第一篇：論證券欺詐民事責任研究完善證券民事賠償責任制度

論證券欺詐民事責任研究完善證券民事賠償責任制度

論證券欺詐民事責任研究完善證券民事賠償責任制度2007-02-10 16:48:09

論證券欺詐民事責任研究完善證券民事賠償責任制度

目錄

目錄…………………………………………………………………………

證券法中民事賠償責任制度的內容提要及關鍵詞………………………

正文…………………………………………………………………………

我國證券法中民事賠償責任制度 的基本結構……………………………

提出建立和完善證券民事賠償責任制度的必要性………………………

完善證券法中民事責任制度的建議………………………………………

參考文獻……………………………………………………………………

論證券欺詐民事責任研究

完善證券民事賠償責任制度

【內容提要】

本文界定了證券欺詐行為之定義，并指出證券欺詐民事責任之完善的現實意義，從廣泛適用性原則、規范具體化原則、交易關系有效性原則等，設計了證券欺詐的民事責任原則，并提出了完善證券民事賠償責任的若干實踐問題，及其解決方案。

【關鍵詞】證券交易證券欺詐民事責任證券民事責任

【正文】

論證券欺詐民事責任研究

完善證券民事賠償責任制度

年月日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，并于年月日正式施行的《證券法》是我國第文章來源于網一部由專家學者牽頭組織起草、而后提交全國人大常委會審議通過的經濟法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動權益行為的第一部經濟法律，證券法的出臺，確立了證券市場在我國經濟發展中的法律地位，奠定了我國證券市場規范發展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑事件。

多年的實踐證明，《證券法》的實施對我國證券市場穩定發展，起到了規范和巨大推動作用，發揮了優化資源配置、促進經濟結構調整、籌集社會資金、推進股份制改造、建立現代企業制度、促進經濟發展等各方面的功能。但隨著時間的推移，尤其是我國加入后，我國證券市場出現了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機遇和挑戰，要

更好地發揮證券市場的功能，更好地服務于“全面建設小康社會”的宏偉目標，我國《證券法》尚存在著許多不足，亟需對《證券法》的有關規定做出必要的修改和補充，使之更有利于保護投資者的合法權益，更有利于資本市場的健康發展，《證券法》自實施以來，在規范我國證券實行與交易行為，保障證券市場健康有序的發展等方面起到了非常重要的作用。但是由于證券法律中民事責任制度上的缺陷，還不能充分有效地維護廣大中小投資者合法權益，“億安科技”、“銀廣廈事件”等違法行為的發生，更使我們認識到證券法中民事賠償責任制度的建立與完善是個突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。

一、我國證券法中民事賠償責任制度的基本結構

證券法中的民事賠償是指違反證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任。它包括發行人擅自發行證券的民事賠償；虛假陳述的民事賠償；內幕交

易的民事賠償；操縱市場行為的民事賠償；欺詐客戶的民事賠償等（注：《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第條。）。建立和完善證券法的民事賠償責任制度，主要是指完善證券法中的侵權損害賠償責任。具體包括以下幾個方面：

⒈擅自發行證券的民事賠償責任

《證券法》第條規定“未經法定的機關的核準或審批擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額以上以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以萬元以上萬元以下罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條中提到退還所募資金和加算銀行同期存款利息，既不是指由證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指由證券持有人直接向發行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機關責令發行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息。可見，該條并滑對民事責任作出規定。由于擅自發行證券的行為會導致實際買賣證券行為的發生，如果擅自發行證券的行為被宣告無效，必然會出現善意的證券買賣人所持有的股票既被宣告作廢，其已經支出的費用不能得到補償的局面，因此，需要通過民事賠償責任的辦法補償違法發行的證券的善意買賣人所遭受的損害。

⒉虛假陳述的民事賠償責任

對于民事賠償責任，我國《證券法》第條規定得比較完整，但該條規定也存在明顯的缺陷。表現為：一是責任的主體不完全。在該條的規定中，責任主體并沒有包括發起人，此處所說的發起人是上市公司的發起人，它與發行人、董事等屬不同主體，不可混淆；遺漏對發起人責任之規定是不妥當的；二是對請求權的主體沒有作出規定；三是對上市公司而言，沒有必要區分故意和過失，只要其陳述的內容不真實，即使這種不真實是因為疏忽而遺漏，上市公司也應

當承擔責任；對中介機構而言，則應當區分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構成共同侵權，則應當承擔連帶賠償責任。如果沒有形成惡意通謀，應當承擔補充責任。如果是輕微的過失，不應當承擔責任；四是我國的《證券法》第條明確規定對中介機構違法行為也應當承擔民事責任，但民事責任為連帶賠償責任，這值得商榷。一般而言，在虛假陳述的情況下，主要還是應當由上市公司承擔責任，而中介機構應當承擔補充的責任。

⒊內幕交易的民事賠償責任

我國證券立法沒有確立證券內幕交易的民事賠償責任，其主要原因是請求權的主體或損害難以確定。受害人在因內幕交易利益，在宣告無效時，也難以適用返還財產的責任。在操縱市場的情況下，應當區分兩種情況，一是操縱者與受害者之間具有交易關系，即受害者是操縱者手中買入或賣出股票的，在此情況下，受害者可以尋求合同上的救

濟；二是操縱者與受害者之間不存在交易關系，即受害者不是從操縱者手中買入或賣出股票的，對此情況，主要通過侵權責任來為當事人提供救濟。

⒋欺詐客戶的民事賠償責任

一般來說，欺詐客戶主要是合同責任，應當由合同法高速但是在特殊情況下會涉及到侵權責任。比如，為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券交易，證券公司及其從業人員雖然也違反了基于委托合同所應當承擔的誠信義務，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業人員提出請求。誠然，在這種情況下，證券公司又使他人遭受財產損害，其實這是侵害他人的財產權，所以受害人可以基于侵權行為訴請賠償。

將欺詐客戶的行為認定為侵權，必須要解決欺詐本身是否構成侵權問題。眾所周知，欺詐主要是對合同效力產生影響，并不等于侵權。但證券侵權民事

責任是一種法定的責任，行為人所違反的是一種由證券法所規定的法定義務，可以將欺詐行為作為侵權對待，將證券欺詐行為侵權處理應屬于民事侵權的一種特殊情況。

二、完善證券民事賠償責任制度的必要性

⒈完善證券民事賠償責任制度，是彌補相關法律不足的需要

“銀廣廈事件”不僅涉及公司信息披露違規的問題，而且還關系到投資者對欺詐者的訴訟和索賠問題。但是縱觀我國的相關法律法規，如《證券法》、《公司法》都比較注重對違法違規者進行行政、刑事處罰，而對民事訴訟和索賠較為忽視。如《證券法》第條中既沒有對原告的范圍作出規定，也沒有對歸責原則加以明確。總的來看，我國證券法中證券民事賠償責任規則還沒有建立起來。現代法律以權利為本位，法治的基本內涵是合理分配權利和切實保障權利。受損害的權利是否有效得到保護，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標志，因此，建立證券民事賠償機制，是完善相關法律法規的需要。

⒉是維護市場“三公”原則，推動市場穩定發展的需要

縱觀我國證券市場的年發展史，可以說在飽受造假事件困擾中發展起來的。從最早的“原野”、“瓊民源”，到“紅光”、“大慶聯誼”、“鄭百文”，再到“猴王”、“張家界”，這些具有重大影響的造假案，無不給廣大投資者造成巨大的損失。從以上案例的處理結果可能發現，基本上沒有對個人的罰款性處理，即使案情十分嚴重、造假手續非常惡劣，也沒有對主要當事人進行刑事處罰，這嚴重地違背了市場“三公”原則。

從國外，尤其是美國的經驗看（注：例如美國年《證券交易法》第節（）規定，操縱證券價格者應對受該行為或交易影響的價格購買或賣出證券的的任何人負賠償責任），為更好地貫徹實施證券

法，確保證券市場“三公”原則的實現，需要建立一套切實可行的政策執行和監督體系。這一體系主要由兩部分組成，一是證券交易委員會的監督；二是明確授權投資人可以對違反證券法律的行為進行起訴及要求賠償損失。如果落實了民事賠償制度，廣大投資者可以通過行使民事訴訟權的方式保護自己的利益，并參與對市場的監管。證券市鄭重申明網為本文章原創網站場中民事賠償機制的建立，將不亞于消費者權益保護法及其雙倍賠償制對消費市場規范的效果。從目前證券市場的現狀來看，民事賠償制度如能及時跟進，有助于化解社會矛盾，促進市場公正，增加投資者的信心。因此，建立和完善證券民事賠償制度，讓受害者的損失得到充分補償，是確保證券市場“三公”原則的實現，加強對投資者（尤其是中小投資者）的保護，維持投資者的信心，推動證券市場的持續健康發展的需要。

⒊是提高證券市場監管效力的需

要

一個國家證券市場的成熟程度，與投資者保護機制的完善程度是緊密相連的。投資者利益保護得越好，證券市場就越是成熟，上市公司與證券市場的運作質量和運作效率就越高，風險就越小；反之則相反。投資者保護機制完善的重要標志之一，是在存在著良好的政府監管的同時，存在著良好的司法規則。這種司法規則以系統配套的實體法和程序法為前提，其核心環節是一整套高效的、基于民商法和經濟法的證券民事賠償機制和相應的訴訟機制。如果投資者的合法權益受到侵害時，就可以向中國證監會舉報，或者直接向法院起訴主張民事索賠，因此，一旦民事賠償機制建立，欺詐者就會反復權衡違法成本。面對著高額的民事索賠和行政罰款，面對著可能引發的一連串曠日持久的訴訟官司，欺詐活動的猖獗勢頭肯定能得到一定程度的遏制。從這一方面講，建立民事賠償機制，是提高證券市場監管效力的需

要。

⒋是保護廣大中小投資者合法權益的需要

縱觀我國證券市場出現的證券欺詐行為，受害最大的往往是廣大中小投資者。據有關資料顯示：自年以來，中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）共立案件，結案件，對個案件做了行政處罰，罰沒款總額達億元。監管部門行政處罰的力度不可謂不大，但行政處罰對證券欺詐的遏制作用效果并不明顯，尤其沒有為廣大投資者挽回經濟損失。國際經驗表明：在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小投資者利益等情況下，為中小投資者提供一個充分保護自己的手段，使其通過外部的司法救濟，而且是可以獲得經濟補償的民事救濟，可以彌補自己遭受的損失，同時也維護了自己的合法權益，（注：陳曉：《論對證券內幕交易的法律規制》，載《民商法論叢》第卷，法律出版社第頁。）。由此可見，民事賠償制度的跟進

可以讓投資者因證券欺詐行為而導致的損失依法得到司法上的救濟。所以，這是保護中小股東利益的需要。

⒌是我國證券市場對外開放的需要

我國已加入，國內資本市場開放的趨勢不可逆轉。可以預計，開放的資本市場中的權益爭議將變得越來越普遍。除了《民法通則》、《公司法》、《證券法》等大法的修改完善和對外經貿法規系統性清理外，及早建立和完善證券民事賠償機制顯得尤為重要，其不但可以為享受同等國民待遇的中外投資者和權利主體提供平等的司法保護和權利救濟，而且將為我國在制度建設和司法審判方面占據先機和制高點，并為國家經濟金融決策提供強有力的、符合國際慣例的司法基礎。由此可見，盡快建立與完善證券法中民事責任制度是中國證券市場對外開放的重要要求。

成熟的市場需要成熟的參與者，成熟的市場必然將規定為終極目標。市場 的健康和規范不是由哪一方參與者的單方努力就能完成的，它需要各方形成合力，時刻銘記自身的責任，時刻檢查應盡的義務，時刻提醒自己應承受的風險。而此次綱要的頒布，以及隨后依據綱要開展的投資者教育活動，將向這一目標邁出扎實的一步。

⒍是在證券市場引入司法機制的需要

在一個越來越市場化的經濟體制中，司法介入不及時跟進，資本市場的公開、公平、公正原則和投資者利益就得不到保護，資本市場的發展就必然蘊藏著深層次的秩序危機和信心危機。目前，民事審判在證券領域，除以前審理了一些期貨糾紛案以外，主要審理了一些證券營業部與投資者之間出現的糾紛案件，對證券發行市場與交易市場上因證券欺詐行為而出現的侵權糾紛案件基本上未予涉及。民事審判工作在這一領域的嚴重滯后，不利于證券市場的規范化，而建立股民民事賠償機制，正是從

司法上保護市場經濟的健康發展的客觀要求。

三、完善證券法中民事責任制度的建議

證券法中民事責任制度的建立與完善，即對證券違法行為導致的投資者損失通過司法程序得以救濟，是證券市場法制建設的重要一環。對上市公司及證券公司管理層、律師、會計師等中介機構的證券違法行為將具有強大的震懾作用和明顯的阻遏效果，有利于證券市場的發展和投資者合法權益的保護。民事賠償機制的完善，使投資者利益得到有效的司法保障。這將改善我國的投資環境，增強投資者的信心，為入世后的證券市場逐步開放做法制準備。（注：白建軍：《證券欺詐及對策》，中國法制出版社年版，第頁。）

近年來，投資者提起民事賠償訴訟呈增加趨勢，但應看到目前法院受理證券民事賠償案件還存在一定障礙。在一定程度上已經影響到證券市場的穩定。

投資者是弱勢群體，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或規定比較原則，適用上存在一定難度。目前，《證券法》中的諸多缺漏，使得《證券法》未能充分有效地發揮出保護中小投資者的合法權益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責任的相關部分，主要是民事賠償制度，《證券法》法律責任一章中，涉及行政責任的有余條，涉及刑事責任的條，而民事責任僅有原則性的條。證券法中民事責任的缺位，目前已實際影響了司法實踐。《證券法》第條規定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內幕交易和操縱市場的民事賠償未作規定，而對“虛假陳述民事賠償”的規定也很籠統、概括。在××年“”通知發布及××年月司法解釋出臺前，我國《證券法》相關證券管理法規僅規定了各種證券違規行為的行政處罰與刑事責任。追究欺詐者的行政責任和刑事責任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補償。“保護投資者的

合法權益”有時因缺乏相應的具體措施而可能成為一句空話，二是行政監管部門力量、經驗不足，監管力度不夠而形成大量糾紛無法在萌芽狀態解決。加上仲裁、調解等司法前置程序的缺乏，導致大量糾紛擁向司法部門；三是司法實踐不足，對若干具體法律技術問題把握不準。證券民事賠償審理涉及復雜的法律技術問題，諸如原告、被告資格的確定、訴訟時效、損失范圍規定、賠償金額計算、舉證責任、訴訟代表人的選定、償付方式等，司法實踐尚付闕如。在這種情況下，允許所有有一般管轄權的法院均受理此類案件，可能會造成審理結果極大的不一致性，需要以司法解釋的形式予以明確；四是對維護司法公正與確保社會穩定的綜合考量。由于前三方面問題的存在，用傳統的法律觀念去衡量此類案件的處理即顯得不夠，需要加入對社會整體影響這一因素的考慮。證券民事賠償案一般特點是，首先涉及散戶投資者人數眾多，抗風險能力弱，理

性投資意識較差。一旦糾紛處理不當，容易演變為過激的群體行動。其次涉案金額較大，受害投資者要求賠償的金額與證券違法行為人實際償付能力之間往往存在較大差距。在受害投資者的賠償要求得不到滿足情況下，容易觸發投資者比較過激的情緒。同時，作為證券違法行為人的發行人、證券公司有可能在原本不良的財務狀況下雪上加霜，造成支付不能，面臨破產，從而引發全社會的系統風險。

為進一步完善證券民事賠償責任制度，必須借鑒境外成功經驗，參照國際準則健全相關法制，突出對投資者的保護，營造良好的公司治理文化和司法環境。特做如下建議：

第一增加“投資者協會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協會組織的權利，同時規定投資者協會的法律地位、作用與職能，充分體現和貫徹保護投資者的基本原則。

第二，完善《證券法》中的民事責

任相關部分建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發的證券侵權民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權行為，沒有做出規定，內幕交易、操縱市場引發的證券侵權民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據而讓受證券欺詐的受損當事人沒有權獲得賠償。因此，建議立法將內幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動股東訴訟，將有效遏制證券欺詐行為。

第三，立法應明確規定挪用客戶保證金、客戶交易結算資金、客戶托管的債券的行政責任，給客戶造成損失的應承擔刑事責任及相應的民事賠償責任。

第四，針對證券發行、上市、交易等環節中出現的效益不佳的公司上市、高溢價發行、發行規則不當、基金申購特權、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現象，須采取嚴格的科學管理制度，加強國家監管部門監管及處罰力度，嚴

格市場準入制度。

第五，建議在擬議中的《〈公司法〉修訂案》中，順應國際潮流，強化小股東保護制度，明確董事責任和監督制衡機制，建立健全派生訴訟制度。

第六，在訴訟法中設立集團訴訟機制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投資者的投訴及解決法院擁擠問題。

第七，參照國際準則，制定并實施上市公司公司治理準則等，努力提升上市公司的公司治理水準，構筑有效的司法環境，營造良好的公司治理文化氛圍。

參考文獻

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第二篇：證券民事責任制度的檢討與建構

證券民事責任制度的檢討與建構

「內容摘要」我國現行證券法中規定的民事責任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現在民事責任的缺位，這不利于保護投資者的合法利益。應把證券民事責任作為一類特殊侵權責任，并進一步完善現行證券民事訴訟機制。

「關鍵詞」證券法、證券民事責任、訴訟機制

證券法自1999年7月1日實施以來，在維護證券市場秩序和社會公共利益、促進市場經濟的發展方面發揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責任制度上的缺陷，在對一些嚴重侵害投資者權益的證券違法事件的查處時，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但卻未能充分有效地保護受損害的投資者的合法權益，背離了證券法“保護投資者的合法權益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規定（試行）》中明確規定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發生的因內幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權行為而引起的民事賠償糾紛案件下發了 “暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，其中明確規定對因虛假陳述侵犯投資者合法權益而發生的民事侵權索賠案件應予受理。2003年初出臺的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個系統性的司法解釋，對現有的原則性的法律規定進行了細化。這些規定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟有了法律依據，但是僅有這些司法解釋還遠遠不能滿足證券市場實踐的需要。學界已有諸多論述對現行證券法民事責任和民事賠償規定的缺陷進行了分析，論證了完善證券法民事責任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎上，本文著重對我國證券法中的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責任進行分析，并對如何完善證券民事責任的訴訟機制作一簡單思考。

一、現行證券法中民事責任規定之不足

所謂證券民事責任，是指上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。（王利明：《論證券法中民事責任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為 “證券法中的民事責任”，并定義為：“證券法中的民事責任是指在證券發行和證券交易過程中，證券發行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法及其他證券法律法規的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而依法應當承擔的民事法律后果。”（薛峰：《證券法中民事責任的設定方式研究》，載《中國法學》2003年第1期。）證券民事責任必須是違反了證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任，此種責[LL]任主要包括：擅自發行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第 73條）等幾種證券市場違法行為的民事責任。

證券交易在所有的商業交易中風險性可能是最大的，所以要對證券法律責任進行合理的設計，以打擊違法行為和維護投資者的合法權益。對違法行為的追究，現行證券法更多的關注點在于吊銷資格證書、責令停業或關閉、沒收違法所得和罰款等行政責任以及當該違法行為構成犯罪時產生的刑事責任的承擔方式，很少注意運用民事責任的法律承擔方式。證券法第十一章法律責任中僅有三個條文涉及民事責任，即：證券公司違背客戶委托和真實意思進行交易等事項給客戶帶來損失應承擔民事責任（第192條）、服務機構出具虛假文件應承擔民事責任（第202條）、民事賠償優先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42 條、第63條、第115條分別規定了發起人、大股東、公司董事、發行人、證券公司及其董事、監事、經理違反證券法造成投資者損失應承擔的部分民事責任；第 145條規定證券公司對其職員的職務行為所致損失應承擔的民事責任；第154和155條對責任風險基金相關責任人的責任作了規定。當然，證券法忽視民事責任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責任的立法和司法協調》，載《現代法學》2003年第1 期。）

在現實環境下，證券法在民事責任制度設計上的諸多缺陷越來越明顯，突出地表現在難以有效地遏制違法、違規行為，不利于保護投資者的合法權益。證券法中的法律責任有行政責任、刑事責任、民事責任三種，都起著維護證券市場良好秩序的作用。前兩種責任僅僅具有教育和制裁的功能，并且行政責任的處罰往往與其所獲得的利潤不相稱，刑事責任除了在極端的情況下又很難被適用。而民事責任則兼具補償和教育、制裁的功能，能夠有效剝奪違法者通過不法行為所獲的非法利益，補償受害人因此而受到的損害，所以它應該在證券法律責任體系中處于核心地位，或者“至少放在與行政責任同等重要的程度上”。（劉俊海：《論證券市場法律責任的立法和司法協調》，載《現代法學》2003年第1期。）民事責任在證券立法中規定的不足及其在司法中的很少被適用，難以有效監控和遏制違法違規行為。在證券市場上，違法行為人往往從違法行為中獲得巨額的非法利益，因此如果允許受害的投資者對違法行為人提起損害賠償訴訟，就能從經濟上達到制裁和威懾的作用，從而在一定程度上遏制證券市場中的各種違法違規行為。民事責任制度的實施可以使受損害的投資者得到救濟，這是行政責任和刑事責任制度所不具有的動能。然而由于證券法中民事責任規定的缺乏，在實踐中并不能讓人滿意。比如2001年證監會查處億安科技，罰款額高達8億元人民幣，但追究的依然是違法者的行政責任和刑事責任，而忽視了對受害人進行民事賠償。投資者因虛假陳述等違法行為而蒙受損害甚至傾家蕩產，卻不能通過民事責任獲得經濟賠償，這是不公正的，背離了現代法治理念所要求實現的社會正義目標。所以，通過民事訴訟程序使違法行為人承擔民事賠償責任，使權益受損害的投資者得到賠償，這是民事責任制度保護投資者目的的直接體現，是實現證券法宗旨必不可少的具體措施，也是證券法私法本位思想的最大張揚。

民事責任規定之不足最終不利于證券市場的健康發展。證券法將保護投資者的合法權益作為立法指導原則，投資者對投向證券市場的資金的所有權、受益權以及由于投資而享有的其他法定權利應當受到保護。只有這樣，才能建立正常的投資關系，保護與調動投資者的積極性，使證券市場得以存在并健康發展。民事責任具有補償受害人損失的救濟功能，并以此維系廣大投資者對證券市場的信心。作為證券市場的主要主體，投資者的存在決定著證券市場的存在，投資者的心態決定著證券市場的態勢。倘若投資者對市場喪失了信心，必然會從證券市場中抽出資本，從而影響證券市場的健康發展。民事責任機制的合理設定能夠使投資者有切實維護自己的權益、追究違法行為人責任的勇氣和途徑，并能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監管的主動性。證券市場上的違法行為（如內幕交易等）通常很不易被外界發現，只有投資者才會對相關交易給予持續和細心的關注和監督。單靠國家證券監管部門的監督往往達不到預期效果，因為真正有效的監督來自對自己利益最迫切關心的群體——只要這個群體有足夠的力量和信念。即使有關部門的監管是有力的，但也會由于缺乏相對合理的民事責任制度而沒有多大的社會效果。所以，民事責任制度的完善不僅關系到投資者個體的利益，關系到國家證券監管部門的職責和形象，也關系到整個證券市場甚至國民經濟的穩定與發展。

二、證券民事責任制度之彌補

我國《民法通則》第106第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產、人身的，應當承擔民事責任。”一般來說，侵權行為的民事責任有四個要件：損害事實、違法行為、違法行為與損害事實的因果關系、主觀過錯。民法中關于侵權民事責任的規定給證券市場交易中違法行為的民事責任制度的設定提供了法律和理論依據。那么，證券民事責任是一種什么性質的責任呢？筆者認為，應將上述幾類證券違法行為作為一種特殊侵權行為來設定其民事責任。特殊侵權責任是相對于一般侵權責任而言的，是指欠缺侵權責任的一般構成要件，并適用過錯推定和公平責任原則（例外情況下的無過失責任）的侵權責任。（王利明、楊立新著：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第225頁。）對這一特殊侵權責任的構成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只對具體幾類證券市場交易中違法行為的民事責任制度的設定談談看法。

關于內幕交易行為的民事法律責任。我國證券法第183條對內幕交易行為應承擔的法律責任規定如下：“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可以看出，其中并沒有民事責任的規定。讓我們看一看國際經驗如美國的規定：上市公司和從事證券交易的公司的管理者應對其內部工作人員泄露內幕信息的行為以及直接接受內幕信息非法交易證券的人員承擔連帶責任，直至被處以罰款；利用內幕交易信息者得根據具體情況賠償在同一時間交易對方（即從事相反買賣一方）的損失，直至內幕交易者非法所得的全部利潤賠完為止。當然，上述責任主體除了承擔民事責任外，還在必要時承擔行政責任甚至刑事責任。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第497頁。）當然，我們沒有必要完全照搬外國的具體法律規定，但對其基本的立法理念和成熟的立法技術有必要大膽引進。

關于操縱市場行為的民事責任。我國《證券法》第71條是對操縱證券交易價格的行為的禁止性規定。第184條規定了這一行為的法律責任：“任何人違反本法的 71條規定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取正當利益或者轉嫁風險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”同樣可以看出民事責任規定的缺位。就目前情況來看，莊家操縱我國證券市場的情況比較嚴重，他們的惡性炒作、誤導股民、幕后交易、操縱股價以獲取暴利的行為嚴重危害了證券市場的秩序，造成了許多中小投資者的巨額損失。單靠行政處罰不足以有效遏止這些在中國證券市場中長期存在的惡行，所以應當允許廣大受害的投資者對這些行為提起損害賠償請求的民事訴訟。我們也應該參照美國、日本、香港等資本市場發達的國家和地區的規定，讓操縱上市證券價格的操作者向參加交易而受損害者負賠償責任（香港還規定這不以違法是否受到成功檢控的影響）。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第500頁。）

關于欺詐客戶行為的民事責任。我國《證券法》第73條規定：“在證券交易中禁止證券公司及其從業人員從事損害客戶利益的欺詐行為：

（一）違背客戶的委托為其買賣證券；

（二）不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件；

（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；

（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；

（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；

（六）其它違背客戶真實意思表示、損害客戶利益的行為。”證券法第192條、第145條等規定了欺詐客戶的責任，但主要是刑事責任和行政責任，同樣也未規定民事責任。一般來說，欺詐客戶主要是一種違約責任，但是它也可能成為一種特殊侵權責任。比如上述幾項違法行為就侵害了客戶的財產權，并且有主觀上的過錯，這時受害人可以基于侵權責任提出民事賠償請求。

關于虛假陳述行為的民事責任。我國證券法第63條規定：“發行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任。”同時，證券法第202條規定了中介機構違法行為的一項附帶的民事責任： “……造成損失的，承擔連帶賠償責任。……”以前，不少投資者因為上市公司披露的或者專業中介機構報告的虛假信息而受到了巨額的損失，在向法院提起訴訟時卻不被受理，如轟動一時的“中國股市第一案”，投資者狀告成都紅光實業股份有限公司管理層，結果被法院裁定不予受理，原因是“不屬于人民法院受理范圍”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解釋，法院才受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權賠償糾紛案件（當然，受理也有很多限制條件的），至2003 年才有了更具體的司法解釋—— 《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定》。我們希望，證券市場違法行為的民事責任制度的完善能從對虛假陳述行為的民事責任的規制上找到突破口。

在對上述幾種證券違法行為進行賠償損失的民事責任追究時，損失的確定是一個比較困難的問題。首先是損失的范圍。上述幾種證券違法行為的民事責任同樣適用侵權法“無損害，無賠償”的一般原則。但不同的是，在虛假陳述等證券侵權行為的民事責任賠償中，只計算財產損失，不計算可能引發的精神損害；或者說財產損失賠償中已包括可能出現的精神損害，因此不存在精神損害的單獨計算和賠償問題。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責任》，載《法學家》2003年第2 期。）其次是損失的數額。美國法院對虛假陳述侵權行為導致損失的計算，最流行和最有效的公式是證券真實價值（value）與實際交易價值（prices）的差額。不過，真實價值的判定是有一定爭議的，即使在美國也很難找到一個公允的標準，所以被我國借

鑒的可能性不大。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責任》，載《法學家》2003年第2期。）有學者結合實踐經驗提出了“交易價差額計算法”，認為虛假陳述侵權行為導致的損失應當是在虛假陳述實施期間投資者從事證券交易而形成和引致的差價損失，該差價損失部分的傭金損失、稅金損失，以及這三部分損失累計的利息損失。投資者進行多筆交易和連續交易的，差價損失應當是累計買入金額減去累計賣出金額后的余額。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責任》，載《法學家》2003年第2期。）這一計算方法反映了買入和賣出兩個時點的證券交易價格的差額，有一定的可操作性。

三、證券民事責任訴訟機制之完善

“無救濟即無權利”。法律如果沒有對權利的訴訟保護的規定，那么在法律中所規定的再美好不過的權利也將不復存在。設計合理的民事訴訟程序制度是保護投資者的合法權益、保障證券市場健康有序發展的需要。最高人民法院分別于2002年初和2003年初作出了兩個司法解釋，同意人民法院受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權賠償糾紛案件，并作出了若干易于操作的規定，為證券法民事責任的訴訟機制的實現跨出了重要的一步。但是它還有不足之處，比如范圍太窄（僅限于虛假陳述）、訴訟主體不太明確、訴訟形式不合理、舉證責任不清、法院管轄不太便利等。（陳朝陽：《證券民事訴訟機制的完善》，載《華東政法學院學報》。）下面僅就訴訟形式和舉證責任作一簡單探討。

（一）訴訟形式應以訴訟代表人制度受理為宜。最高人民法院頒布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》第4條規定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理。”證券民事賠償案件的當事人人數眾多，并且涉及的金額巨大。一旦發生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害，受損害的眾多中小投資者紛紛涌至法院提起訴訟。如果采取單獨或共同訴訟形式受理則存在一些問題：一是給法院審理案件帶來困難。如采取共同訴訟的形式予以受理，則法庭可能無法容納眾多原告股民，而且僅核對當事人身份這項程序便要占據很長的審判時間。如采取單獨訴訟的形式受理，則會接連不斷的立案和審理，提高了訴訟成本。二是會嚴重浪費司法資源。同一糾紛法院重復審判，不同法院重復判決，重復判決結果可能不統一，既浪費了司法資源，一定程度上也影響了法制的統一。所以，法院以代表人訴訟制度受理這類訴訟較為適宜。此種方式的最大優點就是由受害的股民推選自己的代表人進行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進法院而產生的矛盾。

我國民事訴訟中采取的代表人訴訟制度（規定于民事訴訟法第54條和第55條）是在美國集團（class）訴訟制度的基礎上發展起來的。美國集團訴訟的原告具有開放性，即只要不明示放棄訴訟權利，訴訟代表人及律師即應把其納入原告的范圍。在這一點上，我國代表人訴訟制度有別于美國的集團訴訟：它明確規定了權利登記程序，在公告期間通過向法院登記而使群體成員人數確定下來；作出的訴訟判決對已作登記的權利人間接有擴張力；參加訴訟的代表人則是由其他當事人明確授權產生，或由人民法院與多數人一方商定。

然而代表人訴訟也有其固有的缺點，（王利明：《論證券法中民事責任制度的完善》，載《證券法律評論》。）表現在：一方面，決定股民通過何種程序才能選擇出合格的代表人是十分困難的。另一方面，在代表人訴訟中如何進行權利登記是一個值得研究的問題。目前我國代表人訴訟中的權利登記制度盡管克服了人數不確定的弊端，但也有其負面作用：如果有關權利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時效內也不主張權利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人。為了克服這一缺點，在考慮選擇代表人訴訟時，還可以采取訴訟擔當制度。訴訟擔當制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔當，是指基于實體法或訴訟法上的規定，由法律關系以外的第三人，對于他人的權利或法律關系的管理權；二是任意的訴訟擔當，所謂任意的訴訟擔當是指權利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實施權。在證券民事責任的實現機制中，可以采取這兩種訴訟擔當方式，一方面如果投資者愿意某人或某機構為其行使訴訟實施權，則應當按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔當人，則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人。

（二）舉證責任的承擔應合理分配。舉證責任，是指民事訴訟當事人對自己提出的主張加以證明并在不

能證明時承擔相應不利后果的責任。在證券民事賠償訴訟中，舉證責任的核心問題在于：原告的損失是不是與證券市場的違法行為人即被告的行為有必然的因果關系？究竟是由原告先舉證還是由被告先舉證？是由原告舉證被告來抗辯還是由被告舉證原告來反駁？有的學者認為證券市場領域里面的民事賠償問題仍然是一個民事侵權糾紛，原則上要參照民法的一般侵權原則，應由原告即投資者承擔舉證。因此，投資者仍需證明其在證券市場的損失確實是由于被告的違法行為造成的。而有的學者的觀點截然相反，認為投資者只能把自己在上市公司違規期間買進賣出或者持有的股票差價作一個總體的計算，因為他無法區分哪些損失是虛假陳述導致的，哪些是股票行情造成的，因此無法舉證其損失與所受虛假陳述影響之間的因果關系。（《由誰舉證成焦點》，參見新浪網。證券民事訴訟（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）筆者同意后一觀點。這里就虛假陳述來說，有必要介紹美國的“市場欺詐理論”（fraud-on-markettheory）：在一個有效市場中開展證券交易的投資者有權信賴自由市場力量確定的證券市場價格，而自由市場力量不受欺詐或者虛假陳述的影響。（［美］R.W.漢密爾頓著：《公司法》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁。）在這個有效的資本市場中，證券的實際價格應當與在所有投資者都掌握同等信息的情況下的股票所具有的價格一致。而所有投資者都掌握同等信息的情況是不可能出現的。鑒于證券市場交易的復雜性和專業性，對因果關系的舉證對于投資者來說難度過大，應該由在信息占有上處于強勢地位的被告來承擔。原告只需證明自己所受損害事實和被告損害行為的存在，至于這中間有沒有因果關系或者有怎樣的因果關系應該由被告來舉證，如果被告不能進行有效的抗辯，那么法律就推定由被告承擔相應責任。

總而言之，我國證券民事責任制度的缺位日益凸現出其弊端，已經妨害了我國證券市場的健康發展。為了實現證券法“規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展”的立法目的，有必要對證券法進行某種程度上的完善，而這一完善僅僅靠最高人民法院一個又一個的司法解釋是不夠的。就證券民事責任制度而言，必須在證券法中進行較詳細的從原則到規則的規定，應將其作為特殊侵權責任來設定相關的規則，并對其訴訟機制的完善作進一步的努力。

第三篇：論證券信息強制披露制度

廊坊師范學院

學士學位論文

2017 屆

論證券信息強制披露制度

姓

名

劉子龍

學

號

***

年級專業2015 級法學專接本

指導教師

張昭慶

所在院系

社會發展 學院法律系

I

聲

明

本人的畢業論文是在張昭慶老師悉心指導下獨立撰寫完成的。本人鄭重承諾，如果在論文撰寫過程中被發現有剽竊、抄襲等有違學術道德的行為，本人愿意承擔由此而造成影響自己畢業和學位等一系列后果。

畢業生簽字：

****年**月**日

II

證券信息強制披露制度

劉子龍(廊坊師范學院

社會發展學院 河北 廊坊 065000)

摘要

信息披露制度在我國的證券法律制度當中屬于比較核心的內容，這種制度貫穿于證券發行、證券交易以及證券監管活動的始終，它是投資者對于想要投資的證券作出正確價值判斷的基礎，也是對證券的品質進行揭示的保障。所以，每一名信息披露義務人都要根據我國法律的有關規定，保證證券信息真實、完整、準確并且及時的進行信息披露。

本文結合對有關法律制度的分析，通過強制信息披露制度的涵義以及探討強制信息披露制度的必要性和信息披露制度的要求等方面，對強制信息披露制度的重要性進行了全面的闡述。

關鍵詞

信息披露制度的涵義；披露制度的必要性；基本要求；制度完善

III

Securities Disclosure System

Liu Zi long（Social Development College Langfang Teachers’University

Hebei Langfang 065000）

Abstract

Information disclosure system in China“s securities legal system belongs to the core content, this system runs through the securities, securities trading and securities activities, and it is the investors want to invest in securities to make the right basis for judging the value, but also to reveal the security quality of protection.Therefore, every information disclosure obligations according to relevant provisions of China”s laws, ensure that securities information is true, complete, accurate and timely disclosure of information.Based on the analysis of the legal system, through the mandatory disclosure system of meaning and explore the mandatory disclosure system of and information disclosure requirements and other aspects, the importance of the mandatory disclosure system was comprehensive description.Key words: Meaning of the information disclosure system;the Need for disclosure;the Reasons;New system

IV

目錄

聲明……………………………………………………………………………………Ⅰ 中文摘要、關鍵詞……………………………………………………………………Ⅱ 英文摘要、關鍵詞……………………………………………………………………Ⅲ 目錄……………………………………………………………………………………Ⅳ 一、信息強制披露制度概述…………………………………………………………1（一）信息強制披露制度的起源及其發展歷程……………………………………1（二）我國信息強制披露制度的涵義及理論體系…………………………………2 二、信息強制披露制度的必要性……………………………………………………2（一）信息強制披露制度的必要性…………………………………………………2（二）信息強制披露制度的原則……………………………………………………3 三、信息強制披露的基本要求………………………………………………………5（一）信息強制披露制度的真實性…………………………………………………5（二）信息強制披露制度的準確性…………………………………………………6（三）信息強制披露制度的完整性…………………………………………………7（四）信息強制披露制度的公正性…………………………………………………7（五）信息強制披露制度的及時性…………………………………………………7 四、我國現行信息強制披露制度的缺陷及完善……………………………………8（一）我國信息強制披露制度的缺陷………………………………………………8（二）我國信息強制披露制度的完善………………………………………………8 五、結語

……………………………………………………………………………9 參考文獻 ……………………………………………………………………………10 致謝 …………………………………………………………………………………11

證券信息強制披露制度

信息公示制度，就是信息公示法定規范的總稱，它是規范信息公示責任人信息公示的時候、形式、準則、步驟、要點等一系列辦事規程和行為規章的總和。這類制度是每個國家證券管理部門管理發行股票的公司和管理市場的重要辦法，從以往的情況可見，信息公示制度是股票管理制度的一個重要部分，它一直以來都是對于股票市場有著重要的意義，股票的信息公示制度是保持股票市場穩定的重要辦法，幫助在股票市場上買賣的公正，為其構成良好的買賣環境，有著重要意義。

一、信息強制披露制度概述

當今社會市場經濟正快速發展，證券市場處于一個十分重要的地位，但是證券信息復雜多樣，通過信息披露充分準確并且及時的了解證券價值，提高證券市場的效率，有利于將社會的資源轉向高回報的投資領域，促進經濟平穩健康的發展。信息公示制度需要全面的施行和執行，才能夠真正的維護到股票交易市場上投資人的真正收益。

（一）信息強制披露制度起源及其發展歷程

信息披露制度最早起源于 1720 年英國的《反金融欺詐和投資法》，由于當時的英國社會普遍的認為相對于擁有土地來說，擁有股份更便利而且能夠得到很好地回報。再加上當時的英國在立法上并沒有一部強有力的法律來約束，導致股市上的欺詐現象日益增多，最終爆發了一次震驚英國的金融地震“南海泡沫事件”。這次事件涉及到英國的各界人士，人數之多，范圍之廣在英國都是前所未有的，正是這次事件推動了證券信息披露制度標志性的發展，其直接的后果就是英國在當年通過國會出臺了《反金融欺詐和投資法》。這個規定維持了 100 多年的時間，中間要求沒有政府機關的許可公司不可發行證劵，在 1825年才取消。

擁有現在意義的信息公示制度涵義的法律是 1844 年《英國合股公司法》，這個法律賦予了具有所有者權益者應該具有信息公示的責任，中間有用的就是要求公司應該將注冊的實際信息向公眾公示，換句話說，只要是股份公司就要將其募股公開說明書向社會公布并且還要向公司注冊官注冊，隨著時間的發展，英國所出臺的公司法對證券信息披露制度做出了更加詳細具體的規定。而信息公示制度變成了每個國家股票管理法律的重點，在美國的交易市場中獲得了發揚和修改，明確了美國有關的證券法律。

（二）我國信息強制披露制度的涵義及理論體系

信息公示制度，又稱信息公布，就是股票出臺人或別的有責任進行信息公示的相關人員在股票市場上發行股票、上市、買賣的進程中，依據法律規定或合約規定將可以向公眾公示的財務狀況、運營情況和別的方向影響股票投機者投資判定的消息向股票管理部門和股票交易中心報備，而且像公眾進行公示的行為。使用這個政府部門可以對其市場進行有效果的管理，公正，迅速的公示和公司有聯系的會計報表和融資的消息，它是作為這類制度的重心，當作一個標準性的制度，它指明的是規定股票出臺人或者是上市公司的出臺人以及和股票發行有聯系的工作人員的一套規范和規則的總稱，它屬于一類覆蓋面較廣的制度。信息公示制度中的信息明確的是對待股票出臺人或是上市公司的對于出臺人或者公司的股票價值或者可以影響投機者的判定方向的各類消息。消息的不可見性讓消息一定要依托于有形的載體才可以被人所觸摸到，就如上市公式書和股票交易市場上的簡介書等。

強制信息披露制度的主要理論體系可以分為以下幾點：

第一，提供與證券發行所相關的所有信息而且必須保證提供的信息準確及時，這一點是證券發行人必須做到的法定義務。

第二，如果每個人都能夠按照義務提供及時準確的信息，那么作為投資者就可以根據公開披露的信息對自己的投資風險做出合理的判斷，這樣的話產生的經濟盈虧都是投資人自己選擇的結果，自己承擔風險。

第三，企業的本身原因等不是股票交易中心需要的材料，股票出臺僅受到信息公示是否達標的影響。

第四，監督管理部門沒有權利對發行股票的動作以及被發行的股票本質作出分析，股票管理部門所承擔的義務是檢查公示信息是否具體、精確、迅速和實際。因為管理機構不能替投資者作出判斷，管理的目標是要為投資者們提供一個能夠讓投資者準確判斷出證券品質的基礎。

第五，股票發行登記的有效文件不是來源于政府的許可，僅僅需要發行商向股票管理部門申請登記之后，在一定時間內沒有被阻止，就是有效的。第六，股票監管部門在股票發行的時候察覺股票發行人公示的信息有不正確的情況，就能夠公示制度的規范以停止其股票持續發行，而且能夠依據法定規范命令違背公示制度的發行商負擔對應的法定責任。

第七，股票的發行商應該擔負的法定義務并沒有包含投資人因為本身的原因而產生的支出，因為判斷錯誤或是和股票發行商無關的因素，股票發行商僅僅對違背信息公示制度造成投資商的利益受損的，擔負法定義務。

二、信息強制披露制度的必要性

（一）信息強制公示制度的必要性

證券市場是對證券信息的準確真實具有相當高的依賴性，這種對于信息的依賴可以說是超過了任何的領域。因為投資商對于收益的判定創立在研究現有的信息的基礎上，所以信息公示會直接引導投資商的判斷方向，進而引導全體市場的效能和市場資本的流動方向。當沒有信息公示制度的制約時，市場中的不全明晰會對市場經濟產生不利的作用，并且股票市場是一個相對依靠消息的環境，快速精確的消息引導社會公共財富的流向，完成股票市場的資源分配的功效。而且證券市場的信息具有不平等性，這種不平等性主要體現在兩個方面：

一是投資者與管理層和控股股東之間的地位不平等。因為當下的公司制度有一個重要的特點就是所有權與控股權不是合為一體，而是所有的權利都是分散的，所有者權利擁有者僅僅把公司交給職業管理人員代為管理，因此就管理人員而言，所有者權利擁有者并沒有充分的了解公司的實際情況。

二是投資上之間的信息不對稱，因為投資公司和私人投機者之間獲取消息的路徑不一樣，有些因為所有的資本數量的差異，從而具有了不公平性，而信息披露制度的存在正好可以將這種不平等性差異降到最小，從而使投資者都能夠根據自身的情況選擇出適合自己的投資方式。

（二）信息強制披露制度的原則

信息公示制度擁有自己特定的規則，就是本質性規則和外表性規則。本質性規則就是要求在信息公示制度中保持實際性規則，完全性規則，精準性規則。實際性規則是信息公示制度中主要的規則，從名字就可以看出，實際性規則就是規定不論采用什么辦法向公眾公示，都要保障信息的實際性和精確性。依據政府所規定的辦法公示的信息，是投資人進行投資的重要來源，信息的實際性能夠讓投資人依據真實的情況進行科學的選擇，進而增加投資的公正性。依據公示的消息部分的不一樣，能夠把公示的信息劃分為概括性消息，評論性消息和預期性消息。概括性消息所體現出來的是真實情況，評定概括性消息的消息實際性的時候，應該依據真實的情況來判定公示負責人所公示的消息和實際性是不是一樣的。評論性的消息是針對情況的實質性、質量和價值等一系列指標進行公正的闡述，給予投資者的基本消息，概括性的消息表現的是所公示的消息中的情況和其他情況的相關性。預測性的信息內容主要是對上市公司的盈利情況所做出來的預測，反映給人們的是上市公司經營狀況中已有的事實和將要發生的事實之間的關系。

本質性規則就是要求上市企業應該將消息全部具體的公式指出，不單單是將對公司成長有好處的消息公示，還應該對于企業產生的困難和可能發生的危機向社會公示。為了是讓投資人能夠根據所披露出來的重要資料，結合自身的情況，從而做出正確的價值判斷，尤其在沒有被公示的消息對于投機商的判定有很大的導向作用時，因為沒有將消息全部的公示出來而讓公示出來的消息有些存在錯誤或者不明確的地點，它引起的后果和公示虛假的報告是一樣的性質。本質信息公示規則不是要求公司將所有的信息都進行公示，所進行公示的信息是符合強行公示的要求的，或者對于投資商的判定具有實質影響的消息。從公示信息負責人的立場來看，有些公示的信息或許會有公司的商業秘密在其中，如果讓公示信息負責人對于所有信息進行公示，可能從經營成果的立場來看將會減少公示責任人的收益。我們國家能夠套用的一個規定“當有一個消息，當一個專業的投資人覺得這條信息將對企業的運營情況造成大的變化的時候，這個信息就是重要消息”這一簡易的準則目前已經被其他國家和地區所采用了，比如說香港的期貨事務監察委員會及香港證券就是采用的這一簡易原則。（陳更生、呂明瑜《論上市公司信息公開的基本原則》，中國法學）

精準性規則就是信息公示責任人所公示的消息一定要精確、清楚的表達其意義，不能搖擺不定，公示的消息的辦法應該盡量避免投資人對其信息產生誤解，換句話說就是要讓投資人明確的理解所公示信息的涵義。另一個方面來講，公示的信息是否是精確的是投資收益人自己明確的，在公示的信息的時候客觀事件產生改變從而造成預期信息變得虛假或者使投資人產生誤判的情況，信息公示責任人有責任快速的公示和變更預期的信息。（齊斌）所公示的消息不但應該在公示的時候擁有精確性，在公布于股票市場之后對于投資商做出真確判定的時候也是可以使用的。表面性規則就是信息公示責任人所公示的信息一定要注意公示的展現方式在展現格式的內容和技術內容的準則，就是規定性規則、易獲性規則、容易解答規則。

規范性原則是指披露信息義務人通過法律規定確認什么問題需要披露以及如何披露這些信息的問題，這樣一來就使上市公司所披露的信息相對來說具有了可比性。法定規范的信息公示責任人依據法定的規范和原則公示信息，想要獲得的目的就是加深對于信息公示制度的規范，從而保障所公示的信息擁有可對比性。

易獲性規則就是信息公示責任人公示的信息可以使得社會各界比較易獲得所公示的消息，上市公司通常經過媒體或股票交易所來公示消息。

容易解答規則就是規定公示信息責任人所公示的信息可以讓不具有專業金融知識的人員理解，不能過于使用專業術語，所公示的語言應該簡單明了。

三、信息強制披露的基本要求

（一）信息強制披露制度的真實性

信息的公開是被法律所限制的，因為有些信息的公開是會損害到個公民的權利，而且這種信息的公開是沒有意義的，信息自身的真實性也難以得到保證，那么強制性公開超過限制的信息時，是要承擔法律責任的。

真實性是說的公示人要對其所公布的信息保證沒有造假和夸張，讓人誤解事實真相的闡述，與事實相同。公示人所公布的信息能否滿足真實性的原則能從兩個角度進行判斷，第一個角度是從客觀的角度，也就是闡述的過程中不能有主觀情緒的引導，對于發生的事實進行編造進而讓事實被人誤解產生對于自己更好在之中得到好處；第二個角度是從一致性的角度，也就是說公示人所公布的信息要和事實發生的情況相統一，不能有偽造事實，虛假的記載，這是說在對于公示人所要公布的信息進行管理的過程中，要把這些虛假的情況作為事實的一部分記錄入相關的文件的情況，從而導致出現事實被曲解的情況。

為了保障公示人所公布信息的準確性，讓投資人不會因為公示信息的誤導而產生錯誤的投資行為，從而為我國的經濟市場環境帶來影響。所以，在法律法規中對于公式信息做出了具體的規范化標準：第一，相對應信息的保障制度，意思是說信息公示人需要對于自己所公示的信息做出保障，保障其信息的真實性、準確性；第二，簽證管理制度，也就是說對于頒發相關認證的部門要對自己所頒發的證書做出保證，要遵循自身的職業道德，保證所填寫的信息真實可靠，沒有編造的行為。第三審查監管制度，就是說要對其公示人公布的信息進行監督管理，進而保證投資人的利益不會被虛假信息所侵犯，保證市場上信息公示的環境。

（二）信息強制披露制度的準確性

準確性的含義是說在公示人對于所公開信息進行保證，要保證所公開的信息不得造假、夸張等，讓人對于事實產生誤解。所以，信息披露義務人所披露的信息必須要準確而且符合實際，所披露的內容不能容易讓投資人產生誤解。因為在對于信息的公式過程中更多的是通過文字形式進行闡述的，那么文字表達上的差異就容易讓人對事實產生曲解，從而影響事實的一致性。因此信息的公示人是需要遵循準確性原則的。如果不遵守準確性的原則，就可以認為是誤導性的陳述。誤導性的陳述就是指雖然所陳述的事實并沒有違反真實性要求，但是由于表達方式有缺陷，容易讓投資者產生錯誤的判斷，難以從其所披露的信息獲得準確的信息以做出正確的判斷。任何與證券相關的信息，都應該向投資者做出完整準確的披露，而不能只講部分信息披露或者將信息披露給部分投資者。有歧義的說明所擁有的特點有下面兩種：（1）非常規性，非常規性就是信息公示責任人所公示的不確定信息對于投資者而言并不可以明確的判斷出來，不明確的信息不一定就是不真實的信息。（2）多種看法性，多種看法性就是投資商就對信息公示責任人所公示的信息的看法可以有許多種，而且依據不一樣的看法所判斷出來的都是合理的。

所以遵循準確性的同時，信息披露義務人要遵循法律的規定來向公眾披露相關信息，只有在相同的標準上才能夠確定所披露的信息符不符合準確性。還有就是信息披露義務人在披露信息時要按照文字普遍的意思來披露，這樣避免了因為各方面因素所造成的理解信息意思不同的情況。

（三）信 息強制披露制度的完整性

完全性就是只要是提供給投資商判斷股票的投資和導致股票價值變動的重要消息，信息公示責任人應該將信息全部公示出來，不應該有意不進行公示。要全面的披露信息，要做到以下三點：（1）對于所披露的信息要完整的進行披露，不能有遺漏；（2）依據形式指導的辦法來公示信息，來確定它的完全性；（3）信息公示經過互聯網來公示也是保證信息的完全性的主要辦法。總而言之要保障消息公示的完全性應該具備兩點，質量和數量。換句話來說信息公示責任人所公示的信息一定要是比較重要的消息，就像可以改變股票價值的信息。而且所披露的信息可以讓投資者對投資有一個判斷的基礎，不能夠有遺漏。保障信息公示的完全性，我們國家保體制有：（1）我國法定規范信息公示的范疇；（2）通過專業技能的組織和企業確定所公示信息的范疇；（3）股票監督管理組織根據相關規范明確信息公示的范疇；（4）股票買賣機構根據實際情況確定所要公示的內容。

（四）信息強制披露制度的公正性

公平性就是信息公示責任人在公示信息的時候使用的公示辦法或者公示的場合是平等的對待每一個投資商，不存在區分對待也不設立阻礙。具體表現在兩個地方，一是全部的投資商獲得信息的概率都是相同的，信息公示責任人不可以偏愛或者針對性的進行公示。二是所披露的信息只要是投資者想要獲取，都不能設置障礙而且平等對待。公正性主要是為了限制信息披露義務人的權力，而且也給社會提供了監督信息披露義務人行為，防止權力濫用的機制。

（五）信息強制披露制度的及時性

快速性就是說對于可以影響到股票價值的信息都應該在法定規范的時間內快速有效的對于投資商進行公示，來保障每個人獲得信息的時間不存在差距，來避免后臺買賣，為投資商營造一個公正的買賣平臺。

因為投機商們通常都是經過信息公示責任人所公示的消息來對于自己的判定作出決斷，當公示的信息沒有及時的向投資者披露，那么所披露信息的價值對于投資者來說就幾乎為零，為了保證信息能夠及時的向投資者披露，我國法律規定了以下要求：（1）所披露的信息要符合法律規定的期限要求，不能超過有效期限；（2）在所有轉載的介質中存在可以導致股票價值波動的消息，企業應該快速對于其消息的真實性和實際情況作出解釋；（3）科學的完善信息公示的快速性、完全性、精確性三個重要方向的處理。快速性實在擁有完全性和精確性的前提中對于信息公示的深入規范。

四、我國現行信息強制披露制度的缺陷及完善

（一）我國信息強制披露制度的缺陷我們國家在經濟產業轉型的進程中，信息強行公示制度可以以損失少數人的收益來提升股票買賣市場的規范，從而有效的發展其經濟建設。但是信息強制披露制度也存在一些問題。

一在現實的操縱的進程中，一些難題不能夠在有效的時間內發掘。在股票發行的進程中，有的在股票說明書上做手腳，然而這類動作比較難以在有效的時間內察覺，出現這類現況的問題在于股票買賣機構的監督管理的工作量大，在許多時間內對于公司的查訊僅僅是事先進行查詢，人力和時間的投入不足以對付這類工作的要求，因此時常不能夠有效的發覺其問題。

二是違背法律投入的資本便宜，針對的違背法律的動作懲罰的不夠嚴重。我們國家的證券法沒明確違背法律規定后，所要付出的代價，促使的結果就是對于實踐當中的違法行為往往都只能采取行政處罰的方法解決，而且對于投資者所受到的損失也沒有相對應的補償，這就使得懲罰力度大減折扣，對違規者并不能起到震懾的作用。

三是執法的透明度不高，有的規范并沒有執行，而且也沒有出臺新規范代替，或者雖然已在實際操作當中有新辦法但是也沒有公開公布新規范。

四是披露的內容不夠全面，因為市場上的原來是國有企業性質的上市公司占大多數，從而導致了與其母公司有著不可割裂的大量的關聯交易。而且上市公司為了維持現有的較高利益，相關的交易往往很難在公司的財務報表中被體現出來。比如說上市公司自身內部的債務債權的情況和資金使用情況等。

五是往往不能夠真正的按照法律規定來執行，有的口頭意見代替法律的現象很嚴重，不能夠執法必嚴，隨意性較大，并且法律的保障和許可企業的商業信息能夠不給予公示，這讓一些經營者使用法律的漏洞僅僅公示對于公司有好處的消息，而對于會導致企業不利的消息就盡可能的不進行公示，公示的時候往往就一筆帶過了。有些上市公司以防止商業秘密為借口，對于公司的被收購和公司的訴訟情況不予披露，從而使信息披露制度的作用大打折扣。

（二）我國信息強制披露制度的完善

一是要加強信息披露制度的監管和增強執法力度，顧名思義，證券監管部門要嚴格要求自身的工作力度，加強對披露出來的信息的審查，同時也要大大的提高審查的效率，最好的方法就是賦予監管部門較大的權力，這樣即提高了效率也能真正的發揮監管部門的作用。

二是加強各監管部門之間的相互協作，目前我國的監管部門主要是政府管理部門，權力集于一身反而沒有效率。確定集合監督管理部門的重要責任和監督管理范疇，逐漸完善擁有證監會、證券交易所、行業協會一同組織的市場監督管理體制。證監會主要管理后臺買賣和違背信息公示制度的動作，發展其應有功效，而證券交易所就是通過規定和合約書來控制上市企業，負責平時上市公司的信息公示工作。行業協會則通過加強對自身內部的管理來增強規范性，確保能夠按照法律規定來進行日常工作，對違法規定的成員及時進行懲罰。

三是確定信息披露制度的民事責任體系。由于處罰力度的欠缺，所以有相當一部分人對違反信息披露制度的成本持有無所謂的態度，對一部分人來說擾亂證券市場的處罰遠遠不及他們通過違規所獲得的利潤。特別是在民事責任和規則原則方面力度不夠，而且投資者并不能通過相關規則來維護自身權益。只有加強法律方面的規定，投資者才能真正的從信息披露制度當中受益。

四是發揮媒體對信息披露制度的監督作用，現實當中專業性較強的主流媒體對于證券市場的監督有的甚至超越的政府，往往媒體能夠及時的對上市公司進行監督并且向公眾披露其公司的經營狀況，這就大大的發揮了媒體的監督作用，政府通過出臺相關的政策來促進媒體對上市公司的監督，從而逐步完善信息強制披露制度。

五、結語

我國的經濟正處于快速發展的階段，市場經濟的發展離不開證券市場的發展。因為我國正處于發展中國家的地位，證券市場的有些領域發展的還不是太成熟，仍需要摸索并改正，在這種情況下我們應該積極的為完善證券市場，吸取發達國家成功的經驗，取其精華、去其糟粕，并結合自身的情況來制定符合自身的規章制度，取長補短，完善證券市場監管制度，從而加快我國的證券市場信息披露制度的完善。

參考文獻：

[1]趙旭東主編.《商法學教程》.中國政法大學出版社.2004.[2]張育軍.《證券法苑》.北京.法律出版社.2009.[3]郭峰.《證券法律評論》.北京.法律出版社,2002.[4]呂富強.《信息披露的法律透視》北京.人民法院出版社,2002.[5]陳更生、呂明瑜.《中國法學》.法律出版社,1998.[6]齊斌.《證券市場信息披露法律監管》.法律出版社,1998.[7]中國證券監督管理委員會編.《中國證券市場信息披露規范2001》.中國財政經濟出版社,2001.致

謝

本論文的完成得益于老師的辛勤指導，指導老師張昭慶教授有著豐富的教學經驗和較高的教學水平，在法學領域有自己獨立的建樹。“師者，所以傳道授業解惑也”，張老師在課堂上是授業解惑的引路人，在課堂下是平易近人的長者，在此，感謝張老師平日的悉心教導，將最真誠的謝意獻給張老師！同時，還要感謝同學們在平時的材料搜集過程中給予我的關心和幫助，在此，也將最衷心的祝福送給他們。

劉子龍

2016 年 12 月于廊坊師范學院

第四篇：關于完善民事抗訴制度的研究

龍源期刊網 http://.cn

關于完善民事抗訴制度的研究

作者：陳逸

來源：《法制博覽》2013年第08期

【摘要】隨著2013年1月1日正式頒布施行的《中華人民共和國民事訴訟法修正案》的出臺，對于這項法案中新增或者修改的內容備受關注，其中關于民事抗訴制度的內容，修改幅度也較大，由此可見我國對該制度的重視程度，本文將結合該制度存在的法律意義、社會意義以及新增的內容對制度完善的積極作用，以及該制度在今后還有哪些地方可以加以完善這幾個方面，對該制度進行一個闡述。

【關鍵詞】司法公正；抗訴期限；抗訴級別；公共利益

所謂民事抗訴權，也即民事公訴權，它是指檢察機關對于法定案件，發起民事訴訟程序，主動追究違法者的民事責任的權利。

我國在1997年實行的《中華人民共和國民事訴訟法》以及2013年1月1日正式頒布實行的最新《中華人民共和國民事訴訟法修正案》中都明確規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第二百條規定情形之一的，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。”①

民事抗訴權，雖然在法律中加以規定，但是這項制度還有許多地方有待進一步完善，在闡述完善措施之前，我們很有必要先來討論下，這項制度的存在具有怎樣的現實意義：

第一，有利于保障當事人的合法利益。顯而易見，民事抗訴權的主體是國家機關——檢察院，相比公民作為當事人而言，檢察院的國家地位，使得它在為受害者維護權益的時候，能夠更有力的加以保護。

總結民事訴訟法中法第二百條規定的可以提起抗訴的事由，大致包括以下幾種分類：有足以推翻原判決、裁定的新證據，原證據是偽造的；關系到當事人輸贏的重要證據，當事人必須向法院申請才可調取而法院置之不理；審判人員違反法定程序剝奪當事人權利以及審判人員貪污受賄等違法行為等。歸根結底，抗訴事由的根源大部分還是源于法院工作人員的不作為或者違法的作為行為。

有數據統計，2005年——2007年之間，人民法院對檢察機關提起抗訴的民事案件進行再審的過程中，改判、發回重審以及調解的案件比例達到全部提起抗訴案件的69。6℅、68.9℅以及67.3℅。其中改判率達到49℅、44.9℅以及41.7℅。改判率高這一現象表明，被提起抗訴的原生效判決、裁定的確存在較高比例的錯誤，民事抗訴權存在是非常具有必要的。

第二，有利于維護司法公正、提高辦案質量。人民檢察院與人民法院同屬司法機關，他們的任務都是為了履行自己的職責，維護司法的公正，表面上看，檢察機關代表著當事人的利益與法院抗衡，實際上，兩者的關系應該是相互配合、相互合作。雖然法院在進行審判工作過程中，應當做到司法獨立，但是如果沒有其他機關予以監督，就會滋生不法審判、法官貪污受賄，腐敗之風盛行，導致的后果就是枉法裁判、任意擅斷的現象加劇，大大降低了司法的公信力，不利于司法工作的展開，而我國法律賦予了檢察機關的法律監督權，在民事領域賦予它以“民事抗訴權”無疑是遏制這些不正之風的有效手段。

第三，有利于與刑法上的抗訴權平行運作。眾所周知，我國刑事訴訟法同樣賦予了檢察機關以抗訴權，而這項權利的產生，目的是保護國家利益、社會利益以及犯罪嫌疑人的人權利益，基于如此的權利設立基礎，如果不在民事領域賦予其以同樣的權利，會造成法律偏頗公利益而不積極的保護公民的個人利益的誤區，因此，為了實現在利益保護上，公利益與私利益的同等重視，也需設立民事抗訴權。

既然民事抗訴權存在具有這些積極的意義，那么這項制度的完善，對于我國司法工作的有序良好展開具有十分積極的作用，但是就先行法律對該制度的規定來看，還有很多內容沒有明確，有許多內容需要進一步加以完善：

首先，隨著最新的《中華人民共和國民事訴訟法修正案》的出臺，針對之前很多民事抗訴相關內容的問題都得到了積極的解決。

在該法案的第二百零八條中，針對之前民事抗訴過程中出現的對于人民法院調解的案件可否加以抗訴的問題，做了明確的規定，即檢察機關發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

同時，第二百零九條新增了當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴的權利，并明確列舉了申請的前提條件等。

這一系列關于民事抗訴內容的增加與完善，可以看出我國對該項制度的肯定和重視程度，但是，與以上這兩個問題并存的一些其他問題，在新的修正案中仍然沒有得到體現與解決：首先，對民事抗訴案件的審理級別作出調整。新出臺的民事訴訟法修正案在民事抗訴案件的審理級別，與以往相比作出一些調整，即同級檢察院可以向同級法院提起檢察建議，并報上級檢察院備案。

但是筆者認為民事抗訴案件的審理級別一直存在“上抗下審”的現象，盡管修正案規定，同級檢察院發現應當提起抗訴的事由時，可以向同級法院提起檢察建議，但是畢竟仍然不是法定的權利，而上級檢察院向其下一級法院提起抗訴，筆者始終認為級別分配不平等，抗訴主體與

審理主體的級別不對應，在現實操作中，就可能造成由于忌憚向對方的級別地位，而不能夠公平公正的進行裁判。

其次，檢察機關提起抗訴的期限應當加以明確。新的民事訴訟法修正案第二百零五條規定：當事人應當在判決、裁定發生法律效力后六個月內提出，但是對于檢察機關應當在多長時期內提起抗訴，卻沒有加以法律上的規定。

雖然檢察機關作為國家公權力機關，但是也不應當對其權利過于放寬，應當使其與一般當事人受到同等或大致的權利限制，因為，一方面，檢察機關的主要職責還是體現在刑事訴訟領域，工作量也是十分巨大的，如果對其民事抗訴權的行使期限不加以限制，會造成檢察機關不積極行使該權利，而成為了在“權利上睡覺的主體”，會造成檢察機關先去處理刑事案件，等到空閑下來，再去提起民事抗訴，如此一來，一方面對于生效時間已經很久的民事判決、裁定，法院再去對當時的不符合民事訴訟程序的事由加以調查，會很難取到有價值的證據，因為同樣，法院每天處理的各類案件數量也是十分龐大的；而且生效這么久的判決、裁定，檢察機關仍然可以提起抗訴，也非常不利于維護生效裁判的穩定性和權威性。

另一方面，如果是由于當事人向檢察機關申請提起抗訴的案件，檢察機關遲遲不予答復，或者符合抗訴條件，而不向法院提起抗訴，就會使得當事人對檢察機關的公信力產生質疑，認為檢察機關的抗訴權形同虛設，并不能真正及時的保障當事人的利益，從而降低司法的公信力，也不利用維護社會秩序的穩定性。

因此，筆者認為，對于檢察機關提起抗訴的期限應當在法律規定中加以體現，可以參考當事人申請再審的期限六個月加以規定，也可以對檢察機關的日常工作量，取證期限等進行實證考察后，對其期限專門進行一個規定。

再次，檢察機關提起抗訴的次數應當加以限制。雖然在民事抗訴的過程中，檢察機關與法院的角色分配是監督者與被監督者的劃分，但是如前所述，監督者的權利不能被無限放大，如果對檢察機關的上訴次數沒有限制，檢察機關就可以一次又一次的上訴，直到達到其希望達到的裁判結果，如此一來，一方面非常不利于檢察機關與法院之間的關系維系，會進一步加劇兩者之間的摩擦，不利于達到當事人對法院裁判的信服，危及到里司法的公正性，另一方面，檢察機關不限次數的抗訴，會造成司法資源的極大浪費，也許有些裁判已經達到了實體和程序公正，但是不符合檢察機關期望的裁判結果，檢察機關一次次的提出抗訴，實際上是對無可爭議的裁判進行進一步的審判，可想而知，在這一過程中會浪費多少人力，物力和精力。

第五篇：證券短線交易規制制度研究

證券短線交易規制制度研究 短線交易是指上市公司特定內部人員在法定期間 內對該上市公司的權益證券（equity security）為相匹配的反向交易的行為。該行為是公司內部人員利用內幕信息從事內幕交易的一種重要形式。短線交易規制制度即是以賦予上市公司歸入權的方式來對短線交易行為進行規制，以嚇阻內幕交易、維持投資者對證券市場公正性和公平性的信賴、保證證券市場的健康發展。本文主要從規制行為（法定期間內相匹配的反向交易行為）、法律效果（歸入權的產生及適用）兩方面對短線交易規制制度進行分析探討。

一、規制行為-法定期間內相匹配的反向交易

（一）規制行為

短線交易規制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所針對的交易行為是某一次交易，或是買進或是賣出。而短線交易規制制度規制的則是在短期內連續發生的、相匹配的反向交易的組合，至少包含一進一出。這里主要涉及三個問題：

1.反向交易-“買進”、“賣出”

我國和美國對交易行為使用的語言是“買進”和“賣出”，而我國臺灣地區則使用了“取得后賣出”或“賣出后買進”，在立法語言上略有差異，實質類同。

美國證券交易法第3條a項第13項 界定：“買進包括任何購買之合同或以其他方式獲得。”第14項界定：“賣出包括任何出賣之合同或以其他方式轉讓。”該界定的外延不僅包括正常的現金交易，還包括異態交易（variant transactions）/非傳統交易（unorthodox transactions），此類交易包括：期權（options）交易、權利股（rights）交易、轉換（conversions）、因合并而發生的置換（exchange pursuant to mergers）以及股票的重新劃分（stock reclassifications）等。我國臺灣地區證券交易法未對買進和賣出進行界定，但是證管委對于“取得”則有界定：“

（一）因受贈或繼承而取得上市公司股票。

（二）因信托關系受托持股當選為上市公司董事、監察人后，再以證券承銷商身份依證券交易法第七十一條規定取得上市公司股票。

（三）公營事業經理人于官股依公營事業移轉民營條例釋出時，以移轉民營從業任意優惠優先認股辦法認購上市公司股票。” 而學者們對于“取得”則學眾說紛紜，莫衷一是，主要爭論焦點則在于該“取得”是否以有償為前提。

美國和我國臺灣地區的立法都在“買賣”的界定上采取了開放性的態度，并未局限于現金交易，這是可取的。但是我國臺灣地區學者討論交易行為的確定時以有償性為基礎則偏離了短線交易的立法目的。短線交易立法的直接目的在于嚇阻公司內部人員利用內幕信息進行交易，是對相匹配的反向交易中第一個交易之時的交易者的主觀心態加以推定，而是否以有償方式取得股票和當時的主觀心態無必然聯系，和其相聯系的是交易時的意思表示，是交易人對交易行為的可控性，即交易人是否通過其可控制的交易取得或處分股票。如果是基于公權力（國家立法、法院判決或行政命令）、事實行為或交易相對方的單方法律行為而獲得股票，則無法推定交易人在交易時有利用內幕信息的可能性，如果該交易是短線交易人依雙方法律行為而取得不論有償與否都有可能利用了內幕信息，自應納入短線交易的法律規制。因此，對短線交易行為所涉及的買賣行為應作廣義解釋，不應局限于現金買賣，亦不應以交易行為的有償性為前提，而應涵蓋以法律行為獲得或處分其證券的行為。[!--empirenews.page--] 2.交易行為的確定-以立法目的為導向

短線交易規制制度的一個重要因素就是6個月的法定期間限制：如果短線交易行為發生在六個月內，則交易人就會承擔責任；如果交易行為時間跨度超過6個月，則不論其是否利用了內幕信息，都不受短線交易規制制度的追訴。然而，從某種程度上講，交易行為的確定意味著法定期間的查明，這對于某些過程復雜的非傳統交易有很重要的意義。在此問題上，美國早期的司法實踐中使用了相當機械的方法，采用了所謂完全客觀的標準，但是很快就被拋棄了。在Roberts v.Eaton案中，法院采用了一種新的、更加具有分析性態度的、靈活的方法，并獲認可。此方法以立法目的為指導：如果涉及標準的現金交易，則自動適用短線交易規制制度；如果涉及非傳統的交易，法院則以立法目的為指導來確定是否稱該行為是“買進”或“賣出”。該方法包含兩個基本要素：

（1）審查所討論的交易中是否可能涉及公司內部人員在以前不享有的投機優勢。該標準在以下兩個方面具有價值：①繞過交易的形式而審查交易的實體；②確認采納第16條b項的制度動力在于利用內幕信息從事短線交易的不公正性。如果交易行為不可能涉及此不公正性，適用第16條b項必然會導致“無來由的嚴厲”.（2）審查是否存在投資的連續性。此標準是認識到短線投機和長期投資之間的區別的結果。因此，在一次轉換交易中，當公司內部人員最終賣出的時候，他可能是因基于轉換之前的投資而獲利。為了刺激和鼓勵長期投資，僅僅有投資形式的變化而沒有實質上經濟地位的變化不應當引起短線交易責任。

3.6個月法定期限

6個月法定期限在短線交易規制制度中處于一個核心的位置，因為只有“買進后賣出”或“賣出后買進”發生在6個月以內才是短線交易規制制度所規制的交易行為。一個短線交易行為本質上是一起單獨的交易事件，由初始交易和終止交易組成。然而，它們不是兩個毫無關系的或獨立的交易。將這兩個交易連接成一個交易事件的表面關系是時間上的臨近性，然而僅僅有時間臨近性的事實還不足以說明什么。時間臨近性只是因其可以作為顯示公司內部人員在為首次交易時有一個包含首末兩次交易的主觀意圖的客觀表象，正是基于此才將兩次交易納入同一交易事件。該意圖可以為首末兩次交易提供觀念上的聯系，因此，短線交易的突出特點就是該主觀意圖的存在。如果短線意圖存在，則首末交易之間有一定的聯系并且有用于實現某單獨交易事件的目的。初始交易是基于內幕信息的預期性行為而終止交易是收利行為。一個初始交易可能是基于短線交易意圖，也有可能基于長期投資的意圖，但是6個月期間已經足以排除短線交易意圖以外的其他任何可能性。所以，問題的關鍵在于進行初始交易時交易人是否有短線交易意圖，如果有則具有利用內幕信息的可能性，反之則無。在初始交易以后獲得的內幕信息同短線交易規制制度毫不相關，如果將重點放在事后獲得信息上，6個月期限就會失去推定性工具的效用。終止交易之所以重要，只是因為其與初始交易的時間上的臨近性使得可以依其推斷在初始交易時有利用內幕信息的可能性，而非基于其自身是內幕交易。沒有認識到這一點經常會導致一些誤解，主體身份“一端說”在某種程度上反映了此種誤解。[!--empirenews.page--] 作為一種推定性工具，六個月期限能夠滿足所需的兩個條件：一是分析的可行性；二是可能性的準確。盡管沒有統計數據表明初始交易后六個月以內的終止交易更多是為短線交易還是長期投資，而常識卻告訴我們前者是更加可能的。當然，六個月期限還有另外兩個基礎：

（1）超過此期間，正常的市場波動足以阻止內幕交易的企圖。如果內部人員被迫持有股票達一定期間，他不敢保證可以安全地恢復其先前的投資地位。如果將關注的焦點集中于初始交易以后的獲得內幕信息的可能性，則該內幕信息不存在“過期”的問題。初始交易時的內幕信息通常會在6個月后變得沒有價值，而初始交易后獲得的內幕信息完全有可能在初始交易后的6個月仍保持“新鮮”。

（2）6個月期限在阻止基于內幕信息的短線交易和避免不正當阻止長期公司投資的愿望之間確定了一個平衡點。長期投資通常會導致投資者真正的、確實的地位的變化；而短線交易卻不會，因為其意圖通常在于安全地恢復先前的地位。如果期限太長，公司內部人員無法輕易地從事短線交易，但同時在另一方面阻礙了正常的內部人員作為投資者的正常交易；如果期限太短，則放縱了短線交易。因此六個月是一個平衡點，既不過分阻礙長期投資，也不至于過分放縱短線交易。

（二）交易之豁免

短線交易規制制度利用一種“直截了當”的方法用以嚇阻公司內部人員利用公司內幕信息獲得短線收益，其適用具有簡單性和粗略性，但是現實的證券交易主體和交易的內容是千差萬別的，有些市場主體本身具有特殊性，如果適用收益歸入會與其他政策目標相沖突；有些交易行為不可能利用內幕信息，適用收益歸入會導致不公平的結果；有些交易微不足道，沒有適用收益歸入的必要性。所以，在規制短線交易的同時應當規定相應的豁免規則，以免在適用中起到負面的效果，影響制度目的的實現。下面以美國證券交易法為例簡要介紹幾種重要的豁免規則：

1.機構投資者之豁免

美國的機構投資者種類甚為繁多，美國證交委Rule16a-1a-1規定：證券經紀商、交易商、銀行、投資顧問、投資公司、保險公司等以證券交易為業的機構主體為第三人利益或在其通常業務中為客戶或以信托賬戶持有證券的，不應被視為證券受益所有人，只要該機構或個人不以改變或影響發行公司的控制為目的、未產生此類效果或未達成任何Rule 13（d）-3（b）規定的協議。

2.按比例獲得證券之豁免

短線交易規制制度之目的在于避免公司內部人員作為公司股東利用內幕信息進行交易，如果所有股東都按比例獲得相同的證券，則不論有無內幕信息的存在各股東均有同等獲利的機會，不會產生不公平的結果，所以對于所有股東（包括公司內部人員作為股東）按比例獲得證券的情況不應有短線交易規制制度的適用。美國證管委的規則16a-9對于此種情況作出了規定：“下列情況豁免于第16條：a.由于對全部該種證券平等對待的股票分割、股票股利而產生的證券持有的增加或減少，包括以其他發行公司的權益證券分配的股利；b.賦予依第12條登記的同種類的權益證券的所有持有者的按比例的權利，例如股東權利和優先購買權。”[!--empirenews.page--] 3.其他豁免規定

美國證交委規則還就其他一些交易進行了豁免，如發行公司同董事或經理人之間的交易（包括發行公司的雇員受益計劃）、善意受贈和繼承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-歸入權的產生及適用

歸入權是指發行公司對于實施短線交易的內部人員因短線交易而獲得的收益享有的依法收歸自己所有的權利。賦予發行公司歸入權是實現短線交易規制制度目的的重要手段，正是收益歸入權的實施導致短線交易人喪失收益，甚至得不償失從而使其失去從事內幕交易的利益驅動力，達到嚇阻內幕交易、維護一般投資者對于證券市場的公平性和公正性信賴的目的。

（一）歸入權的性質

學者們對于收益歸入權性質的探討大多集中于歸入權的權利作用形式上，即歸入權具有請求權的作用還是形成權的作用，或是二者兼而有之。現簡要介紹如下。

形成權說認為歸入權具有形成權的作用。持該說者為多數，如臺灣學者劉甲

一、柯芳枝等，該說認為：法律賦予公司歸入權的目的在于改變證券交易的結果，使收益歸于上述公司；并 且使歸入權具有形成權的作用可使法律關系依公司單方面的意思表示早日確定。我國大陸有學者從之。

請求權說認為歸入權具有請求權的作用。其理由為：采形成權說的法律效果為確立利益歸入義務人與利益歸入權利人之間的債權債務關系，其后仍需要債權人行使請求權來實現權利，此時請求權性質及時效均不明確；且法條明文使用“請求”及“請求權”之字樣。

形成權兼具請求權說認為，歸入權系以公司單方面意思表示為之，一經行使則發生收益歸入效果；但在實務中卻兼具形成權和請求權二者之特質，既可使利益歸于權利人又可使權利人請求義務人為應當認為給付。

本文認為應當擴展討論的空間，討論基礎不應當只局限于現有的法條，現有的法條實然的而不是應然的領域，應對權利的目的、功能及其實現手段等進行深入的研究。當然，對于法律規范本身的討論是不可或缺的，討論的內容也不應只限于權利的作用形式，還應包括權利同各主體之間作用等內容。

現行的各國關于歸入權的規定如下：（1）美國證券交易法第16條b項：“??如果該受益所有人、董事或經理人在任何不滿6個月的期間內，對該發行公司的任何權益證券（豁免證券除外）買進后再行賣出，或賣出后再行買進，??因此而獲得的利益應歸于該發行公司，并由該發行公司向其請求。”（2）日本證券交易法第164條：“為防止上市公司等的負責人或主要股東不當利用因其職務或地位取得的秘密，在其就該上市公司等的特定有價證券等在自己的結算范圍內進行收購后6個月內賣出、或賣出以后6個月內又買進而取得利益的場合，該上市公司等可以請求將該利益提供給該上市公司等。”（3）我國臺灣地區證券交易法第157條：“發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，于取得后6個月內再行賣出，或于賣出后6個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸于公司。”（4）我國證券法第42條：“前條規定的股東，將其所持有的該公司的股票在買入后6個月內賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得的收益歸該公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。”[!--empirenews.page--] 在上面的四個法條中，涉及以下幾個要素：（1）收益歸屬確認要素。我國和美國相一致，認定收益歸于公司所有，而日本和我國臺灣地區未明確；（2）同公司的作用內容要素。美國和日本相一致，均使用了純粹性授權用語；我國和我國臺灣地區相一致，均將請求歸入作為公司（董事會）的義務；（3）同短線交易人歸屬要素。即對短線交易人是義務還是責任，均無明示；（4）形式邏輯要素。均采用充分條件的一次推理，即如果有公司內部人員實施A行為，則產生B結果。

按法律規范邏輯結構的傳統理論，一個完整的法律規范應當包含假定、處理和制裁三個要素。其中假定是法律規范適用的條件；處理是關于權利、義務的規定；制裁是法律后果。就此觀之，上述四個法律條文均為邏輯結構不完整的法律規范，但是又不盡相同：美國的第16條b項和我國的第42條中包含了假定（內部人員短線交易行為）、制裁（收益歸屬確認）和處理（請求歸入），而該處理和制裁并非具有邏輯上直接的繼起關系，而是基于同一假定產生的處于同一層面的制裁和處理；而我國臺灣地區的157條和日本的164條包含了假定（內部人員短線交易行為）和處理（請求歸入）。

從法律規范的邏輯結構出發，本文結合短線交易規制制度的目的、功能以及實現手段探討以下問題：

1.歸入權的作用形式：請求權抑或形成權

學者們對此認識分歧的原因可能在于將歸入權對應于法律規范的不同要素：將其對應于制裁要素的認為歸入權具有形成權作用；將其對應于處理要素的則認為歸入權具有請求權作用；將其對應于制裁和處理全部要素的則認為歸入權兼具形成權和請求權作用。那么應將歸入權與何者對應呢？

本文認為應當將歸入權同處理（請求歸入）要素相對應，即歸入權具有請求權作用而不具有形成權作用。理由如下：

（1）兼具形成權與請求權的觀點在法律邏輯上顯然無法成立。其一，形成權和請求權的作用形式存在很大差異，難以融合；其二，其所對應的制裁要素和處理要素分屬不同的法律規范，無法歸入同一權利。而且，如此觀點還會導致實踐中權利行使以及權利期間限制的混亂：請求權的作用是否必須以先發揮形成權的作用為前提？二年期間究屬除斥期間抑或訴訟時效？等等。

（2）采形成權的觀點用法律規范邏輯可以解釋，但是在實踐中問題很大。形成權可分為簡單形成權和形成訴權，簡單形成權只需權利人向對方做出意思表示即可，而形成訴權則必須通過司法途徑才能行使，待判決有了既判力后才發生效力。該規范沒有規定權利人的意思表示的方式，就其所涉及的相對人、標的、行為的復雜性來看，歸之于簡單形成權顯然不恰當。如果為形成訴權，那么意味著歸入權的實現必須經過兩個階段，首先歸入權人提起形成之訴，其結果是使法律關系加以確定，但是形成權本身不具有可強制執行性，要獲得最終實現還必須再向相對人主張因形成權的行使而產生的請求權。而形成權和請求權在法律規范的假定中所需要的相對人的行為要素又是相同的（即內部人員為短線交易行為），這顯然同訴訟經濟原則相違背，不利于權利人權利的實現，司法實踐中亦未見有如此操作者。何況，如確定歸入權具有形成權作用形式，則二年的權利限制就是除斥期間-從權利產生之日起算的不變期間，無論權利人是否認識到或者有認識到權利的可能，期間屆滿權利消滅，明顯對權利人不利。[!--empirenews.page--]（3）采請求權的見解在法律規范的邏輯結構上不發生沖突。雖然處理要素和制裁要素在邏輯上相互獨立，制裁要素屬于權利歸屬確認，其本身并不構成請求權基礎，但是可以作為請求權基礎產生的要件。就實踐而言，其二年的權利限制自然也就屬于訴訟時效-自權利人知道或應當知道權利之日起算，可中斷、中止和延長，更有利于立法目的之實現。

2.與公司的作用：權利抑或義務

短線交易規制制度設計之目的在于嚇阻內幕交易，借以維護一般投資者對證券市場的公平、公正性的信賴，即短線交易規制制度的目的并非為了保護私法主體之權利免受不法侵害，而是為規范證券交易市場；而其制度基礎則是推定短線交易人違反了受信義務且導致證券市場的表面公平性遭到破壞，而在此過程中發行公司的名譽等無形和預期財產利益受損，因此賦予發行公司歸入權以推動短線交易規制制度目的的實現。該制度規范雖可能具有自治規范的外形，但卻與國家管制的理念有微妙的聯系，屬于“管制輔助工具”的自治規范，其功能旨在借助私人的執行來實現管制的目的，以私益為誘因來追求公益的實現。將歸入權賦予公司具有很強的政策性考量，其本意絕非單純為了使公司的利益損失得到補償，不論各國立法對于發行公司歸入權的行使是采用了授權性規范、強制規范還是表示沉默，均無法否認短線交易收益歸入權的國家強制性。

因此，歸入權的實現與否絕非僅僅涉及發行公司的私益，更多涉及短線交易規制制度的目的-維護公眾對證券市場的信賴。所以，該權利的行使不應當屬于公司的純粹權利，而是具有權利和義務的雙重性：權利屬性是對于短線交易人而言，是私法上的；而義務屬性是對國家而言的，是公法上的。

3.與短線交易人的作用：義務抑或責任

學者對于此問題鮮有論及。楊志華認為“內部人從事短線交易應當承擔民事法律責任”，但是沒有給出理由；姜朋則持義務說，認為受益歸入對于短線交易人是一種民事義務，其理由是短線交易本身不具有法律上的可非難性，亦未對公司造成損害。

本文認為，對于短線交易人來講收益歸入既是義務又是責任，換句話說，短線交易法律規范對于短線交易人既是義務性規范又是責任性規范。這并不是說短線交易人同時負擔收益返還義務并承擔收益返還責任，而是對短線交易人的強制對應于歸入權行使的不同階段而發生性質上的變化，在性質的變化過程中并發生內容的變化。權利與義務相對應是毫無疑問的，然而實際上權利與責任也存在對應關系，這是由于權利有不同的發展階段。換句話說，權利有與義務相對應者，有與責任相對應者，與義務相對應者是權利的先前階段，而與責任相對應者是權利的后來階段。當義務人不履行義務而轉化為責任人狀態時，權利進入同責任的對應狀態。

在發行公司未提起訴訟而只是向短線交易人主張歸入權時，歸入權所對應的是短線交易人的收益返還義務，短線交易法律規范對于短線交易人是義務性規范，短線交易人如果履行了收益返還義務，歸入權得到實現，雙方權利義務關系消滅；如果短線交易人不履行收益返還義務，則發行公司可依短線交易法律規范提起歸入權訴訟，此時歸入權所對應的是短線交易人的收益返還責任，而短線交易法律規范也相應轉化為責任性規范，法院可依據該規范追究其責任。[!--empirenews.page--]

（二）歸入權的主體

1.發行公司

表面上看短線交易對任何人都沒有傷害，實際情況卻并非如此。發行公司因短線交易人的行為會失去一般投資者的信賴，導致股價下跌、發行新股困難、銷售受挫等結果，即公司的資信和預期利益都會收到損害，因此公司與短線交易行為是有利害關系的。短線交易歸入權的實現必須借助于同實現歸入權有利益關系的實體，在短線交易相對人、發行公司股東、券商以及發行公司等涉及證券交易法律關系的私法主體中，發行公司無疑最為合適-只有它在整個過程中受到了損害，哪怕是間接和無形的。但是這并不意味著對于責任的追究必然以補償公司的損失為計算基礎，因為這些損失大多是無形的或無法計算的，因而通過收益歸入的責任追究方式并采用懲罰性的計算方法可以達到懲罰短線交易人和補償公司的雙重目的。

發行人是歸入權的法定主體，法律賦予其歸入權目的在于通過歸入權的行使，使短線交易人徒勞無功甚至得不償失，借以嚇阻內幕交易。雖然法律也規定了股東可以行使公司訴權，但實是作為緩解法人內部利益沖突而不得已之作法，而且這種作法一方面增加了股東的負擔，另一方面也容易造成股東濫訴而影響公司正常運作。所以應當盡量完善公司訴權行使制度，以較小的成本實現立法目的。

美國的獨立董事制度比較完備，董事會內部有專門的審核委員會，由獨立董事組成，對董事、經理人乃至控制股東的行為進行調查、審核，甚至提起訴訟，較好地解決了一些利益沖突問題。我國臺灣地區實行監察人制度，將代表公司行使歸入權的職責同時賦予董事和監察人，也可以在一定程度上促進公司行使歸入權：如果是董事為短線交易，可能董事不愿意行使歸入權，此時可以由監察人來代表公司行使；如果監察人為短線交易，則由董事行使。比較尷尬的是我國賦予了公司法定代表人（公司董事長）代表公司的權利，其他任何人包括董事、監事沒有公司的特別授權均無權對外代表公司，這就在某種程度上阻礙了公司歸入權的行使。當權力集中而又缺乏監督的時候，必然滋生腐敗。我國沒有賦予股東代表公司行使歸入權的權利，于是股東只能眼看著內部人員從事短線交易。

2.發行人之股東

歸入權的法定主體是發行公司，是和股東相互獨立的法律主體，一般而言股東不應以公司的名義行使公司的訴權。但是公司畢竟不是具有自然唯一性的生物實體，而是 生物實體的組織團體，所以其法律權利義務的歸屬有其不同于自然人的特性。其內部各自然人對于公司的利益的關心程度是不一致的，利益函數也有差異，在利益發生沖突時，作為公司實際控制人的公司內部人員很有可能為維護自身利益而不行使或不積極行使歸入權，導致公司利益受損。而公司的損失是由股東最終承擔，如果不允許股東以公司名義行使歸入權，股東將處于孤立無援的地位。

美國證券交易法第16條b項明確規定在一定條件下股東有權以公司名義提起歸入權訴訟，司法實踐中對股東行使歸入權訴訟的要求非常寬松。美國聯邦最高法院在Gollust v.Mendell案 中認為依據第16條b項行使歸入權的股東的原告資格限制只有兩點：（1）在提起訴訟時是發行公司的證券所有人；（2）在訴訟中對于訴訟結果享有連續的經濟利益。