第一篇：最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第十八條 工程款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)

第十八條 工程款利息的起算標(biāo)準(zhǔn)

[司法解釋原文]

利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

(一)、建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

(二)、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

(三)、建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。[條文主旨]

本條是關(guān)于發(fā)包人向承包人支付欠付工程價(jià)款利息起算時(shí)間的規(guī)定。從法理上講，利息屬于法定孽息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時(shí)起算，但是建設(shè)工程是按照形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級(jí)法院對(duì)拖欠工程價(jià)款的利息應(yīng)當(dāng)從何時(shí)計(jì)付，認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價(jià)款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價(jià)款的利息計(jì)付時(shí)間，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，《解釋》第十八條規(guī)定了三種計(jì)息的方法。建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促進(jìn)發(fā)包人積極履行給付工程價(jià)款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報(bào)告的時(shí)間作為工程價(jià)款利息的起算時(shí)間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時(shí)，人民法院對(duì)其合法權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。[理解與適用]

一、條文解析

(一)、利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付

合同有約定的，應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人約定，尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，也是體現(xiàn)合同應(yīng)當(dāng)全面實(shí)際履行的原則，這是合同履行的常態(tài)。如前所述，發(fā)包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性質(zhì)上講屬于法定孽息，與借款合同有相類之處。《合同法》第二百零七條規(guī)定：借款人未按照合同約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。逾期利息在法律性質(zhì)上講是違約金，一般稱為罰息。借款與欠付工程價(jià)款的情況有所不同，欠付工程款利息起算時(shí)間為合同約定的支付工程價(jià)款屆滿之日，即欠款發(fā)生時(shí)；借款合同則有所不同，貸款人自支付借款本金之日，即自借款行為發(fā)生之日，借款人就應(yīng)當(dāng)向貸款人支付借款利息，支付利息不以借款人逾期還款的違約行為為前提條件，利息在借款合同中具有隨附性，利息為本金的成本，支付借款本金時(shí)，就應(yīng)當(dāng)支付利息；借款人未按照合同約定的期限償還借款，應(yīng)當(dāng)支付罰息。

(二)、合同對(duì)支付欠付工程價(jià)款沒有約定或者約定不明的，按照本條規(guī)定處理。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明確的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

1．建設(shè)工程實(shí)際交付的，建設(shè)工程交付之日；

2．建設(shè)工程沒有交付的，承包人提交竣工結(jié)算文件之日；

3．建設(shè)工程價(jià)款未結(jié)算，建設(shè)工程也未交付的，當(dāng)事人起訴之日。上述時(shí)間是司法解釋規(guī)定的支付工程欠款利息的起算時(shí)間，而不是當(dāng)事人約定時(shí)間。如前所述，利息應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。建設(shè)工程施工合同不同于買賣合同，買賣合同可以約定貨到付款，付款時(shí)間十分明確。由于建設(shè)工程施工合同性質(zhì)決定無法確定確切的付款時(shí)間點(diǎn)，此類合同大多約定按照建設(shè)工程施工的形象進(jìn)度支付工程款，如合同約定施工到完成地基基礎(chǔ)工程或者主體結(jié)構(gòu)的時(shí)間點(diǎn)作為支付工程款的時(shí)間，由于施工資料不完善、施工中存在工期順延、設(shè)計(jì)變更等多種原因造成合同約定的付款時(shí)間點(diǎn)很難確定，絕大多數(shù)合同在履行中難以按照原合同約定確定實(shí)際付款時(shí)間。履行施工合同的變數(shù)很大，需要?jiǎng)澐謳追N情況分別確定大體公平的時(shí)間點(diǎn)作為支付工程款利息的起算時(shí)間，這正是制定本條規(guī)定的背景。具體講：

第一，建設(shè)工程實(shí)際交付的，以建設(shè)工程交付之日為應(yīng)付款時(shí)間。此時(shí)，發(fā)包人對(duì)訟爭(zhēng)建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際控制，有條件對(duì)訟爭(zhēng)房屋行使占有、使用、收益的權(quán)利。在這種情況下，發(fā)包人已經(jīng)受益了，仍然欠付承包人工程價(jià)款，雙方的權(quán)利義務(wù)顯然不對(duì)等，從此時(shí)開始發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付欠付的工程款利息。

第二，建設(shè)工程沒有交付，訟爭(zhēng)建設(shè)工程仍在承包人掌管，但承包人已經(jīng)在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后按照合同約定的時(shí)間提交了竣工結(jié)算文件，發(fā)包人如在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時(shí)為應(yīng)付款時(shí)間。按照本解釋第十九條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照約定視為發(fā)包人認(rèn)可了竣工結(jié)算文件，就按照承包人提交的竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款。建設(shè)部發(fā)布的建設(shè)工程制式合同中約定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在合同約定的時(shí)間內(nèi)對(duì)支付工程款及應(yīng)當(dāng)支付的工程款數(shù)額予以答復(fù)，合同沒有約定答復(fù)期限的，可認(rèn)定審價(jià)期限為28天。在起草過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將合同約定發(fā)包人審核承包人提交的工程竣工結(jié)算報(bào)告期限屆滿時(shí)作為計(jì)付欠付工程價(jià)款利息的時(shí)間起算點(diǎn)，理由為：審核期限屆滿時(shí)，如發(fā)包人未予答復(fù)，次日應(yīng)為應(yīng)付工程價(jià)款時(shí)間，應(yīng)從此時(shí)支付欠付工程價(jià)款。如發(fā)包人對(duì)承包人提交的工程價(jià)款提出修改意見，承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告還不能作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。實(shí)務(wù)中，許多發(fā)包人故意推延審核承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告以達(dá)到推延支付工程價(jià)款的目的，以承包人提交竣工結(jié)算文件的時(shí)間作為工程價(jià)款結(jié)算的時(shí)間，有利于督促發(fā)包人行使權(quán)利，盡快審核工程竣工結(jié)算報(bào)告，及時(shí)支付工程價(jià)款。平衡利弊后，最終確定了現(xiàn)行條款內(nèi)容。

第三，建設(shè)工程價(jià)款未結(jié)算，建設(shè)工程也未交付的，大多為工程未完工或者完工后未經(jīng)驗(yàn)收的情形。這種情況下，合同約定的工程價(jià)款結(jié)算條件尚未成就，無法確定應(yīng)付工程價(jià)款之日，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)擬制的應(yīng)付款時(shí)間．并以此時(shí)間點(diǎn)作為計(jì)息時(shí)間。之所以選擇以起訴時(shí)間作為應(yīng)付款時(shí)間，主要考慮起訴為權(quán)利人向司法機(jī)關(guān)正式主張權(quán)利的時(shí)間點(diǎn)，人民法院經(jīng)過審理最終認(rèn)定了發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款的事實(shí)，如訴訟期間不計(jì)息，實(shí)際上擴(kuò)大了承包人的損失，降低了發(fā)包人的成本，這對(duì)承包人來講是不公平的。由于合同約定的工程價(jià)款結(jié)算條件未成就，找不到起訴前的應(yīng)付款時(shí)間點(diǎn)。平衡雙方利益后最終確定以一審原告起訴時(shí)間作為應(yīng)付款時(shí)間。

二、社會(huì)各界意見

在起草本條解釋中，除上述觀點(diǎn)外，社會(huì)各界還提出其他觀點(diǎn)。

第一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，工程價(jià)款通過工程造價(jià)鑒定確定的，應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)鑒定結(jié)論作出時(shí)，為應(yīng)付款時(shí)間。理由為：雙方當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款有爭(zhēng)議，可能是合同約定不明確，還可能是合同約定明確但在履行合同過程中，當(dāng)事人通過簽證等形式變更原合同約定的工程價(jià)款支付標(biāo)準(zhǔn)或支付方式，進(jìn)而變更合同約定的工程價(jià)款數(shù)額。在訴訟中由于原合同有關(guān)工程價(jià)款的約定不具備適用條件，工程價(jià)款只能通過工程造價(jià)鑒定確定，工程造價(jià)鑒定結(jié)論作出時(shí)，即為應(yīng)付款時(shí)間，利息應(yīng)當(dāng)從此時(shí)計(jì)付。法院應(yīng)當(dāng)采信的鑒定結(jié)論一般是指訴前當(dāng)事人雙方委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的，或者一方委托，雙方認(rèn)可的；訴訟期間一方或者雙方申請(qǐng)，或者人民法院依職權(quán)委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的，據(jù)此，人民法院對(duì)上述鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。如果訴前一方當(dāng)事人單方委托作出的鑒定，一般不予認(rèn)可。應(yīng)當(dāng)說，這一觀點(diǎn)有一定的合理性，合同有關(guān)的工程價(jià)款結(jié)算約定不明或者沒有約定時(shí)，造價(jià)鑒定作為一種擬制的工程決算方式有其存在的合理性，將鑒定結(jié)論作出的時(shí)間為應(yīng)付款時(shí)間也是合理的。但實(shí)務(wù)中，存在一審、二審、再審對(duì)訟爭(zhēng)的一個(gè)工程項(xiàng)目作出兩個(gè)或者兩個(gè)以上的工程造價(jià)鑒定，且鑒定結(jié)論不一致，應(yīng)以哪個(gè)工程造價(jià)鑒定結(jié)論作為應(yīng)付款時(shí)間，難以確定，不好適用，故在起草本解釋時(shí)，這一觀點(diǎn)沒有采納。

第二個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，工程價(jià)款未結(jié)算，建設(shè)工程也未交付的，應(yīng)當(dāng)以判決確定的支付工程價(jià)款之日為應(yīng)付款時(shí)間。理由為：當(dāng)事人對(duì)應(yīng)否給付以及給付多少工程價(jià)款有爭(zhēng)議，訴請(qǐng)法院裁判，工程價(jià)款利息應(yīng)自法院裁判文書確定的付款日期起算，因?yàn)榉ㄔ翰门形臅_定的工程價(jià)款給付時(shí)間即為工程價(jià)款的結(jié)算時(shí)間。上述說法是有一定的道理的。但也存在不足，主要體現(xiàn)在：訴訟期間的利息不計(jì)算在發(fā)包人應(yīng)付工程價(jià)款履行范圍內(nèi)，對(duì)承包人而言似不公平。

第三個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)以竣工驗(yàn)收合格之日為應(yīng)付款時(shí)間，同時(shí)也就是欠付工程款利息起算時(shí)間。理由為：《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一條也對(duì)此作出類似規(guī)定。驗(yàn)收合格是建設(shè)工程交付使用的前提條件，在合同對(duì)支付工程價(jià)款沒有約定或者約定不明的情況下，承包人承包建設(shè)的工程經(jīng)驗(yàn)收合格本身說明承包人已經(jīng)完成合同約定的建設(shè)義務(wù)，建設(shè)產(chǎn)品合格；發(fā)包人應(yīng)當(dāng)?shù)嚷男兄Ц豆こ虄r(jià)款義務(wù)，故建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格時(shí)為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款的時(shí)間，也是支付欠付工程價(jià)款利息的時(shí)間。采用這種方案缺點(diǎn)是：竣工驗(yàn)收合格的時(shí)間不好確定。法律和其他規(guī)范性文件沒有對(duì)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的時(shí)間點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，如開工應(yīng)以取得施工許可證為開工標(biāo)志，竣工的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，何時(shí)為竣工時(shí)間，缺少一個(gè)標(biāo)志性文件確定竣工時(shí)間點(diǎn)。實(shí)務(wù)中，一般以建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理站在竣工驗(yàn)收文件簽章的時(shí)間為工程竣工時(shí)間。由于實(shí)務(wù)操作存在諸多規(guī)范的情況，許多案件竣工時(shí)間很難確定。如以此時(shí)間作為應(yīng)付款時(shí)間，一些案件審理中會(huì)給法院帶來難度，故此方案也未采納。

綜上，在起草本解釋中結(jié)合民事審判的實(shí)際情況，綜合考慮社會(huì)各界提出的各種觀點(diǎn)，在平衡雙方當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上，制定了本條規(guī)定。客觀講，本條規(guī)定未必在審理所有的案件時(shí)都能夠作到最公平，社會(huì)效果和法律效果最好，但這一規(guī)定，對(duì)大部分案件來講是公平的，也就足夠了；而且在起草司法解釋的兩年半時(shí)間內(nèi)也就此條充分征求了社會(huì)各界的意見，制定司法解釋的過程是民主、公開、透明的，所以說，本條規(guī)定是有民意基礎(chǔ)的。

第二篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

建設(shè)工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個(gè)法條涵蓋合同效力、工程價(jià)款、工程造價(jià)、工人權(quán)利保護(hù)和工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等五個(gè)主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對(duì)建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進(jìn)行的綜合解釋，相信會(huì)對(duì)我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。1 一

合同效力及相關(guān)問題

第一條【中標(biāo)通知書的性質(zhì)】

招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

另一種意見：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定內(nèi)容。

中標(biāo)人作出的以明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認(rèn)定變更中標(biāo)合同工程造價(jià)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

第三條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定】

當(dāng)事人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規(guī)定，請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主要建筑材料價(jià)格異常變動(dòng)等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價(jià)等約定，不適用招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定。當(dāng)事人請(qǐng)求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請(qǐng)求認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請(qǐng)求發(fā)包人予以賠償：

（一）發(fā)包人拖欠工程價(jià)款造成的損失；

（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；

（三）發(fā)包人過錯(cuò)導(dǎo)致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)】

建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第五十八條規(guī)定，請(qǐng)求對(duì)方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合對(duì)方過錯(cuò)、一方受到的損害、損害與對(duì)方過錯(cuò)是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，作出認(rèn)定并予以裁決。

第九條【借用資質(zhì)的單位或個(gè)人責(zé)任】

建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認(rèn)定無效，發(fā)包人請(qǐng)求實(shí)際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對(duì)其因合同無效所受到的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人訂立合同時(shí)明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，實(shí)際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價(jià)款的，不予支持；實(shí)際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r(jià)款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，可予支持。

二 工程價(jià)款的結(jié)算

第十條【開工時(shí)間的認(rèn)定】

當(dāng)事人雙方對(duì)建設(shè)工程實(shí)際開工日期有爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間作為開工日期，但因承包人原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同約定、開工許可證載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期；

（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期。

（4）依照上述第1項(xiàng)、第3項(xiàng)確定的開工日期，在開工許可證載明的時(shí)間之前的，以開工許可證載明的時(shí)間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認(rèn)定】

當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請(qǐng)過工期順延的，對(duì)其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定，承包人未在約定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請(qǐng)視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】

當(dāng)事人對(duì)發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。

當(dāng)事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗(yàn)收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后起算。

發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

第十四條【不屬于必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)的法律效果】

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條【備案合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時(shí)工程價(jià)款的結(jié)算】

第一種意見：

當(dāng)事人經(jīng)過備案的中標(biāo)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時(shí)，招投標(biāo)的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更程度，當(dāng)事人一方請(qǐng)求將招標(biāo)文件投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)工程款債務(wù)清償責(zé)任的承擔(dān)】

第一種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二種意見：

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對(duì)建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價(jià)款結(jié)算條件】

建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，當(dāng)事人請(qǐng)求按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十八條【多份無效合同的結(jié)算】

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定無效，當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價(jià)款；

（二）無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行合同的,應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款；

（三）依照第二項(xiàng)確定的工程價(jià)款與工程實(shí)際價(jià)款差距較大，按照簽約時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格信息確定工程價(jià)款。三 建設(shè)工程造價(jià)鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對(duì)工程價(jià)款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，不予準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動(dòng)】 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程造價(jià)等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對(duì)工程價(jià)款申請(qǐng)鑒定，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負(fù)擔(dān)。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】

人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)等進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。

第二十三條【對(duì)鑒定意見的審核認(rèn)定】

人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當(dāng)事人有爭(zhēng)議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對(duì)相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對(duì)合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對(duì)當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。人民法院與鑒定人認(rèn)定不一致的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正的，人民法院可以通過補(bǔ)充鑒定等方法對(duì)鑒定意見進(jìn)行更正；

（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導(dǎo)致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當(dāng)事人對(duì)鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。預(yù)交鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人請(qǐng)求鑒定機(jī)構(gòu)返還鑒定費(fèi)用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)

第二十四條【實(shí)際施工人權(quán)利救濟(jì)途徑】

第一種意見：實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。

實(shí)際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二種意見：實(shí)際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。五 建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】

合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】

涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的重大裝修工程的承包人，請(qǐng)求在建筑物因裝飾裝修而增加的價(jià)值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。

第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】

合同法第二百八十六條規(guī)定的價(jià)款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。

第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】

承包人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。

（一）建設(shè)工程施工合同有效；

（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；

（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價(jià)、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

另一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實(shí)踐中因資質(zhì)、招投標(biāo)法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護(hù)。

第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】

建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價(jià)款請(qǐng)求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

了解最新《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內(nèi)容，請(qǐng)微信搜索關(guān)注微信公眾號(hào):建筑業(yè)那點(diǎn)事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。

建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價(jià)、拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三十一條【建設(shè)工程不宜折價(jià)、拍賣情形】

建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價(jià)、拍賣。

（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進(jìn)行建設(shè)的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格，且無法予以修復(fù)的；

（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；

（四）建設(shè)工程屬于國家機(jī)關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨(dú)立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務(wù)】

承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個(gè)月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計(jì)算。

第三十三條【催告義務(wù)履行時(shí)間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價(jià)款。

（一）當(dāng)事人約定的給付工程價(jià)款期間屆滿；

（二）當(dāng)事人沒有約定工程價(jià)款給付時(shí)間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的；

（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；

（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款的。

第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期間】

承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價(jià)款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日起算。

第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】

承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請(qǐng)求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】

承包人工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當(dāng)追加建設(shè)工程項(xiàng)目建設(shè)單位或者工程項(xiàng)目受讓人作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

第三篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋

篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運(yùn)用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運(yùn)用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱施工合同司法解釋），針對(duì)我領(lǐng)域中的大量問題進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護(hù)自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運(yùn)用。

司法解釋共分六個(gè)部分二十八條，針對(duì)施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭(zhēng)議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、黑白合同、工程價(jià)款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺(tái)后，很多長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭(zhēng)議提供了很好的依據(jù)。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)承攬建筑工程，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。

第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級(jí)必須等于或大于要完成的這個(gè)工程，若一家企業(yè)小于這個(gè)工程需要的資質(zhì)等級(jí)，就屬于違法行為。

第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項(xiàng)目或國家融資的項(xiàng)目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國家發(fā)改委確定。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無效：（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（2）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；（3）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；（4）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；（6）根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實(shí)際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個(gè)無效合同折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個(gè)原則：第一個(gè)是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價(jià)補(bǔ)償；第二是因?yàn)槁男袩o效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯(cuò)來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償是一個(gè)據(jù)實(shí)結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實(shí)結(jié)算，折價(jià)補(bǔ)償。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。

第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復(fù)彌補(bǔ)，修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因?yàn)楹贤ê徒ㄔO(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反《建筑法》的強(qiáng)制性規(guī)定無效；二是將當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實(shí)踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長(zhǎng)期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對(duì)這一問題一直存在許多不同甚至對(duì)立的看法。司法審判中法官對(duì)此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當(dāng)前司法實(shí)踐一個(gè)熱點(diǎn)的爭(zhēng)議問題。

對(duì)此問題，建設(shè)部、原國家計(jì)委和財(cái)政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準(zhǔn)？——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設(shè)工程合同本身的復(fù)雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實(shí)際指導(dǎo)意義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對(duì)建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對(duì)司法實(shí)踐中有爭(zhēng)議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實(shí)施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認(rèn)可，對(duì)建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護(hù)，對(duì)建設(shè)施工合同的有效履行很有指導(dǎo)意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對(duì)該《司法解釋》作個(gè)解讀

一份建設(shè)工程中標(biāo)合同，提交備案的合同造價(jià)是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實(shí)際履行的合同每帄方米造價(jià)卻只有幾百元——如此低的價(jià)格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當(dāng)前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”。“白合同”對(duì)外公開，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實(shí)際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實(shí)意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準(zhǔn)？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），對(duì)此作了明確規(guī)定——應(yīng)以備案的中標(biāo)合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標(biāo)備案合同的實(shí)質(zhì)性條款與實(shí)際履約合同大相徑庭，與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)無序有關(guān)，同時(shí)合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用。《司法解釋》第21條對(duì)此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”《司法解釋》對(duì)黑白合同的工程款的結(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭(zhēng)，同時(shí)也維護(hù)了司法的公正性。黑白合同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認(rèn)為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷黑白合同；

第二、地方政府對(duì)工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實(shí)際履行來判斷。針對(duì)上述三種不同情況，應(yīng)準(zhǔn)確依照法律的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定其效力。首先，如果這個(gè)合同是必須招標(biāo)而沒有招標(biāo)的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標(biāo)的為準(zhǔn)。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準(zhǔn)。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當(dāng)中，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。這就是評(píng)判黑白合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。不輕易認(rèn)定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對(duì)無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認(rèn)定的范疇，但這些規(guī)定相對(duì)建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實(shí)際中哪些情況適用于無效會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的偏差，不利于規(guī)范市場(chǎng)，所以《司法解釋》對(duì)施工合同的無效認(rèn)定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認(rèn)定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。《司法解釋》作這樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長(zhǎng)的特點(diǎn)而作出的，顯示了不輕易認(rèn)定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時(shí)，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)手續(xù)但未履行批準(zhǔn)手續(xù)簽訂的合同認(rèn)定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對(duì)合同無效認(rèn)定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對(duì)承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可簽訂的合同，還作了補(bǔ)充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

對(duì)該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔(dān)憂。他認(rèn)為超越資質(zhì)的行為是一種嚴(yán)重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時(shí)沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時(shí)仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗(yàn)收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時(shí)具有合法的主體資格呢？筆者認(rèn)為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場(chǎng)，必然它的涉案標(biāo)的大，建設(shè)周期長(zhǎng)，但與此同時(shí)，也許會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面影響，這有待實(shí)踐證明。無效合同不能對(duì)抗合格工程的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果。《合同法》規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，且驗(yàn)收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。《司法解釋》明確：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請(qǐng)求權(quán)就得不到法院支持。竣工日期如何起算 現(xiàn)實(shí)中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動(dòng)輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請(qǐng)求，此類案件的一個(gè)關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時(shí)間。

在司法實(shí)踐中，承發(fā)包雙方往往對(duì)工程實(shí)際竣工時(shí)間存在重大爭(zhēng)議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實(shí)際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報(bào)告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報(bào)告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗(yàn)收，或者組織了驗(yàn)收卻未出具驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，也不辦理竣工驗(yàn)收的備案手續(xù)；一個(gè)較為普遍但法律問題更為復(fù)雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收，或者驗(yàn)收未通過就擅自使用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實(shí)際情況，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)，實(shí)際竣工時(shí)間如何確定？《司法解釋》第14條對(duì)此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”根據(jù)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應(yīng)作出有針對(duì)性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認(rèn)定疑難問題的切實(shí)解決，同時(shí)警示承包人應(yīng)及時(shí)提交竣工報(bào)告，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)組織驗(yàn)收，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收使用工程要承擔(dān)不利后果。嚴(yán)控造價(jià)鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當(dāng)事人對(duì)工程結(jié)算有爭(zhēng)議，或者對(duì)結(jié)算的工程量和計(jì)價(jià)原則各執(zhí)一詞，司法實(shí)踐中法官的對(duì)策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對(duì)工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。

建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時(shí)往往難以援引更有專業(yè)針對(duì)性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴(kuò)大，浪費(fèi)人力、財(cái)力，法官往往不對(duì)鑒定的原則、范圍和鑒定期限進(jìn)行必要的限制和審核。對(duì)此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應(yīng)對(duì)措施。《司法解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”第23條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。”這兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強(qiáng)工程款司法鑒定的控制和審核，對(duì)規(guī)范工程造價(jià)鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責(zé)任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責(zé)任了。《司法解釋》規(guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯(cuò)，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯(cuò)造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實(shí)際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實(shí)質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設(shè)工程合同

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。其中，委托他人進(jìn)行工程建設(shè)并支付報(bào)酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動(dòng)產(chǎn)工程項(xiàng)目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長(zhǎng)、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點(diǎn)，因此，《合同法》第16章對(duì)建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征：(1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。(2)建設(shè)工程合同的標(biāo)的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標(biāo)的一般是大型的不動(dòng)產(chǎn)項(xiàng)目，即基本建設(shè)工程，具有周期長(zhǎng)、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點(diǎn)。(3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計(jì)民生，因此受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴(yán)格的程序。

(4)建設(shè)工程合同是要式合同。《合同法》規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。” 相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行審查和鑒定，確認(rèn)其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動(dòng)。合同鑒證的作用一是對(duì)不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對(duì)非法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，可以及時(shí)予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對(duì)其合同鑒證中的輔導(dǎo)和督促，促使當(dāng)事人進(jìn)一步協(xié)商，進(jìn)行補(bǔ)充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強(qiáng)合同的嚴(yán)肅性，促使當(dāng)事人認(rèn)真履行。工商行政管理部門對(duì)經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對(duì)合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。這里應(yīng)注意兩個(gè)問題：

第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當(dāng)事人的申請(qǐng)實(shí)施。這里包括兩層意思：一是申請(qǐng)必須應(yīng)是雙方（多方）當(dāng)事人的申請(qǐng)，一方當(dāng)事人申請(qǐng)不能予以鑒證；二是經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)關(guān)不應(yīng)主動(dòng)對(duì)合同進(jìn)行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)。第二，鑒證主要是對(duì)其合同內(nèi)容的有效性和合法性進(jìn)行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機(jī)關(guān)是各級(jí)工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應(yīng)由當(dāng)事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時(shí)，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)提出明確的項(xiàng)目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真辦理，及時(shí)回復(fù)。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當(dāng)事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據(jù)《合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對(duì)經(jīng)濟(jì)合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運(yùn)輸、供用電、倉儲(chǔ)保管、財(cái)產(chǎn)租賃、借款、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、科技協(xié)作、聯(lián)營(yíng)、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。合同鑒證審查內(nèi)容

鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；

（三）合同的標(biāo)的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營(yíng)；

（四）合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達(dá)是否準(zhǔn)確，手續(xù)是否完備。

如何理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)——解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺(tái)的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級(jí)的實(shí)質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見行為。而司法解釋對(duì)掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因?yàn)閽炜啃袨橹苯訉?dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對(duì)這種情形認(rèn)定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時(shí)司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會(huì)不會(huì)借此濫用解除權(quán)，還有待實(shí)踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì)穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對(duì)實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計(jì)算人工報(bào)酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計(jì)算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——?jiǎng)趧?wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對(duì)此規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”這是否可以理解為發(fā)包人對(duì)勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢？

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對(duì)《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)），對(duì)債權(quán)人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實(shí)體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實(shí)體權(quán)利。工程是否修復(fù)合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對(duì)于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗(yàn)收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗(yàn)收合格的，參照合同進(jìn)行處理；竣工驗(yàn)收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗(yàn)收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)；另一種情況是無法修復(fù)的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計(jì)算，將成為另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。特別是費(fèi)用的計(jì)算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動(dòng)權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免。墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對(duì)墊資的方式、額度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、違約責(zé)任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對(duì)此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時(shí)將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)保或反擔(dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險(xiǎn)降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險(xiǎn)還是很大。現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對(duì)等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強(qiáng)對(duì)施工合同的前置審核，特別是對(duì)訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對(duì)一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對(duì)工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益？當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)范管理提出了迫切需要

第四篇：最高院建設(shè)施工合同司法解釋

最高人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會(huì)第１３２７次會(huì)議通過）

（法釋〔２００４〕１４號(hào)）根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第十二條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

第十三條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人

請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。

第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條 因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

第五篇：最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第十三條 未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用

第十三條 未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用

[司法解釋原文]

建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。[條文主旨]

本條是關(guān)于發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的建設(shè)工程，對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，其責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定問題。本條規(guī)定包含以下內(nèi)容：

(1)、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收建設(shè)工程的，對(duì)其使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。

(2)、對(duì)建設(shè)工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題，只要在合理使用壽命內(nèi)，由承包人承擔(dān)民事責(zé)任。[理解與適用]

(一)、發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收建設(shè)工程的，出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。《建筑法》第六十一條規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。”《中華人民共和國合同法》第二百七十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條亦作了基本相同的規(guī)定。由于房屋建筑是較永久性的建設(shè)項(xiàng)目，且建筑質(zhì)量問題錯(cuò)綜復(fù)雜，其既可能是勘察、設(shè)計(jì)方面的原因，亦可能是施工方面的問題。因此國家對(duì)建筑質(zhì)量的有關(guān)法律、法規(guī)及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件等對(duì)此均作了明確規(guī)定。該規(guī)定中所稱的竣工驗(yàn)收，是指建筑工程全部建成后為檢查工程質(zhì)量而進(jìn)行的一項(xiàng)工作程序，也是建設(shè)過程中最后一個(gè)工序，是全面考核基本建設(shè)工作，檢查是否合乎設(shè)計(jì)要求和工程質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，是房屋從建設(shè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)入使用的一個(gè)重要的標(biāo)志，交付使用的房屋必須經(jīng)過這一環(huán)節(jié)。在正常情況下房屋建成后，有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目(工程)竣工驗(yàn)收辦法》的規(guī)定及工程規(guī)模大小，復(fù)雜程度等組織驗(yàn)收。不管是新建、擴(kuò)建、改建項(xiàng)目及技術(shù)改造項(xiàng)目一律要經(jīng)過工程驗(yàn)收后，方可交付使用。為了保證建設(shè)工程質(zhì)量，我國有關(guān)法律法規(guī)對(duì)工程竣工驗(yàn)收程序等有嚴(yán)格的規(guī)定。要求交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合國家規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并具備規(guī)定的其他竣工條件等。根據(jù)《建筑法》有關(guān)規(guī)定，竣工交付使用的建設(shè)項(xiàng)目必須符合以下要求：

①、完成工程設(shè)計(jì)和合同中規(guī)定的各項(xiàng)工作內(nèi)容，達(dá)到國家規(guī)定的竣工條件；

②、工程質(zhì)量符合國家安全規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。如符合房屋土建工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、安裝工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)等；

③、符合工程建筑設(shè)計(jì)和工程建設(shè)合同約定的內(nèi)容；

④、有完整的并經(jīng)有關(guān)部門審核的工程建設(shè)技術(shù)數(shù)據(jù)及檔案圖紙材料；

⑤、有建筑材料、設(shè)備、購配件的質(zhì)量合格證件資料和試驗(yàn)檢驗(yàn)報(bào)告；

⑥、有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格或優(yōu)良等檔案；

⑦、有工程施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書； ⑧、已辦理工程竣工交付使用的有關(guān)手續(xù)。

工程竣工驗(yàn)收一般分為初步驗(yàn)收和正式驗(yàn)收兩個(gè)階段進(jìn)行。對(duì)大、中型和比較復(fù)雜的工程先進(jìn)行初驗(yàn)，然后進(jìn)行全部項(xiàng)目的驗(yàn)收；對(duì)于于工程較小、簡(jiǎn)單的建設(shè)項(xiàng)目，可以一次進(jìn)行全部建設(shè)工程驗(yàn)收。在驗(yàn)收步驟上，一般分為驗(yàn)收準(zhǔn)備、初步驗(yàn)收及正式驗(yàn)收。驗(yàn)收單位要根據(jù)工程規(guī)模的大小情況，組成驗(yàn)收委員會(huì)或驗(yàn)收組。大中型建設(shè)工程由國家批準(zhǔn)的限額以上利用外資的工程由國家組織委托有關(guān)部門組織驗(yàn)收；地方大中小型建設(shè)工程由省級(jí)主管部門組織驗(yàn)收。其他小型工程由地市級(jí)主管部門或建設(shè)單位組織驗(yàn)收。建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收的不得交付使用。建筑工程驗(yàn)收合格表明工程是按照工程合同的規(guī)定履行了合同義務(wù)。可以說沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程，是未完成的工作成果，也可以說是未完成的工程，因?yàn)榻ㄖこ涛打?yàn)收就沒有已經(jīng)完工的證明。因此交付使用的建筑工程都必須經(jīng)過竣工驗(yàn)收這一環(huán)節(jié)，并且還須驗(yàn)收合格，對(duì)不合格的工程不予驗(yàn)收，也不得交付使用。該條中所說的建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，還應(yīng)包括建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的情況。前面所述《建筑法》第六十一條的規(guī)定，其規(guī)定不僅規(guī)定了未經(jīng)驗(yàn)收的不得交付使用，同時(shí)規(guī)定經(jīng)驗(yàn)收不合格的亦不得交付使用。交付經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程是施工單位的責(zé)任，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十六條《建筑法》第五十八條、《合同法》第二百八十一條均規(guī)定，施工單位對(duì)建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建設(shè)單位在具備竣工驗(yàn)收條件時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織參加驗(yàn)收，沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的，發(fā)包人不得提前使用，對(duì)發(fā)包人擅自或強(qiáng)行使用的，根據(jù)本條司法解釋由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人自行承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定表明：交付工程責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。但是，根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。因?yàn)榘l(fā)包人使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能會(huì)存在質(zhì)量問題，而且使用驗(yàn)收不合格的建筑工程就更直接說明發(fā)包人對(duì)不合格工程予以認(rèn)可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時(shí)間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時(shí)間。如某學(xué)校為解決職工住房與安居建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同，合同約定居安建筑公司負(fù)責(zé)施工建設(shè)，由學(xué)校提供建筑設(shè)計(jì)圖紙等，合同對(duì)工期、質(zhì)量、價(jià)款、結(jié)算等作了約定。合同簽訂后，施工單位進(jìn)場(chǎng)施工。學(xué)校也制定了分房方案，在施工藍(lán)圖上對(duì)房屋進(jìn)行了分配。多年住房緊張的職工，因見內(nèi)裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊(duì)的阻攔，強(qiáng)行搬進(jìn)，到工程完工時(shí)，此樓已經(jīng)全部投入使用。這時(shí)學(xué)校對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)樓梯間、門廳和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓等質(zhì)量問題，學(xué)校要求施工單位進(jìn)行返工，建筑公司拒絕對(duì)學(xué)校提出的質(zhì)量問題進(jìn)行返修，而學(xué)校迫于職工的壓力，花費(fèi)數(shù)萬元進(jìn)行了修復(fù)。隨后向法院起訴，請(qǐng)求建筑公司賠償因不履行返工和質(zhì)量修繕義務(wù)而造成的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)法院審理認(rèn)為，按照法律規(guī)定，施工單位對(duì)工程質(zhì)量負(fù)有全面的責(zé)任，不得規(guī)避，對(duì)于學(xué)校的職工宿舍出現(xiàn)的墻皮脫落、地板起鼓等應(yīng)當(dāng)依照《建筑法》和《合同法》及合同約定進(jìn)行返工，但是這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，一旦建設(shè)單位提前使用了該建設(shè)工程，質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失。因此對(duì)于施工單位的返工責(zé)任亦予以免除。學(xué)校在宿舍樓工程還沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收的情況下，對(duì)本單位職工擅自進(jìn)入施工場(chǎng)地沒有采取可行、有效的措施加以避免，因此對(duì)于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

(二)、該條司法解釋明確規(guī)定，發(fā)包人僅對(duì)其擅自使用部分承擔(dān)工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。就是說對(duì)未使用部分，其質(zhì)量責(zé)任仍然有施工單位承擔(dān)。關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用，其質(zhì)量問題自行承擔(dān)的問題，在本司法解釋作出規(guī)定以前，原《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第(四)項(xiàng)、《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)均有相同的規(guī)定。但規(guī)定發(fā)包人僅對(duì)使用部分承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任，系規(guī)范性文件中第一次作出的明確規(guī)定。在本司法解釋起草過程中，對(duì)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收工程的，其應(yīng)對(duì)使用部分還是全部工程承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任問題，在討論中存有不同意見，一種意見認(rèn)為，發(fā)包人只要擅自使用未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的工程的，無論使用多少，均應(yīng)承擔(dān)全部工程的質(zhì)量責(zé)任。其理由是，建筑工程是一個(gè)整體，發(fā)包人一旦使用其中一部分，施工單位對(duì)其他部分將無法進(jìn)行施工或管理。另一種意見認(rèn)為，發(fā)包人僅應(yīng)對(duì)使用部分承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。理由是，1．依照有關(guān)法律規(guī)定，建筑工程質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由施工單位負(fù)責(zé)，對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)該作嚴(yán)格限制，不亦作擴(kuò)大性的解釋。2．規(guī)定發(fā)包人對(duì)使用部分承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任較為合理。當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程合同，有的是一幢高層大樓，有的是幾幢樓，也有建設(shè)一個(gè)或幾個(gè)小區(qū)的，如果不限制在使用部分，那么一幢樓僅使用廠一層，或者一個(gè)小區(qū)幾幢樓僅使用了其中一幢，其發(fā)包人就承擔(dān)整幢大樓和整個(gè)小區(qū)的工程質(zhì)量責(zé)任，而施工單位就此免除了責(zé)任，其明顯不合理。本司法解釋采納了后一種意見，發(fā)包人僅對(duì)使用部分承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

(三)、承包人在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

這項(xiàng)規(guī)定是依據(jù)《建筑法》第六十條第一款“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量”的規(guī)定作出的。無論建筑工程是否經(jīng)過驗(yàn)收、發(fā)包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)問題，承包人仍然要承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定是法律強(qiáng)制性規(guī)定，其要求承包人必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量在建筑物合理使用壽命內(nèi)不能出現(xiàn)問題，這是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質(zhì)量保證義務(wù)，如果出現(xiàn)問題承包人就必須承擔(dān)民事責(zé)任。所謂建筑物的地基，是指支承由基礎(chǔ)傳遞的上部結(jié)構(gòu)荷載的土體或巖體。為保證建筑工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷載作用下不致產(chǎn)生破壞，其次組成地基的地層因某些原因產(chǎn)生的變形不能過大，否則將會(huì)使建筑物遭到破壞，無法滿足使用要求。可以看出，建筑物的地基基礎(chǔ)在建筑物整體構(gòu)造中起到的重要作用。建筑物的主體結(jié)構(gòu)是指在建筑中，由若干構(gòu)件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結(jié)構(gòu)要具備足夠的強(qiáng)度、剛度、穩(wěn)定性，用以承重建筑物上的各種荷載，建筑物主體結(jié)構(gòu)可以由一種或者多種材料構(gòu)成。建筑物的主體工程更是建筑物工程的重要組成部分。因此，保證建筑物的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量是非常重要的，建筑工程的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量是政府質(zhì)量監(jiān)督的重要內(nèi)容，也是建設(shè)單位或監(jiān)理單位核查的重點(diǎn)，為確保建筑工程質(zhì)量，我國制定了一系列技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和管理標(biāo)準(zhǔn)，如《建筑工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》、《建筑安裝工程施工及驗(yàn)收規(guī)范》等等。建筑物的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程是建筑工程的重要基礎(chǔ)和主體，如果一項(xiàng)建筑工程在地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)出現(xiàn)質(zhì)量問題，即使其他部分施工質(zhì)量再好也難以保證整個(gè)建筑工程質(zhì)量。因此《建筑法》規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，井要求建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)不能有危及使用安全的質(zhì)量問題，否則將會(huì)對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成威脅，在合理使用期限內(nèi)，如果對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)造成損害的，承包人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。建筑物的合理使用壽命即設(shè)計(jì)年限，一般是指建筑物的設(shè)計(jì)單位按設(shè)計(jì)的建筑物的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)形式、施工方式和工藝等技術(shù)條件所確定的保證該建筑物正常使用的最低年限。關(guān)于“合理使用壽命”問題，目前國家還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，具體各類建設(shè)工程的合理使用年限要根據(jù)建筑物的使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷，根據(jù)《民用建筑設(shè)計(jì)通則(試行)》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級(jí)：一級(jí)耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑(指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑)；二級(jí)耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級(jí)耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級(jí)耐久年限為15年以下，適用于臨時(shí)性建筑，耐久年限即為工程合理使用年限，建設(shè)單位如有低于或高于工程合理使用年限要求的，應(yīng)在合同中予以明確。對(duì)地基和主體結(jié)構(gòu)發(fā)生質(zhì)量缺陷，是否在合理使用壽命內(nèi)引起爭(zhēng)議，應(yīng)首先確定該建筑物的合理使用壽命。已有確定年限的，以改年限為準(zhǔn)；無確定年限的由原設(shè)計(jì)單位或有權(quán)確認(rèn)的部門確定，并按此確定的年限為準(zhǔn)。