第一篇：論勞動合同法的立法依據和法律定位

論勞動合同法的立法依據和法律定位.txt曾經擁有的不要忘記；不能得到的更要珍惜；屬于自己的不要放棄；已經失去的留作回憶。論勞動合同法的立法依據和法律定位 常凱

中國人民大學 China Renming University

【摘要】勞動合同制度實施中存在的無合同、合同短期化、不規范等問題，嚴重地侵害了勞動者的權益，影響了勞動關系的和諧。這種勞動關系的現狀特別是勞動合同制度實施過程中存在的問題，是勞動合同立法的現實依據。勞動合同立法的的理論依據，則在于勞動合同法律所規制的勞動合同關系，是一種具有從屬性質的個別勞動關系，勞動合同也是一種從屬性的合同。這是一種不對等和不平衡的關系。勞動合同立法的基本目的是為了實現勞資雙方的力量相對平衡，以實現勞動合同關系長期化和穩定化。為此，《勞動合同法》的基本定位應該堅持以下原則：以勞動者保護為基本宗旨的《勞動法》應是勞動合同立法的基本的法律依據；勞動合同立法的主旨和出發點是保護勞動者；勞動合同立法的社會功能是追求社會公平，實現勞資兩利；對于勞動關系的調整必須強調公權力的介入。

【關鍵詞】勞動合同法；勞動關系；勞動合同；立法

On the Legislative Basis and Legal Orientation of Labour Contract Law

【英文摘要】This article has analysed the Labour Contract Law in terms of its legislative basis and legal orientation．Arguably，those problems such as zero—contract，short—period contract，irregulative contract，etc．，which exist largely in the implementation of the labour contract institutions have severely infringed on the rights and interests of employees while exerting negative impacts upon a harmonious labour relations．According to the status quo of Chinese labour relations，in particular，problems engendered in the implementation of labour contract institution is the practical basis with regard to the legislation of labour contract．However，the theoretical basis lies in the fact that the relationship within the labour contract，which is under the constraint of labour contract regulations，is essentially a subordinative individual labour relationship．The labour contract is a subordinative contract．Thus，this type of relationship reflects both inequality and unbalance．With the fundamental aim of balancing the power between employer and employee，the legislation of Labour Contract Law endeavours to achieve a long—term and stable labour contract relationship．In this manner，the main principles of the Labour Contract Law include：the Labour Law with the sole purpose of labour protection should be the？basis for labour contract legislation；and the main idea of the labour contract legislation is also to protect labourers；the social function of this law is to achieve mutual benefits between employer and employee for social justice；public power intervention should be emphasized in the adjustment of labour relations．

【英文關鍵詞】labour contract law；Labour relations；labour contract；legislation

在我國立法史上，還沒有哪部法律像《勞動合同法》這樣被社會如此關注，并在社會上和學術界引發如此持久激烈的辯爭。這種狀況，一方面反映了中國的勞資關系和勞資博弈已經進入到一個新的階段，另一方面也反映了中國社會的勞動法制理念相當薄弱。但這一狀況極大地推動了中國勞動法學研究的深化和發展。這里編發的幾篇論文，其作者都曾積極參與過勞動合同立法的研究和論證，論文所研究的內容都是這次立法中的一些熱點和難點問題。作者們在《勞動合同法》的立法過程中，曾就相關理論觀點做過闡發，并在學界具有一定的影響。經作者將其觀點系統化和理論化之后，作為一批學術成果刊發在這里，以期能進一步促進法學界對于勞動法學研究的關注和討論，并促進這一討論更加深入發展。

《勞動合同法》作為我國繼《勞動法》頒布以來最重要的勞動法律，直接關系到中國勞動關系，特別是個別勞動關系的基本規范。勞動合同制度是我國勞動關系法制化的基礎構成。這一法律如何制定，不僅涉及到我國勞動合同制度的性質和特點，而且直接影響到中國勞動法制的走向。本文擬就有關勞動合同法的立法依據和法律定位，結合勞動合同法的性質特點及立法要求等基本問題，提出以下分析。[1]

一、勞動關系狀況：勞動合同立法的現實依據

勞動合同法立法的直接動因，是中國的勞動關系特別是個別勞動關系亟須規制。

經過10余年的改革過程，中國的勞動關系已經初步實現了從以政府為主體的行政控制到以企業為主體的市場調節的轉變。這種轉變主要表現為：勞動關系的歸屬企業化、勞動關系調節市場化和勞動關系規范契約化。{1}但勞動關系的運行機制尚不規范，目前中國勞動關系的市場運行，是一種不規范的市場運行。這種不規范突出地表現在中國的勞動法制的不健全。勞動法制的不健全，首先表現在勞動立法不完善，目前中國的勞動法律只有一部《中華人民共和國勞動法》，許多規定過于原則而缺乏可操作性；其次表現在勞動執法狀況不理想，由于多種原因造成了現有勞動法律所規定的勞動者的權利，不能得到有效的保障，勞動者權利被侵害狀況非常嚴重。對此，1995年人大常委會對《勞動法》執法檢查的結果，表明《勞動法》的貫徹實施還存在許多問題，在勞動者的保護方面主要存在以下問題：

一是勞動合同簽訂率低、期限短、內容不規范。從檢查情況看，中小型非公有制企業勞動合同簽訂率不到20％，個體經濟組織的簽訂率更低。一些用人單位為規避法定義務，將大部分勞動合同期限限制在1年以內。在內容上，有的用人單位濫用勞動合同試用期，許多勞動合同沒有寫明勞動報酬的具體數額，有的甚至還規定“生老病死都與企業無關”、“發生事故企業不負任何責任”等違法條款。

二是最低工資保障制度沒有得到全面執行。據2005年4月的抽樣調查顯示，12．7％的職工工資低于當地最低工資標準。此外，一些企業隨意調高勞動定額、降低計件單價，工人在8小時工作時間內根本無法完成定額任務。即便是這樣，企業還往往不足額給付，甚至拖欠勞工工資。2004年全國勞動保障監察部門查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占41％。另據問卷調查，近一年中，7．8％的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠3．2個月，人均被拖欠金額2184元。在建筑企業和勞動密集型加工制造、餐飲服務企業，拖欠職工工資問題尤為突出。此外，不少女職工在孕、產、哺乳期也被企業克扣工資甚至解雇。

三是超時加班現象比較普遍。在一些生產季節性強、突擊任務多的企業里，勞動者每日工作長達十幾個小時，有的企業還將“四班三運轉”改為“三班三運轉”，從而勞動者很少有正常休息日。另外，一些企業設備陳舊、作業環境差，工傷事故經常發生，職業病危害嚴重。

四是社會保險覆蓋面窄、統籌層次低。大量非公有制企業和個體經濟組織的勞動者沒友參保，大多數進城務工人員難以按現行制度參保。一些用人單位欠繳社會保險費或通過瞞暴工資總額和職工人數，少繳社會保險費。

五是勞動保障監察力度不夠，許多地方沒有建立有效的防范機制，同時對已查處的案件懲處力度也不夠。各地普遍反映，目前實行的“一調一裁兩審”制度，如果要走完全部程序，至少需要一年。{2} 正是由于勞動者權利被侵害，致使中國的勞動關系出現了相當的不和諧，其中最為突出的問題是，近年以來，中國的勞動爭議和勞資沖突越來越嚴重，僅僅是經過體制內程序處理的勞動爭議案件，都是以每年30％的速度遞增。據官方統計，{3}從2001年到2005年，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件由15．5萬件增長為44．7萬件，涉及人數由46．7萬人增長為68萬人。其中集體勞動爭議案件從9847件，涉及勞動者28．7萬人，增長到2005年的1．9萬件和41萬人。值得關注的是，雖然集體爭議件數只占爭議總數不到一成，但涉及人數卻持續占據三分之二左右。此外，在上訪事件中，勞工問題占所有不安定因素，如搬遷、土地等的50％以上。這些數據都表明：勞資矛盾和沖突已經成為中國主要的社會矛盾。對此，作為全國性雇主組織之一的中華全國工商業聯合會在其發布的《民營經濟藍皮書》中指出：民營經濟勞動關系的總體狀況不容樂觀。{4} 個別勞動關系法律規范的主要形式就是勞動合同。勞動合同制度在我國正式施行已經10余年，但執行狀況并不理想。問題主要表現為：一是沒有合同，非公企業簽訂合同率不到20％。二是合同短期化，很多都是一年一簽。三是勞動合同不規范，沒有相應的必備條款，工人的權利不明確。四是勞動合同相關內容得不到落實，比如說欠薪問題已經成為一個痼疾，就是說我們勞動合同盡管有規定，工資盡管有約定，但是實現不了。這種情況，嚴重地侵害了職工的合法權益，并進而影響了企業勞動關系的穩定和和諧。正因為這種情況具有普遍性，所以必須通過國家完善立法予以解決。《勞動合同法》的直接目標是就是要解決上述問題，規范勞動合同制度，實現勞動合同關系的長期化、穩定化和和諧化。

現實的勞動關系狀況，特別是勞動合同制度實施過程中面臨的問題，便成為《勞動合同法》制定的現實依據。

二、規范從屬勞動：勞動合同立法的理論依據

研究勞動合同立法的基本要求，需要明確該法律所調整對象的性質特點。《勞動合同法》所要規范的勞動合同制度是關于個別勞動關系規范的法律制度。個別勞動關系是一種從屬性的勞動關系，作為個別勞動關系構成的法律文件的勞動合同，是一種從屬勞動合同。如何通過法律來規制這一從屬勞動，使勞動關系雙方達到相對平衡，便成為勞動合同立法的理論出發點。

1．個別勞動關系：從屬性的勞動關系

勞動關系就構成形態而言，可以分為個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動關系。其中個別勞動關系，是指勞動者與雇主之間的勞動關系，這一關系是勞動關系構成的基本單位和基本形態。人們在社會生活中所說的勞動關系，直接的和具體的即是指個別的勞動關系，諸如建立勞動關系或解除勞動關系，都是說的勞動者和雇主之間的個別勞動關系。這一關系的主體雙方——勞動者和雇主，一般是通過書面的或口頭的勞動合同，來確定和規范其權利義務，或者說，個別勞動法律關系形成的法律形式是勞動合同。{5} 勞動關系的形成，不論是書面或口頭，明示或是默示，其基本的要求是當事人雙方自愿形成合意，即勞動者自愿向雇主出賣或讓渡勞動力，雇主使用勞動力則要支付勞動者的工資——勞動力價格。在傳統民法的視角看來，這完全是一起公平合理的勞動力買賣的雙務有償合同：勞動者履行提供勞動的義務，雇主履行支付工資的義務。而究竟以怎樣的勞動條件——包括工資待遇、勞動環境、休息休假等——締結勞動合同，由雙方當事人自由合意。在勞動法誕生之前，民法所調整的勞動關系即是以“雇傭合同”的名義而適用民法規定和原則的。但從作為社會法的勞動法的角度來看，這種看似平等的個別勞動關系，實際上是以不平等為前提的。因為勞動者與雇主所代表的資產所有者，從一開始就處于不平等的地位。在市場經濟條件下，勞動條件包括工資、勞動時間等都是由處于經濟關系的中心地位的雇主決定的。作為被人雇用的勞動者，如果你想獲得這份工作，就只能默然地接受雇主的條件。否則，勞動關系便無以形成。

在我國勞動法學界，有論者提出了勞動關系具有“兩個兼容”的特點的理論，即勞動關系是兼有平等關系和隸屬關系特征、兼有人身關系和財產關系性質的社會關系。{6}筆者認為，個別勞動關系中的財產性和人身性、以及平等性和隸屬性，并不是“兼具”，而是形式上的財產關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系和實際上的隸屬關系，用日本勞動法學界對于勞動關系特征的比較集中的意見表述即是：形式的平等掩飾著實際的不平等。[2] 財產關系一般是指“具有經濟內容的社會關系”，{7}422個別勞動關系作為一種社會經濟關系，是從財產交換關系開始的。勞動者以其勞動力所有者的身份，與生產資料所有者的雇主進行交換。作為交換物的勞動力也是一種財產，其財產所有權屬于勞動者。在市場經濟條件下，這種交換從形式上看是一種等價交換：勞動者提供勞動力，雇主支付工資。工資是勞動力的等價物，又是勞動關系構成的中介物。對于勞動者來說，工資是其勞動力價值的價格；對于雇主來說，則是其生產成本中的工資成本。但勞動關系一旦建立，則這種財產關系便轉化為人身關系。人身關系一般是指“與人身不可分離的沒有財產內容的權利義務關系”。{7}15由于勞動者的勞動力無法與勞動者分離，所以，勞動者在付出勞動力的同時，自身必須接受雇主的支配和指揮。或者說，在勞動關系存在和運行的過程中，勞動者的實際身份并不是獨立的財產所有者，因為你的財產已經讓渡或出賣給雇主，你已經成為一個必須聽命于雇主的被雇傭者。[3]所以，在現實的勞動關系中，一般的談所謂財產關系并沒有實際的意義。這種財產關系只存在于勞動關系在結成的過程中，即勞動合同成立的過程中。財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，即勞動者可以自行決定是否與雇主簽訂勞動合同。一旦勞動者與雇主之間的勞動關系成立，所謂財產關系在實際中便不復存在。

個別勞動關系在經濟性和人身性上的特點，決定了在權利關系上的特點，是一種形式上的平等關系和實際上的隸屬關系。平等性，是由勞動力市場的等價交換的原則決定的，這種平等性，表現在勞動關系雙方各是獨立的財產所有者，所以他們之間有可能建立一種以雙方合意為基本原則的平等的民事關系，這是一種等價有償的關系。但是，這種平等性只是表現在個別勞動關系的建立過程中，即雙方當事人都有權利決定是否建立這一關系。一旦勞動關系建立起來，作為勞動者個人與雇主之間的平等關系即告結束，勞動者必須服從雇主的支配或指揮，完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中，勞動者與雇主之間的關系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為勞動過程中的行政管理關系，指令與服從是這種關系的原則。{8}這種特點反映了勞動關系的建立實際上是確立了勞動力的有償讓渡，一旦關系確立，雇主便取得了勞動力的支配權，從屬關系由此形成。2．勞動合同：從屬勞動的合同

首先提出市場條件下工人與資本的關系是“從屬關系”的是馬克思。{9}這一概念揭示了以資本為中心的市場化的勞動關系中勞動的從屬性或從屬勞動的特質。從屬勞動的理論，成為勞動法理論構建的基礎理論和基礎概念。正是由于這一基本的出發點，構成了勞動法對民法的挑戰，并使勞動法具有了“從屬勞動者的保護法”的性質。{10}從屬勞動論，作為勞動法立論的理論基點，首先是在個別勞動關系和勞動合同的法的本質的問題上體現的。{11} 從屬勞動對于個別勞動關系的影響，直接體現在確定個別勞動關系的勞動合同中。勞動合同從形式上看是一種平等契約，即由勞雇雙方自主簽訂，但在實際當中，由于勞雇雙方在地位和身份方面的差別，勞動合同從簽訂到實施，根本無法做到對等。勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。{12}勞動合同從訂立開始到實施，勞動者始終處于一種從屬的地位。這不僅表現在勞動者簽訂勞動合同只是對于雇主招募工人之“應募”，而且，以勞動合同訂立為標志的勞動關系成立，其意義也在于勞動者納入雇主的經濟組織和生產結構中，成為這一組織的隸屬者。勞動合同實際上是對于這一從屬或隸屬關系的法律認可。

首先，勞動合同的從屬性表現在勞動合同的內容一般都是由雇主單方面所確定。對于勞動合同的內容，勞動者根本無法提出自己的意見甚至都無法了解合同的內容。勞動者的權利，只是簽與不簽的選擇。按照我國勞動法的規定，勞動合同規定的勞動標準不得低于國家勞動標準，為保證這一標準的實施和節省成本，勞動合同有定型化和格式化的趨向，這一趨向盡管有促進勞動標準實施并降低合同成本的積極意義，但許多雇主卻利用這一規定，將勞動合同中的勞動標準定至最低標準，而對于勞動者的義務，則規定的詳盡倍至。

其次，勞動合同的從屬性還表現為勞動合同所特有的“附合契約”上。勞動合同的“附合契約”有各種稱呼，如所謂“工作規則”、“工廠規則”或“就業規則”等。在我國一般稱“企業規章制度”。“附合契約”的具體內容一般不在勞動合同中明列，勞動者在勞動合同簽訂之時，也并不清楚“工作規則”或企業規章制度的具體要求。但在勞動合同簽訂之后，“工作規則”便成為規范勞動者和企業之間行為的基本依據。特別需要指出的是，就所謂“工作規則”或“就業規則”的內容而言，勞動法學理論通常認為應該包括兩個方面，其一是維持企業正常運行的工作紀律的規定；其二是關于勞動者的勞動條件保障的規定。對此，我國的勞動法也明確規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”但在我國，工作規則的內容通常只是關于企業內部的管理工人的各種規章制度。[4]這種工作規則完全是從保障企業利益的角度制定的，所強調的也只是企業對于勞動者管理的權利，而且，由于企業在經濟上的優越地位，在一些企業的規章制度中，往往有許多不利于工人的條款，有些條款并且是明顯違背勞動法的有關規定的。[5] 盡管勞動法律對于勞動合同做了諸多的規定，諸如勞動標準不得低于國家標準、訂立勞動合同不得采用欺詐手段等，但由勞動從屬性的特點所決定，勞動者在個別勞動關系構成和運行中，始終處于一種被動的和從屬的地位。在勞動合同的簽訂和實施中，勞動者與雇主不可能達到權利對等，勞動者的權利也不可能僅僅通過勞動合同得到保障。勞動者權利保障是個系統，勞動合同只是其中一環，要實現個別勞動關系中的勞動者的權益，并進而實現勞動關系雙方的力量平衡，還需要集體勞動關系和社會勞動關系中法律機制的同步運作。

三、我國勞動合同立法的基本定位 1．《勞動法》是勞動合同法立法的直接依據

在勞動合同立法的爭論中，首先一個問題即是勞動合同法的立法依據是《勞動法》還是《合同法》。在這一問題上，筆者認為必須強調勞動合同法的社會法性質，而且我主張將《勞動合同法》作為社會法的有機構成，而不是簡單將其作為一個公法因素較多的法律。

《勞動合同法》的立法依據是《勞動法》還是《合同法》，直接涉及到《勞動合同法》在私法和社會法兩大法域中的定位問題。在這一問題上，筆者認為必須強調《勞動合同法》的社會法性質。而且對于社會法的理解，不能只是將其看成是兼有公法和私法的特定法域，而應該看成是公法對于私法進行校正后的法域。在勞動合同法中，私法的契約自由原則是存在的，但這種自由已經足在公法限制下的自由。應該說，勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現的。因此，作為勞動法律體系構成的《勞動合同法》，與作為民法構成的《合同法》，分屬于兩個性質不同的法域。《勞動合同法》立法的直接依據，應該是《勞動法》而不應該是《合同法》。

從法制史的角度來看，勞動合同關系作為雇傭關系的法律調整，經歷了一個從民法到社會法的歷史轉變。在羅馬法中雇傭關系的兩方主體是被作為完全的平等主體對待的。當然，這種雇傭關系是不包括奴隸主與奴隸之間的雇傭關系，而僅限于平等市民間。1804年的《法國民法典》從體例到內容都沿襲了羅馬法，雇傭關系仍被當作民事契約的一種。雇傭關系被認為是兩個獨立人格之間就勞動和報酬之間的財產交換關系，這種交換關系受合同自由原則的規范，當事人具有充分的契約自由。但在1900年實施的《德國民法典》中，突破了羅馬法的模式，其617條至619條規定了雇主在安排組織勞動過程時，應保護勞工免于生命及健康的危險。勞動法對一方主體的強制性義務規定開始出現。而此后首先在德國發展起來的社會法，更是將勞動契約關系作為強調雇主義務保障雇員權力的特定的勞動法律關系。民法局限于平等主體的調整模式，顯然不能夠適應現代雇傭關系。從雇主與雇員之間的這種強弱失衡的社會現實出發，勞動合同從民法中的合同法體系中獨立出來而隸屬于勞動法，便成為一個普遍的法律現象。

通過勞動法來強制規定雇主的義務并保護勞動者，是因為看似平等的勞動關系，實際上是以不平等為前提的。現實中的勞動關系是一種形式上的財產關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系和實際上的隸屬關系。{13}從本質上來看，從屬性是勞動關系的最主要的特征，但這是一種由形式的平等掩飾著實際的不平等。因而，對于勞動者所謂的合同自由又被學者稱為“小鳥的自由”。

市場經濟是一種法制經濟，市場經濟中的勞動關系必須是法制化的勞動關系。但中國的法制道路，不同于市場經濟國家法制發展的具體路徑。如同中國在經濟關系上要重新經歷私有化和一樣，市場經濟中國法制建設的路徑，是在公法一統天下的背景下重新承認私法的性質和地位，并確認中國的法制建設和法律構成必須以私法為基礎來構成。但這種法律制度的發展路徑并非“公法私法化”的過程，因為私法的發展并沒有改變公法的性質和特點，而只是在法律構成和適用方面發生了變化。或者說，這只是市場經濟法律制度的“回歸”或“補課”。

然而，這種不同于一般的市場經濟國家的法律制度的發展路徑，對于作為社會法的勞動法律的建設說來，則有著重大的影響。這就是由于私有制的地位飆升以及相應的私法地位的的飆升，致使在法學界和社會上，用私法的理念和原則來看待勞動關系和指導勞動立法的看法，具有廣泛的影響。這種情況也直接反映在《勞動合同法》立法當中。這就是主張將作為私法基礎構成的《合同法》的原則甚至規定直接套用到《勞動合同法》上。這種情況表表明，中國不僅需要進行私法的“補課”，而且在私法補課之后，還面臨著更艱巨的社會法的“補課”。

因此，在《勞動合同法》的立法依據問題上，憲法是制定任何法律的依據，《勞動法》是《勞動合同法》的直接依據，而不是《合同法》[6]。勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部部分，與基本法的關系是子法與母法的關系。但是《勞動合同法》不單純是《勞動法》內容的細化，在準確執行《勞動法》原則的前提下，它可以是前者的延伸和發展。如果過分強調和夸大母法和子法的制約關系，作為后來者的子法就很難對現實的社會關系加以科學和超前的假定，那么母法就失去她存在的意義了。而作為私法的《合同法》，它的有關規定在一定程度上對勞動合同制度有借鑒意義，但不能用民事合同的法律理論來代替勞動合同理論。

立法依據問題除了理論上的分歧，還存在一個技術上的難點，這就是中國的《勞動法》是由人大常委會通過的，按照立法權限屬于一般法律而不是基本法。如果以勞動法作為依據，還需作出一種學理上的解釋。因為《勞動合同法》如果由人大常委會通過，其位階和法律效力與《勞動法》平行，如果由人大通過，則高于《勞動法》，這是一個很尷尬的事情。筆者認為不能僅從法律通過的機關來簡單判斷一部法律的地位，而是要考慮到當時的立法背景。當年《勞動法》的出臺是由于調整勞動關系現實狀況的迫切需要。在當時亟需有一部勞動法律的國際國內的背景下，原本應該由全國人民代表大會通過的《勞動法》提前由全國人民代表大會常務委員會通過。[7]由于立法程序上的這一特點，因而使得《勞動法》法律地位問題在學術界有不同的意見，[8]但根據《勞動法》的實際地位和作用，這一法律在我國的勞動法律體系中，已經具有了基本法律的地位和作用。因此，以《勞動法》作為《勞動合同法》的直接立法依據，不管是否將這一原則直接寫入法律，都是一種法理性的要求。[9] 2．《勞動合同法》的立法主旨是保護勞動者

《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者還是保護雙方當事人，是立法過程中一直爭論的問題。這一問題的爭論，實際上是《勞動合同法》立法依據是民法還是勞動法爭論的具體化和實質化。

《勞動合同法（草案）》送審稿的第一條規定：“為了調整勞動關系、規范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會協調發展，制定本法。”這種表述幾乎就是《合同法》的翻版。幾經修改，在全國人大公開征求意見的《勞動合同法（草案）》中，則表述為：“為了規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法。”這是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即《勞動合同法》是以《勞動法》為立法依據，是以保護勞動者為立法主旨，以促進勞動關系的和諧穩定為立法目的。但這種表述方式恰恰又成為《勞動合同法（草案）》征求意見中一個爭論的焦點，即《勞動合同法》是否只保護勞動者還是應該保護勞動合同雙方當事人。

如果從民法的原則出發，當然應該保護合同雙方當事人，如果從勞動法的原則出發，其立法主旨沒有疑義應該是保護勞動者。民法的立法假設是將合同雙方當事人的關系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關系，而勞動法的立法假設則是將勞動合同關系看成是一種形式上的平等實際上的不平等的“從屬關系”。{14} 在現實中，《勞動合同法》所規范個別勞動關系，當事人雙方是平等主體的假設并不存在。《勞動合同法》的作用就在于通過勞動法律的矯正功能追求一種實質上相對平等的關系。這種校正功能的基本手段，即是通過公權力的介入，適度限制雇主的權利以保障勞動者的權利，使個別勞動關系實現相對的平等或平衡。

從立法假設的角度來看，勞動法是將雇主設定為侵害勞動者權利、引發勞資沖突的最直接主體而來構建法律體系的。{15}因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。如日本勞動法學家片岡舜指出的：“從法的中立性和公共性的觀點來看，法律應在勞資關系中保持不偏不倚的立場。但就勞動法的性質來說則是不可能的。勞動法產生的歷史性質，使得保障勞動者得生存，成為勞動法的規范原理。勞動法的解釋，必須從勞動法產生的基本社會背景，以及勞動法的基本的社會作用出發。”{16} 《勞動合同法》對于雇主的限制主要表現為，作為民事合同中的一般權利，如締結合同和解除合同，在私法中是當事人的自由，但在勞動合同法中則有許多法定的限制條件。在這里，實際上遇到了兩種權利的沖突，即雇主的財產權和勞動者的生存權的沖突。在這兩種權利發生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權優位。{17}因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實際上是限制了企業自主雇傭工人的權利，這應該是一種對私權的侵害。但在勞動合同法中，“解雇限制”則是勞動合同立法的原則之一。

一些雇主組織對于《勞動合同法》的這一原則明確提出反對意見：認為《勞動合同法》如果實行對企業用工“寬進嚴出”，“對企業解聘員工進行了嚴格限制，對企業的解聘機制造成了沖擊”。[10]從雇主方爭取自己的利益角度考慮，雇主當然有權提出自己的意見。但是，企業用工問題，不僅涉及到企業的用工權，同時也涉及到勞動者的就業權。勞動合同法的“解雇限制”原則即是保護勞動者的就業權。所以，企業用工的“寬進”實際上是禁止就業歧視，即勞動者就業不得有除就業能力以外的歧視或限制條件，“寬出”實際上是解雇限制，即勞動者被解雇必須有實體和程序上的限制條件。這兩條正是《勞動合同法》的基本要求和基本特點。難道企業用工可以“嚴進寬出”，即企業招工非常嚴格解聘卻非常寬松？當然，企業用工的“寬進嚴出”具體應該規定到何種程度是可以討論的，但是作為一種原則是不能否定的。3．《勞動合同法》的立法功能是追求社會公平

在《勞動合同（草案）》的征求意見中。一個重要的爭論就是如何處理立法功能中的追求效益和追求公平。當然，效益和公平并不是非此即彼，然而在兩者之間必須有一個基本的目標和側重。一個法律的社會功能，取決于這一法律的立法依據和立法主旨，如果認可《勞動合同法》的立法依據是勞動法，《勞動合同法》的立法主旨是勞動者權力保護，那末，《勞動合同法》的立法功能必然要以追求社會公平為基本的側重。

在關于《勞動合同法》的立法爭論中，追求效益和追求公平其實體現了勞資雙方的不同利益訴求，從企業的利益出發必然希望這一法律能夠更加促進企業效益，從勞方出發則更希望這一法律能夠促進社會公平。而立法者如何取舍，既取決于勞資雙方的對于立法的影響力，更取決于勞動合同立法所需要解決的社會問題。從社會現實來看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權益得不到有效的保障，甚至屢屢被侵害已經成為一個突出的社會問題。

這個問題首先表現在，中國的勞工標準是過低而不是過高。對于中國的勞動標準是高還是低的問題，學術界自2002年便開始爭論{18}副我國在勞動立法上一些個別內容如每周周五天工作日，加班支付1．5—3倍的工資，與國際上的高標準接近，但判斷一個國家的勞動標準是否高低，不能僅僅看一個單項指標。而應該將勞動標準看成一個系統。就勞工雙方來說。僅就這種個別項的比較是沒有意義的。還應該考慮其他的指標，諸如工人的工資收入、職業穩定、社會保險水平、職業安全狀況、職業培訓等綜合水平。如果將這些指標綜合起來，我國的勞動標準不僅在國際比較中屬于低水平，就是在我國的經濟關系中和社會權利體系中，也是比較低的。

確定一個國家的勞工標準是高還是低，關鍵是要看勞動者的工資水平以及勞動者的工資收入在GDP中的比例。比較工資時既要看工人的收入，也要看老板的利潤，“你自己掙了多少？你給了我多少？”這樣才有意義。1994年，我國工資分配占GDP的14．24％，2003年這一比例為12．57％，最近這幾年GDP都是以每年10％左右的速度遞增，工資收入雖然也在同比遞增，但遞增同時兩極分化越來越嚴重，工人的實際工資增長極為有限。美國在1990年工資分配占GDP的49．67％，2002年占47．9％。還需要說明的是，我國的勞動法中沒有雇主的概念，所以在計算職工工資收入與GDP的比例時，普通工人與企業高管都納入了其中，相當于雇主收入也放人了工人收入一起統計。

勞動標準的高低，不僅與經濟發展和勞動力市場供求有關，而且也與勞資力量的對比有關。在目前工會并不能有效代表工人形成有組織的力量來與資本抗衡以改善勞動條件的情況下，國家勞動立法和勞動行政，就必須在勞動標準方面更多地保護勞動者的權利。如果在這種情況下再將勞動標準降低，中國的勞工問題將會更加嚴重。因此，追求社會公正以實現勞資關系的平衡和和諧，也就成為勞動合同立法的必然選擇。

與追求效益還是追求公平直接相關的，便是如何處理勞動合同法與企業人力資源管理的關系。如上海美國商會即提出：《勞動合同法》草案的規定“與國際通行的人力資源管理理念產生沖突，對企業正常的招聘機制、解聘機制、績效管理體系、留人方案造成了全方位的影響。”[11]這里我們且不具體評論草案的相關規定，但需要說明的是《勞動合同法》與人力資源管理的理念應該是一個什麼樣的關系。

中國的人力資源管理是上個世紀80年代從發達國家引進來的。作為企業管理的重要構成，這種管理方式對于整合企業資源、調動員工積極性、降低企業人工成本、增加企業競爭力發揮了重要的作用。與西方不同的是，西方的人力資源管理是在勞動關系法律規范相對完善，并且雇主一直面臨著工會壓力的背景下發展起來的。但我國在80年代引進西方的人力資源管理理念和技術時，勞資關系問題尚沒有成為企業和社會的基本問題，當時僅僅將其作為一種管理技術。一個從技術到技術，只見技術不見人的那種表層化的人力資源管理，成為了HR界的慣性思維。在目前我國的一些企業，“以人為本”僅僅是作為一種裝飾，人力資源管理成為單純管理工人追求企業效益的一種方式和工具。還有個別企業以人力資源管理措施為手段實施對勞動者過度剝削，這就更是背離了人力資源管理的初衷。而且，一些所謂人力資源管理的通常做法，如招聘中的各種歧視、以“末位淘汰”為名的解聘、資方任意決定薪酬標準，都是直接違反勞動法律的相關規定的。

中國的人力資源管理必須在《勞動合同法》的規范下進一步完善，而不能用現有的人力資源管理理念來評判《勞動合同法》，更不能將《勞動合同法》變成《管理工人法》。如果擔心《勞動合同法》可能會對當前人力資源管理的模式形成沖擊，就我看來，如果能形成沖擊，恰恰是《勞動合同法》的積極意義所在，因為目前中國的人力資源管理存在著太多的弊病。一個積極的選擇是，我國現行的人力氣源管理，應該以《勞動合同法》的實施為契機實行歷史轉型，即要從現行的以降低勞動力成本為人力資源管理的主要目標，轉變為真正“以人為本”，調動勞動者的積極性，構建和諧勞動關系，以提高提高企業創新能力為人力資源管理的主要目標。4．《勞動合同法》對于勞動關系的調整必須強調公權力的介入

《勞動合同法》的性質是社會法，作為社會法的基本特征，是調整對象中的私權利是受到公權利的限制的。如史探徑先生所指出的：“從實際情況的角度，勞動合同法的制度是勞動法律制度的基礎。從理論的角度，勞動法成為一個“單獨的部門”和“私法公法化”的標志都是勞動合同。勞動合同從民法中獨立出來后，勞動法就形成了獨立的法律部門。勞動合同獨立以前，這個還不是很明顯。資本主義國家的私法公法化的主要標志也是勞動合同，”即《勞動合同法》是所謂“私法公法化”的典型。

但是，對于通過國家公權力來介入勞動力市場和勞動關系，在我國學界和社會上存在著許多的不同的聲音。

王一江以西方經濟學中適用于完全競爭的模型分析中國，認為強調“勞工參與”和“政府干預”長期會造成高失業，實際并不利于勞工。{19}類似論點也出現在作為中國“主流經濟學派”的新自由主義（Neo—liberalism）學術主張中，比如最低工資制度，張五常認為最低工資“是一種價格管制”，其直接的不良效果屢見經傳，更“阻礙了合約的選擇”。{20}針對政府對于勞動關系“干預過度”的懷疑，常凱認為，中國政府并非對于勞動關系干預過度，而是對于勞動者的保護不力。在我國，由于勞動力市場不規范、勞資雙方的發育和組織程度均處在幼稚期，特別是目前還沒有一個真正能夠代表勞動者的工會，所以政府在勞動力市場和勞動關系運行中的作用必須加強。對于最低工資制度，徐小洪指出：這一制度在中國是行之有效的，因為中國規范部門工資高于均衡工資，更高于最低工資，而不規范部門實際上是雇主壟斷型勞動力市場，尤其需要規制。{21} 從本質上來說，《勞動合同法》是社會法，應以社會利益作為直接的立法取向，對大量勞動者的保護是社會利益最基礎的東西。正是忽略了《勞動法》的這種特點，所以有人認為《勞動合同法》不能只是維護勞動者的利益，而應該維護雙方當事人權益。在《勞動合同法》的立法討論中，有人認為《勞動合同法》不應向勞方“一邊倒”的觀點，就是基于這種不正確的認識。但實際的情況是，勞資力量極端不對等，而在工會作用發揮又非常有限的情況下，如果國家不以公法來介入，勞資力量將更不平衡。這種長期的和過度的不平衡，將會引發和激化勞資矛盾和勞資沖突，這種情況出現，不僅對于勞動者不利，對于企業的發展也不利。目前，勞資沖突已經成為我國社會的主要矛盾之一，這種狀況的出現，與我們以往過度注重經濟發展和企業發展，而忽略了勞動者的利益和發展直接有關。如果不對于這種這政策導向予以修正和完善，我們將會付出更大的社會成本。因此，在我們向國務院法制辦上交的意見中，建議應該從社會經濟的穩定發展以及國家競爭力的提高著眼注重勞動合同法中的勞動保護，并應該加大政府介入勞動力市場和勞動關系的力度。

但有人認為，政府對要素市場干預過多已經成為改革的障礙，《勞動合同法》的一些條文中關于政府規制的加強，與西方社會放松勞動力市場的管制正好相反。筆者認為，政府對于勞動力市場的管制的加強或放松，要根據本國勞動關系的具體情況。從現狀來看，中國的勞動力市場規制松，甚至可以說，中國的勞動力市場幾乎沒有規制，雖然有些規定但也不嚴格。比如，如此大規模的欠薪是中國獨有的現象。原因是勞工太弱了，沒有形成集體的力量，沒有談判的能力。在這種情況下，加強公權利的介入，如制定嚴格的勞工標準、制定嚴格的勞資關系處理程序，以及加強政府管制。完善勞動法律救濟。而西方的勞動力市場和勞動關系的規制相對嚴格，在勞資雙方已經比較成熟的情況下，政府可以適度放松規制，比如德國正在廢除一些勞動法規，主張勞資自治。但中國沒有這樣的背景。勞動力市場和其他要素市場不同，不僅僅是經濟關系還是社會關系，僅僅靠經濟自我平衡不行，尤其是在中國市場不規范的情況下，如果放任不管就等于站在強者的立場，讓弱者越弱。

還應該看到，政府在這個要素市場介入的程度不能一概而論。對于資本市場、商品市場、管理市場，主要應該讓市場規則來自行調節，但政府也不能完全放任。在勞動力市場上，則必須是公權利限制下的市場調整。就現實來說，政府對于勞動關系的規范化問題，不是管得多了而是管得少了。比如下崗，政府不僅沒有站在工人的角度而且是站在企業的角度來“對待”工人，法院不受理關于集體下崗勞動爭議的訴訟等。現在政府剛剛站出來，想干預和平衡一下勞資關系，就有人說政府做得過分了，這是一件很不公平的事。

因此，在《勞動合同法》的立法中，堅持和加強公權力對于勞動關系領域的介入和干預，是中國現實的勞動關系調整的需要，也應該是《勞動合同法》立法所堅持的原則。

（責任編輯：李錫海）

【注釋】作者簡介：常凱（1952—）中國人民大學勞動關系研究所所長、勞動人事學院教授、法學博士、博士生導師。社會任職中國勞動法學研究會副會長、中國法學會社會法學研究會副會長、國際勞工組織項目顧問等，研究方向為勞動關系和勞動法律。

中國人民大學勞動關系研究所，北京 100872 China Renming University，Beijing 100872，China [1]此研究為中國人民大學與英國華威大學合作項目《轉型國家的勞動關系研究》課題內容之一。

[2]此前我也持個別勞動關系具有“兩個兼容”的特點的觀點。2002年5月，我在日本九州大學講授“中國勞動法研究”時，也重申了這一觀點。但為我擔當助教并同時聽我講授的九州大學勞動法博士彭光華先生對此提出了疑問。反復思考，覺得這不僅是個文字表述問題，而且直接涉及到對于勞動關系性質的法的判定，所以對于這一表述提出修正。

[3]所謂“勞動力產權”理論，正足依據勞動關系具有財產關系的特點而提出的，但這一理論忽視了勞動過程中勞動者的身份和權利的轉化。這一理論之所以在實際當中難以實施，這是其原因之一。

[4]在這個意義上，我國的企業的規章制度，并不同于市場經濟國家勞動立法中的“就業規則”。筆者在日本九州大學講授“中國勞動法研究”時，曾就中國的企業規章制度與日本的就業規則組織聽課的博士生們討論兩者的異同。最后的結論是：這是性質不同的兩類規則。進一步的問題是：中國如何建立起市場經濟下勞動法律體系中的就業規則。

[5]這個問題，在我國的私營企業中非常突出。筆者曾在廣東福建等地區作過調查，發現當地企業的規章制度中嚴重侵害工人權利的規定，相當普遍。這些侵害工人權利的規定，甚至侵害工人的人身自由，諸如上廁所的時間、出廠區的報告請示程序等。見筆者以“一夫”的筆名所發表的《廢墟上的憑吊》，載《中國工人》1994年第5、6期。[6]著名民法學家王利明認為，“由于《合同法》只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的勞動合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是交易關系的反映，因此不應屬于《合同法》所稱的合同范疇。” [7]勞動法在1997年7月提前由人大常委會通過，一個很重要的原因，即是1994年十月，《亞太法協第二次勞動法代表會議》由中國政府在北京舉辦。

[8]這些不同的意見主要表現在《勞動法》是《勞動合同法》的上位法還是同位法。對此，立法機構沒有明確的回答。但在《勞動合同法》的草案中，有兩稿都將《勞動法》作為《勞動合同法》的立法依據．正式寫入文本中。[9]筆者曾就此問題，請教了我國的立法學專家周旺生教授，并與其進行了討論。認為，勞動合同法作為勞動法律的構成是一個無須論證的常理性問題，但在中國的情況下，這似乎是一個并不簡單的問題，在某種意義上，這并不是一個法律問題，而是一個政治問題。筆者堅持，勞動合同法必須以勞動法作為依據，這是一個原則。但在立法技術上如何表述，則是一個需要討論的問題。

[10]見《上海美國商會致全國人大的信》（2006年4月7日）。[11]見《上海美國商會致全國人大的信》（2006年4月7日）。

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第二篇：論勞動合同法之立法宗旨

論勞動合同法之立法宗旨

土木060316施金凱 內容提要： 立法宗旨集中地體現了一部法律的基本價值判斷準則。從《勞動合同法》立法過程中的激烈爭辯可以看出，立法宗旨問題關乎我們對勞動合同法的定位以及對其根本性質的認識。在承繼勞動法立法宗旨的基礎上，傾斜保護的社會法思路應該成為勞動合同法的基本指導思想。

關鍵詞： 勞動合同法/立法宗旨/傾斜保護/社會法

作為最集中體現一部法律基本價值判斷準則的立法宗旨，它的確立關乎我們對于一部法律的性質的基本認識。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭辯的內容。

4次審議中，發生變化的內容主要有：一是，一審稿中強調規范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為；二審稿強調規范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動法》作為立法依據；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動法》作為立法依據。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務”以與“保護勞動者的合法權益”相配套。

一、勞動合同法立法宗旨爭論及其質疑

在勞動合同立法過程中，關于立法宗旨，勞動法學界出現了所謂“雙保護”和“單保護”之爭。所謂“單保護”，是指“保護勞動者合法權益”；所謂“雙保護”，是指“保護勞動者和用人單位合法權益”。有人認為立法必須在“雙保護”與“單保護”之間做出非此即彼的選擇.更有人認為，勞動合同立法發生了所謂從“雙保護”到“單保護”，從民法調整到社會法調整的變化.“雙保護”觀點是學者對某些人大常委會委員觀點的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動合同法（草案）》進行第3次審議的時候，認為“勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應該保護勞動者的利益，也應該保護雇傭勞動者的人的利益。我們制定勞動合同法，就應該兼顧各方的利益，保護各方的權益。”主張所謂“單保護”觀點的多見于勞動法學研究者，最主要的代表是王全興。

首先，“單保護”論者將“單保護”與“雙保護”作為立法的一項基本分類標準，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點，任何一部法律或一個法律部門，對所調整的社會關系的各方當事人都會保護其合法權益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護’表述，有的作‘單保護’表述。然而，當代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統統歸人“單保護”與“雙保護”的分類中。正是這種不恰當的分類，使論者自己陷入了邏輯混亂。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護”的。

其次，舉出的一些“單保護”特點較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動合同法屬于“單保護”范圍。“《消費者權益保護法》第1條中‘保護消費者的合法權益’，《勞動法》第1條中‘保護勞動者的合法權益”，這是“單保護”論者舉出的最有力的證據；然而，這一論據恰恰不能支持其觀點鄭功成對于這一點的批評是：“勞動合同立法的核心內容，應當是以平等的立法理念，通過規范勞動合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動合同當事人雙方的權利與義務，以及明確相應的行政監督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩定、和諧的勞動關系，它是平等規范勞動關系的基本法律。”按“單保護”論者的邏輯，勞動合同法

似乎也是應當歸入“雙保護”范疇的。

最后，“單保護”論者最有力的論證就是，勞動合同法屬于勞動法，“勞動法區別于民法的根本標志是，勞動法基于勞動關系中勞動者是相對弱者的假設，在保護雙方當事人合法權益的同時，偏重保護勞動者合法權益，故立法目的條款中作‘單保護’表述。”對于這一論證，也有人反駁：“《勞動合同法》不是勞動標準法，也不同于《勞動法》。《勞動合同法》是規范勞動合同當事人雙方權利義務的法律制度。”

二、勞動合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場爭論最值得爭論的恐怕是“單保護”與“雙保護”的提法。勞動法學者似乎正在捍衛著勞動法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動法的立法宗旨，進而如何理解勞動合同法的立法宗旨。

現行勞動法是以合同化與基準化相結合的立法模式為依據來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護勞動者的原則”。1994年公布的《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護勞動者，同時通過強調“調整勞動關系”、“適應社會主義市場經濟的勞動制度”；以隱性的方式提出保護用人單位，應當將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準法的方式為勞動關系確定底部，留出當事人的協商空間，并保障雙方當事人的平等協商。筆者早在1992年就率先將“保護勞動者”原則概括為“傾斜保護”，并于1993年依據這樣的指導思想參加了《勞動法》的論證和起草；在《勞動法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述.“傾斜保護”也漸成勞動法界的通論。

很多勞動法學界的同仁，以為“傾斜保護”與“單保護”是一回事。有人支持單保護原則，其理由是：“勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權益。”勞動法的立法宗旨確實是傾斜保護，但決不是什么“單保護”。傾斜保護作為勞動法的基本原則由“傾斜立法”和“保護弱者”兩方面構成。

“勞動合同法立法宗旨”與“勞動法立法宗旨”相比較是種屬關系。“勞動法”是屬概念，“勞動合同法”是其種概念；或者說，“勞動法”是上位概念，“勞動合同法”是下位概念。種屬關系是指兩個內涵不同的概念，其中一個概念的外延是另一個概念外延的一部分。勞動合同法的立法宗旨確實從屬于勞動法，具有勞動法的性質。但勞動法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動合同法這部分內容中，應當是最體現其私法性特征的內容。因此，在立法特征的表述上，應當有私法特征的表述。勞動法的起草其實一直在社會法的范疇中進行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護”與“單保護”當做什么私法轉向社會法的標志；如果以傾斜立法作為一個基本出發點，就會發現，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考

勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護”與“單保護”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護”與“單保護”爭論背后的，其實是勞動合同立法中是否需要強調私法規范的問題。

勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學者以“180度的大轉彎”來和過去的自己劃清界限。“有的觀點認為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調整范圍，故勞動合同法應當像民事合同法一樣作‘雙保護’表述。其實，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護以及為實現偏重保護而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認其偏重保護的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應當強

調偏重保護。”

在勞動法學界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點甚至構成其標志性的學術思想。“勞動法與民法之間是特別法與一般法的關系。法理學認為，在法律適用上，特別法優先于一般法，但一般法可以補充特別法。然而，我國法學界在討論勞動法與民法的關系時，只注重特別法優先于一般法，卻忽視了一般法補充特別法。”

可見，脫離了傾斜保護去談“單保護”或“雙保護”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應當從傾斜保護出發來認識其立法宗旨。《勞動合同法》立法宗旨的表述，在承繼了勞動法立法宗旨的基礎上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護的社會法思路進行重新的認識。

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[2]常凱。關于勞動合同立法的幾個基本問題[J].當代法學

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[4]見驚雷。厲無畏建議：競業限制補償標準作進一步研究

[5]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題

第三篇：勞動合同法立法焦點

試述我國勞動合同法立法過程中爭議的焦點

我國從計劃經濟時代轉化成市場經濟時代，隨著市場經濟的建立和發展，勞動用工情況多樣化，勞動關系發生了巨大變化，出現了一些新型的勞動關系如非全日制工，勞動派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是這些新型的勞動用工型式也引起了諸多的勞資糾紛，這些糾紛的出現恰恰反映出我國《勞動合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《勞動合同法》立法之初就出現了眾多爭議的焦點問題其

一、如有人主張勞動合同立法應該向弱勢群體勞動者一方傾斜，也有人認為勞動合同法不能偏袒勞動者，勞動者也有優勢人群，（如科研人員、高素質人才）。其

二、有人強調保護勞動者的權益，認為屬于社會范疇的《勞動合同法》其立法宗旨就是要向勞動者傾斜，還有人則認為對勞動者傾斜過度會導致中國勞動力成本優勢的喪失等問題，主張立法的宗旨是謀求企業與勞動者之間的平衡。其

三、還有人在承認應當對勞動者進行特別關注的前提下，認為《勞動合同法》的立法宗旨應作“雙保護”的表達。

縱觀以上爭議焦點我認為我國正在處于計劃經濟向市場經濟轉型時期，經濟的快速發展和科學技術的進步，必然會引起機器化生產代替手工化生產，勢必會有很大一批的工人失業，造成勞動力的過多剩余。

再從我國的基本國情出發我國現在勞動力的主力軍主要還是20世紀70年代的農民工，他們處在社會的底層人群，大多都是沒有一技之長，只能靠出苦力維持生計，隨著經濟時代的機器化生產代替手工業的轉型，他們勢必會被淘汰,然而這些人群會不惜以低廉的工資報酬出賣自己的勞動力，這就會讓一些企業以及一些用工單位以低廉的工資報酬和他們簽訂勞動合同，這些人群會把第二次獲得的工作機會視為自己的“鐵飯碗”，面對企業家們的壓迫他們會忍氣吐聲，這就會造成更多的“血汗工廠”，他們付出的是雙倍的勞動力，得到的卻是單倍的勞動報酬，這些人群才是勞動市場中的弱者。《勞動合同法》立法更應該向他們傾斜。

我之所以要傾向與保護勞動者合法權益，是因為勞動關系雙方經濟地位的不平等需要國家通過立法予以矯正。勞動力擁有者與勞動力的使用者之間有一種天

然的不平等。大多數的勞動者相對于用人單位來說都處于弱勢地位，以追求是實質正義的法律應當對勞動者一方進行適度地傾斜保護，以矯正現實中勞動者與用人單位的不平等地位。有人會擔心過分地強調保護勞動者一方會損害用人單位的合法利益，會導致中國勞動力成本優勢的喪失，同時也不利于外來企業來中國的投資發展等問題。

我認為在《勞動合同法》中向勞動者傾斜保護，不會造成以上問題，原因是其

一、勞動者大多數都是弱勢群體，他們沒有社會的最低生活保障，這些用人單位及企業可以提供更多的社會保障如醫療保險，養老保險，提高工資福利等更多的優惠策略來吸引勞動者。其

二、對于外來企業他們的資金更充裕，勞動保障條件有更多的優勢，這恰好比本土的企業在勞動招工中更具吸引力，這樣就會提高勞動用工市場的競爭，勞動者的權益會在競爭中會更加得到保障。

需要指出的是，“保護勞動者的合法權益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權益”兩者之間并無本質上的矛盾，“保護勞動者的合法權益”之說并不意味著只保護勞動者的合法權益而不保護或者排斥用人單位的合法權益，只是強調在雙方合法利益保護的基礎上，對勞動者給予傾斜保護，不會導致勞動合同雙方主體的權利失衡。

第四篇：勞動合同法立法背景

一、勞動合同法的立法背景

勞動合同制度是隨著勞動關系的逐步建立和完善而出現的。

背景一：新中國成了后破除人剝削人的社會制度。

背景二：計劃經濟時期的用工制度：

以固定工為主體的用工制度，一次分配定終身，即職工被單位錄用后，除調動或開除、除名的特殊情況外，就一生成為該單位的職工，職工的生病死亡都由單位負責，用一句通俗的地說，就是“生是企業的人，死是企業的鬼。”職工只要被單位接收后，就再也不用為失業和就業而擔心。隨著時間的推移，這一用工形式的弊端也慢慢地呈現出來。這種以固定工為主體的用工制度事實上正成為了一種無條件的“終身制”，它同分配上的平均主義結合為一體，形成了“鐵飯碗”“大鍋飯”的弊端，其主要表現是：能進不能出，能上不能下，干多干少一個樣，技術高低一個樣，一線二線一個樣，在這種制度下，有些人心安理得地躺在企業和國家身上吃大鍋飯，勞動者的積極性創造性得不到發揮。這種制度在一定程度上未得到束縛了生產力的發展，因此，用工制度上的“終身制”就面臨著改革的命運。用工制度的“終身制”的改革探索從20世紀80年代初期。1983年2月勞動人事部下發了《關于積極試行勞動合同制度的通知》通知的目的就是：為了打破“鐵飯碗”“大鍋飯”，實行各盡所能，按勞分配的社會主義原則，充分調動人們的社會主義積極性解放生產力（如農村土地承包責任制也是一種解放生產力）。

勞動合同制度試行幾年后。國務院在1986年以國發77號文件，下發達了實行勞動合同制度的4個重要文件，即：《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、《國營企業招用工人暫行規定》、《國營企業辭退違紀職工暫行規定》、《國營企業職

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工待業保險暫行規定》這四個規定也隨著國家實行勞動合同制度的正形成，開始推廣。

背景三：為了使勞動合同制度走入法律軌道，1994年國家頒布了《中華人民共和國勞動法》。1995年1月1日起實施，勞動法頒布實施以后，開始普遍實行勞動合同用工制度，目前，勞動合同制度已經成為我國勞動用工的主要形式。但是，隨著我國經濟法制的進一步市場化，用工形式多樣化，如勞務工、農民工、小時工、外來工等等，這些新的用工形式因為缺乏相應的法律法規規范，而呈現出一種各自為政的混亂局面，所以這種混亂局面，當前勞動法來調整還不能規范，勞動者的權益也得不到應有的保護，所以急需制定一部規范勞動合同制度的專業法律，《勞動合同法》

二、《勞動合同法》調整的范圍

就是說在什么地方、在哪些領域內具有約束力，適用什么人，《勞動合同法》

第二條規定：“中華人民共和國境內的企業，個體經濟組織、民辦非企業、單位等組織與勞動者建立勞動關系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

三、勞動合同的訂立

勞動合同的訂立，是指勞動者與用人單位就勞動合同條款達成一致，從而確立勞動關系以及明確相互之間權利義務關系的法律行為。

1、勞動合同的訂立形式（以書面形式）

勞動合同的書面形式，是指勞動合同當事人采用書面文字表達方式確定相互之間權利義務關系協議。《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。什么要以書面形式訂立，因為勞動關系必須以勞動法律、法規來規范，要以文字化把這種關系確定下來，作為勞動關系的有效保證，便于雙

方當事人在履行勞動合同過程中進行的相互監督，共同遵守各自履行自己的權利和義務，再是一旦發生勞動爭議有據而查，因此，書面形式訂立勞動合同對于減少勞動爭議，維護雙方當事人合法權益都有非常重要的作用。

2、法律對訂立勞動合同的要求

《勞動法》第十六條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確定勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”《勞動合同法》

第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

四、勞動合同的解除

什么是勞動合同的解除：是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前、由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為，勞動合同既可以由單方依法解除，也可以以雙方協商解除。勞動合同的解除與勞動合同的終止不同。（如勞動合同期滿、勞動者死亡、用人單位被依法宣告破產或者補吊銷營業執照）勞動合同就依法的規定立即消滅。當事人無條件的要接受。

1、勞動合同的雙方解除

（1）勞動合同的雙方解除（協商解除）雙方解除是由哪一方主動提出來，是直接涉及到經濟補償金問題。用人單位主動向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償；反之，勞動者主動向用人單位提出解除勞動合同并與用人單位協商一致解除勞動合同的，則用人單位不具有向勞動者支付經濟補償金的義務。因此在解除勞動合同時，是由哪一方向另一方提出來很有必要。

2、勞動者單方解除

無過錯解除：勞動者單方解除中的無過錯解除是指勞動者并非因用人單位有

過錯而解除勞動合同。

《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”這就是關于勞動者單方解除中的無過錯解除的規定。該條規定了兩種無過錯解除：

（1）、普通性預告解除

預告解除，要求勞動合同的一方當事人解除勞動合同時按照法律規定提前一定期限告知對方當事人。根據《勞動合同法》第三十七條的規定，只要勞動者樂意，勞動者只需要“提前三十日以書面形式通知用人單位”。

（2）、特殊性預告解除

根據《勞動合同法》第三十七條的規定，“勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。與普通性預告解除對比，這種預告解除特殊在兩個方面：一是只有試用期內的勞動者才享有此項解除權；二是試用期內的勞動者只需“提前三日通知用人單位”，就可以解除勞動合同。正因為這種預告解除有其特殊性，所以可稱之“特殊性預告解除”。

3、過錯解除

勞動者單方解除中的過錯解除，是指勞動者因為用人單位有過錯而解除勞動合同。

關于勞動者單方解除中的過錯解除，《勞動合同法》第三十八條也規定了兩種情況：

普通性即時解除

所謂即時解除，與預告解除相對應，它是指勞動合同的當事人不必提前通知對方，而是可以隨時通知對方解除勞動合同。關于勞動者的即時解除，第三十

八條第一款規定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者在解除勞動合同的其他情形。”

4、用人單位單方解除

（一）過錯解除

用人單位單方解除中的芝錯解除是指用人單位因勞動者的過錯而解除勞動合同。根據《勞動合同法》第四十六條的規定，用人單位做出過錯解除的，不必向勞動者支付經濟補償。

根據《勞動合同法》第三十九條的規定，具備勞動者存在主觀過錯的下列六種情形之一時，用人單位可以解除勞動合同：

1、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。

2、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的。

3、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的。

5、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效的。

6、勞動者被依法追究刑事責任的。

（二）無過錯解除之一：有因解除

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也

不能從事由用人單位另行安排的工作的；

2、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，不能變更勞動合同達成協議的。

五、法律責任

在《勞動合同法》的立法過程中，國家考慮到勞動者是弱勢群體，用人單位相對還是強者，為勞動關系的平衡和協調發展，法律對勞動者進行適當的傾斜和保護，因此，在法律責任方面，用人單位負的比重較大。

1、沒有訂立勞動合同的責任：

《勞動合同法》第十條規定：已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，《勞動保障監察條例》第二十四條規定：用人單位與勞動者建立勞動關系不依法訂立勞動合同的，由勞動保障部責令改正。未改正依據第三十條處予200元以上2萬元以下罰款。

《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償。

第五篇：勞動合同法立法背景

信春鷹談勞動合同法立法背景

一個人只要有工作 就應該有一個穩定的可預期生活

中國人大網 日期： 2007-12-17瀏覽字號：大 中 小打印本頁 關閉窗口

勞動合同法的出臺，并不僅僅是為了保護勞動者正當的勞動權益，其本質是對目前某些地方勞資不平等帶來的諸如血汗工廠、以死討薪等巨大社會不公的一次矯正

法制網 記者 王婧 朱雨晨

全國人大常委會法工委副主任信春鷹，前不久在青島市出席“和諧勞動關系與企業制度創新法制論壇”時指出，在勞動合同法實施之前，企業和勞動者都有不同程度、不同角度的焦慮。

或許再沒有任何一部法律能夠像勞動合同法的實施一樣令整個社會都感到焦慮了。在新法實施前夜，無論外資、國企、私企，還是事業單位，很多都在忙著“規范”用工形式。普遍做法是不再直接和員工簽訂勞動合同，而改由勞務派遣公司派遣；花錢買斷老員工工齡，以避免和他們簽訂無固定期限勞動合同；或者干脆裁員。

清斷工齡則隨著中國最大的電信設備制造商華為一場耗資10億元的運動而達到喧嘩的頂峰。在這場“7000員工先辭職再競崗”運動中，包括總裁在內的所有工齡8年以上的老員工一律辭職清斷工齡，再重新上崗。

信春鷹個人認為，正是“華為辭工事件”開了一個頭，很多企業和勞動者都開始有了焦慮———企業將勞動合同法當成了洪水猛獸；勞動者在企業一波波的“規范”活動中變得不安和困惑。

那么，為什么要有這樣的一部法律出來？對依然還在高速增長的中國經濟來說，這部法律帶來的是危險，還是機會？要消除人們的焦慮、疑惑和偏見，信春鷹認為有必要從宏觀上和微觀上重申勞動合同法立法的重要性。

宏觀上：有條件讓經濟發展模式轉型了

亞洲一些國家的發展路徑表明，在經濟發展到某一個點，一定會有一個跳躍，這個跳躍首先就表現在對勞工的保護上。

只有完成了這個跳躍，我們的社會才會往前進一大步

從宏觀上，信春鷹認為有幾個方面促進了勞動合同法的出臺。

首先，我國經濟持續三十年高速發展，創造了經濟史上的奇跡，其中一個原因就是我國充足的廉價勞動力。

那么，中國的勞動力到底有多低廉？信春鷹前不久到廣東去調查，廣東的最低工資漲了之后才是670元，也就是不足100美元，而在美國，工人的月平均工資卻是3000美元。

“三十年經濟的快速發展，使得中國現在有能力來逐步提高我們的人力成本了。大家看到，今年我們財政超收差不多又到10000億元。”信春鷹表示，國家財富在大幅增加，我們已經有條件讓我們的經濟發展模式有一點點轉型了。

其次，另一個大背景就是和諧社會的構建。和諧社會里頭一個最關鍵的關系就是勞資關系。信春鷹認為，如果勞資關系不和諧，這個社會和諧就是空的。而勞動合同法的出臺，并不僅僅是為了保護勞動者正當的勞動權益，其本質是對中國長期勞資不平等帶來的諸如血汗工廠、以死討薪等巨大社會不公的一次矯正。

“溫總理在經濟工作會議上的報告，其中有一句話特別講到要提高工資性收入在國民經濟中的比例。”信春鷹指出，這就是說GDP各種構成當中，其中一塊是人力支出的份額，就是所謂的工資支出。現在我們國家這個比例是14%，西方發達國家是60%-70%。1993年，人力支出在我國GDP里所占的比重是19%，現在下降到了14%。為什么呢？就是經濟發展特別快，蛋糕是越做越大，但每個人得到的份額并沒有相應增加。

“如果我們研究一下亞洲一些國家的發展路徑就會發現，在經濟發展到某一個點，一定會有一個跳躍，這個跳躍首先就表現在對勞工的保護上。只有完成了這個跳躍，我們的社會才會往前進一大步。”

第三個大的背景就是現在講科學發展觀。信春鷹認為，勞動者的權利保護是維護可持續發展的一個很重要條件，勞動者的素質和產品質量相關，一個沒有知識的勞動者不可能生產出高端產品，產品質量又和我們的產品質量升級，和中國在整個國際產業鏈中的位置相關。

“在整個世界產業鏈上面，我們處在最低端。”信春鷹說，商務部的兩組數字就值得我們深思：一是我們用8億件襯衣去換回來一架波音飛機；二是我們用2萬條牛仔褲換回來一個芯片；8億件襯衣和2萬條牛仔褲，耗費了我們多少勞動力？用去了我們多少資源？又污染了我們多少的水？而這一切是因為“我們業務太低端了，沒有辦法在高端上面競爭。”

所以從科學發展觀、可持續發展的角度，對工人需要有一個比較好的保護，勞資狀況需要有大一點的改善。

微觀上：讓人們有穩定可預期的生活

國家的義務就是要建立一個公正的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活微觀上，信春鷹指出，勞動合同法立法時主要是針對三個方面的問題。而解決這些問題的根本目的就是，“建立一個公平的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活。”

第一個問題是勞動合同簽訂率低。2005年全國人大常委會做了一個執法檢查，發現中小企業和非公企業勞動合同的簽約率不到20%，個體經濟組織的簽約率就更低。

“我們曾經收到山東省淄博市一個工人的來信，對我們很有觸動。”信春鷹說，工人在信中提到，“我已經出門打工十幾年了，但這十幾年中，簽過惟一一次勞動合同，還是個不平等的合同。像我們這樣的打工者，沒有什么保障，一旦遇到什么意外的事全家都垮了”。

信春鷹指出，勞動合同簽訂率低帶來的直接問題就是出現勞動爭議的時候很難處理，企業很難處理，工人也很難處理。

第二個問題是勞動合同短期化。合同一年一簽，甚至是一年四簽，經調查，信春鷹發現這是一個非常普遍的問題。而讓她印象最深刻的是，她曾經對話一名一年要簽四次合同的勞動者。該勞動者告訴信春鷹，“我是有家庭有孩子的人，一年要簽四次合同，就意味著我必須每3個月就重新規劃一次生活，就連孩子什么時候上學我都拿不準，因為萬一我沒了工作，家庭沒了收入來源怎么辦？”

信春鷹表示，調研人員由類似事例認為，從長遠來看，合同日期過短，員工不能全身心投入工作，并不利于企業發展。

第三個問題是用人單位侵犯勞動者合法權益的現象比較突出。

除了上述問題之外，信春鷹感觸最深的，是在東莞與一名27歲女職工的對話。女職工坦率地告訴信春鷹，她不可能計劃她的生活。首先她不可能嫁人，因為當地人不會娶她，而她也不可能嫁給一個跟她一樣在打工的人；其次，她也不可能回老家，離開那里二十年，土地什么都沒有了，人家也以為她是一個外來人。

女職工樸實的話震撼了信春鷹。信春鷹認為，現在生活好了，很多年輕人精神疾患卻越來越多，原因就是生活充滿了不確定性，這樣的問題國家是要管的。因而國家的義務就是要建立一個公正的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定的可預期生活。

來源： 法制網——法制日報周末 2007年12月16日