在被參加人敗訴后，另行對參加人提起相關訴訟時，參加人不得再爭執前訴之判斷。但臺灣民事訴訟法第63條規定了例外情況“參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防御方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防御方法者”，此時，參加人可主張本訴判決不當，對其沒有約束力。共同訴訟參加，是指訴訟標的對于參加人及其所輔助之當事人必須合一確定的類似必要共同訴訟人，其不加入為共同訴訟人，而僅參加訴訟。共同訴訟參加人的內部關系準用必要共同訴訟人的內部關系的規定。同時，依照訴訟參加的性質，凡參加人所不得實施之訴訟行為，如放棄、認諾、撤回、和解、訴之變更、追加、提起反訴等，共同訴訟參加人也不得實施[7].三、澳門地區的訴訟第三人制度

澳門地區的法律制度也屬于大陸法系。澳門民事訴訟法典設專門一節規定第三人參加訴訟，將第三人參加訴訟分為主參加、輔助參加以及對立參加三類；每種類型的參加又分自發參加和誘發參加兩種情形，其中自發參加是指第三人主動參加到本訴中，誘發參加是指由本訴當事人召喚而參加到系屬中的訴訟中。澳門民事訴訟法中的主參加制度不同于臺灣民事訴訟法所規定的主參加，而類似于臺灣地區的共同訴訟參加制度，是指第三人對于案件中的訴訟標的具有與原告或者被告相同的利益，因而以主當事人的身份參加到訴訟中來的情形。[8]參加人自其參加之時起享有主當事人的所有權利。[9]任何一方當事人都可以召喚有權參加有關訴訟的利害關系人，聯同其本人或對方當事人一同參加訴訟。[10]輔助參加人在訴訟中不具有主當事人的身份，是輔助一方當事人進行訴訟的。有關輔助參加人在訴訟中的地位、享有的訴訟權利以及訴訟判決對參加人的效力等都與臺灣民事訴訟法的規定相類似。對立參加相當于大陸地區的有獨立請求權的第三人制度，是指參加人與訴訟中的雙方當事人利益都對抗，而參加到訴訟中來，以主當事人的身份以本訴的原告和被告作為共同被告提出獨立的訴訟主張。除參加人可以起訴的方式參加訴訟外，澳門民事訴訟法典非常富有特色地規定了本訴被告可以傳喚第三人以主當事人的身份參加訴訟。具體是指，如被告愿意滿足原告的主張，但知悉第三人聲稱具有與原告之權利不相容之權利的，可以在答辯期屆滿前，申請傳喚該第三人，以便其提出自身獨立的主張。[11]第三人經傳喚未提出其主張時，除有例外規定，法院按原告的請求對被告做出判決，該判決對該第三人具有確定力。[12]經本訴被告傳喚而參加訴訟的對立參加人，在訴訟中具有被告地位。[13]

四、比較分析大陸民事訴訟第三人制度的不足及其完善

與香港、臺灣及澳門地區的民事訴訟法對訴訟第三人制度進行了詳細規定不同，大陸地區《民事訴訟法》中僅以第56條一個條文對訴訟第三人予以規定，規定得極為簡略。根據《民事訴訟法》第56條的規定，訴訟第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人是指對訴訟系屬中的訴訟標的的一部或全部認為有獨立的請求權而提起訴訟的第三人，其在訴訟中的地位相當于原告，享有完整的當事人的訴訟權利。無獨立請求權的第三人是指對本訴的訴訟標的沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系，其可以參加訴訟。無獨立請求權的第三人不具有獨立當事人的地位，只是輔助一方當事人進行訴訟，只有在法院判決其承擔民事責任的情況下，才享有當事人的訴訟權利和訴訟義務，才有權上訴。現通過將大陸地區的訴訟第三人制度與其他三個地區的相關制度進行比較分析，揭示我國民事訴訟第三人制度存在的不足，并提出完善對策。

（一）有獨立請求權的第三人制度的不足及其完善

與大陸地區有獨立請求權的第三人制度相對應，臺灣民事訴訟法中稱為主參加，澳門民事訴訟法中稱為對立參加，香港民事訴訟法中沒有明確的規定與之相對應，但其《規則》所規定的第三人加入制度可以涵蓋有獨立請求權的第三人的情形。四個地區關于有獨立請求權的第三人的規定基本類似，不同點主要表現為以下兩個方面：一是第三人參加訴訟的依據不同。大陸民事訴訟法所規定的有獨立請求權第三人參加訴訟的依據，僅限于對本訴的訴訟標的的一部或全部有獨立的請求權；臺灣民事訴訟法規定，主參加人的參加依據包括第三人對本訴的訴訟標的的一部或全部有獨立的請求權，或者第三人主張本訴的訴訟結果會侵害其權利；澳門民事訴訟法規定，第三人以對立參加方式參加訴訟的依據是第三人與本訴當事人的訴訟主張的一部或全部相對立；香港《規則》中的第三人加入制度主要是以一次性解決糾紛為目的，除了第三人對本訴的訴訟標的有獨立請求權的情形外，應該包括第三人主張本訴的訴訟結果會侵害其合法權益時，法院可以允許該第三人加入到訴訟中，使其成為訴訟的一方當事人。二是參加訴訟的方式不同。大陸和臺灣地區民事訴訟法僅規定了第三人以起訴的方式參加訴訟；澳門民事訴訟法規定除第三人自發參加訴訟外，本訴的被告可以召喚第三人參加訴訟；香港《規則》規定了第三人加入訴訟的方式包括法院主動將第三人引入訴訟和第三人申請加入訴訟。

現代司法發展的趨勢之一是，盡可能地通過一個訴訟解決更多的糾紛，提高訴訟效益。顯然，在本訴的訴訟結果會侵害第三人的合法權利即出現訴訟詐害情形時，允許案外第三人以獨立當事人的身份參加訴訟，一方面加大了法律對第三人權益的保護力度，同時也契合了這一發展趨勢。另外，民事訴訟法應賦予訴訟詐害情形下的第三人獨立參加訴訟的權利的理由，還有以下兩個方面：（1）防止訴訟詐害行為的發生。實際生活中確實存在著本訴原告與被告相互串通，通過虛假訴訟的方式轉移財產、惡意侵害第三人債權的行為。例如，甲向乙主張請求給付一定金額欠款的訴訟，只要丙認為“因其訴訟之結果自己之權利將受侵害”，他就有權提起主參加之訴，請求確認甲、乙之間不存在該債權。丙提起這樣的訴訟動機是防止甲、乙共謀提起訴訟，侵害自己的債權。甲對乙的債權越多，對丙越不利[14].這種情況下，允許第三人以提起訴訟的方式參加到本訴中來，可以充分保護第三人的合法權益，遏制虛假訴訟、惡意訴訟行為。（2）除允許該種情形下第三人以獨立參加訴訟的方式參加系屬中的訴訟外，沒有其他方法能給予第三人以更有效的保護。在民事訴訟法中，只有訴訟參加制度允許訴訟外的第三人參加到系屬中的訴訟中，維護自己的合法權益。而在本訴的訴訟結果會侵害案外第三人的合法權益時，此時該第三人的利益與本訴當事人的利益是相沖突的，不符合輔助參加的要件。另外，對于民事執行程序中的案外人異議制度，即在執行中案外人對執行標的之全部或一部主張權利，而向執行法院提出的異議[15]，由于執行程序中的異議權屬于事后救濟，不能給予受侵害的案外第三人以及時的保護。所以，建議允許第三人在本訴的訴訟結果會侵害其合法權益時，提起防止詐害之訴，及時保護第三人的利益，遏制當事人濫用訴權。

在有獨立請求權的第三人參加訴訟的方式問題上，除該第三人主動參加訴訟外，是否承認法院有權主動將第三人引入訴訟或者由訴訟當事人將第三人引入訴訟，需要進一步分析。如上所述，有獨立請求權的第三人在其提起的訴訟中處于原告的地位，享有原告的一切訴訟權利，承擔原告的訴訟義務；而基于處分原則，是否提起訴訟是當事人的權利，任何人不得強迫當事人起訴；法院更要嚴格執行不告不理原則，不得主動將案外人作為原告引入訴訟。從這個角度講，不應允許法院主動或由訴訟當事人將有獨立請求權的第三人引入訴訟。然而，澳門民事訴訟法規定，由本訴被告傳喚而參加訴訟的對立參加人在訴訟中具有被告地位；香港《規則》也規定，除非第三人以書面等方式明確表示同意，不得將第三人加入到訴訟中，使其成為原告一方。可見，澳門和香港地區民事訴訟法所規定的由被告或法院將有獨立請求權的第三人引入訴訟時，該第三人在訴訟中一般具有被告地位，因而不會對當事人的起訴權造成侵害。而且有獨立請求權的第三人參加訴訟畢竟不同于原告直接向法院起訴，它是在本訴已系屬于法院后，有獨立請求權的第三人參加到該訴訟中，一方面是為了維護第三人自身的合法權利，另一方面是為了更徹底地解決糾紛。實踐中存在這樣的情形，即法院在審理本訴的過程中，發現訴訟外第三人將來還會提起訴訟，涉及本訴訟的權利義務關系，認為最好將該第三人引入該程序，一起加以解決，但該第三人并不知曉進入本訴。此時若承認法院可以發動職權通知該第三人參加訴訟或由本訴當事人通知該第三人參加訴訟，則有利于擴大訴訟解決糾紛的功能，就相關之糾紛在本訴訟中一起解決。但其弊端則是會拖延本訴訟當事人之間紛爭的解決，不利于本訴當事人權利的及時確定和實現，當事人及第三人有時甚至會利用這一制度達到拖延訴訟的目的。所以，若是承認可由本訴當事人通知有獨立請求權的第三人參加訴訟，則必須賦予法院相當之權力對此進行審查，判斷是否存在拖延訴訟的可能；在法院主動依職權通知第三人參加訴訟時，更是擴張了法院的職權。擴張法院職權的理論前提是假設法官會慎重、適當地行使職權，是建立在對法官專業能力和職業操守充分信任的基礎之上的。[16]而目前我國大陸地區法官專業水平參差不齊、職業道德水平尚有待提高，顯然不能滿足這一要求。因此，在我國民事訴訟法中還不宜允許法院依職權主動通知或由本訴當事人通知有獨立請求權的第三人參加訴訟。

（二）無獨立請求權的第三人制度的不足及其完善

大陸地區的無獨立請求權的第三人制度一直受到學術界和司法實務界的批評，問題主要集中在無獨立請求權的第三人的權利與其承擔的義務不一致。臺灣和澳門地區民事訴訟法中的輔助參加制度、香港民事訴訟法中的第三方被告程序制度，與大陸地區的無獨立請求權的第三人制度相類似。但香港的第三方被告程序，第三方在該訴訟中的地位等同于被告，享有訴訟當事人的權利和義務，從這點來講，其與大陸法系的輔助參加制度是不一樣的。無獨立請求權的第三人與臺灣、澳門民事訴訟法中的輔助參加人相似，在訴訟中起著輔助一方當事人進行訴訟的作用，不是完全意義上的當事人，而且從參訴的根據來看也都是基于其與本訴的訴訟結果之間存在利害關系，但在訴訟中他們各自的訴訟地位以及享有的訴訟權利是不一樣的，其中最主要的差別體現在參加人與其輔助的一方當事人之間的關系以及判決對參加人的效力上[17].臺灣、澳門民事訴訟法上的輔助參加人自始至終都是以一方當事人的輔助者這一角色出現的，其與所輔助的該方當事人之間不可能出現對立關系，而且法律上也明確規定輔助參加人可輔助一方當事人為一切訴訟行為，但其訴訟行為不得與其輔助一方當事人的訴訟行為相抵觸。因此，輔助參加人在忠實于其輔助一方當事人的前提下，享有與當事人基本相一致的訴訟權利，而且不得判決該參加人承擔責任，這一點在臺灣、澳門的民事訴訟法中雖然沒有明確規定，但這是根據民事訴訟法基本原理推出的應有結論——在民事訴訟中不得判決非當事人承擔民事責任。而大陸地區的無獨立請求權的第三人并不總是與其輔助的一方當事人利益一致，在判決參加人承擔民事責任時，參加人就與其輔助的一方當事人的利益相對立，基于此，無獨立請求權的第三人并非嚴格意義上的“輔助參加人”。也正因為如此，依據民事訴訟法及相關司法解釋的規定，在訴訟中無獨立請求權人是不享有完全的當事人的訴訟權利的，除非其被判決承擔民事責任[18].然而，只有被判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人才享有當事人權利這一規定，違背了“不訴者不判”的原理。判決某人承擔民事責任的前提是，該人是訴訟的當事人，享有當事人的權利和義務，并充分采用了攻擊或防御方法。

基于上述分析，必須對我國無獨立請求權的第三人制度進行改進。可以借鑒香港的第三方被告程序和臺灣、澳門地區的輔助參加制度，將現行的無獨立請求權的第三人制度分解成兩部分，一部分是由本訴的被告以起訴的方式，將第三人引入訴訟，以分擔或補償本訴被告可能對本訴原告承擔的責任。此時形成兩個相關聯的訴訟，本訴原、被告之間的訴訟和本訴被告與第三方之間的訴訟，在后訴中，第三人處于被告地位，享有被告的一切訴訟權利和訴訟義務，法院可以判決第三人承擔民事責任。有學者稱，這種意義上的第三人是準獨立第三人[19].另一部分，在分解出準獨立第三人后，無獨立請求權的第三人可以保留它的原有含義。輔助參加人是真正意義上的“無獨立請求權的第三人”。如果人民法院在第三人參加訴訟伊始就不打算讓其承擔民事責任，而僅僅是為了讓該第三人知悉本案情況，以便讓其同一方當事人（主要是被告）一起抗辯和反駁原告的請求，就可在訴訟中通知該第三人參加訴訟。因為法院不得判決該第三人承擔責任，并不會對無獨立請求權第三人的權利產生不利影響。第三人所輔助的本訴一方當事人向第三人提出獨立的訴訟請求時，該第三人不得對被輔助人主張本訴判決對其無拘束力，此即輔助參加的效力。第三人輔助參加的作用就在于對第三人產生“參加的效力”。本訴當事人一方若希望本訴判決在他與該第三人之間產生約束力，就有義務進行“訴訟告知”，通知第三人參加訴訟。被法院通知參加或被本訴當事人一方為訴訟告知后，被告知者拒不參加的，仍產生參加的效力。同時，第三人可主動申請參加系屬中的訴訟，維護自己的利益。這種“輔助參加”的第三人是名副其實的無獨立請求權的第三人。他只能站在所輔助的主當事人一方進行訴訟。雖然輔助參加人可提供證據，但所提出的主張和抗辯不得同被輔助人相沖突，他不能請求撤訴，也不能請求和解，同時也無上訴權。注釋：

[1]江偉，單國軍。論民事訴訟中無獨立請求權第三人的確定[ J ].中國人民大學學報，1997，（2）： 74.[2]徐昕。英國民事訴訟中的當事人[ C ] / /司法改革評論：第3輯。北京：中國法制出版社，2002：270.[3]參見《規則》第16號令第1條規則（1）的規定。

[4]湯維健。香港民事訴訟法[M ].鄭州：河南人民出版社，1997： 107569頁。

[17]常怡。比較民事訴訟法[M ].北京：中國政法大學出版社，2002.563

[18]常怡。比較民事訴訟法[M ].北京：中國政法大學出版社，2002.563

[19]肖建華。論我國無獨立請求權第三人制度的重構[ J ].政法論壇，2000，（1）。中國民商法律網

第二篇：談談民事訴訟中的第三人

《中華人民共和國民事訴訟法》（下文簡稱民訴法）第二條明確規定了我國民訴法的任務是“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查清案件事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，保護當事人的合法權利……”而為實現這一根本任務。民 訴法已確定和完善了一系列訴訟制度。而與之相配合的第三人制度的建立，也體現了立法者使民訴法更具備科學性和完備性的意志。第三人制度的優點體現在：

一、有利用全面查清案情民事糾紛有的簡單，有的卻錯綜復雜，它幾乎涉及到我們的生活的方方面面。特別是在市場經濟條件下，某一件民事案件不但涉及到和糾紛的原、被告的利益糾葛，也有可能涉及到多種利益群體，而第三人是與該案訴訟結果有法律上的利害關系的人。我們知道對一件案件作出正確裁決的前提是要全面查清案情。如果應參加訴訟的第三人未參加訴訟，法院就很難查清案情，又怎能保證案件得以公正裁判。而人民法院現在所追求的“司法公正”，將只能留于口號。

二、有利于法院及時解決糾紛，提高工作效率,減少不必要的浪費。第三人因與原、被告間所爭議的訴訟標的有法律上的利害關系，有人因而也可另行起訴，如不合并審理不僅造成人力財力上浪費，拖延糾紛的解決，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于維～律的統一性和嚴肅性由于第三人另行起訴未能與原、被告間的訴訟共同審理，容易造成法院對同一內容的糾紛作出前后矛盾的裁判。或由于第三人未參加訴訟，形成不能完全查清案件的事實，據此作出的裁判拋勢必影響法院的形象。任何事物都是利弊共存的，經過長期的司法實踐，規定第三人參加訴訟其優越性已經得到了驗證。然而也正是多年的實踐，民事訴訟第三人制度內容和操作中一些矛盾之處也隨之暴露出來，就其成因和表現如下：

1、對民事訴訟中第三人制度也是頗有爭議的，且存在比較復雜的理論和實踐問題。我國現行民訴法中對此所述的篇幅也較小，僅用民訴法第56條用了2個條款作了相關的規定。

2、有關第三人范圍、訴訟中的權利、義務等不但學術界各說不一，司法實踐操作中也各行其是。有的概念不清，忽視第三人參加訴訟；有的把共同原告或共同被告作為第三人；有的把案件事實或情節有一點牽連的人作為第三人。為了實現民訴法的根本任務，在民訴法的基本原則指導下，確定第三人范圍和操作規則，保證第三人制度不至過于抽象和原則，進一步增強第三人制度的可操作性，最大限度地發揮其優越性，避免操作中的矛盾，彌補不足之處。應從如下方面進行確定：

一、確定第三人范圍民訴法第56條規定“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟；對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上利害關系的，可申請參加或由人民通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利、義務。”這里從法律 上明確了二種不同情況的當事人。司法實踐中對第一款所述稱之為“有獨立請求權的第三人（下稱有獨第三人）；對第二款所述稱之為“無獨立請求權的第三人（下稱無獨第三人）。這兩種第三人它們的共同點是和原告與被告間業已進行的訴訟（下稱本訴）中所爭議的訴訟標的有法律上利害關系，然而它們在訴訟中的權利和義務不盡相同，因而法律對此所的劃分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本訴的方式首先，有獨第三人是因對原、被間本訴的爭議的標的主張自己全部或部分實體權利，而參加到本訴正在進行 的訴訟程序之中，提出自己獨立的訴訟請求，我們將有獨第三人與本訴雙方當事人間的訴訟稱之為“參加之訴”。最高人民法院1992年（關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見）第65條（下稱最高法院適用民訴法解釋）明確規定有兒第三人有權向法院提出訴訟請求和事實、理由成為當事人。因其是對本訴的雙方的當事人所提出獨立的請求權，其地位相當于原告，即本訴雙方當事人相當其被告。據此，有獨第三人可以起訴方式參加到訴訟中來。其次，無獨第三人是對本訴的原、被告所爭議的訴訟標的不主張獨立的實體權利。但因本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，民訴法第56條第2款明確規定其參加本訴的方式可以申請或由人民法院通知他參加訴訟。對此，筆者認為有值得商討的地方。人民法院是整個民事訴訟程序的指揮者，第三人申請參加訴訟應由法院審查決定，這無可厚非，而對人民法院通知參加訴訟的，因民事案件實行的是不告不理，介入民事訴訟中除非是被告方和當事人自行決定，否則不符合民訴法第13條的有關規定。法院依照職權主動通知第三人加入訴訟，不論因此第三人加入對原、被告哪一方有利，都將不自覺地必然損害另一方當事人和利益。這樣易給人產生褊袒一方的錯覺，違背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主動申請介入訴訟無法查清案件的，一方當事人可讓其作為證人出庭作證。一方當事人認為當事人認為應由無獨第三人承擔責任的，可追加其為共同被告人。

三、第三人介入本訴的時間對第三人介入本訴的時間法律雖無明文規定，司法實踐中一般操作在終審結案前任何階段都可以。筆者認為對第三人介入時間不加以必要的限制，難免使一些人利用這一點鉆空子，造成一案多次開庭，延長訴訟時間，造成訴訟參加人員時間、財力、人力上的浪費，不利于司法工作效率的提高。同時，第三人介入時間沒有必要的限制使審判人員對所審理的案件，即使開庭結束，也不能完全確定整個案件的境況，處于一種不穩定的狀態，不利于快審快結。據此，筆者建議對第三人介入本訴的時間應確定在本訴案件庭審小結結束前。而不能是結審結案前。逾期申請加入的，法院可告之另行訴訟。防止惡意拖延訴訟時間，以維～律的嚴肅性。

四、第三人介入本訴中的訴訟權利和義務首先，根據最高法院適用民訴法解釋的有關規定中可以看出第三人介入本訴所享有的訴訟權利、義務與本訴原、被告享有的權利、義務是不同的。為了維護整個訴訟過程的穩定性，提高司法效率，最高法院適用民訴法解釋第66條對無獨第三人的權利加以限制，有值得商討的，判決承擔民事責任的第三人，其性質相當于本訴案件中被告的被告，其所承擔的法律義務和被判承擔民事責任

第三篇：談談民事訴訟中的第三人

《中華人民共和國民事訴訟法》（下文簡稱民訴法）第二條明確規定了我國民訴法的任務是“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查清案件事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，保護當事人的合法權利……”而為實現這一根本任務。民訴法已確定和完善了一系列訴訟制度。而與之相配合的第三人制度的建立，也體現了立法者使民訴

法更具備科學性和完備性的意志。第三人制度的優點體現在：

一、有利用全面查清案情民事糾紛有的簡單，有的卻錯綜復雜，它幾乎涉及到我們的生活的方方面面。特別是在市場經濟條件下，某一件民事案件不但涉及到和糾紛的原、被告的利益糾葛，也有可能涉及到多種利益群體，而第三人是與該案訴訟結果有法律上的利害關系的人。我們知道對一件案件作出正確裁決的前提是要全面查清案情。如果應參加訴訟的第三人未參加訴訟，法院就很難查清案情，又怎能保證案件得以公正裁判。而人民法院現在所追求的“司法公正”，將只能留于口號。

二、有利于法院及時解決糾紛，提高工作效率,減少不必要的浪費。第三人因與原、被告間所爭議的訴訟標的有法律上的利害關系，有人因而也可另行起訴，如不合并審理不僅造成人力財力上浪費，拖延糾紛的解決，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于維護法律的統一性和嚴肅性由于第三人另行起訴未能與原、被告間的訴訟共同審理，容易造成法院對同一內容的糾紛作出前后矛盾的裁判。或由于第三人未參加訴訟，形成不能完全查清案件的事實，據此作出的裁判拋勢必影響法院的形象。任何事物都是利弊共存的，經過長期的司法實踐，規定第三人參加訴訟其優越性已經得到了驗證。然而也正是多年的實踐，民事訴訟第三人制度內容和操作中一些矛盾之處也隨之暴露出來，就其成因和表現如下：

1、對民事訴訟中第三人制度也是頗有爭議的，且存在比較復雜的理論和實踐問題。我國現行民訴法中對此所述的篇幅也較小，僅用民訴法第56條用了2個條款作了相關的規定。

2、有關第三人范圍、訴訟中的權利、義務等不但學術界各說不一，司法實踐操作中也各行其是。有的概念不清，忽視第三人參加訴訟；有的把共同原告或共同被告作為第三人；有的把案件事實或情節有一點牽連的人作為第三人。為了實現民訴法的根本任務，在民訴法的基本原則指導下，確定第三人范圍和操作規則，保證第三人制度不至過于抽象和原則，進一步增強第三人制度的可操作性，最大限度地發揮其優越性，避免操作中的矛盾，彌補不足之處。應從如下方面進行確定：

一、確定第三人范圍民訴法第56條規定“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟；對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上利害關系的，可申請參加或由人民通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利、義務。”這里從法律上明確了二種不同情況的當事人。司法實踐中對第一款所述稱之為“有獨立請求權的第三人（下稱有獨第三人）；對第二款所述稱之為“無獨立請求權的第三人（下稱無獨第三人）。這兩種第三人它們的共同點是和原告與被告間業已進行的訴訟（下稱本訴）中所爭議的訴訟標的有法律上利害關系，然而它們在訴訟中的權利和義務不盡相同，因而法律對此所的劃分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本訴的方式首先，有獨第三人是因對原、被間本訴的爭議的標的主張自己全部或部分實體權利，而參加到本訴正在進行的訴訟程序之中，提出自己獨立的訴訟請求，我們將有獨第三人與本訴雙方當事人間的訴訟稱之為“參加之訴”。最高人民法院1992年（關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見）第65條（下稱最高法院適用民訴法解釋）明確規定有兒第三人有權向法院提出訴訟請求和事實、理由成為當事人。因其是對本訴的雙方的當事人所提出獨立的請求權，其地位相當于原告，即本訴雙方當事人相當其被告。據此，有獨第三人可以起訴方式參加到訴訟中來。其次，無獨第三人是對本訴的原、被告所爭議的訴訟標的不主張獨立的實體權利。但因本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，民訴法第56條第2款明確規定其參加本訴的方式可以申請或由人民法院通知他參加訴訟。對此，筆者認為有值得商討的地方。人民法院是整個民事訴訟程序的指揮者，第三人申請參加訴訟應由法院審查決定，這無可厚非，而對人民法院通知參加訴訟的，因民事案件實行的是不告不理，介入民事訴訟中除非是被告方和當事人自行決定，否則不符合民訴法第13條的有關規定。法院依照職權主動通知第三人加入訴訟，不論因此第三人加入對原、被告哪一方有利，都將不自覺地必然損害另一方當事人和利益。這樣易給人產生褊袒一方的錯覺，違背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主動申請介入訴訟無法查清案件的，一方當事人可讓其作為證人出庭作證。一方當事人認為當事人認為應由無獨第三人承擔責任的，可追加其為共同被告人。

三、第三人介入本訴的時間對

第三人介入本訴的時間法律雖無明文規定，司法實踐中一般操作在終審結案前任何階段都可以。筆者認為對第三人介入時間不加以必要的限制，難免使一些人利用這一點鉆空子，造成一案多次開庭，延長訴訟時間，造成訴訟參加人員時間、財力、人力上的浪費，不利于司法工作效率的提高。同時，第三人介入時間沒有必要的限制使審判人員對所審理的案件，即使開庭結束，也

不能完全確定整個案件的境況，處于一種不穩定的狀態，不利于快審快結。據此，筆者建議對第三人介入本訴的時間應確定在本訴案件庭審小結結束前。而不能是結審結案前。逾期申請加入的，法院可告之另行訴訟。防止惡意拖延訴訟時間，以維護法律的嚴肅性。

四、第三人介入本訴中的訴訟權利和義務首先，根據最高法院適用民訴法解釋的有關規定中可以看出第三人介入本訴所享有的訴訟權利、義務與本訴原、被告享有的權利、義務是不同的。為了維護整個訴訟過程的穩定性，提高司法效率，最高法院適用民訴法解釋第66條對無獨第三人的權利加以限制，有值得商討的，判決承擔民事責任的第三人，其性質相當于本訴案件中被告的被告，其所承擔的法律義務和被判承擔民事責任的本訴案件中的被告幾乎沒有區別。對第三人權利加以限制，給人造成法律對第三人規定不平等，使公眾對法律的權威產生懷疑。因此，應賦予與本訴原、被告相同的訴訟權利、義務。而對有獨第三人因其是依附于本訴產生的，不是獨立的，因而，對其訴訟程序上的權利加以必要限制。如對本訴不能提出管轄權異議等，否則是對他人權利的侵犯。由于民訴法中第三人制度存在著不同的情況，為了實現民訴法的根本任務。有利于對公民、法人、其他組織及相互間權利、義務的綜合平衡和保護，對下列司法制度還需進一步完善：

1、對經二次合法傳喚，無正當理由拒不到庭的第三人的處理；

2、對未經許可中途退庭第三人，能否按放棄訴訟處理或缺席判決；

3、對必須到庭，否則無法查清案件事實的第三人能否適用拘傳。

4、第三人是否給予和被告同樣的答辯期。

第四篇：民事訴訟中司法鑒定制度的問題與完善

民事司法鑒定之我見

現今，基層人民法院審判工作中民事案件的基數最大，類型最多，司法實踐中需要鑒定解決的專業問題也是最多的。例如醫療事故、人身損害、工程質量及造價、產品質量、筆跡、侵權類因果關系、財務審計等專業問題均需鑒定解決。所以司法鑒定工作引起法院各級領導和相關機構的高度重視。2005年在第十屆全國人大常委會第十四次會議上通過了《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題決定》。對司法鑒定中暴露的管理體制、機構設置、鑒定標準等問題均提出質疑，法院針對這些質疑，按最高院要求停止了內設鑒定機構的鑒定工作，設立了司法技術輔助機構并制定了相關鑒定實施細則等改革措施用以規范法院內部司法鑒定程序。取得了一定的效果，但實施四年來，除司法鑒定制度本身存在的一些老問題外，在與民事訴訟制度、證據規則等制度的銜接過程中又暴露出一些問題。

一、當前民事司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）、鑒定機構責任不明、缺乏相關制約機制。

1、到已確定的鑒定機構進行鑒定，鑒定的事項屬于該鑒定機構注冊登記的范圍，但鑒定機構告知不能進行鑒定，既不給法院出具不能鑒定的說明，又說不出令人信服的理由，法院只好讓當事人重新協商來確定鑒定機構，如雙方當事人協商不成，很容易導致當事人之間的矛盾集中到法院身上。這種情況下，在給當事人訴訟帶來不便的同時也增加法院的工作難度。

2、鑒定機構屬于社會中介組織，其性質決定了盈利的可能，往往由于利益驅動使鑒定人對鑒定結論不負責任，其所出具的結論缺少科學性和公正性卻不能追究責任，僅憑“入冊”管理無法收到理想的效果。

3、鑒定結論存在瑕疵需要補充意見的情況。在法院收到鑒定機構出具的鑒定結論不能準確解答法院當時委托鑒定時需要解決的事項，鑒定機構既不出具補充意見，又不返鑒定費，或長期不出具補充意見，其隨意性大，法院亦無任何制約的措施。這樣情況下，很容易導致當事人之間的矛盾轉移集中到法院身上，從而導致信訪案件的發生。

（二）、司法鑒定行業缺乏統一的標準。

由于鑒定機構的分散性，決定了各鑒定機構遵循的只是其所隸屬行業的標準，接受該行業內部管理。這就使得不同鑒定機構的素質和技術水平參差不齊。由于這種不透明的行業管理，一般的當事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構的素質和技術水平，導致當事人和法院在選擇鑒定機構時較為盲目。并且由于我國沒有統一規范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當事人的訴訟成本。

（三）、無效鑒定結論缺乏統一。

有些鑒定結論由于鑒定機構自身工作的問題，導致鑒定結論無效，不能作為證據使用。在這種情況下無論是當事人還是法院均難以找到明確的依據要求鑒定機構承擔相應的責任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構不當而導致了鑒定結論無效，因而要求法院承擔相應的責任或向其返還所繳納的費用，引發當事人對審 1

判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）、符合法院要求的注冊登記鑒定機構過少。

由于鑒定機構的建設發展速度各地不一，導致我市符合法院要求的鑒定機構只有一、二家，甚至某類型鑒定在全少范圍內也只有一、二家機構可供選擇。如因某種原因該機構被除名，在縮小了當事人選擇鑒定機構范圍的同時，甚至出現空白，法院只能跨省委托鑒定，給法院的審判工作帶來諸多不便，亦增加了當事人的訴訟成本。

（五）、鑒定人員不出庭接受質詢。

依據《最高人民法院關于民事訴訟證據規則的若干規定》第五十九條的規定，鑒定人應出庭接受當事人質詢。確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可書面答復當事人質詢。但對于不出庭接受質詢應承擔何種法律后果沒有作出規定。導致民事審判實踐中，法院要求鑒定人出庭接受質詢時，鑒定人員往往提出要求法院支付一定的誤工費、交通費等費用，而目前法院未將此開支列入財政預算。在當事人不愿承擔的前提下，鑒定人又不出庭，法院無制約的措施。一但當事人對鑒定結論存在質疑，法官又無該方面的專業知識予以解答，尤其是該結論與其他證據相矛盾的情況下，使法院無法對該鑒定結論進行審查判斷，法官只能通過自行調整對該鑒定結論進行核實，甚至不得不重新鑒定。

（六）、委托鑒定機構的鑒定時間和鑒定周期不確定。

法院傳真過去的委托材料，由于鑒定機構不及時審查，對于能否鑒定的問題不能盡快給法院一個明確答復。鑒定機構的答復期間短則幾天、十幾天、長則一月、兩月，有甚者在答復期間過后告之法院無法鑒定。該期間內，因鑒定機構沒有受案，法院只能照常計算審限，這樣一來，導致法院大量的需要鑒定案件無正常的法定理由而超審限，當事人亦針對法院發泄不滿，從而影響法院在人民群眾中的公信力。

（七）、法律對當事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關于民事訴訟證據規則若干規定》第二十五條“當事人申請鑒定的，應當地舉證期限內提出。”這一條款將當事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當事人在庭審中出示的證據而提出的。一般來說在未組織證據交換的情況下，當事人并不知道對方當事人在庭審中將出示哪些證據，因此如果當事人對另一方出示證據的真實性存在異議，只能是在庭審質證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內提出上述鑒定申請，顯然是不現實也不合理的。

（八）、鑒定費收取標準過高。

鑒定費無統一收費標準，缺乏透明度，一次鑒定少則上千，多則上萬，甚至幾十萬元，且先付費后鑒定，對申請人無論經濟條件好壞，一律進行收費，使部分當事人不堪重負。以筆跡鑒定為例，鑒定機構以前的收費方式是依案件收取，即不論法院送交的需要鑒定的檢材有多少份，只要是一個案件中使用，就只收一份鑒定費。而現在鑒定機構的收取標準是按鑒定事項收取，即為同一件案件所使用的送檢材料如需要鑒定當事人檔案中的十處簽字，那么，鑒定機構就收取十份鑒定費，一份按一千元計算，當事人的一個筆跡鑒定就要花費上萬元。這樣的收費方式已經轉變成為對當事人的經濟承受能力嚴格考驗。導致很多需要鑒定才能查清的事實，承擔舉證責任的當事人在巨額鑒定費面前而止步，甚至承擔敗訴責任。這種情況與法院審理案件以事實為依據，以法律為準繩的審判原則相悖。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。

（一）、完善司法鑒定機構管理體制。

針對目前司法鑒定機構設置重復、混亂的不合理狀況，應當對司法鑒定行業進行統一的管理。

1、將司法鑒定機構從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業和司法鑒定機構。同時建立相應的資質審查制度，不具備相應鑒定資質的機構不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統內部也不再設立單獨的司法鑒定機構，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構來完成。

2、統一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應建立統一的標準，明確相應的鑒定機構，避免目前存在的多頭鑒定的現象，保證鑒定結果的穩定性和嚴肅性。

3、建立司法鑒定行業級別制度。目前鑒定機構缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構的鑒定結論并不能當然地否定市級機構的鑒定結論。在這種情況下當事人紛紛尋求對自己有利的機構進行鑒定，由此產生的不同鑒定結論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業獨立的基礎上，要建立級別制度，上一級機構可以否定下級機構的鑒定結論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結論。

（二）、進一步完善司法鑒定過程中相關的程序性規范。

要特別注意將司法鑒定制度與民事訴訟制度、證據規則等制度作為一個有機整體，緊密結合，以提高司法實踐中的可操作性。

明確針對鑒定機構責任，建立法院制約鑒定機構的相關措施。

中級法院的司法鑒定輔助部門要針對各鑒定機構建立保證金準入制度。例如，我市在中院入冊管理的鑒定機構均需向中院鑒定處繳納一定的保證金（建議10萬元），如果鑒定結論存在問題，例如，（1）無正當理由拒絕法院委托的鑒定事項或無故拖延受理期限的、相關鑒定人員無故不出庭接受質詢的，均可從其保證金中懲罰性的扣除一定金額，以督促鑒定機構或鑒定人員履行相應義務；（2）鑒定人員因費用問題不出庭接受質詢的，法院應責令鑒定機構提供。拒不提供的，法院預先支付后，可從保證金扣除鑒定人員出庭的相關費用；（3）因鑒定機構出具的鑒定結論，在明顯缺乏科學性、公正性時，導致法院不能作為案件審理依據，法院可責令鑒定機構退還鑒定費用。如鑒定機構拒絕返費時，法院可從其保證金中扣除鑒定費返還申請人后，再多扣一部分保證金作為懲罰措施。

（三）、鑒定被采用后付鑒定費制度，并建立鑒定費的減、免制度。

1.首先，鑒定費由中院依標準統一預收，待鑒定結論出具后經庭審質證無明顯缺乏公正性、科學性時，由辦案人向中院出具該鑒定被采用的說明，由中院將當事人預交的鑒定費付致出具該鑒定結論的鑒定機構。如鑒定結論不能準確解答法院委托時的鑒定事項，需要補充鑒定時。當事人無需另行交費。由辦案人書面說明情況后，由中院責令鑒定機構在十五日內補充鑒定完畢，待補充的鑒定結論經庭審質證被法庭采用后，辦案人向中院出具該鑒定結論被采用的說明，由中院將鑒定費付致鑒定機構。

2.由中院對申請鑒定人的經濟情況進行審查，如果申請人確實存在經濟困難（標準由中院制定），在當事人提出緩交或免交鑒定費用的同時由中院協調相關鑒定機構，對申請人應交的鑒定費用酌情予以相應的減免。

（四）改革司法鑒定程序的啟動機制。

1、建立以當事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當事人申請，由法院啟動。但鑒定結論本身就是當事人提供的證據之一，法院不應當過多地介入到證據的提供中。因此應當充分調動當事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結論，然后作為證據提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現當事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負擔，避免當事人對審判人員的誤解與矛盾。

2、合理放寬當事人提出鑒定申請的時間。對于一般的鑒定申請，依然應當按照《證據規定》的要求，在舉證期限內提出。但對于以另一方提供的證據真實性作為鑒定對象的申請，則不應拘泥于上述時限。對于當事人在庭審過程中提出的關于證據真實性的鑒定申請，法院應準許。對此應從法律規范方面予以明確。

（五）建立并規范送檢材料的檢材封存制度。

針對送檢材料中的物證、書證、視聽資料等小型檢材，一律使用“檢材證物袋”（規格及樣式由中院統一設計），由雙方當事人對檢料簽字認可后將檢材裝入證物袋封存后隨卷移送中院。

基層法院從事司法鑒定輔助工作的人員要加強對當事人、法院和司法鑒定機構之間的協調溝通，確定交接各環節中的期限，為提高審判效率，保證案件質量作好輔助工作，真正起到為審判服務的作用。

1.明確司法鑒定交接過程中各環節的期限，例如，a、當事人提出鑒定申請后七日內，承辦法官應向雙方當事人送達鑒定風險告知書，調取并固定相關證據及檢材，受理當事人鑒定費的減、免、緩申請，并將卷宗及檢材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日內聯系中院司法鑒定處及相關鑒定機構并將上述材料報送至中院。c、中院于三日內聯系鑒定機構，并預收鑒定費用。存在減交、免交、緩交鑒定費申請的一并審查，聯系鑒定機構協商減、免事宜，并作出是否減免的決定。d、鑒定機構在收到法院送交的檢材后，應于三日內作出是否

受理的決定。鑒定機構在出具鑒定結論并送達當事人后，于三日內通知立案庭取回案件的卷宗及檢材。

2.各法院立案庭應確定專門的人員來負責聯系鑒定過程中所涉及各個部門。以便于法院、司法鑒定機構和當事人之間的協調溝通。

以上建議還存在很多問題，例如，保證金準入制度，鑒定費用減、免、緩及后期支付制度，這些在跨省、市鑒定的過程中均無法實施。但只要我們本著司法為民的理念，突出法院工作中公正與效率的主題，就一定能解決好司法鑒定過程中出現的一切問題，避免案件因鑒定的問題將矛盾集中至法院而產生信訪。

參考文獻

【1】江偉：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社 1994年版

【2】劉家興：《民事法學》 法律出版社 1998年版

【3】最高人民法院民事審判第一庭 《民事訴訟證據司法解釋及相關法律規范》，人民法院出版社 2001年版

【4】畢玉謙 ：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》釋解與適用 中國民主法制出版社 2002年版

【5】宋純新：《民事訴訟舉證責任》，中國方正出版社 2000年版

第五篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國經濟快速的發展，法制化進程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢，隨之而來的人民法院的審判任務也越來越多，處理的民事糾紛也紛繁復雜。臺灣學者蘇永欽教授指出：人民雖然對司法只有相當低度的信任，但當社會已經發展到一定程度，而人們除了上法院沒有太多選擇時，司法機關仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過勞死”。因此，在司法機關分身乏術的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時，在中國傳統文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國逐漸建立的法治除了嚴肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費用過高的缺點，減輕了當事人的經濟負擔和心理負擔，進而節約了大量的訴訟資源，為構建和諧社會起到了促進作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對于和解的概念，不同的學者有著不同的看法。我國臺灣學者陳計男指出“訴訟上和解,是指當事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止爭執之發生，同時又以終結訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協商達成協議，解決糾紛、終結糾紛的行為。”姜偉教授則這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解。“訴訟外和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟系屬之外，在沒有國家司法權力參與的情況下，互諒互讓從而達成協議，解決糾紛的一種方式。”訴訟外和解本質上屬于當事人雙方訂立的契約，對當事人產生合同上的約束力，當事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經當事人之間協商讓步而達成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當事人之間自行協商達成和解協議，從而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經協商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。因此，筆者認為，民事訴訟和解是在特定的時間與空間范疇內解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質

訴訟和解是按照程序進行的，對其性質作何解釋，各說不一，國外學術界對此問題的認識也不完全一致。大體觀點分為四類，即“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”、“一行為兩性質說”。

下面分別對這四種學說作一簡單介紹：

（1）私法行為說。持此種觀點的學者認為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進行的，除此以外本質并無不同。美國、英國的民事訴訟法學者多持這種觀點，認為訴訟和解無論是在當事人之間達成的，還是在法院主持下達成的，都視為以雙方當事人訂立的新契約代替發生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對方只能根據新合同提起違約之訴。美國的民事訴訟法學界多傾向于這種觀點，認為訴訟和解是當事人之間的契約，不產生訴訟法上的效力，當事人達成訴訟和解后，想要結束正在進行的訴訟，就要根據美國聯邦民事訴訟法規則的規定，向法院書記官提出撤回訴訟的書面協議。

（2）訴訟行為說。

持該觀點的學者認為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質上是一種獨立的訴訟上的合意。私法和解不能產生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學說進一步可以分為兩派：一派認為，訴訟和解是雙方當事人之間的互相讓步，是以終結訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點又稱為“合意說”；另一派則認為，訴訟中的和解，實質上是雙方當事人將他們就訴訟目的相互讓步的結果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點被稱為“合同訟訴行為說”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點。我們可以看到，日本民事訴訟法認為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當事人具體的給付義務的，還產生與給付判決一樣的執行力。

（3）兩行為并存說。

持該觀點學者認為，盡管訴訟和解在現象是一個行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且兩行為是并存的。此說的理論根據是，在實體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實體法為根據的私法行為不會發生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據的訴訟行為也不發生實體法上的效果。基于各自法律體系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產生實體法上的效果，一方面也產生訴訟法上的效果，那么，產生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應的法律行為的并存。

（4）兩行為競合說。

持該觀點行為的學者認為，不應將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個行為。一方面，當事人在法官面前依法律規定的訴訟行為的形式進行訴訟和解，產生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質；另一方面，訴訟和解亦直接發生實體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質。

德國和日本的學術界普遍認可該學說。德國訴訟上的和解的立法依據是現行德國民事訴訟法第二百期十九條，該條規定，“地方法院和州法院應在程序進行中努力促成雙方當事人的和解，為此目的，得命令當事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進行和解”。

這些完全不同甚至對立的見解，相互對抗和斗爭，經年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學術高潮也不斷涌現。的確，訴訟和解的性質研究對于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價值。

三、不同國家和地區的民事訴訟和解制度

1、英國的民事訴訟和解

據早年的統計，英國法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結案的，其原因主要是當事人基于風險和成本考慮而作出的選擇。同時，法院在促進當事人和解方面態度積極也是原因之一。1999年生效的《英國民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進當事人和解，充分體現了法律對當事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書》作為目標之一，旨在通過強制當事人進行訴前文書交換和協商等，使他們能較為合理地預見自己的訴訟后果，從而為最終達成和解，加快糾紛解決進程而奠定基礎。

2、美國的民事訴訟和解

在美國傳統社會中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發生并訴諸法院時，就應當用正式的法律原則和制度來恢復法律秩序。但從20世紀70年代以來，由于民事案件大幅上升，而通過判決來解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國法院開始試行和解制度，因此訴訟和解在美國得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發回。1999年，向聯邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進入審判。因此，我們可以得知，在美國因和解而終結的訴訟數量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產品，它變成了通過法院積極的行動而努力追求的目標卻稱得上最近的特征。

3、德國的民事訴訟和解

德國民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規定為一項重要制度，其立法依據是現行德國民事訴訟法第279條的規定：“不問訴訟到何種程度，法院應注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官”。當事人在民事訴訟過程中的任何階段都被允許達成和解，而且法官亦常常以積極的態度，主動地促成當事人的和解。

雖然根據立法規定，訴訟上的和解可以發生在訴訟程序的任何程序，但實務中有法官勸試和解通常選擇以下三個時期：首先是準備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當事人之間試勸和解，而且法院還會在庭審前向當事人發出附有簡短理由的書面建議，使雙方當事人更有可能達成協議；再次是證據調查終了后。證據調查結束后法院與雙方代理人之間就證據方案，聽取當事人對和解方案的意見。當事人之間所達成的和解協議應當記入法庭記錄，該記錄可作為強制執行的根據。這表明訴訟和解協議具有終局判決的效力，能夠終結本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當事人行使處分權的一種重要形式一直被視為一項基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規定“法官不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關訴訟上的和解的程序應當在該訴訟的期日中進行。當然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日，還應包括口頭辯論的準備期日，而且在為和解而特別設置的和解期日中也可以進行和解程序。另外，在日本的簡易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺灣地區

中國臺灣地區的法律受受德國和日本法的影響較深，關于民事訴訟和解制度的法規本質上大體相同。對于民事訴訟和解提起的時間，臺灣民事訴訟法規定，不管訴訟程序到哪個階段，都可以隨時適用民事訴訟和解制度，法官開庭審理前和證據調查中，也可以視情況主動提起和解程序。臺灣地區在傳承德、日法律的同時，也吸收了中國自古以來和為貴的觀點，臺灣法官對于民事訴訟和解也持積極態度，在訴訟中，法官盡可能的促使當事人達成和解，當然這種和解也并非法官強制達成，要依據案件情況，當事人意愿等來進行。中國臺灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說”，當該和解得到當事人的雙方認可，且在當事人同時到場的情況下達成一致，即可將該和解協議計入筆錄，并同時具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達雙方當事人后，該協議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國訴訟和解制度的現狀及原因分析

1、我國訴訟和解制度的現狀

（1）立法規定過于粗略，可操作性差，只停留在原則性規定層面。

關于訴訟和解在我國民事訴訟法中的規定，主要體現在以下幾個法條的內容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對訴訟和解作了原則性的規定“雙方當事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第191條更進一步規定:“當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人;因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許。”此條規定明確了二審中當事人達成和解協議的處理方式。2004年9月出臺的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定:“當事人在訴訟中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”通過兩個規定可以看出，無論是在一審還是二審中，當事人都可采用調解方式終結訴訟。該條第2款規定:“當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協調活動。”2012年8月的《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國民事訴訟法>的決定》，對調解制度有了一些修改和完善，而對于民事訴訟和解制度仍然未做任何細化與完善。

我國法律雖然規定了訴訟和解，但過于粗略，對和解的程序、和解的效力及和解協議瑕疵的救濟等重要問題一概沒有提及，沒有獨立的制度特征，在不同的情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機制而存在的，但由于我國立法并未賦予和解協議以強制執行力，不具有終結訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發揮。當事人達成和解協議后，或者選擇撤訴或者向法院申請調解書以調解方式結案，調解協議因不具有法律約束力而不能得到當事人的直接遵守。因此，當事人之間達成的和解協議對于當事人的人權保障沒有發揮任何作用。

若當事人達成調解協議后，原告選擇撤訴從而終結訴訟，那么調解協議在當事人之間產生實體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實體上的權利義務關系。但這份和解協議是否能得到遵守，則完全有賴于義務人的誠實信用。原告若不想遵守協議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務人不履行和解協議的內容，原告也只得重新起訴。而事實上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見不鮮，給原告帶來極大的負擔。不僅破壞了市場經濟社會誠實信用的良好風氣，而且當事人重復起訴，造成法院訴累，浪費司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒有作明確的規定。通過國外的民事訴訟和解制度的分析可以發現，法官作為民事訴訟進程的主持者在民事訴訟和解的啟動和運作中起到了至關重要的作用。而在我國現行民事訴訟法中，規定只有當事人主張才能啟動民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當事人達成和解的可能性。因此可以說，法官對于民事訴訟和解制度的提升更具有指導性和說服力。

2、造成這種現狀的原因

（1）從制度本身來講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說的，任何一種制度的健康發展都需要有完備的法律規范作保障。就訴訟和解而言，由于對和解協議的效力未予規定，直接影響此制度存在的價值。根據前文分析，當事人達成和解協議后原告撤訴，雙方都承擔了潛在的風險，即對方有可能不履行和解協議而不必承擔責任，而自己卻沒有任何辦法，只能重新起訴。因為和解協議對當事人即無實體上的拘束力又無訴訟上的執行力，所以當事人之間的糾紛實際并未得到徹底解決。人們花費時間、精力和金錢來到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭，盡快恢復正常的生產和生活秩序，可到頭來卻發現他們只得到了一個不確定的結果，自然會大受打擊，也難怪人們對訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調解在我國有著悠久的歷史，早在西周時期就己出現，并逐漸發展成為封建社會解決糾紛的重要手段。調解體現了儒家傳統文化中的“和為貴”、“無訟”思想，經歷幾千年的歷史輪回，經久不衰。我國民事訴訟法中的法院調解源于新民主主義革命時期。適應當時特殊社會形勢需要，在處理糾紛時，“應照顧抗日各階層人民利益為基礎，對于民事案件，以調解為主，審判為輔。”法院調解對和平解決人民內部糾紛，團結一致共同抗日發揮了重要作用。建國后，法院調解作為人民司法的優良傳統被繼承和發展，經歷了從“調解為主”到“著重調解”至“根據自愿、合法原則進行調解”的不斷修正過程，在各個時期都發揮了重要作用。正因為調解在我國有著悠久的歷史傳統和特殊的立法背景，從而引導我國的合意解決糾紛機制走上了與西方國家不同的發展道路，也以其獨有的魅力被贊譽為“東方經驗”。

而且，隨著時代的變遷，立法背景、法治理念的轉變，立法者不斷加強對調解的立法，《民事訴訟法》幾經修改，調解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項制度在立法中予以規定，但缺乏相應的程序配套，所以才會出現訴訟和解被法院調解取代的局面。

五、完善我國民事訴訟和解制度的具體建議

1、調整民事訴訟和解的適用時期。

當事人應該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國家都有相同的規定。當然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時不在討論范圍之內。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國法治進程推進稍顯緩慢，當事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應從以下三個方面發揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動時間進行有效勸解。在司法實踐中，當事人通常認為如果自己主動提出和解，一方面體現出自己的軟弱，不敢進行法律程序。另一方面會給他人一個自己缺乏證據支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當事人接受。同時，法官對案情的了解和判決結果的預期有一個判斷，他的說法更具有說服力。二是在訴訟過程中凸顯法官的作用。在訴訟過程中，雙方當事人都僵持不下，通常情緒會表現為憤怒與激動，態度強硬，如果沒有第三方在其中進行調解，很可能會降低和解的效果。當法官以第三人的身份出現進行調解，說清利害關系，會提高雙方當事人和解的成功度，促成雙方和解的達成。三是審查和解協議。和解協議要在法律允許的情況下，體現雙方當事人的意志。因此，法官要對雙方的和解環節進行審查，確定雙方當事人是否具有訴訟能力，確定雙方當事人是否有處分權，確定雙方當事人的真實意思的體現，確定和解協議是否符合法律規定等等。

3、民事訴訟和解的費用負擔

通過對各國民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費用與減輕法官負擔的優勢，并在各國進行了廣泛應用。而我國并沒有對訴訟和解進行明確的規定，這樣會導致雙方當事人對和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發揮。因此，我們應該明確訴訟和解的費用。對進入和解不同的階段收取不同的費用，這樣既提高雙方當事人和解的積極性，又會緩解法官的審判壓力。

4、應當對和解書的制作予以規定。

只有當事人就他們之間達成的和解協議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當事人將和解協議提請法院審查為標志。當事人雖然私下達成和解協議，但未提請法院審查，則不是訴訟上的和解，應視為訴訟外的和解。經當事人的申請，法院對和解協議審查后認為成立的，應當制作和解書。和解書的內容包括：案由、當事人的基本情況、當事人之間爭執的糾紛、和解協議的具體內容、和解協議的法律效力。和解書最后須由當事人簽名，再由審判員、書記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來，對著民事訴訟數量的不斷上升，越來越多的學者開始關注和解制度，該制度在我國法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對其解釋的含糊其辭，對法律意志的發揮更是起到的壓制作用。因此，對民事訴訟法中的和解制度進行細化成為了一項必然之舉。該制度的深入應用，既會更加有利于解決當事人雙方的糾紛，也可以節約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負擔。

參考文獻：

1、（日）兼子

一、竹下守夫著，白綠鉉譯《.民事訴訟法》，法律出版社1995年版。

2、張衛平.《新民事訴訟法專題講座》，中國法制出版社2012年版。

3、常怡.《民事訴訟法研究》，法律出版社2010年版。

4、羅結珍譯.《法國新民事訴訟法典》，法律出版社2007年版。

5、章武生.《民事司法現代化改革》，中國人民公安大學出版社2005年版。

6、高橋宏志著，林劍鋒譯.《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版。

7、包冰峰.《民事訴訟和解的瑕疵與救濟》，南通大學學報2011年。

8、閆廣濤.《民事訴訟和解制度的構建》，法治2011年。

9、白燾.《民事訴訟和解制度研究》，內蒙古大學學報2013年。

10、包冰峰.《我國民事訴訟和解制度的反思》，西南政法大學學報2005年。

11、張晉紅、易萍.《論民事訴訟和解制度的完善》，法律科學1999年。