第一篇：最高院建設工程施工合同司法解釋第十五條 質量爭議期間的處理

第十五條 質量爭議期間的處理

[司法解釋原文]

建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

[條文主旨]

本條是關于建設工程竣工前對質量爭議期間如何處理的規定。建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，這時可能會暫時停工進行工程質量鑒定，而一般鑒定都需要經過一段時間，如果工程質量經鑒定合格的，鑒定期間應作為順延工期期間。

[理解與適用]

工程質量特別是基礎設施工程質量是百年大計，必須堅持質量第一，確保萬元一失。從我國《建筑法》對有關建筑工程質量的規定來看，其對從事建筑活動的各個主體應當履行的保證工程質量的義務作出了明確、具體、全面的規定，如勘察、設計、施工的質量必須符合國家安全標準；建設單位不得違法要求降低工程質量；總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任；勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責；建筑施工企業對工程的施工質量負責，必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業不得擅自修改工程設計；建筑施工企業必須使用合格建材；建筑工程的竣工實行驗收制度；建筑工程的質量實行保修制度等。關于對建設工程質量的內涵的理解，可以參考《建設工程質量管理辦法》的規定：“本辦法所稱建設工程質量是指在國家現行的有關法律、法規、技術標準、設計文件和合同中，對工程的安全、適用、經濟、美觀等特性的綜合要求。”

建設工程質量問題比較復雜，質量責任又可能涉及施工單位、建設單位、設計單位、監理單位等。一旦出現質量問題，當事人可能各執一詞，不愿承擔責任。而認定工程質量缺陷本身及其責任人的問題，又具有很強的技術性和專業性，需要委托有資質的鑒定部門進行鑒定，即有關工程質量的糾紛常常取決于技術鑒定的結論。建設部曾頒布《建設工程質量檢測工作規定》，規定各地縣級以上的建筑工程質量檢測中心是質量爭議或等級評定的鑒定檢測機構。有一些當事人在簽訂建設工程施工合同時已對一旦出現質量爭議時的專業鑒定單位作出明確約定，以便發生質量爭議時能夠及時妥善解決。

從工程質量問題發生的時間和階段來看，有的爭議發生在施工過程中。對工程質量缺陷有爭議的，當事人一般會委托建設行政主管部門認定的具有相應資質的建設工程質量鑒定機構進行鑒定，而對有關質量問題的鑒定往往需要一定的時間。本條司法解釋所要解決的問題就是，對工程質量的鑒定期間能否作為順延工期期間。在審判實踐中，發包人起訴要求承包人承擔逾期交工違約責任的案件比較多見，而承包人一般要舉證證明施工過程中存在可以順延工期的情況，比如發包人對設計進行變更、自然災害的影響等。對工程質量的鑒定可否作為順延工期的理由，主要以工程質量是否合格作為判斷標準。如果工程質量是合格的，對于承包人來說，把工程質量的鑒定期間作為順延工期期間是比較合理和公平的。反之，如果工程質量經鑒定為不合格的，工期不應順延，承包人

應承擔逾期交工的違約責任。涉及隱蔽工程的驗收問題，當發包方對隱蔽工程提出質量異議要求重新檢驗時，承包方應按要求進行剝露，井在檢驗后重新進行覆蓋或修復。如果檢驗合格，發包方應承擔由此發生的經濟支出，賠償承包方損失并相應順延工期；如果檢驗不合格，則承包方承擔所發生的費用，而且工期不能順延。

某總公司建造營業大廈，某建筑公司中標承建營業大廈。但是，原定2002年11月交付的工程，因出現有關質量爭議沒有如期竣工。某總公司不能及時營業，經營嚴重受損，遂起訴要求某建筑公司承擔逾期交工的違約責任，而某建筑公司認為因為質量爭議前后經過兩次鑒定，應當扣除鑒定的時間。在訴訟前，因營業大廈的質量問題雙方發生爭議。市建筑工程質量檢測中心對大廈現澆樓面混凝土厚度進行檢測，29項中有17項不合格。對現澆樓面鋼筋間距的檢測，發現2至8樓均存在超過允許偏差的問題。對大梁開鑿檢測，發現少了3根22厘米的鋼筋。參與工程建設的一名木工向有關部門反映，大廈開始施工后，由于施工人員素質較差，放線方位不準，樁基灌注后，發現有60％以上樁基偏位，且向外傾斜。對此，施工人員在夜間或將鋼筋彎折至正確位置，或切割后重新放置鋼筋再澆注。這在工程施工中是絕對不允許的。后來，雙方又委托省建設工程質檢站對工程質量進行鑒定，其出具的《工程質量鑒定報告》認為，大廈工程施工時，鋼筋位置偏位和樁的有效截面積減少，有的柱有效截面積減少超過10％，不能保證結構安全使用。混凝土現澆板的厚度不符合施工驗收規范允許偏差的規定，混凝土工程中

存在露筋等質量問題。根據工程質量鑒定結果，法院判決某建筑公司承擔逾期交工的違約責任。

第二篇：最高院人事爭議司法解釋

最高人民法院公告

（法釋[2003]13號）

《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》已于2003年6月17日由最高人民法院審判委員會第1278次會議通過，現予公布，自2003年9月5日起施行。

最高人民法院

2003年8月27日

最高人民法院關于人民法院審理

事業單位人事爭議案件若干問題的規定

（2003年6月17日最高人民法院審判委員會第1278次會議通過）

為了正確審理事業單位與其工作人員之間的人事爭議案件，根據《中華人民共和國勞動法》的規定，現對有關問題規定如下：

第一條 事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理。

第二條 當事人對依照國家有關規定設立的人事爭議仲裁機構所作的人事爭議仲裁裁決不服，自收到仲裁裁決之日起十五日內向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。一方當事人在法定期間內不起訴又不履行仲裁裁決，另一方當事人向人民法院申請執行的，人民法院應當依法執行。

第三條 本規定所稱人事爭議是指事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議。

附：最高人民法院關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復

（法函[2004]30號）

北京市高級人民法院：

你院《關于審理事業單位人事爭議案件如何適用法律及管轄的請示》（京高法［2003］353號）收悉。經研究，答復如下：

一、《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》（法釋［2003］13號）第一條規定，“事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理?！边@里“適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理”是指人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。

二、事業單位人事爭議案件由用人單位或者聘用合同履行地的基層人民法院管轄。

三、人民法院審理事業單位人事爭議案件的案由為“人事爭議”。

最高人民法院

二00四年四月三十日

第三篇：建設工程施工合同司法解釋

建設工程施工合同司法解釋

（二）意見稿

前言

為了正確審理建設施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發布了《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權利保護和工程價款優先受償權等五個主要內容。此次意見稿的發布，是對建設工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設工程施工合同糾紛提供重要依據。1 一

合同效力及相關問題

第一條【中標通知書的性質】

招標人向中標人發出中標通知書后，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。

第二條【中標合同實質性內容的認定】

招標投標法第四十六條第一款規定的 “合同實質性內容”，主要指有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定內容。

中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，應認定變更中標合同工程造價實質性內容。

第三條【背離中標合同實質性內容的認定】

當事人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發生較大變化等因素，依據誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

第四條【背離中標合同實質性內容的例外情形】 建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發包人與承包人變更有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程造價等約定，不適用招標投標法第四十六條規定。當事人請求根據變更的合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持。

第五條【違法建筑施工合同無效】

當事人以發包人未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證為由，請求認定建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。但發包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證的，人民法院不予支持。

第六條【合同無效承包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，發包人可以就以下損失請求承包人予以賠償：

（一）承包人承建的工程不符合規定的質量標準造成的損失；

（二）承包人承建的工程超出規定的合理期限造成的損失；

（三）承包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，發包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第七條【合同無效發包人的賠償責任】

建設工程施工合同無效，承包人可以就以下損失請求發包人予以賠償：

（一）發包人拖欠工程價款造成的損失；

（二）發包人原因導致承包人停工、窩工造成的損失；

（三）發包人過錯導致的其他損失。

上述造成的損失，承包人有過錯的，應承擔相應的責任。

第八條【合同無效損失賠償的認定標準】

建設工程施工合同無效，當事人一方依照《合同法》第五十八條規定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應當綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。

第九條【借用資質的單位或個人責任】

建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂被認定無效，發包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業以此為由主張發包人承擔相應責任的，人民法院應予支持。

發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質的建筑工程施工企業對發包人不能清償的工程價款承擔補充責任的，可予支持。

二 工程價款的結算

第十條【開工時間的認定】

當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

（1）開工日期為監理人發出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

（2）監理人未發開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；

（3）承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。

（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。

第十一條【工期順延的認定】

當事人約定順延工期應當經發包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內向發包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應予支持。

當事人約定，承包人未在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。

第十二條【發包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，發包人以工程質量不符合合同約定或者規定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。

第十三條【質量保證金返還期限的確定】

當事人對發包人在應付工程款中預留的工程質量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質量保證（保修）金的，應予支持。

當事人沒有約定的，發包人返還承包人質量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。

發包人返還質量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規定履行工程保修義務。

第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】

發包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案的中標合同實質性內容，當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應予支持。

第十五條【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算】

第一種意見：

當事人經過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設工期、工程質量不一致，亦無證據表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發生變化，且變更內容未達到實質性變更程度，當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結算工程價款的根據，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

第二種意見： 刪除

第十六條【合作開發房地產合同各方對工程款債務清償責任的承擔】

第一種意見：

合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第二種意見：

合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

第十七條【合同無效工程價款結算條件】

建設工程施工合同無效，因設計變更、建設工程規劃指標調整等原因導致無法參照合同約定結算工程價款，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結算工程價款的，人民法院應予支持。

第十八條【多份無效合同的結算】

當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：

（一）參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款；

（二）無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；

（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。三 建設工程造價鑒定

第十九條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人雙方在提起訴訟前已經對工程價款結算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】

當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經對建設工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。但當事人有證據證明鑒定意見具有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形，且不能通過該條第二款規定方法解決的除外。

第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經審理認為就建設工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明后未申請鑒定的，應承擔不利的后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發回一審法院委托鑒定，并免除另一方當事人因此加重的負擔。

第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權的行使】

人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證，確定鑒定依據。

第二十三條【對鑒定意見的審核認定】

人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：

（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；

（二）鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據，人民法院應就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質證。經質證不能作為鑒定依據的，鑒定人應對相應鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；

（三）鑒定人對合同或者其他協議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎上進行鑒定的，人民法院應當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。人民法院與鑒定人認定不一致的，鑒定人應當對鑒定意見進行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；

（四）鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。4 四 實際施工人權利的保護

第二十四條【實際施工人權利救濟途徑】

第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。

實際施工人依據合同法第七十三條規定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。

第二種意見：實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的，應當符合下列條件：

實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現。五 建設工程價款的優先受償權

第二十五條【優先受償權的權利主體】

合同法第二百八十六條規定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。

第二十六條【裝飾裝修合同承包人優先受償權的行使】

涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內優先受償其工程價款的，人民法院應予支持。但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外。

第二十七條【優先受償的債權范圍】

合同法第二百八十六條規定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發包人違約所產生的損失。

第二十八條【土地使用權不屬于優先受償權的客體】

承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優先受償權的，人民法院不予支持。

第二十九條【優先受償權的行使條件】

符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優先受償權，人民法院應予支持。

（一）建設工程施工合同有效；

（二）建設工程經竣工驗收合格；

（三）建設工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；

（四）承包人在約定或者法定期限內主張優先受償權。

另一種意見：不以建設工程合同有效為限。實踐中因資質、招投標法律規定，大量無效合同出現。作此規定，不利于無效合同中承包人權利保護。

第三十條【未竣工工程可以行使優先受償權】

建設工程未竣工，承包人就發包人尚欠的工程價款請求優先受償權的，人民法院應當綜合工程質量是否合格，工程是否已由第三人續建，是否發揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。

建設工程由第三人續建，承包人主張待工程竣工后行使優先受償權，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

了解最新《建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋

（二）》內容，請微信搜索關注微信公眾號:建筑業那點事兒。注：本段文字不屬于意見稿正文內容。

建設工程因發包人原因停建，或者工程雖由第三人續建，但因發包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。

第三十一條【建設工程不宜折價、拍賣情形】

建設工程具有下列情形之一，應當認定為不宜折價、拍賣。

（一）建設工程未取得建設工程規劃許可證或者未按照規劃許可證的要求進行建設的；

（二）建設工程經驗收不合格，且無法予以修復的；

（三）建設工程屬于事業單位、社會團體以公益目的建設的教育設施、醫療設施及其他社會公益設施；

（四）建設工程屬于國家機關的辦公用房或者軍事建筑；

（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。

第三十二條【承包人的催告義務】

承包人主張優先受償權的，應向發包人書面催告。建設工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應不少于一個月，自發包人收到催告通知之次日起計算。

第三十三條【催告義務履行時間】

具有下列情形之一，承包人可以催告發包人給付工程價款。

（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；

（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設工程已經實際交付的；

（三）建設工程沒有交付，但承包人已經提交竣工結算文件的；

（四）建設工程施工合同終止履行，發包人應當給付工程價款的。

第三十四條【優先權的保護期間】

承包人行使優先受償權的期限為一年，自承包人催告發包人給付工程價款期間屆滿之日起算；承包人未履行催告義務的，以發包人應當給付工程價款之日起算。

另一種意見：承包人行使優先受償權期限為六個月，自發包人應當給付工程價款之日起算。

第三十五條【優先受償權放棄的效力】

承包人與發包人約定不行使優先受償權后，又請求行使優先受償權的，人民法院不予支持。

第三十六條【承包人優先受償權與其他權利的順位】

承包人工程價款優先受償權優先于其承建工程上設立的抵押權和其他債權。發包人以建設工程設定抵押權為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

發包人以其不是建設工程項目建設單位或者建設工程已經轉讓第三人所有抗辯承包人優先受償權的，人民法院不予支持。但應當追加建設工程項目建設單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權第三人參加訴訟。

第四篇：建設工程施工合同司法解釋

篇一：建設工程施工合同司法解釋

篇二：建設工程施工合同司法解釋理解與運用 建設工程施工合同司法解釋 之理解與運用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領域中的大量問題進行了規定，對我國建設施工合同關系產生了深遠的影響。對傳統的經驗式的工程管理模式提出了更高的規范性要求。我們施工 企業如何充分利用這部法律保護自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。

司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質量爭議解決、施工竣工日期的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規定。以往我國的《建筑法》、《建設工程質量管理條例》甚至《合同法》，都沒有較為詳細的規定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規范企業管理、依法處理爭議提供了很好的依據。

（一）施工合同的無效

第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。

第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。

第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有。現行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借用資質里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。根據《招標投標法》第三條規定，必須進行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎設施和公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。中標無效主要是指招標法規定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。發生下列六種情形的中標無效：（1）招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的；（2）根據《招標投標法》第五十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結果的；（3）根據《招標投標法》第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（4）根據《招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第五十五條規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；（6）根據《招標投標法》第五十七條規定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標法規定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條講的是施工合同無效后的結算問題?，F在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據實結算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據實結算，折價補償。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第三條與第二條的內容基本上是連貫的，講的是合同無效經驗收不合格，修復后的工程款結算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質量不合格，發包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數額法院是不能支持的。

第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質量缺陷無法修復彌補，修復后質量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經支付的工程款發包人還可以要回來。因為合同法和建設法里明確規定，建設工程未經驗收和經竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據。第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內容，一是承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同違反《建筑法》的強制性規定無效；二是將當事人依據上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉包、違法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定資質的建筑施工企業因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質的施工人通過借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。關于違法分包與轉包的界定，《建設工程質量管理條例》第78條規定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內容比較簡單，不再解釋。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經全額墊資。關于含有帶資、墊資內容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。

對此問題，建設部、原國家計委和財政部1996年6月聯合頒布的《關篇三：最高人民法院關于建設工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋

黑白合同”以誰為準？——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設工程合同本身的復雜性以及法律法規層面立法原則性規定過多，缺乏實際指導意義。最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業慣例以法律條款形式加以認可，對建設合同領域承發包雙方都是一種利益的保護，對建設施工合同的有效履行很有指導意義。在此，我們編發一組文章，對該《司法解釋》作個解讀

一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質量？這就是當前建筑領域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發生糾紛，該以哪份合同為準？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規定——應以備案的中標合同，即“白合同”作為結算工程價款的根據。黑白合同的出現往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。

一位業內人士稱，中標備案合同的實質性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監督作用?！端痉ń忉尅返?1條對此作出統一規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”《司法解釋》對黑白合同的工程款的結算依據問題作出統一規定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。黑白合同的評判標準

如何理解黑白合同的不同表現以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：

第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；

第二、地方政府對工程合同有備案或審批規定的，以是否經過備案或審查來判斷黑白合同； 第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應準確依照法律的有關規定認定其效力。首先，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現了黑白合同，以經過招投標的為準。其次，合同按照政府規定應當經過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。不輕易認定合同無效

所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規定的生效條件，不發生法律效力的合同。無效合同在性質上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規定相對建設工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產生認識上的偏差，不利于規范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認定作出了限定性規定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。《司法解釋》作這樣的限定性規定，是充分考慮到建設工程投資大、建設周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調研修改工作的建設部政策法規司法規處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經考慮將“按照法律、行政法規規定，應當履行批準手續但未履行批準手續簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質等級許可簽訂的合同，還作了補充規定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

對該條規定，建設部一位不愿透露姓名的官員表示了擔憂。他認為超越資質的行為是一種嚴重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應的施工能力。如果其在施工前取得了相應的資質，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質，只是在竣工驗收前取得了相應的資質，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩定建筑市場，必然它的涉案標的大，建設周期長，但與此同時，也許會產生一些負面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權

從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產生當事人期望的利益目的，但并不是不發生任何法律后果?！逗贤ā芬幎ǎ汉贤瑹o效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應予以返還；不能返還或沒有必要返還的應折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應責任。具體到建設工程施工合同，如果一個施工項目已經履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權就得不到法院支持?？⒐と掌谌绾纹鹚?現實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數百、數千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關鍵問題在于如何確定工程竣工時間。

在司法實踐中，承發包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據證明已提交竣工報告；有的發包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發包人未經竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關工程竣工的種種實際情況，導致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！备鶕痉▽嵺`中經常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應作出有針對性的不同處理，這有利于有關工期認定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應及時提交竣工報告，發包人應及時組織驗收，發包人未經驗收使用工程要承擔不利后果。嚴控造價鑒定減少訴訟成本

在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結算有爭議，或者對結算的工程量和計價原則各執一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。

由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規定，在操作中出現很多問題。

建設施工合同在履行中一旦發生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業針對性的法律條文，判案根據基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規定為依據，造成法官的自由裁量權過寬。有的案件一審數年不做結論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規定作出應對措施?！端痉ń忉尅返?2條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！边@兩條解釋規定法官應加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調控。工程質量責任界定更明晰 首先應肯定的是，只要是質量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權，發包人應按約定支付相應工程款。如果工程質量不合格，就要分清責任了?！端痉ń忉尅芬幎ǎ汉贤行С闪⒌那疤嵯?，如果是因承包人的過錯，造成建設工程質量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發包人的過錯造成工程質量缺陷，發包人應承擔責任。

這里分三種情況，一是由于發包人提供的設計有缺陷；二是由于發包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；三是發包人直接指定分包人分包專業工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發包人與總承包方簽訂協議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協議，由其承攬分包工程，這實質上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發包人直接指定的分包工程承包人就存在取證難度。背景資料：

何謂建設工程合同

根據《合同法》的規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設并支付報酬的一方稱為發包人，完成工程建設的一方稱為承包人。工程建設合同包括工程勘察、設計、施工合同。

建設工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產工程項目的合同。但由于建設工程具有建設周期長、投資規模大、技術要求高等特點，因此，《合同法》第16章對建設工程合同作了專門規定。建設工程合同具有以下法律特征：(1)建設工程合同的主體不能是公民，建設人只能是經過批準建設工程的法人，承建人是具有從事勘察、設計、建筑、安裝任務資格的法人。(2)建設工程合同的標的是基本建設工程。建設工程合同的標的一般是大型的不動產項目，即基本建設工程，具有周期長、規模大和技術要求高等特點。(3)建設工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴格管理和監督。建設工程合同雖然貫徹當事人的意思自治原則，但由于其事關國計民生，因此受到國家的嚴格管理和監督，其訂立具有較嚴格的程序。

(4)建設工程合同是要式合同?！逗贤ā芬幎ǎ骸敖ㄔO工程合同應當采用書面形式?！?相關鏈接： 什么是合同鑒證

合同鑒證是指工商行政管理機關對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的一種證明和監督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經濟活動，可以及時予以制止和取締。二是可以使條款不完備、內容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導和督促，促使當事人進一步協商，進行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴肅性，促使當事人認真履行。工商行政管理部門對經過鑒證的合同應予以存檔，這樣可便于監督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規定的應按規定辦理。這里應注意兩個問題：

第一、合同鑒證應根據合同當事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應是雙方（多方）當事人的申請，一方當事人申請不能予以鑒證；二是經濟合同管理機關不應主動對合同進行鑒證，而是應依據當事人申請。第二，鑒證主要是對其合同內容的有效性和合法性進行審查。合同鑒證范圍

合同的鑒證機關是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。

合同的鑒證，應由當事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應載明授權范圍、委托期限等。

工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協助調查的，應當提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應當認真辦理，及時回復。工商行政管理局發現自己做出的合同鑒證有錯誤時，應立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當事人造成損失。合同鑒證的范圍，根據《合同法》及有關法律、法規規定，對經濟合同鑒證的范圍主要包括法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險、科技協作、聯營、企業承包、企業租賃等合同。合同鑒證審查內容

鑒證合同應審查的主要內容有：

（一）合同的主體是否合格；

（二）合同內容是否違反法律、法規、規章；

（三）合同的標的是否為國家禁止買賣或者限制經營；

（四）合同當事人的意思表示是否真實；

（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；

（六）合同主要條款是否齊全，文字表達是否準確，手續是否完備。

如何理解及合法規避訴訟風險——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下)明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規避訴訟風險，是我們行業人士需要探討的問題。掛靠、轉包、違法分包如何區分

沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應的資質，因此與超越資質等級的實質是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關于禁止施工企業以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程的規定。它與轉包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為掛靠行為直接導致其與建設單位構成合同關系，司法解釋對這種情形認定為合同無效。而轉包和違法分包行為，其后果一般只在轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間存在合同關系。由于轉包和違法分包行為的無效，只能導致轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規定：在此情形下，發包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。同時司法解釋第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，人民法院可收繳當事人已經取得的非法所得。司法解釋做出如此區分，是否能細化法律責任及相應法律后果，發包人會不會借此濫用解除權，還有待實踐考證。發包人勞務層面連帶責任有限

拖欠農民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會穩定的大問題，而且農民工工資問題，還往往因為工程轉包或不規范分包問題更加復雜。針對實踐中與農民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第七條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持?！比缜八?，該條司法解釋的相應規定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉包合同不僅涉及勞務，合同標的主要指向的是分包工程；從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立法層面，農民工工資問題的合同載體——勞務合同，在目前建設工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”這是否可以理解為發包人對勞務人員負有直接有限的法律責任呢？

一些法律學者認為《解釋》第26條規定，只不過是對《合同法》代位權在建設工程施工合同糾紛中的套用而已。《合同法》規定，因債務人（承包人）怠于行使其到期債權（承包人對發包人的債權），對債權人（實際施工人）造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。因此，《合同法》已經賦予農民工實體權利了，自然就有相應的訴權，《解釋》并沒有新增農民工的實體權利。工程是否修復合格誰說了算

司法解釋第二條和第三條是關于合同無效處理的規定。根據《民法通則》和《合同法》，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態，并根據過錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由承包人承擔；另一種情況是無法修復的，承包人則無權獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動權又在發包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。墊資施工引發一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規定。法律界專業人士對此很擔憂，他們提出應及時將工程款支付擔保制度以法律法規形式以完善，以擔保或反擔保的形式將施工企業的資金風險降到可以接受的程度。記者在采訪施工企業的過程中，他們感到墊資施工給企業帶來的資金風險還是很大?，F實中，發包方（業主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設施工企業開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權益。

因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應如何加強管理？此外，一旦業主擅自轉讓了土地使用權，并轉移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權益？當承包人資金發生困難，農民工工資將更難支付，用什么方法來確保農民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規范管理提出了迫切需要

第五篇：最高院建設施工合同司法解釋

最高人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋

２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）

（法釋〔２００４〕１４號）根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條 具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

第八條 承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

第九條 發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協助義務的。

第十條 建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

第十二條 發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

第十三條 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

第十五條 建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

第十九條 當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

第二十條 當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人

請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第二十七條 因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。

保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

第二十八條 本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。