第一篇：委托貸款中委托人債權轉讓問題探微

委托貸款中委托人債權轉讓問題探微

委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。對于委托貸款中委托人債權轉讓的問題，在司法實踐中有不同的理解。主要的觀點及理由有：

（一）最高人民法院《關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》（以下簡稱批復）規定，在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅持不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。批復將委托貸款協議與借款協議區分開來，在此情形下，委托人將債權轉讓給第三人時，轉讓的對象應是委托權，即第三人取代了委托人在委托貸款協議中的委托人地位。如果第三人要取得借款合同和擔保合同中受讓人的地位，必須通過由受讓人與第三人簽訂債權轉讓合同來實現。由此可見，第三人要享有對借款人、擔保人的債權，必須通過兩個債權轉讓合同才能實現。而且這兩個債權轉讓合同是有順序的，第一個債權轉讓合同只能是由第三人與委托人簽訂，以此為基礎，再由受讓人與第三人簽訂第二個債權轉讓合同。這種觀點的主要理由是：其一，批復為該觀點提供了訴訟法上的依據。其二，在委托貸款的實務操作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款合同?其次，受托人根據該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔保人簽訂擔保合同；其三，符合合同的相對性原理。

（二）根據委托貸款的協議形式，又有不同的觀點：

１．三方直接簽訂協議。在此情形下，委托人向第三人轉讓債權時，只要委托人與第三人簽訂債權轉讓合同，第三人就直接取得了委托人對受托人、借款人的債權。這是適用合同法第四章關于債權轉讓的規定的結果。

２．受托人與委托人、借款人分別簽訂委托合同和借款合同。在此情形下，不適用批復的規定，而是適用合同法第四百零二條的規定。即受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。中國人民銀行《關于加強對信托投資機構委托存貸款業務管理的通知》規定，委托貸款中委托合同與借款合同中的委托內容必須一致。因此，借款合同中的借款人在與受托人簽訂合同時是知道委托人與受托人之間的代理關系的。因此，受托人與借款人之間的借款合同，約束的是委托人與借款人。換言之，以受托人名義簽訂的借款合同，直接對委托人與借款人發生法律約束力。據此，委托人與第三人之間的債權轉讓合同，轉讓的對象應當是委托合同中的債權、借款合同中的債權等兩種權利。申言之，通過委托人與第三人之間的一個債權轉讓合同，第三人就取得了委托合同中的委托人、借款合同中的受托人的地位，而無需通過兩個債權轉讓合同來實現。需要特別注意的是，根據合同法第八十條第一款的規定，委托人要根據債權轉讓合同分別向委托合同的受托人、借款合同的借款人履行通知義務。未經通知，債權轉讓合同對上述當事人不發生效力。

附帶說明的是，擔保合同是從屬于借款合同的，如果擔保合同的擔保人與委托人、受托人、借款人一起簽訂合同則屬于四方協議，根據上述第（二）種觀點中的第１種方式解決?如果根據委托人的要求，受托人與擔保人簽訂擔保合同，則根據上述第（二）種觀點中的第２種方式解決。但需要注意的是，對于擔保合同的轉讓，應優先適用擔保法的規定，只有在擔保法沒有規定的情況下，才能適用合同法的規定。這是特別法優先于普通法的法律適用原理的要求。

通過上述分析，筆者傾向于第（二）種觀點。

第二篇：委托貸款轉讓合同-

資產轉讓合同

資產轉讓合同

編號： 甲方：甲公司

乙方（受讓方）：乙銀行

丙方：丙銀行

鑒于：

甲方、丙方與某公司（簡稱“債務人”）于年 月日簽訂了編號為[]的《委托貸款借款合同》（以下簡稱“《委托貸款借款合同》），甲方委托丙方作為受托人向債務人提供人民幣借款資金1億元整。

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關法律、法規，各方經協商一致，達成合同如下：

第一條 標的資產的轉讓

甲方、乙方及丙方同意：乙方在下述條件滿足后應立即受讓丙方依據《委托貸款借款合同》向債務人發放委托貸款而形成的全部資產：

（1）本合同生效；

（2）《委托貸款借款合同》生效且貸款實際發放；

（3）自貸款發放日起100天（自然日）內，債務人未足額償還本息。在上述條件滿足后，乙方即有義務按照甲方的指示立即支付價款。

第二條 標的資產轉讓價款的支付及交割

2.1標的資產轉讓價款金額為《委托貸款借款合同》項下的債務人未償本息余額（截至甲方通知日）。乙方應于收到甲方付款通知的當日將轉讓價款一次性支付至甲方指定的賬戶。

2.2丙方應在乙方向甲方支付全部轉讓價款后三個工作日內向乙方提交如下與標的資產相關的文件：《委托貸款借款合同》原件、提款通知書原件、劃款憑證等。

2.3自乙方付清標的資產轉讓價款之日起，標的資產歸乙方所有。債權轉讓事宜由乙方通知債務人。

第三條 陳述與保證

資產轉讓合同

3.1各方已經辦理為簽署和履行本合同所需要的所有內部和外部審批與批準，不違反適用于各方的法律、法規、政策和公司章程等規定。

3.2本次轉讓的標的資產是合法、有效、真實的，標的資產不存在任何瑕疵，包括但不限于債務人就標的資產對丙方或甲方不享有任何抗辯權、丙方或甲方未就標的資產行使解除權、抵銷權、變更權、中止權及終止權、甲方此前未在標的債權上設置債務負擔。甲方、丙方向乙方提交的所有文件均為真實、有效。

第四條 違約責任

4.1本合同生效后，任何一方不履行或不適當履行本合同項下義務的，構成對本合同的違約，并應賠償守約方由此遭受的所有損失。

4.2 本合同第1條約定的收購條件滿足后，乙方未按甲方通知支付轉讓價款的，應向甲方支付《委托貸款借款合同》項下的未償本息余額，并按應付未付款項每日千分之一的金額支付滯納金。

第五條 其他

5.1本合同在甲、乙、丙三方加蓋公章后生效；如果在貸款發放日起100天內乙方已足額償還本息，則本協議自動解除。

5.2本合同的部分或個別的條款或其部分內容如果自始或將來成為無效，不影響本合同或本合同其他條款或其余內容的有效性。

5.3本合同生效后，除非取得各方一致同意，任何一方均不得擅自變更或解除本合同。

5.4 甲、乙、丙三方之間發生的關于本合同的一切爭議，可協商解決；協商不成的，任何一方均可向甲方所在地的法院提起訴訟。

5.5 本合同一式[三]份，甲乙丙方各執一份，具有同等的法律效力。

5.6 本合同由甲方、乙方、丙方于2011年

甲方：

乙方（受讓方）：

丙方：

第三篇：司法程序中債權轉讓問題初探

司法程序中債權轉讓問題初探

陳坤.中國政法大學 碩士研究生

內容提要: 司法程序中的債權轉讓是指特定司法程序中處于債權人地位者轉讓其債權，具體形態有：訴訟程序中的債權轉讓、執行程序中的債權轉讓、破產程序中的債權轉讓。與其相關的問題主要為：一是司法程序中的債權能否轉讓？二是司法程序中債權轉讓的效果，即受讓人能否繼受原債權人在程序中的地位？在我國，對于第一個問題，由于法律上沒有禁止性規定，應認為可以轉讓；對于第二個問題，實踐和理論上則傾向于否定受讓人得繼受原債權人的程序地位。在債權轉讓商業化，尤其是不良資產交易市場逐漸形成和發展的背景下，這樣的處理已不能滿足現實需求。從保障受讓人地位的角度出發，應認可司法程序中債權轉讓具有使受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果。

一、問題提出

司法程序中的債權轉讓是指特定司法程序中處于債權人地位者轉讓其債權，具體形態有：訴訟程序中的債權轉讓、執行程序中的債權轉讓、破產程序中的債權轉讓。關于司法程序中債權轉讓的界定還需厘清下面幾個問題：

1，“司法程序中處于債權地位者”特指在程序所涉及的法律關系中處于權利人地位者（或主張其為權利人者），即訴訟程序中的原告、執行程序中的執行申請人、破產程序中的債權人。因此，程序中處于債務人地位者，如破產程序中的債務人，其轉讓債權涉及的問題不是這里討論的對象。2，債權轉讓還存在這樣的形態：債權已經生效裁判確認，在申請執行前債權人轉讓債權。如果債權需要通過執行來實現，這類債權轉讓涉及的基本問題與執行程序中的債權轉讓涉及的問題是同質的，因此這里也將進行討論。

司法程序中的債權轉讓是一個跨實體法和程序法的問題，我國現行法律缺少這方面的規定。在理論研究方面，對于訴訟程序中的債權轉讓和執行程序中的債權轉讓，或多或少存在一些討論；而對于破產程序中的債權轉讓則基本上沒有涉及。筆者認為，對司法程序中的債權轉讓的現有相關研究存在幾個不足：一，雖然學界對訴訟程序和執行程序中的債權轉讓有一些討論，但是并不充分；而對于破產程序中的債權轉讓目前鮮見討論。二，討論主要是在程序法的理論框架中進行，如在訴訟承擔和執行承擔的問題上涉及，缺少從債權轉讓的角度進行的討論，這容易導致忽略現實中債權轉讓商業化對制度的需求，并使討論缺乏現實的根基。三，訴訟程序中的債權轉讓、執行程序中的債權轉讓及破產程序中的債權轉讓涉及到一般債權轉讓沒有的問題，并且這些問題存在共性，有必要作一體考慮，而目前的討論恰恰缺少這種全局性。

司法程序中債權轉讓之所以成為一個急需解決的問題，有其現實原因。雖然我國《合同法》有關債權轉讓的規定較之《民法通則》有很大的進步，但是抑于制定當初的社會現實，其更多是為了解決三角債等問題，規則的原型也主要是單個、小額債權的轉讓（或許可以稱為民事意義上的債權轉讓），對債權轉讓商業化（或許可稱為商事意義上的債權轉讓）的制度需求缺乏遠見。近幾年來，債權轉讓商業化在我國獲得更多的發展機會，尤其是不良資產交易市場正逐步向一個統一、多 元的市場發展，而這個市場的交易客體越來越多地涉及司法程序中的債權。市場交易對降低制度成本和風險的需求越來越大，現有司法程序中債權轉讓的相關制度不能很好地滿足這種需求。因此，或者在立法層面上或者在司法層面上，當前需要對司法程序中債權轉讓涉及的問題作出回應。

司法程序中債權轉讓理論和實踐急需解決的問題，一是司法程序中的債權能否轉讓？二是司法程序中債權轉讓的效果，即受讓人能否繼受原債權人在程序中的地位？其中以后者最值得討論。

二、司法程序中債權能否轉讓

現代各國對債權轉讓的態度是以自由轉讓為原則，這種原則是在市場經濟中債權轉讓商業化的作用下逐漸形成的。我國在這方面的起步比較晚，但是《合同法》仍然在規則上確認了債權的自由轉讓原則。我國法律目前沒有關于司法程序中的債權不得轉讓的規定，因此一般意義上講，司法程序中的債權在法律上是可轉讓的。但是，對現有法律進行解釋得出的這種結論只具有法律上實然的效果，理論中還是存在應然意義上的爭論。

反對司法程序中的債權轉讓的聲音之一源于法律父愛主義的立場：債權通常是因為存在爭議或不能得到積極履行才會進入司法程序，此時權利人可能被迫接受并不合理的對價而轉讓債權，或者由于對標的債權缺乏價格發現能力而導致談判處于劣勢，如果在轉讓過程中介入某種腐敗因素，權利人轉讓債權時將處于更為不利的地位。反對聲音之二源于對程序穩定的關注：司法程序中的債權轉讓將面臨債權人變更、既往程序行為的承繼、新債權人提出新的利益主張等可測或不可測的問題，這可能阻礙程序進程。反對聲音之三源于對程序濫用的擔心：受讓人可能出于某種不正當目的而受讓債權，據此啟動程序或繼續正在進行的程序，置當事人于不利之中。

應該講，以上反對司法程序中的債權轉讓的觀點，從某個視角、某種程度上看有一定的依據，但經仔細分析，仍可發現其缺乏充分論證之處：

1，法律父愛主義有軟父愛主義和硬父愛主義之分，前者致力于“保護當事人不受‘不真實反映其意志的危險的選擇’的危害”，在民法上已有對意思表示瑕疵的救濟，不屬于標的債權能否轉讓應該涉及的問題；后者是指“管理人處于增加當事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為。”

[1]

父愛主義的基本假設是權利人處于弱勢地位或不具有足夠的判斷能力，其行使自由將有損自身利益。但這種假設在債權轉讓商業化視角下是完全不能成立的。即使在某些場合，如自然人“出售判決書”（即轉讓已決債權），債權人可能處于劣勢地位

[2]，但如果它不是法律調整對象中的常態且在立法技術上無法有效識別，法律的父愛就應到此為[3]止。

2，司法程序中的債權轉讓必然導致當事人變更等程序問題，但從利益衡量的角度上講，不能為了程序穩定而反對程序中的債權轉讓，因為程序穩定的價值位于實體權利行使自由的價值之下。至于因轉讓而導致的程序問題，是在確定可轉讓性后才要致力解決的問題。

3，現代法對于司法程序濫用（如幫訟行為）的態度趨于緩和、寬容，只要當事人具有正當商業利益，都應予保護 疑。

總之，在我國現行法律和債權轉讓商業化背景下，司法程序中債權的可轉讓性沒有太大的爭議。[4]

。因此，在正常的商業運作背景下，司法程序中的債權轉讓不應受到質

三、司法程序中債權轉讓的效果

司法程序中的債權轉讓是否發生受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果？這個問題頗有爭論。

（一）我國之現狀和困惑

縱觀我國現行法律、司法解釋，在該問題上可得出幾點結論：

一是，訴訟程序中債權人轉讓債權不產生受讓人繼受原債權人在程序中的地位的效果。《民事訴訟法》中甚至沒有關于訴訟承擔的任何規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第44條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”該條確立的規則是：訴訟程序中只有死亡繼承的情形得產生訴訟承擔的效果。至于債權轉讓情形下應如何處理，法律、司法解釋未予回答。

二是，取得執行名義的債權人轉讓債權不產生受讓人繼受執行申請權或執行程序中原債權人地位的效果。《民事訴訟法》沒有對這個問題做出明確的規定，但是從其二百一十六條到二百一十八條的規定來看，一般認為可以得出申請執行的主體限于生效法律文書確定的當事人的結論，而從第二百三十四條第（三）、（四）項的規定來看，一般也認為應做這樣的解釋：作為執行一方當事人的公民死亡或組織終止，其繼承人或權利承受人可以申請變更執行當事人。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第18條第（2）項則明確規定：“申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人”。據此，債權轉讓的受讓人被排除在申請執行人范圍之外，在執行程序中其申請變更執行當事人也沒有法律依據。對此，實踐中一般認為取得執行名義的債權人轉讓債權的，其受讓人須提起債權轉讓確認之訴，取得勝訴判決后方可申請執行或申請變更執行程序中的債權人。當然，受讓人也可與原債權人（即債權轉讓關系中的出讓人）達成協議，由原債權人作為受讓人的受托人參與執行程序。

三是，破產程序中債權人轉讓債權是否產生受讓人繼受原債權人在破產程序中的地位的效果，法律未有明確規定。但筆者注意到《企業破產法》第四十四條規定：“人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規定的程序行使權利。”這種表述與一些國外破產法不同，如《日本破產法》第十五條規定：“對破產人的基于破產宣告前的原因而發生的財產請求權，為破產 債權。”在表述上，《日本破產法》清楚地表明破產債權的范圍原則上限于因破產申請前的原因而產生的債權，而我國《企業破產法》以“債權人”為主語，似乎應理解為只有在破產申請前對債務人享有債權者才能成為破產程序中的債權人。這樣，在進入破產程序后通過受讓債權的方式成為債權人者可否成為破產程序中的債權人就不無疑問了。

總而言之，根據我國現行法律，司法程序中的債權轉讓不發生受讓人繼受原債權人程序地位的效果。但是，根據2005年最高人民法院《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第三條的規定，“金融資產管理公司轉讓、處置已經涉及訴訟、執行或者破產等程序的不良債權時，人民法院應當根據債權轉讓協議和轉讓或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執行主體”。這是一個例外，這個例外規則的確立有其特殊的現實和政策背景：

從1999年始，國家為處理國有銀行不良資產的問題先后成立了四大國有金融資產管理公司，對口處置四大國有商業銀行的不良資產。其中不良資產的主要形態為不良債權，資產管理公司處置不良資產的重要手段為債權轉讓。雖然資產管理公司受讓銀行不良債權為政策性收購（即按債權賬面金額1：1收購），但“最小損失”的處置原則使資產管理公司有最大限度降低處置成本和風險的制度需求，資產管理公司處置不良債權的特點是持續、大量處置，這使得降低成本和風險的制度需求更為迫切，加之保護金融債權的政策要求，最高人民法院專門為涉及資產管理公司處置銀行不良資產案件的法律適用做出一系列司法解釋。名為司法解釋，實際上它們已對不少相關的法律規則做出或大或小的修改，其中對有關債權轉讓的規則所做的修改占了主要部分。上述有關司法程序中債權轉讓的例外規則即是其中之一。

從對該司法解釋出臺背景的考察中我們不僅應看到其政策因素，更應看到的是我國現行司法程序中債權轉讓有關規則如何與債權轉讓在現實中的一些趨勢不相適應。

最高院在2001年的司法解釋中特別強調：“本規定僅適用于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件。”但是，這幾年不良資產交易市場發生了很大的變化，這種適用范圍上的限定受到了質疑。不良資產交易市場發展上有三個趨勢值得關注：一是商業化運作趨勢，目前四大金融資產管理公司均已完成商業化轉型，其收購和處置不良資產已經進入商業化運作階段；而四大金融資產管理公司以外的不良資產交易者則是在一開始就進行商業化經營。二是參與的市場主體多元化，隨著金融資產管理公司商業化轉型的完成，其對銀行業不良資產一級市場的壟斷地位將逐步喪失，在不良資產的批發和零售市場，可以看到，越來越多的市場主體（包括國外投資者、民營企業）介入這個市場。三是市場上交易的不良資產范圍不斷擴大，從銀行業不良資產到證券業、保險業、信托行業等其他金融不良資產再到國有企業不良資產，可以預見，未來隨著不良資產交易市場的發展及相關交易規則的明晰和確定，非金融業、非國有企業的不良資產也將更多地參與交易。我國不良資產交易市場將向統一的、多元化的市場發展

[5]

。面對這個市場形成和發展而對債權轉讓制度提出的需求，最高院可能需要回答幾個問題：一是金融資產管理公司商業化運作后其收購和處置不良資產過程中，上述司法解釋是否可以適用？從系列司法解釋出臺的背景來看，似乎應理解為只適用于政策性收購和處置國有銀行不良貸款的案件，如果是這樣的話，這些司法解釋基本上可以壽終正寢了。二是其他不良資產交易主體的不良資產交易行為能 否適用這這些司法解釋？以2005年《補充通知》第三條為例，只有直接收購金融資產管理公司不良債權的交易主體才能獲得通融，一個市場交易鏈被人為分割成適用不同規則的兩個環節，其依據在哪？三是地方政府成立的收購、處置商業銀行不良資產的資產管理公司是否可以比照適用這些規則，或金融資產管理公司以后介入其他領域如國有企業不良資產處置時是否仍能適用這些解釋？

最高院當初制定系列司法解釋只是權宜之計，由于這些解釋對既有的債權轉讓規則做了很大的修改和補充，因此是“非常謹慎的”，制定這些解釋也是處在特定的政策背景下。但是，隨著我國不良資產交易市場的形成和發展，這些解釋中的不少規則被認為是符合這個市場的需求的，然而它的適用范圍卻受到明確的限制。因此，市場對適用其上的債權轉讓規則的補充和更新有很大的需求，司法程序中債權轉讓的規則即使其中之一。

（二）理論之比較和探討

從比較法的角度看，在訴訟程序中債權轉讓方面大陸法系目前主要有兩種立法例和學理主張：一是德國法的當事人恒定主義；一是日本法的繼受主義。

在德國法上，“單純的通過實體請求權的讓與或系爭物的轉讓而產生的個別繼受不發生當事人更換的效力。” [6]對此，德國學者這樣分析：“羅馬法和普通法通過禁止在訴訟中‘轉讓’

[7]和‘讓與’來避免這種不快。但這種實體法的解決辦法太強烈和不必要地限制了權利人。”“但干脆讓權利繼受人進入訴訟，并迫使其他當事人接受新的對手顯得不適當；這樣一來，只剩下《民事訴訟法》贊同的方式：轉讓不具有訴訟上的效力。”這意味著實體權利人（或義務人）與程序上的當事人相分離，那么，如何保障實體權利人的利益就是此種制度設計必然要面臨的問題。對此，德國法是通過訴訟擔當的形式解決的。“目前的當事人、轉讓人，可以作為（真正的）當事人繼續進行現在關于他人權利的訴訟。他作為訴訟擔當人有權限以自己的名義而不是作為‘受讓人的代理人’來實施訴訟。程序不發生任何中斷。判決上總還是記載轉讓人的姓名。如果受讓人起訴，則違背訴訟系屬。” [8]

以德國法為母法的日本法在這個問題上采用了完全不同的規則。在日本法上，“訴訟系屬中，可能會出現因訴訟外實體法律關系的變更導致當事人喪失其糾紛主體地位的現象，在這種情形下，已經喪失糾紛主體地位的當事人繼續進行訴訟是不可能的，也是毫無意義的。比如當事人死亡的情形，再比如作為原告的債權人將債權讓與第三人，那么糾紛就轉移到了該第三人和債務人之間，而已經提起的訴訟對于該糾紛的解決已經沒有意義了。如果讓新的主體另行起訴的話，那么已經形成的訴訟狀態就被白白浪費掉了，這是我們不希望看到的。對于上述情形，訴訟法有必要采取一些對策，這就是訴訟繼承的問題，也就是說，讓新產生的糾紛主體進入既有的訴訟中。”

[9]

因訴訟外實體法律關系的變更而導致當事人喪失其糾紛主體地位的情形，大體上分為兩類：一類是自然人死亡或法人合并在法律上當然產生當事人繼承的后果；一類是當事人將系爭標的物讓與第三人的情形。狹義的訴訟繼承指的就是后一種類型。

對于日本法的這種規則，日本學者認為優于德國法，有學者這樣認為：“受讓人成為新的訴訟當事人繼續進行訴訟，而且還要受到此前訴訟狀態的拘束，這樣一來，訴訟上的當事人和實體法上的權利人就保持了一致。與造成兩者分離的當事人恒定主義相比，這種規則具有一定的優越性。”

[10]也有學者這樣認為：“這種方式在防止因訴訟中的主體變動而攪亂訴訟程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥當地使繼受人參與訴訟方面，則存在著危險的缺陷。對此，如采用訴訟承繼主義，因允許新權利人在事實審最后言詞辯論終結前都可參與訴訟，故可消除上述缺陷，新權利人為了自己的利益而參與訴訟得到保障”。

[11]

在這個問題上，我國學者一般觀點是：“當事人在訴訟中將爭議的實體權利或義務轉與他人，不能發生訴訟承擔，即新的債權人或債務人不能承繼訴訟。原因是，允許當事人轉移有爭議的實體權利或義務，會使訴訟復雜化。法院要審查實體權利或義務的轉移協議是否有效，實際上增加了一個無人提起的新訴，即確認轉移協議是否有效的確認之訴，這就不僅使得訴訟變得繁瑣，而且有悖于‘無訴即無審判’的原則。此外，這將增加審理的難度。原當事人是案件事實的經歷者，由他們親自進行訴訟，更有利于法院查明事實，分清是非責任。如果改由案件事實的非經歷者為當事人，勢必造成法院在事實審理方面的困難。”

[12]但是也有學者表達了不同的意義，認為“我國合同法已經根據國際慣例和司法需要，承認了債權轉讓和債務轉移。實體法律關系大量的和經常的變化，使現代民事訴訟法也不能固守當事人恒定原則。訴訟中發生的債權轉移和債務承擔，也需要得到訴訟的承認。固然不能盲目全部接受新訴訟標的的理論，隨意擴大法院的審判對象，但是存在訴訟標的物的債權轉讓和債務轉移的情況下，不妨承認訴訟承擔，并且通過立法承認判決的效力及于原來的當事人。”

[13]

訴訟程序中債權轉讓的規則對強制執行程序及破產程序中債權轉讓規則的設計是有借鑒意義的。從制度發展的歷史來看，強制執行程序和破產程序均源于訴訟程序；從司法程序中債權轉讓規則的發展來看，根本上都是商業社會的發展消解債的人身屬性并要求提高交易效率、降低交易成本和風險的結果；從涉及的問題來看，立法上否認債權轉讓產生程序地位繼受效果的主要理由相似，都是擔心這種繼受會影響程序的進行，進而影響程序中另一方當事人的利益，也即主要是程序穩定和當事人實體權利保護兩方面利益的立法衡量問題。

實際上，在我國，對司法程序中的債權轉讓規則的突破有望最先在強制執行程序上實現。雖然司法實踐中的態度仍然傾向于否認債權轉讓具有執行申請權隨之移轉以及執行中程序地位繼受的效果，但立法上的態度似乎正在發生改變：《強制執行法草案》第一稿至第四稿都將“債權轉讓”作為發生執行申請權轉移和執行程序地位繼受的情形。對此，最高人民法院執行辦公室副主任孫忠志指出：“以前出現問題較多的是被執行主體的變更，而沒有注意到權利主體變更問題，因此其中對權利主體的變更沒有正面提到，只是在有關執行申請的部分側面提到。近年來，權利主體變更的問題開始逐漸反映出來，尤其是國家剝離銀行不良資產采取資產管理公司的方式以來，這種情況更是成批出現。執行實踐中有些法院認為權利主體的變更沒有法律依據，因此不接受變更后的權利主體的執行申請，或者不允許變更后的權利主體繼續參加執行。針對這類問題，草案規定了五種執行債權人變更的情況。” 的。

[14]

筆者認為，《強制執行法草案》在這個問題上的態度是積極的、開放 相比較而言，破產程序中的債權轉讓在我國尚不多見，我國《企業破產法》沒有涉及這個問題，理論上討論的也很少。但是，在近來發生的三鹿破產案中，有關方面通過債權轉讓受讓三鹿集團經銷商和供應商的債權，無論是對案件本身而言還是對我國破產制度而言，都有值得關注和研究的方面，尤其是受讓供應商的債權采用的是打折收購的方式，這在我國尚屬首例。從該案的處理來看，在受讓人繼受原債權人程序地位上未見有大的爭議，但是，該案的借鑒意義仍然有限：一，其政策性較濃，法院在處理時是否充分考慮了相關法律和法理，未得而知；二，從其操作來看，債權轉讓發生在申報債權之前，對于債權申報后甚至債權已經確認后的轉讓而言，難以借鑒。然而，從法理上講，認破產程序中債權轉讓得發生程序地位繼受的效果，在現代商業社會是值得肯定的。日本破產法也沒有相應的規定，但是日本學者認為在破產債權申報后出現債權移轉之場合，“由新債權者和舊債權者連名，附上證據材料，提出申報（也有人認為新債權者單獨申報也行）。??公司更生法第128條規定，在公司更勝程序中，就債權之轉移，可由將接受申報名義之變更的債權者單獨申報。通過申報，可以改變債權表上債權者的名字。”

[15]

“當然，債權轉讓等必須具備對管財人的對抗要件，但若以此為前提，因新舊債權人向法院進行名義變更的申告并附具證據文書，申告債權人的地位就發生更換。”

[16]

而在破產債權確定后出現債權移轉的的場合下如何處理，雖然日本學者存在爭議，有的學者認為“這種已經確定的債權發生移轉時，只須當事人和破產管財人合意即可，債權表的記載則不允許變更”，但是日本判例認為“在債權讓渡時，讓受人應向破產法院申報，并由債權表記錄下來”

[17]

。筆者認為，日本判例的態度更為務實可采。

（三）實在法之延伸思考

上面對我國法律的相關規定已做考查，結論是司法程序中債權轉讓不發生受讓人繼受原債權人程序地位的法律效果。從實體法的角度來看，有兩種分析進路值得我們運用：一是，在何種原因下的債權移轉得發生受讓人繼受原債權人程序地位的法律效果？二是，債權轉讓得發生哪些法律效果？下面分別具體探討：

1，與繼承原因下的債權移轉的比較

我國《民事訴訟法》沒有關于訴訟原告一方死亡而發生繼承時訴訟程序如何處理的規定

[18]，但是最高人民法院相關的司法解釋認可繼承具有繼承人繼受被繼承人在程序中的地位的效果。雖然《破產法》未有明確規定，但采相同解釋應無疑義。總而言之，司法程序中因繼承而發生債權移轉的，受讓人得繼受原債權人在程序中的地位，這在法律實踐及理論上得到廣泛的認可。因此，筆者提出一個思考：因繼承發生的債權移轉與債權轉讓有何不同，以至于在是否產生繼受人（受讓人）繼受原債權人程序中地位的效果上立法做出不同的選擇？比較而言，筆者認為，因繼承發生的債權轉移和債權轉讓的區別在于：

（1）因繼承發生的債權轉移屬法定移轉；債權轉讓屬意定移轉。

（2）在繼承的情形下，發生的是財產的概括繼受；債權轉讓下是特別繼受。

7（3）在繼承的情形下，原債權人作為民事主體已不存在；債權轉讓下原債權人作為民事主體仍然存在。

“原債權人作為民事主體已不存在”固然是促使立法上承認程序地位繼受效果的因素之一，但“民事主體仍然存在”成為立法上否認這種效果的理由卻難以成立；債權是因概括繼受而取得還是因特別繼受取得，顯然也不應該成為立法上做出不同選擇的理由，因為繼受方式的不同并沒有影響標的債權作為獨立的一項財產的移轉，也不應導致該種移轉法律效果的不同；因此，因繼承發生的債權轉移和債權轉讓在法定移轉還是意定移轉上的區別是立法上對其效果做出不同選擇的原因。質言之，立法者不認可（或一定程度上不認可）司法程序中當事人轉讓債權的利益，包括原債權人（出讓人）的利益和受讓人的利益，這種利益在商事意義上的債權轉讓中可稱為商業利益。立法者不認可這種利益是有根據的：一，程序可能因此被濫用；二；司法程序需要穩定；三，出讓人可能處于劣勢需要保護；四，債權人的利益需要考慮。因此，債權移轉是否具有使受讓人繼受原債權人程序地位的立法選擇是上述利益衡量的結果

[19]

。與司法程序中的債權是否可以轉讓問題上的分析相同的是，程序可能被濫用和程序穩定上的需求不應成為重要的考量利益，因為這樣將導致程序僵硬而非程序正義。出讓人可能處于劣勢需要保護這一點更不具有一般性。至于因程序不便給債務人帶來的負擔，一方面可以由受讓人承擔費用，另一方面為了促進債權轉讓的自由也應在適當范圍內由債務人承受（允許債權轉讓就必然使債務人承受一定范圍內的不利）。立法者不認可司法程序中債權轉讓具有使受讓人繼受原債權人程序地位的效果是舍債權轉讓當事人的利益，尤其是受讓人的利益，而取程序穩定、債權人便利等其他利益，在價值判斷上沒有對錯的必然性，但是現代社會促進債權轉讓、尤其是商業意義上的轉讓是主要趨勢，當事人轉讓債權的所體現的利益應更加看重。因此，立法上應進而認可司法程序中債權轉讓亦具有使受讓人繼受原債權人程序地位的效果。

（2）《合同法》上債權轉讓的法律效果

民法上債權轉讓的兩個法律效果值得關注和思考：一是從權利的繼受；二是從義務的承受。這兩個效果的立意在于盡可能地使受讓人替代原債權人的地位，不因債權債務法律關系主體的變動而影響權利義務的實現。我國《合同法》第八十一、八十二、八十三條即為該種法律效果的規定。至于從權利及從義務的范圍立法和學理上并沒有明確界定，但是學理上并不認為從權利和從義務止于實體權利義務，如史尚寬教授在其《債權法論》中認為從權利還包括“破產程序上之特權”，該種權利顯然屬于程序權利，同時其還認為“為債權之實現，對于債務人的財產為強制執行或擔保之拍賣程序已開始后，其債權人仍得將其債權讓與他人。此時債權受讓人得使續行執行程序或證明債權讓與之事實，申請拍賣程序之續行”

[20]

。另外，史尚寬教授對從屬權利的觀點是：“保證或

[21]便利債權之實現之從屬權利，原則上隨同移轉于受讓人”，可見其在對待從權利的范圍上的態度是比較開放的，并強調債權實現上的便利，實際上是對受讓人利益的重視。筆者認為，史尚寬教授的看法值得認同。從促進債權自由流轉的原則出發，法理上對于債權轉讓時從權利的繼受和從義務的承受應持開放態度，不能限于實體權利。從債權轉讓的從權利繼受和從義務承受兩個法律效果來看，其實質是規定了債權轉讓時原債權人的法律地位隨之移轉，從其“保證或便利債權之實現”的目的出發，宜認為當轉讓發生在司法程序中時，原債權人所處程序上的法律地位也隨之轉移。

四、結語

司法程序中的債權轉讓是一個比較新穎的課題，它主要是在債權轉讓商業化的現實背景中被提出來的。其涉及的問題一是司法程序中的債權能否轉讓，二是轉讓的效果是否包括受讓人繼受原債權人程序中的地位。對于第一個問題，筆者認為目前爭議不大，應允許轉讓；對于第二個問題，目前我國實踐和理論上都有較大的爭議。目前實踐中主要的做法是受讓人先提起債權轉讓確認之訴，再依據該判決申請變更程序中的債權人。對于單個、小額的、非以營利為目的的債權轉讓而言（可稱為民事意義上之債權轉讓），這是可行的；但在債權轉讓商業化的背景下（可稱為商事意義上的債權轉讓），由于轉讓涉及的債權數額巨大，并且一般具有營業性和營利性的特征，要求受讓人每受讓一筆債權均要提起一個確認之訴來獲取其作為實體權利人在程序中的地位，這在成本和風險上都將給受讓人帶來沉重的負擔。在近現代債權轉讓制度的設計上，日本學者我妻榮曾指出：“把債權的轉讓性、轉讓的經濟價值作為決定因素來考察時，與其主要從轉讓人一側以轉讓可能、手續難易為中心來考察債權轉讓制度，不如主要從受讓人一側以如何保障其地位為中心考察。”

[22]

此話頗有見地、一針見血。反觀我國在司法程序中債權轉讓這個問題上的態度，恰好落入我妻榮教授所反對的一面：雖然在法律上司法程序中債權轉讓并無法律障礙，但在保障轉讓后受讓人的地位上卻盡顯單薄。因此，筆者認為，司法程序中的債權應以可轉讓并且轉讓后受讓人得繼受原債權人在程序中的地位為原則。

注釋:

[1] 孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，載于《中國社會科學》，2006年第1期 [2] 實際上這種劣勢地位與我國長期抑制債權轉讓的政策有關，如果鼓勵債權轉讓并適時建立債權交易場所，[3] 在此，有一個問題很值得關注：在我國，有人認為已決債權的轉讓應當是自由轉讓原則的例外情形，而在這種劣勢地位可以在很大程度上被消減。

美國，《第一次合同法重述》就已明確規定“如果債權是以人身而不是以財產的被侵害為依據的損害賠償，讓與對第三人的債權，或讓與這種債權的交易是非法的、無效的，除非該債權已轉化為判決。”科賓認為：“不論什么種類的債權，一旦被轉化為由判決確定的債務，它就變成了金錢債務，因而可以讓與”。見[美]A·L科賓著：《科賓論合同》（一卷版下冊），中國大百科全書出版社，王衛國、徐國棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，1998年第1版，p258 [4] 有學者指出：“對具有幫訟性質的債權讓與，各國雖持有不同程度的謹慎態度，但總體上是呈更加自由、開放的態勢，且以訴訟為目的轉讓債權一般也不足以導致大的危害，對幫訟性質的債權禁止讓與的解釋日益嚴格，甚至越來越多的國家都明確認可幫訟性質的債權的讓與。”楊明剛著：《債權轉讓論》，中國人民大學出版社，2006年9月第1版，P194

[5] 李海平：《我國不良資產市場的發展趨勢分析》，載《金融參考》，2006年第20期

[6] [德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P436 [7] 指原被告因對方當事人更換而產生的程序上的麻煩

[8] 以上見[德]奧特馬堯厄尼希著：《民事訴訟法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠譯，P440 [9] [日]高橋宏志著：《重點講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛平、許可譯，P386-387 [10] [日]高橋宏志著：《重點講義：民事訴訟法》，法律出版社，2007年4月第1版，張衛平、許可譯，P388 [11] [日]三ケ月章著：《日本民事訴訟法》，五南圖書出版公司，1997年6月初版，黃榮坤校訂，汪一凡等譯，9 p271

P253

[17] [日]石川明著：《日本破產法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [18] 這表明《民事訴訟法》在這方面考慮不周，而非表明該法不允許繼承原因發生程序繼受 [19] 實際上，在是否允許司法程序中的債權轉讓這一立法選擇上，也存在這些利益的衡量 [20] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，P713 [21] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版，P720 [22] [日]我妻榮著：《債權在近代法中的優越地位》，中國大百科全書出版社，1999年9月第1版，P23。在中[12] 肖建華：《論判決效力主觀范圍的擴張》，載于《比較法研究》2002年第1期 [13] 同上

[14] 黃松有主編：《強制執行法起草與論證（第二冊）》，中國人民公安大學出版社，2004年11月第1版，P27-28 [15] [日]石川明著：《日本破產法》，中國法制出版社，2000年3月第1版，何勤華、周桂秋譯，P117 [16] [日]伊藤真著：《破產法（新版）》，中國社會科學出版社，1995年5月第1版，劉榮均譯，肖賢富譯校，國法學網“買賣判決書”研討會上針對至今沒有一例“買賣判決書”成交的事實，陳桂明教授就認為雖然法律沒有明文禁止這種債權轉讓，但因為受讓人不能根據轉讓的事實向法院申請強制執行，實際上使得轉讓無法實現。這與我妻榮教授的觀點竟相互印證。參見黎偉華：《“買賣判決書”的是是非非》，載于《民主與法制》2006年第2期。

第四篇：金融資產公司債權轉讓的相關問題

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金融資產公司債權轉讓的相關問題

信達、華融、東方、長城四家金融資產管理公司成立運行以來，運用多種投資手段對不良資產進行處置，其中主要有債權轉讓、資產重組、打包處置、債務重組、訴訟追償等方式，在各種轉讓方式中，債權轉讓方式占到各種方式的近一半，由于金融不良債權轉讓行為缺乏完整統一的法律規制，受讓人的范圍如何限定?受讓人實現債權受阻后可否向金融機構主張權利?有探討的必要。

一、受讓人的范圍

隨著不良資產處置的深入，債權轉讓具有的風險一次性移轉、成本低、效率高的特點，逐漸成為資產處置的首選，在債權轉讓程序中，受讓人的范圍如何限定?2017年7月4日，國家財政部專門向四家資產管理公司下發了《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》(財金〔2017〕74號)“下列人員不得購買或變相購買不良資產：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業管理層以及參與資產處置的律師、會計師等中介機構人員等關聯人。”實踐中，游離于法律政策邊緣的幾類

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主體，須加以探討。

1、自然人作為主體。從四家金融資產管理公司轉讓債權的結果來看，受讓主體主要是機構投資者，受讓主體能否是自然人?目前，相關法律、法規沒有做出明確規定。存在的擔憂是，如果允許自然人作為受讓主體，自然人有可能成為國有企業的債權人、股東，自然人購買債權的目的的隱蔽性，以及自然人追索債務的方式讓人擔憂，可能給國有資產帶來不穩定因素。金融資產管理公司擔負著“化解金融風險、保全國有資產、支持國企改革”的政策性任務，最大限度實現債權是其首要任務，即使不通過直接受讓，通過別的途徑，自然人同樣可以成為國有企業的債權人、股東，而且法律、法規沒有禁止性規定，1999年出臺的《個人獨資企業法》及修改后的《公司法》，已經將“機構”和“個人”之間的界限變得越來越模糊。所以，對自然人買受金融債權應給與肯定，資產公司可以在出售債權時設定一些限定條件如設定“限售條款”等來規制自然人的炒買炒賣行為。

2、地方政府作為買斷方。當前，面臨社會矛盾的高發期，地方政府為了維護社會穩定、安置職工等目的參與債權買受行為，政府的做法無可厚非。政府買斷行為的法律效力存在不確定性，政府的職責限于參與其職責范圍內必須的民事活動，而不在于參與經營活動盈利，無論政府作為經營實體的債權人還是股東，買受行為自身都存在風險，與政府職責相違背，政府參與經營活動，也使政府背上既當運

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動員又當裁判員的嫌疑。雖然“灌云不良債權整體打包項目”、“鄂州不良債權整體打包項目”都獲得社會廣泛關注，長遠看來，為了建立有限政府，政府應退出競買行列。

3、債務人作為受讓人。在公開競買的條件下，債務人能否成為受讓主體? 實踐中并不常見，理論上也很少探討。筆者認為，如果是一般債務轉讓，債務人不可能作為買受人，債權人和債務人可以通過債務減免達成協議。但在公開競買情形下，買受主體除去幾類禁止主體外，其他主體均可參與，債務人當然不為例外。債務人通過公開競買的方式自己或通過代理人買受債務，從成本上考慮，是相當經濟的，也符合國有資產的保值目的，買斷的性質，應為債務的抵銷，適用《合同法》的規定。有觀點認為，還應賦予債務人競買時享有優先權，筆者認為，優先權須由法律設定，法律沒有規定，設定優先權沒有依據。

二、受讓人能否向金融機構主張權利。

2004年6月，因債權轉讓合同糾紛一案，中國農業銀行武漢市漢口支行(以下簡稱漢口支行)不服湖北省武漢市中級人民法院一審判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。該案簡要案情如下：2000年6月14日，農行漢口支行與中國長城資產管理公司武漢辦事處(以下簡稱長城公司)達成債權轉讓協議，漢口支行將經法院生效民事判決確認的債權500萬元及利息轉讓給長城公司，長城公司支付了該債

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權的轉讓對價500萬元。簽訂協議時，漢口支行隱瞞了該債權已超過法定申請執行期限的事實，致使長城公司受讓的債權清收無望。長城公司以漢口支行的行為構成民事欺詐為由訴至法院，要求確認雙方簽訂的債權轉讓協議無效，漢口支行返還長城公司500萬元，并賠償占用期間的利息損失。法院審理后認為，漢口支行與長城公司簽訂債權轉讓協議時，隱瞞了所轉讓債權已超過法定申請執行期限的事實，致使長城公司受讓的債權不能得到法律保障而清收無望，損害了長城公司的利益，漢口支行的行為對長城公司構成民事欺詐。判決：確認長城公司武漢辦事處與農行漢口支行所簽訂的債權轉讓協議無效;并賠償占用期間的利息損失。湖北省高級人民法院受理此案后，向最高人民法院請示。2017年6月17日，最高人民法院以〔2004〕民二他字第25號函對上述案件作出答復：“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理。”該答復明確認定了不良資產剝離的實質是根據國家政策而實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。明確了資產管理公司與國有商業銀行因政策性金融資產轉讓協議引發的糾紛不具有可訴性。

另外，對資產管理公司已將虛假“債權”再行轉讓給第三人的，第三人據此向不良資產剝離銀行追償而訴至法院時應否受理的問題，《最高人民法院關于人民法院是否受理金融管理公司與國有商業銀

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行就政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》中并沒有明確規定，但有觀點認為，根據合同的相對性原則，后債權的權利不能也不應該大于前債權，即對于前債權，根據最高人民法院的答復不具有可訴性;那么，對于后債權，則同樣不具有可訴性。對此，筆者也持贊同意見。但是，根據民商法的公平原則，如果法院直接裁定駁回第三人的訴訟請求，又確實存在一定程度上剝奪了第三人的救濟權利。因此，筆者建議，對于此類情形，首先應由財政部在對上面“其他限制轉讓的債權”進行解釋時列入其中，從源頭上杜絕此類案件的發生;其次由法院先行調解，盡力爭取在第三人與資產管理公司之間達成等額調換項目的協議，如果調解不成，再判決解除其與資產管理公司的債權轉讓協議，恢復原狀。

三、受讓人可否向銀行主張民事侵權問題

在資產公司將呆帳處置后，投資人在實現債權的過程中若無法實現預期利益(即購買債權時所反映的全部帳面利益或部分帳面利益)時，可否以銀行剝離呆帳貸款的債權債務關系消滅為理由或者以呆帳貸款有虛假瑕疵為理由起訴銀行侵權，請求銀行賠償其損失呢?筆者認為，銀行剝離呆帳貸款不構成民事侵權：

首先，銀行主觀上無過錯。過錯，是指合同當事人通過其實施的侵權行為所表現出來的在法律和道德上應受非難的故意和過失狀態。

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銀行是依據國家有關政策剝離呆帳的，只要銀行剝離的貸款屬于呆帳性質，符合當時的剝離政策，銀行就沒有過錯。有關政策并無要求國有銀行向資產公司告知形成呆帳貸款的具體原因，國有銀行不負告知呆帳貸款形成原因的義務。投資人以原債權銀行沒有告知形成呆帳貸款的具體原因而訴銀行過錯的，法院不應支持。

其次，投資人沒有損害事實。損害，是指侵權行為給受害人造成的不利后果。投資人的合法權益應是這筆債權本身，且這筆債權本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款”，是否侵害了其合法權益，應看是否危害了該債權的存在，而不應將債權能否實現作為判斷標準，更不能以該債權不能受償為由認定銀行侵害了其合法權益。現實生活中不排除購買呆帳后能夠從債務人那里得到受償的情況，這只能說明銀行將并不符合呆帳標準的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回”、“經確認已經無法收回” 的本質屬性。

第三，投資人所謂損害事實與銀行剝離不良資產行為是不存在因果關系的。投資人在購買債權時，明知“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經確認已經無法收回的貸款” 而故意購買，或是疏忽大意連債務人的基本情況都沒有搞清楚，其決策失誤盲目投資，不能實現預期目的應自負其責。

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其四，銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權行為的本質特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯而將正常貸款形態劣變為呆帳貸款形態，這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯，依照金融規章作出相應處理，其承擔的是行政責任甚至刑事責任。但引起這兩種責任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和資產公司的利益，并不必然的引起對資產公司和投資人承擔民事責任。

總之，銀行無論剝離何種原因形成的呆帳，都不會構成民事上的侵權。即使從買受人的角度來分析，也可以做出合理解釋。

首先，投資人包括一些律師事務所持其專業技能來購買不良資產，應當對購買的不良資產情況有一個基本了解，明知是“呆帳”貸款非要購買，其行為顯然帶有投機射幸性質，由此產生的風險當然由其自己承擔。

其次，投資人在向債務人追償債務時，即若出現銀行應列為當事人的情況，按照合同相對性原理，投資人只能向資產公司主張權利，由法院依《合同法》的有關規定處理民事糾紛，爾后由國有銀行與資產公司之間再解決有關問題。

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再次，對于因購買不良資產債權合同無效或購買債權合同被撤銷，購買債權投資人所付出的價款，可以通過合同訴訟方式予以實現。

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第五篇：債權轉讓案件的執行問題

債權轉讓案件的執行問題

一、銀行向非金融機構轉讓貸款債權的法律評價

（一）商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權的合法性分析

對于商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權，法律上并沒有明確其性質，這種債權轉讓的合法性在理論界以及審判實務中都存在爭論。

我們認為，商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權應屬合法。理由如下： 第一、受讓人不具有金融業務資格并不能阻礙債權轉讓的合法性。借款人與銀行簽訂借款合同，銀行按約發放了貸款后，這時金融機構與借款人之間便形成了單純的債權債務關系。這種行為與一般的合同債權相同。債權轉讓后，受讓方無論是金融機構，還是非金融機構都不屬于是在經營貸款業務，因為，受讓具體債權的行為與向社會不特定的對象發放貸款屬于兩種截然不同的行為，受讓具體債權不涉及從事貸款業務的資格問題。

第二、法律規定企業之間不能相互借貸，但法律又允許企業可以通過委托銀行向其他企業融資，而商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權與這種委托貸款極具相似性。中國人民銀行辦公廳《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》（銀辦發[2000]100號）規定，政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回貸款。可以看出國家禁止的是企業間直接借貸行為，而非間接的借貸行為。商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權，前提是商業銀行與債務人之間的貸款合同是有效的，商業銀行將其債權轉讓給非金融機構，非金融機構向銀行支付了對價，這與委托貸款行為極為類似，只不過是非金融機構提供資金在后。

第三、我國國有商業銀行已經過股份制改革，完善了法人治理和風險管理體系，股份制商業銀行更是建立了比較完善的法人治理結構。在完善的公司治理結構下，債權轉讓等重大資產處置行為都必須經過股東大會（股東會）或董事會的決定，決策層會從公司股東利益出發決定問題。低于賬面價值或折價轉讓貸款債權并不等于資產流失。在市場條件下，金融債權的價值是變化的，它的價值取決于債務人的償還能力，如果債務人的償還能力降低，金融債權的價值也會減少。在適時的時候轉讓債權，最大限度大收回債權，才是最大限度的維護股東的利益。

第四、從法律規定看，《合同法》第52條規定了合同五種無效的情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權的合同，不屬于上述五種情形，不存在違反基本法律中強制性規定的情形。同時，《合同法》第79條規定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

1、根據合同性質不得轉讓；

2、按照當事人約定不得轉讓；

3、依照法律規定不得轉讓。商業銀行向非金融機構轉讓貸款債權也不屬于上述3種除外情形。這就確立了債權轉讓的合同法基礎。

關于債權轉讓的合法性，中國銀監會辦公廳《關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》（銀監辦發[2009]24號，以下簡稱《批復》）明確了以下幾個問題：第一，銀行轉讓債權不屬于違反法律、行政法規的強制性規定，應被認定合同有效。第二，商業銀行可以將貸款債權轉讓給自然人、其他組織，以及金融機構和非金融機構法人。第三，轉讓具體貸款債權的行為屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非向社會不特定對象發放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業務的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業務的資格。同時，該行為也不是一種規避“非金融企業之間不得借貸”的行為。第四，商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權必須操作規范：要建立風險管理制度、內部控制制度等相應的制度和內部批準程序；對轉讓的貸款債權，應當采取拍賣等公開形式，以形成公允的價格，接受社會監督；轉讓貸款債權的，應當向銀監會或者派出機構報告，接受監管部門的監督檢查。應該說，上述《批復》對金融機構向非金融機構轉讓債權的合法性給予了肯定。

（二）債權轉讓后執行申請的問題

《最高人民法院關于金融管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》（下稱《補充通知》）第三條規定“金融資產管理公司轉讓、處置已涉及訴訟、執行或者破產等程序的不良資產時，人民法院應當根據債權轉讓協議和轉讓人或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執行主體”。《最高人民法院關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》（下稱《紀要》）中第五部分提到：如果受讓人的債權系金融資產管理公司轉讓給其他受讓人后，因該受讓人

再次轉讓或多次轉讓而取得，人民法院應當將金融資產管理公司和該轉讓人以及后手受讓人列為案件當事人。因此，無論是從最高人民法院有關金融不良債權轉讓的專門文件中推斷，還是從執行工作的一般規定中，均應得出允許金融不良債權多次轉讓情況下變更申請執行主體的結論。

二、實踐上如何把握

按照現有法律和政策，受讓金融債權的企業或個人通過法律途徑追討金融債權極易勝訴。法院在處理類似案件時，面對著國有資產流失的現狀和不良資產處置制度的缺陷，同時還要處理多方面的復雜關系：一面是意圖不當牟利的人訴諸合法名義給法院施加壓力，一面是企業職工為避免企業陷于被執行破產的境地而上訪，一面是資產管理公司的持續不規范運作，一面是國有銀行的輕率和默然，還有地方政府的質疑和不滿。在處理涉不良金融債權處置案件中，法院的社會責任重大，應當在現有制度范圍內，盡可能減少國有資產流失，防止司法成為不當牟利的工具。

涉及金融債權轉讓的民商事審理和執行案件關鍵環節，是對轉讓合同效力的認定，合同效力將影響案件裁判結果與執行依據的穩定性，并會導致執行來的財產歸屬的迥異。因此，在民事審判和執行工作中，應深化對不良債權轉讓合同效力的審查。《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中提出，“慎重處理不良金融債權處置案件，保證不良債權處置交易的安全和通暢，加強對不良債權轉讓合同的效力審查，防止國有資產的流失”。參照財政部《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》，應當從銀行及資產管理公司處置的程序、處置參與主體、債權評估等多方面嚴格審查，依據《合同法》的有關規定正確確定合同效力，防止訴訟成為少數違法者牟利的工具，保障不良債權轉讓的安全。

三、處理此類案件的建議

第一，建議通過立法以及司法解釋，增強不良金融債權處置程序的透明度，進一步完善不良金融債權處置制度。同時，因為不良債權的處置具有一定的政策性，出于兼顧銀行和國有企業利益的制度考慮，建議賦予債務人對不良債權享有優先購買權，債權人在低價處置不良債權時，應當通知債務人參與競買，債務人享有優先權，以保障債務人企業的對債務履行的預期能力，促進企業的穩定發展。

第二、執行中慎用強制執行措施，因案而異的提出執行和解方案，依法通過其他變通方式達成執行和解，努力實現債權，避免使執行工作陷入僵局。

第三、與相關國有商業銀行、資產管理公司及金融監管機構建立一個長期、穩定的關于涉及金融不良資產轉讓糾紛相關信息的交流機制和平臺，及時溝通、掌握涉及金融不良資產處置、訴訟的法律規范和相關信息，及時提出司法建議，為防止國有資產的流失、防范金融風險提供良好的法律服務。