第一篇：2011年最高院指導(dǎo)案例7——建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院指導(dǎo)案例7號：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公

司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案 ? 【法規(guī)標題】最高人民法院指導(dǎo)案例7號：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案

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? 【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號】 【頒布時間】2012-4-9 【失效時間】 【法規(guī)來源】http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-04/14/content_43323.htm 【全文】

建設(shè)工程施工合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請撤訴 終結(jié)審查

裁判要點

人民法院接到民事抗訴書后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應(yīng)當依法作出對抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定。

相關(guān)法條

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（簡稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司（簡稱宏閣公司）、張繼增建設(shè)/

3工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164號民事裁定，按照審判監(jiān)督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當事人之間已達成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請書。最高人民法院經(jīng)審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號民事裁定準許其撤回再審申請。

申訴人華隆公司在向法院申請再審的同時，也向檢察院申請抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對本案按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號民事抗訴書后進行立案登記，同月11日移送審判監(jiān)督庭審理。最高人民法院審判監(jiān)督庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，華隆公司曾向本院申請再審，其糾紛已解決，且申請檢察院抗訴的理由與申請再審的理由基本相同，遂與最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯(lián)系，華隆公司稱當事人之間已就抗訴案達成和解且已履行完畢，糾紛已經(jīng)解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請書。

裁判結(jié)果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號民事裁定書，裁定本案終結(jié)審查。

裁判理由

最高人民法院認為：對于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據(jù)當事人申請或依據(jù)職權(quán)裁定再審的案件，如果再審期間當事人達成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國家利益、社會公共利益的，為了尊重和保障當事人在法定范圍內(nèi)對本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實現(xiàn)訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促進社會和諧，人民法院應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十四條的規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請再審的/

3同時，也向檢察機關(guān)申請抗訴。在本院提審期間，當事人達成和解，華隆公司向本院申請撤訴。由于當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，其撤訴申請意思表示真實，已裁定準許其撤回再審申請，本案當事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國家利益、社會公共利益或第三人利益，故檢察機關(guān)抗訴的基礎(chǔ)已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進入再審的必要，應(yīng)當依法裁定本案終結(jié)審查。/ 3

第二篇：最高人民法院指導(dǎo)案例7號：建設(shè)工程施工合同糾紛案

最高人民法院指導(dǎo)案例7號：牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、張繼增

建設(shè)工程施工合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會討論通過 2012年4月9日發(fā)布）

關(guān)鍵詞

民事訴訟 抗訴 申請撤訴 終結(jié)審查

裁判要點

人民法院接到民事抗訴書后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應(yīng)當依法作出對抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定。

相關(guān)法條

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項

基本案情

2009年6月15日，黑龍江省牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（簡稱華隆公司）因與牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司（簡稱宏閣公司）、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一終字第173號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164號民事裁定，按照審判監(jiān)督程序提審本案。在最高人民法院民事審判第一庭提審期間，華隆公司鑒于當事人之間已達成和解且已履行完畢，提交了撤回再審申請書。最高人民法院經(jīng)審查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63號民事裁定準許其撤回再審申請。

申訴人華隆公司在向法院申請再審的同時，也向檢察院申請抗訴。2010年11月12日，最高人民檢察院受理后決定對本案按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民檢察院高檢民抗[2010]58號民事抗訴書后進行立案登記，同月11日移送審判監(jiān)督庭審理。最高人民法院審判監(jiān)督庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，華隆公司曾向本院申請再審，其糾紛已解決，且申請檢察院抗訴的理由與申請再審的理由基本相同，遂與最高人民檢察院溝通并建議其撤回抗訴，最高人民檢察院不同意撤回抗訴。再與華隆公司聯(lián)系，華隆公司稱當事人之間已就抗訴案達成和解且已履行完畢，糾紛已經(jīng)解決，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤訴申請書。

裁判結(jié)果

最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29號民事裁定書，裁定本案終結(jié)審查。

裁判理由

最高人民法院認為：對于人民檢察院抗訴再審的案件，或者人民法院依據(jù)當事人申請或依據(jù)職權(quán)裁定再審的案件，如果再審期間當事人達成和解并履行完畢，或者撤回申訴，且不損害國家利益、社會公共利益的，為了尊重和保障當事人在法定范圍內(nèi)對本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實現(xiàn)訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促進社會和諧，人民法院應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第三十四條的規(guī)定，裁定終結(jié)再審訴訟。

本案中，申訴人華隆公司不服原審法院民事判決，在向最高人民法院申請再審的同時，也向檢察機關(guān)申請抗訴。在本院提審期間，當事人達成和解，華隆公司向本院申請撤訴。由于當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處分自己的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利，其撤訴申請意思表示真實，已裁定準許其撤回再審申請，本案當事人之間的糾紛已得到解決，且本案并不涉及國家利益、社會公共利益或第三人利益，故檢察機關(guān)抗訴的基礎(chǔ)已不存在，本案已無按抗訴程序裁定進入再審的必要，應(yīng)當依法裁定本案終結(jié)審查。

第三篇：原創(chuàng)：建設(shè)工程施工合同糾紛案律師代理詞

[原創(chuàng)] 建設(shè)工程施工合同糾紛案代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

江西景之元律師事務(wù)所依法接受本案第一被告江西省華景建設(shè)集團有限公司（簡稱華景公司）的委托，指派我們擔任該公司與沈志國等建設(shè)工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹依據(jù)事實和法律提出如下代理意見。

一、“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”均為無效合同 本案是建設(shè)工程施工合同糾紛案，當事人爭議所涉及到的有三個合同，即2007年2月16日合肥富泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱富泰公司）與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》、2007年3月15日富泰公司與華景公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2007年4月8日聶正奇以華景公司的名義與沈志國、沈健簽訂的《內(nèi)部承包責任書》。上述三個合同也就是通常所說的“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”。從本案查清的案件事實來看，上述三個合同均為無效合同，具體有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》，是在中標通知書發(fā)出前一個月中標合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時簽訂的還有《工程質(zhì)量保修協(xié)議書》、《廉潔合作協(xié)議書》。上述包括補充協(xié)議在內(nèi)的這些文件，就是司法實踐中常說的相對備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對涉案工程的工程價款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實質(zhì)性內(nèi)容有明確約定，足以說明當事人在中標前就進行了實質(zhì)性談判并達成了一致，當事人的上述行為明顯違反了《招標投標法》第四十三條 “在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的禁止性規(guī)定，是串標行為。因此，所簽合同無效。

（二）2007年3月15日的《建設(shè)工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當事人之間存在串標行為、違反《招標投標法》第四十三條、第五十三條規(guī)定而無效。

（三）2007年4月8日沈志國與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責任書》（實為轉(zhuǎn)包合同），是在聶正奇無簽約資格且被逼迫、實際施工人沈志國無資質(zhì)資格的情況下簽訂的，并且違反了國家法律禁止性規(guī)定（《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”），因此，所簽合同是無效合同。

二、沈志國與富泰公司事實上直接建立了合同關(guān)系

實際施工人沈志國與發(fā)包人富泰公司之間的合同關(guān)系存在于中標之前和中標之后，貫穿建設(shè)工程項目全過程。有如下事實和理由可以證明沈志國與富泰公司之間的事實上的合同關(guān)系。1、2007年2月14日沈志國向富泰公司交納保證金，本次庭審質(zhì)證時法院調(diào)取的公安機關(guān)對聶正奇的《詢問筆錄》和聶正奇出具的書面《證明》中，聶正奇陳述：沈志國在2007年2月15日左右陸續(xù)向合肥富泰交納履約保證金（事實上沈志國等向富泰公司交納保證金的時間和明細為2月14日交62萬元，2月16日交80萬元，2月26日交20萬元）。上述履約保證金都是在中標之前、與聶正奇簽訂《內(nèi)部承包責任書》之前已經(jīng)交納的。沈志國交納保證金的行為明顯是履行建設(shè)工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認可。2、2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》簽訂時間是在中標之前，并且中標之前實際施工人沈志國已經(jīng)著手工程施工。2007年11月25日聶正奇在《詢問筆錄》中陳述：“2007年3月初我?guī)蛑緡⑸蚪∵M入柏林春天現(xiàn)場開始施工了”。2007年11月29日，沈志國、沈健在他們自己寫的《關(guān)于柏林春天17#、18#樓工程施工經(jīng)過》中陳述：“春節(jié)后3月初我們分別到現(xiàn)場進行開工前準備工作”。這些證據(jù)都能夠證實實際施工人沈志國在中標前、簽訂《內(nèi)部承包責任書》前就已經(jīng)進場施工，實際履行了施工合同的事實，該履行合同的行為已經(jīng)得到富泰公司的認可。3、2007年3月1日，沈志國和沈健即簽訂協(xié)議，明確承包各自承攬的工程，明確162萬元履約保證金的交納。重要的是該證據(jù)系原告沈志國提供，是起訴的主要證據(jù)之一。他們簽訂協(xié)議時，訴爭工程尚未確定中標人，也未簽訂《建設(shè)工程施工合同》，更未簽訂《內(nèi)部承包責任書》，可沈志國、沈健就已經(jīng)從富泰公司手中承攬了工程。4、2007年3月6日，聶正奇出具書面《證明》稱：“富泰公司要求華景公司支付柏林春天17#、18#樓工程質(zhì)量保證金162萬元，該款是承包17#、18#樓二位項目負責人沈志國、沈健直接用現(xiàn)金方式支付給富泰公司”。與此同時，工人工資保證金也已經(jīng)支付，收款人系金鳴。上述事實同樣可以證明，在中標之前，沈志國即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務(wù)。

5.原告沈志國給富泰公司的《停工報告》以及富泰公司于2007年9月18日給沈志國的《回函》、2007年10月2日的《通知》，證實原告沈志國和富泰公司在施工過程中直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

以上事實足以說明，沈志國在華景公司中標之前已經(jīng)與發(fā)包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關(guān)系，并且已經(jīng)履行了交納保證金和進場施工的義務(wù)。沈志國與富泰公司之間的合同關(guān)系十分明顯，雖然沒有直接簽訂書面合同，但是實際履行合同的行為即能說明他們之間合同關(guān)系的成立，符合《合同法》第三十六條規(guī)定的情形（第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立）。

從理解最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法解釋》）第26條關(guān)于發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的規(guī)定來看，該條款并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第三十六條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人之間事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人，但不影響實際施工人與發(fā)包人之間的合同關(guān)系。對此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價款，發(fā)包人就應(yīng)當承擔付款責任。

三、合同無效不構(gòu)成表見代理

如前所述，中標前簽訂的“黒合同”無效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規(guī)定無效，所謂的內(nèi)部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、沈志國無資質(zhì)資格且事先參與串標、該合同實質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同等情形而無效。

在合同無效的前提下，所謂的表見代理人金鳴和聶正奇、本人華景公司之間是否構(gòu)成表見代理，要看合同的第三人沈志國是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護的交易是否合法。答案是：沈志國明知自己沒有承攬建設(shè)工程的資質(zhì)和資格，且在中標前參與串標，承攬了訟爭工程，顯而易見是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無效的。所以，它所指向的表見代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構(gòu)成表見代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所從事的交易也是不合法交易，它所指向的表見代理因不符合該特征，因而也不構(gòu)成表見代理。

四、合同無效的法律后果

《合同法》第五十六條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”。

依據(jù)上述法律規(guī)定和本案的事實，我們認為對本案中的無效合同應(yīng)當作如下處理：

1、本案中的三個無效合同不存在部分無效的問題，這些無效合同自始就沒有法律約束力。因此，原告沈志國提出依據(jù)合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請依法應(yīng)當不予支持；原告沈志國要求解除內(nèi)部承包責任書的訴請當然也是沒有法律依據(jù)的。

2、因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還。本案中，有關(guān)當事人因無效合同取得的財產(chǎn)有如下兩項：① 富泰公司依據(jù)“黒合同”取得沈志國支付的履約保證金81萬元，依法應(yīng)當由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由，明顯與合同法關(guān)于處理無效合同的規(guī)定相悖，依法應(yīng)當不予支持。② 金鳴依據(jù)“黒合同”取得沈志國支付的工人工資保證金25萬元，依法應(yīng)當由金鳴予以返還。沈志國和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見代理關(guān)系故華景公司負有返還義務(wù)的抗辯理由，因無效合同不構(gòu)成表見代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠實際施工人沈志國的工程款，從無效合同處理的角度來看，該工程款對富泰公司而言是一種依合同而得到的財產(chǎn)利益。從《司法解釋》第26條來看，最高人民法院從合同相對性、權(quán)利義務(wù)相一致的原則出發(fā)，以司法解釋設(shè)定發(fā)包人相對實際施工人支付工程款的義務(wù)。因此，富泰公司應(yīng)當向沈志國支付尚欠工程款。

4、若因無效合同確實造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應(yīng)當在原告訴請范圍內(nèi)，在事實清楚和證據(jù)充分的前提下，由無效合同的各方當事人根據(jù)過錯程度分擔責任。從本案實際情況看，富泰公司、沈志國和金鳴在中標之前就訟爭工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、富泰公司對華景公司投標資格審查不嚴、確定中標人之前的串標、違法收取履約保證金和事實上認可實際施工人等，是造成合同無效的主要原因，所以他們是主要責任者。并且“黒合同”和實際施工在先，中標合同和轉(zhuǎn)包合同簽訂在后，本案合同無效的源頭在富泰公司率先確定實際施工人，將工程交由實際施工人。因此，在分擔責任時應(yīng)當考慮上述情況，依法確定責任的主次。

五、富泰公司在訴訟中有違法行為

庭審質(zhì)證過程中，我們要求富泰公司當庭提供《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》、《工程質(zhì)量保修協(xié)議書》、《廉潔合作協(xié)議書》等證據(jù)的復(fù)印件都是偽證。這些文件復(fù)印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請求法庭核對原件時發(fā)現(xiàn)，上述證據(jù)原件上的簽署日期均為2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改過的證據(jù)，富泰公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。富泰公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據(jù)《民事訴訟法》第102條的規(guī)定處理。

綜上事實和理由，我們懇請合議庭按照處理無效合同的法律規(guī)定公正處理本案。

以上意見，請予審議、采納。

華景公司的訴訟代理人：

江西景之元律師事務(wù)所律師王德發(fā)、江香英

二〇一一年四月十五日

第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見

建設(shè)工程施工合同糾紛案代理意見

尊敬的審判長：

湖北民基律師事務(wù)所李鐵祥律師通過庭審和質(zhì)證現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見：

本案原告基于架子工分項工程承包合同以及被告中途解除合同，要求被告給付尚欠的工程款以及預(yù)期利潤損失，被告以原告搭設(shè)腳手架工程進度緩慢進行反訴，要求返還多付的工程款以及賠償損失。本案本訴與反訴合并審理，所以本人認為，實際上有兩個爭議焦點：

1、本案架子工分項工程承包合同是否有效或無效；

2、被告單方面認為腳手架工程進度緩慢就單方面解除合同責令原告退場是否符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件。

一、從庭審過程及雙方均認可的事實及提供的證據(jù)來看，被告認為架子工分項工程承包合同無效的主張不足以得到支持。

1、雙方均認可的事實是2014年1月8日雙方正式簽訂《分項工程承包合同（架子工分項工程）》，將巴東縣卓越廣場商住樓的外腳手架搭拆工程承包給原告。合同約定，包工不包料，原告提供勞務(wù)，被告提供鋼管、扣件、護網(wǎng)等材料。承包單價15元/平方。到2014年5月4日，被告責令原告退場。原告退場后，被告對原告搭拆腳手架工程的工程款進行單方面算帳，認可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次付款262431元。

2、從適用法律上看，雙方簽訂的《分項工程承包合同（架子工分項工程）》，系雙方

真實意思表示，其內(nèi)容沒有違反國家法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。被告以建筑法第二十九條第三款進行抗辯，認為本案分包合同違反了“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定。本代理人認為，首先，本案是架子工腳手架分包工程，并不屬于建筑法調(diào)整的范疇。建筑法第二條規(guī)定，建筑法調(diào)整的范疇，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。本案架子工搭拆工程一不是房屋建筑主體及附屬設(shè)施工程，也不是線路、管道、設(shè)備安裝工程，并不適用建筑法來調(diào)整。其次，禁止分包單位現(xiàn)分包只是行政管理性規(guī)定，并非合同法規(guī)定的效力性管理規(guī)定，合同效力是否有效不能適用行政管理性規(guī)定來調(diào)整。

二、被告提供的證據(jù)不足以證明原告腳手架工程進度嚴重緩慢，嚴重影響房屋主體工程的施工進度，也不足以證明是系原告違約造成。

從雙方的證據(jù)來看

原告提供有關(guān)的證人作證證明，因被告不能依據(jù)合同約定提供鋼管扣件材料不及時，數(shù)量不足，導(dǎo)致原告方工人無料可做，有時與木工組為爭材料發(fā)生爭論，搭設(shè)腳手架進度有時緩慢，原因是被告沒有及時供料供足材料，但也沒有嚴重影響主體工程施工進度。

被告提供了多份整改通知單、工程通知單、罰款通知單及證人證言、監(jiān)理證言，證明腳手架工程進度緩慢。這幾份證據(jù)的問題在于：①巴東項目部、監(jiān)理工程師等不是本案的婁事人，也不是架子工分項工程承包合同的相對人；②通知單等除三份送達原告簽收外，其他均未送達原告簽收，對原告不生效力；③照片沒有拍攝日期，且照片內(nèi)容不能確定就是本案涉及的巴東卓越廣場；④對方代理人所作的調(diào)查筆錄，因證人沒有出庭作證，不符合舉證要求；⑤巴東項目部出具的證明，一是巴東項目部不是本案當事人也不是合同相對人，二是系單方面制作，真實性客觀性合法性均存在問題；⑥監(jiān)理工程師的出庭作證時，一未出示身份證，二是拒絕向法庭出示監(jiān)理工程師資格證和執(zhí)業(yè)證，是否具備以工程監(jiān)理師身份作證的資格尚存疑問；其次，只證明腳手架進度緩慢，并未確定腳手架緩慢到何種程度，也未確定導(dǎo)致腳手架進度緩慢的責任在原告。⑦巴東項目部與其他公司簽訂的租賃合同，一是巴東項目部不是本案合同相對人，租賃合同與本案沒有關(guān)聯(lián)性；其次也不能證明被告提供鋼管扣件的數(shù)量以及數(shù)量滿足腳手架搭設(shè)進度的需求。所以，被告出示的證據(jù)并不能足以證明腳手架進度緩慢足以影響房屋施工進度的程度，也不能證明腳手架進度緩慢是原告方面的原因造成的。從上述事實的證據(jù)來看，被告的主張應(yīng)承擔舉證不能的后果。

三、被告在單方面認為腳手架進度緩慢時直接單方面解除合同責令原告退場，不符合合同法規(guī)定的法定解除條件，屬于違法解除。

依據(jù)誰主張誰舉證的舉證原則，被告應(yīng)對自己主動單方面解除合同承擔舉證責任。依被告的舉證看，不足以證明其解除合同的主張，應(yīng)承擔舉證不能。

1、根據(jù)合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，被告解除合同須證明：原告方腳手架施工進度緩慢；原告是違約方；腳手架施工緩慢嚴重影響房屋主體施工進度，被告是守約方，依據(jù)合同提供了及時而充足的鋼管扣件等材料。被告只有證明原告的行為符合上述條件，才可以行使合同解除權(quán)。

2、從被告提供的證據(jù)來看，①被告沒有證明自己是守約方，沒有證明自己提供了及時而又充足的鋼管扣件；②被告雖然證明腳手架進度緩慢，但沒有證明原告是違約方；③被告沒有證據(jù)證明因腳手架進度緩慢嚴重影響房屋主體工程的建設(shè)進度，即沒有證據(jù)證明原告嚴重違約。

四、原告要求賠償有《分項工程承包合同》以及工程量表、腳手架照片以及司法會計和評估鑒定報告，事實和法律依據(jù)充分；被告的反訴請求只是自己單方面的計算，證據(jù)不足。

1、工程量方面：原告提交工程總承包方巴東項目部確認的實際施工腳手架工程量為20173.96平方米，從負一樓至八樓。被告對工程量提出兩點異議：①負一樓不是原告做的；②8層原告只做了一部分。但被告對其主張不足以證明，應(yīng)承擔舉證不能的后果。相反，被告出示的反訴證據(jù)1月13日工程罰款通知單，對原告施工負一樓提出罰款通知，構(gòu)成自認負一樓系原告施工。值得一說的是，原告施工腳手架的工程量，巴東項目部認可，那么對于被告，將來也會按此工程量與被告結(jié)算，被告沒有理由不按此工程量與原告結(jié)算。另外被告主張負一樓等同+－0車庫以下，被告對此主張應(yīng)當舉證證明，依被告提交證據(jù)看，被告的主張應(yīng)承擔舉證不能的后果。

2、預(yù)期利潤損失。原告提交了司法會計鑒定報告，依合同法第一百一十三條規(guī)定，原告在簽訂合同時是可以預(yù)見到巴東卓越廣場22層樓的施工利潤收益的。被告中途在不具備法定解除合同條件的情況下責令原告退場，損害了原告的預(yù)期利潤損失，應(yīng)當予以賠償。

3、被告在原告退場后單方面計算的工程量和工程款262431元，是被告對原告的認可，現(xiàn)在被告依據(jù)自己單方面制作的工程量及工程款要求原告退款22805.3元，一是沒有事實依據(jù)，二是被告此前認可原告工程款總計為262431元，到2014年5月29日止分五次給付。被告違反誠實守信原則，該反悔不應(yīng)得到支持。

4被告反訴要求賠償20%損失，本人認為，合同約定賠償20%的前提條件是原告自己主動中途退場的情況。本案中是被告主動解除合同責令原告退場，這與合同約定并不符合，賠償?shù)那疤釛l件并未成就。所以被告反訴要求賠償，沒有依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

綜上所述，由于被告在解除合同時未舉證證明自己的解除行為符合合同法第九十四條規(guī)定的法定解除條件，因而就工程款的支付及賠償預(yù)期利潤損失的抗辯不能成立，所以原告有權(quán)利要求被告給付拖欠的工程款，賠償預(yù)期利潤損失。被告反訴請求因沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，因此不能得到支持。

代理人李鐵祥律師

2014年8月3日

作者：李鐵祥律師，湖北民基律師事務(wù)所合伙人律師，刑事部主任。知名律師，電話：***擅長刑事辯護，建設(shè)工程，房地產(chǎn)，保險，金融、買賣等民商合同訴訟，股權(quán)公司法務(wù)。

第五篇：建設(shè)工程施工合同案例.

案例分析

案例一：某綜合辦公樓工程,建設(shè)單位甲通過公開招標確定本工程由乙承包商為中標單位，雙方簽訂了工程總承包合同。由于乙承包商不具有勘察、設(shè)計能力,經(jīng)甲建設(shè)單位同意，乙分別與丙建筑設(shè)計院和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計合同和工程施工合同?？辈煸O(shè)計合同約定由丙對甲的辦公樓及附屬公共設(shè)施提供設(shè)計服務(wù)，并按勘察設(shè)計合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計文件和資料。施工合同約定由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計圖紙進行施工，工程竣工時根據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進行質(zhì)量驗收。

合同簽訂后，丙按時將設(shè)計文件和有關(guān)資料交付給丁，丁根據(jù)設(shè)計圖紙進行施工。工程竣工后，甲會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致。原來丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理,給甲帶來了重大損失。并以與甲方?jīng)]有合同關(guān)系為由拒絕承擔責任，乙又以自己不是設(shè)計人為由推卸責任，甲遂以丙為被告向法院提起訴訟。

問題：1.本案例中，甲與乙、乙與丙、乙與丁分別簽定的合同是否有效?并分別說明理由。

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟是否妥當?為什么?

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責任應(yīng)如何劃分?

答案：

1.合同有效性的判定:

(1)甲與乙簽定的總承包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包單位訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人，設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。

(2)乙與丙簽定的分包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

(3)乙與丁簽定的分包合同無效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。因此，乙將由自己總承包部分的施工工作全部分包給丁，違反了合同法及建筑法的強制性規(guī)定，導(dǎo)致乙與丁之間的施工分包合同無效

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟不妥。甲與丙不存在合同關(guān)系，因為乙作為該工程的總承包單位與丙建筑設(shè)計院之間是總包和分包的關(guān)系，根據(jù)《合同法》及《建筑法》的規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責任劃分為:丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給甲帶來了重大損失，乙應(yīng)對工程建設(shè)質(zhì)量問題向甲承擔責任。

案例二：某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某200㎡兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設(shè)單位(甲方)簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返完 畢。

結(jié)算時甲方認為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔違約責任。問題：1．該工程采用固定價格合同是否合適?

2．該施工合同的變更形式是否妥當?此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理?

參考答案：

1.因為固定價格合同適用于工程量不大且能夠較準確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價格合同是合適的。

2.根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認。否則在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準。本案例中甲方要求臨時停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時效期內(nèi)，仍享有通過訴訟要求甲方承擔違約責任的權(quán)利。甲方未能及時支付工程款，應(yīng)對停工承擔責任，故應(yīng)當賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失，工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責任在乙方，故乙方應(yīng)當支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙方承擔。

案例三：某廠房建設(shè)場地原為農(nóng)田。按設(shè)計要求在廠房建造時，廠房地坪范圍內(nèi)的耕植土應(yīng)清除，基礎(chǔ)必須埋在老土層下2．00m處。為此，業(yè)主在“三通一平”階段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填壓實至一定設(shè)計標高，故在施工招標文件中指出，施工單位無須再考慮清除耕植土問題。某施工單位通過投標方式獲得了該項工程施工任務(wù)，并與建設(shè)單位簽訂了固定價格合同。然而，施工單位在開挖基坑時發(fā)現(xiàn)，相當一部分基礎(chǔ)開挖深度雖已達到設(shè)計標高，但仍未見老土，且在基坑和場地范圍內(nèi)仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。

問題：1．在工程中遇到地基條件與原設(shè)計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應(yīng)該怎么辦?

2．對于工程施工中出現(xiàn)變更工程價款和工期的事件之后，甲乙雙方需要注意哪些時 效性問題?

3。根據(jù)修改的設(shè)計圖紙，基坑開挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降

低。在施工中又發(fā)現(xiàn)了較有價值的出土文物，造成承包商部分施工人員和機械窩工，同時承包商為保護文物付出了一定的措施費用。請問承包商應(yīng)如何處理此事?

答案：

1.在工程中遇到地基條件與原設(shè)計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的規(guī)定，及時通知甲方，要求對工程地質(zhì)重新勘察并對原設(shè)計進行變更。

2.在出現(xiàn)變更工程價款和工期事件之后，主要應(yīng)注意：

(1).乙方提出變更工程價款和工期的時間；

(2)．甲方答復(fù)的時間；

(3).雙方對變更工程價款和工期不能達成一致意見時的解決方式和時間。

3.(1)．在接到設(shè)計變更圖紙后的14天內(nèi)，向甲方提出變更工程價款和工期順延的報告。甲方應(yīng)在收到書面報告后的14天內(nèi)予以答復(fù)，若同意該報告，則調(diào)整合同；若不同意，應(yīng)進一步與甲方就變更價款協(xié)商，協(xié)商一致后，修改合同。如果協(xié)商不一致，按工程承包合同爭議的處理方式解決。

(2)．發(fā)現(xiàn)出土文物后，首先應(yīng)在4小時內(nèi)，以書面形式通知甲方，同時采取妥善的保護措施；其次向甲方提出措施費用補償和順延工期的要求，并提供相應(yīng)的計算書及其證據(jù)。案例四：某工程項目通過公開招標方式確定了三個不同性質(zhì)施工單位承擔該項工程的全部施工任務(wù)，建設(shè)單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設(shè)備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個合同協(xié)議中都對甲方提出了一個相同的條款，即“建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件”。合同執(zhí)行過程中，發(fā)生如下事件：事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉(zhuǎn)困難，隨后和承包商D公司簽定了分包合 同，在分包合同中約定承包商D按照建設(shè)單位（業(yè)主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費，一切責任由承包商D承擔。

事件二：由于A公司在現(xiàn)場施工時間拖延5天，造成B公司的開工時間相應(yīng)推遲了5 天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結(jié)構(gòu)樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷揚機運材料作屋面及裝飾，C公司原計劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯設(shè)備吊上9層樓頂?shù)脑O(shè)想落空后，提出用A公司的卷揚機運送，A公司提出卷揚機噸位不足，不能運送。最后，C公司只好為機房設(shè)備的吊裝重新設(shè)計方案。C公司就新方案的實施引起的費用增加和二期延誤向建設(shè)單位提出索賠。問題：

1.事件一中A公司的做法是否符合國家有關(guān)法律規(guī)定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是否合理？理由是什么？

參考答案：

1.A公司的做法不符合國家有關(guān)法律的規(guī)定。A公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，這是《招標投標法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費用損失，向建設(shè)單位提出索賠。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是合理的。因為在施工合同中約定，建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位為承包單位創(chuàng)造可利用條件。