第一篇：3淺析司法鑒定中當事人權利保護問題

淺析司法鑒定中當事人權利保護問題

孫立智 唐磊

司法鑒定是在訴訟中對涉及專門知識的事物，聘請相關專家進行的檢驗和評斷。它既是一種訴訟證明活動，又是一種科學技術活動。長久以來，在大陸法系國家，人們在談論司法鑒定時，更多關注的是享有司法鑒定決定權的司法機關，以及行使司法鑒定權的鑒定機構及鑒定人等等，而與鑒定結論息息相關的當事人卻往往被置于遺忘的角落，本文擬就該問題作一簡單論述。

一、不同法系中當事人在司法鑒定中享有的權利之比較

英美法系一般采取的是當事人決定鑒定制度，大陸法系則多采取司法官決定鑒定制度。對司法鑒定決定權進行比較，最能體現當事人在不同法系中所享有的權利之差異。

在當事人決定鑒定制度中，對案件中的有關問題是否進行鑒定取決于訴訟當事人。英美法系國家強調當事人雙方地位平等，權利相同，以便使雙方能夠在訴訟中展開平等的進攻和防御，發揮雙方當事人在訴訟證明活動中的積極主動性。在這種鑒定制度下，證據的提出、事實的發現和程序的推進都由控辯雙方負責，因此，決定是否實施鑒定以及由誰進行鑒定也屬當事人的權限，在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權限是平等的。這種制度有助于避免司法官決定鑒定制度中那種過分依賴職權產生的濫用鑒定權的情況，能夠加強被告人的防御能力。然而，當事人決定鑒定制度也有一定的弊端，由于訴訟雙方都有權決定鑒定，因此，對案件出現的同一問題，可能會有兩種不同的鑒定結論，雙方鑒定人在法庭上會對此展開唇槍舌戰，有時會陷入一種沒有結論的爭論之中，從而拖延訴訟時間。在司法官決定鑒定制度中，對案件中的專門問題是否進行鑒定取決于司法官，具有明顯的職權主義特點。當事人有權提出請求或建議，但是無權作出決定。而司法官在該種制度下的權利差異各國也不相同。如法國、德國、意大利以及日本，鑒定的決定權都由法官行使，同時為了防止法官權利的濫用制定了一系列保護當事人權利的規定。例如法國刑事訴訟法典規定：預審法官在認為當事人申請鑒定不當時，必須作出附有理由的決定。新意大利刑事訴訟法典第224條規定：法官可主動裁定進行鑒定，但須在裁定中說明理由。此外俄羅斯和中國鑒定的決定權是由具有偵查權、檢察權和審判權的司法人員掌握。其在司法鑒定中較前述國家的法官掌握更多的自由裁量權，而當事人的權利保護也相應較差。

由于司法鑒定決定權這種關鍵制度的不同，導致了兩大法系當事人在司法鑒定中享有的其他權利也迥然有異。主要體現在以下幾個方面：1．當事人對鑒定活動的監督權和知情權。英美法系中，由于當事人雙方都有權聘請自己滿意的鑒定人，鑒定人被視為當事人的科技助手，故當事人與鑒定人之間有直接而頻繁的接觸，當事人可以隨時向鑒定人了解鑒定活動的進行情況。不言而喻，此種情況下，當事人對鑒定活動的監督權和知情權可以得到充分的保障。大陸法系中，不僅是否鑒定取決于法官，對鑒定人的選任也由法官決定，鑒定人被視為法官的科技助手，由此，當事人與鑒定人之間的接觸較少且受到一定限制，通常需要經過法官的授權或法官的主持。二者相比，英美法系較大陸法系當事人對鑒定活動享有更為充分的監督權和知情權。2．在鑒定結論審查程序中，當事人參與評斷的權利。英美法系中，由于雙方當事人都聘有自己的鑒定人，法官和陪審團是否采納鑒定結論取決于當事人雙方法庭辯論的結果，故在鑒定結論的審查過程中，當事人不僅僅是參與評斷，甚至起到了決定性的作

用。在大陸法系中，一些國家法律規定當事人可以在法庭上對法官選定的鑒定人進行質詢，因此當事人在一定程度上也實現了自己的部分參與權，但由于大陸法系國家實行自由心證，故對鑒定結論的取舍最終仍主要取決于法官而非當事人。在另外一些國家，由于鑒定人出庭制度得不到保障，當事人無法當庭進行質詢，其參與評斷的權利也無法實現。

二、我國司法鑒定中當事人權利保護現狀及評價

盡管司法鑒定制度在兩大法系中都具有舉足輕重的作用，但由于訴訟制度的差別以及訴訟觀念上的不同，其實施和實現的程序、方式上有著很大的不同。在中國，司法鑒定活動的司法性質極強，當事人活動的舞臺被極大的壓縮，因此當事人的權益也易受到侵犯。具體來說表現為以下幾點：

（一）完全由司法機關行使司法鑒定權

1．關于鑒定機構和鑒定人的選擇，在我國的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中有一些簡單的規定，但沒有專門的規定。在司法實踐中，刑事案件的鑒定一般由司法機關決定，并指派自己的鑒定機構進行；民事訴訟中的鑒定，一般由當事人提出鑒定申請，人民法院根據案情的需要來決定是否鑒定和由誰來鑒定。據此，不論是刑事訴訟還是民事訴訟，基本上都處于一種當事人見不著鑒定人，鑒定人只接觸法官或偵查人員的狀況，這顯然不利于當事人權利在鑒定環節上的實現。此外，由于當事人不能與鑒定人及時交流，對有的案件，當事人不服鑒定結論的，司法人員只好反復委托重新鑒定，造成鑒定結論重復，案件久拖不決。

2．完全由司法機關行使司法鑒定權，易造成司法機關對鑒定決定權的濫用。一方面，在我國實踐中，由于司法鑒定機構設置混亂，無章可循，故不同的司法機構往往將鑒定權固定地授予不同的機構，并且只承認該鑒定機構作出的鑒定結論，而不管鑒定人的業務技術水平如何，也無視當事人對其選擇所提出的異議。另一方面，由于完全由司法機關行使司法鑒定權，就為一方當事人的行賄行為打開了可能之門，助長了不正之風的形成。

3．完全由司法機關行使司法鑒定決定權，不利于加強被告的防御能力。我國將司法鑒定決定權完全賦予司法機關無疑不利于被告在訴訟中更好的進行防御。這一點在刑事公訴案件中表現尤為明顯。根據我國《刑事訴訟法》第119條規定，具有偵查權、檢察權、審判權的司法機關有權決定是否對案件中的有關問題進行鑒定，并指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。由此，一個刑事案件在偵查階段、檢察階段所作的司法鑒定結論在開庭審判時極有可能就是原告即公訴人手中所掌握的主要證據。盡管依照法律規定，在審判階段只有法官有司法鑒定決定權，然而原公訴人事實上已經通過前兩個階段享有了同樣的權利，在這種情況下，被告明顯處于不利地位。

（二）有關當事人權利保護的法律規定不夠完善

我國的司法鑒定活動由來已久，但由于受到重實體、輕程序之觀念的影響，有關司法鑒定的程序方面規定少之又少。

1．對當事人的司法鑒定建議權、請求權的規定不夠完善。在民事訴訟中，司法鑒定一般由當事人提出鑒定申請，人民法院根據案情的需要來決定是否鑒定和由誰鑒定。而在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有獨立委托鑒定人的權利，連大陸法系國家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申請鑒定的權利也不享有，而只有對公、檢、法機關的初次鑒定不服時申請“補充鑒定或重新鑒定的權利”，這在世界各國都是罕見的。

2．鑒定救濟程序規定過于簡單，缺乏可操作性。鑒定救濟程序即我們通常所稱的補充鑒定或重新鑒定。目前，我國法律對鑒定結論的權威性、有效性缺乏法定的復審程序，很難

最大限度地保證鑒定結論的客觀公正。在具體內容上，對補充鑒定和重新鑒定的含義，提起補充或重新鑒定的具體理由均規定得不明確，以致于在司法實踐中，依照什么程序，提出什么理由才能提起補充和重新鑒定，當事人及司法實際工作者都很難準確把握分寸。

3．關于鑒定收費制度沒有統一、正式的法律規定。在具體案件的審理過程中，由于鑒定費標準不統一，有的鑒定部門違反規定不合理收費，增加了當事人訴訟負擔。此外，有的當事人由于無法負擔鑒定費用，致使其對司法鑒定提出的合理請求或建議無法得到實現，其正當權利得不到保護。

（三）在法官對是否采納鑒定結論的綜合評斷過程中，往往忽略當事人的權利

對鑒定結論的審查判斷是鑒定制度的核心和關鍵。在我國現行體制下，對案件的某一鑒定事項出現多種鑒定結論是不可避免的現象，要想法官能夠準確的作出判斷確有很大的難度。我國由于采取多頭鑒定，對案件中的某一問題出現多種鑒定結論的情況很多，法官在采納鑒定結論方面沒有具體的約束，在是否采納鑒定結論以及采用哪一個鑒定結論上有很大的自由度。很多情況下，法官多是依據鑒定機構和鑒定人的權威性來判斷，甚至有些法官在運用鑒定結論時采取有利則用，不利則不用的態度。由于缺乏程序上的約束和法律上的規定，法官的評斷過程往往表現為不公開的暗箱操作，既沒有在作出決定前當事人在法庭上對鑒定結論的質詢與辯論，也沒有在作出決定后法官對作出其決定的理由的任何書面說明。程序上，當事人沒有參與評斷的權利；實體上，缺乏保護當事人的法律規定。在鑒定制度的核心環節里，當事人的權利受到了漠視。

三、如何保護司法鑒定過程中當事人的權利

司法鑒定的客觀公正是實現司法公正的重要方面，它的基本要求是保證公民正當的、合法的權利能夠在自由、平等的基礎上得以實現。在司法鑒定過程中，如果個人所擁有的正當權利與合法權利常常因法官或司法鑒定人員濫用權利而被限制或剝奪，那么，公正就無從談起。眼下，改革司法鑒定制度的呼聲已越來越高，原有的鑒定制度混亂無章，問題多多，注定改革將是一場全方位、多層次的革命，而改革現行司法鑒定的程序，保障各方當事人權益順利實現則是其中非常重要的一個方面。具體來說，應當注意以下幾個方面：

（一）建立體現當事人監督權的鑒定人選任制度

關于鑒定人的選任主要有兩種模式，一是挑選鑒定機構；二是挑選鑒定人。我國現行的制度以挑選鑒定機構為主，法院通常只指定被授予鑒定權的鑒定機構，而不具體指定鑒定機構內部的某個人。采取這種挑選鑒定模式的國家主要有中國、俄羅斯等。更多的國家則選擇了挑選鑒定人這一模式。如法國刑事訴訟法典第157條明確規定：專家應從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取。意大利刑事訴訟法典第221條規定：法官在任命鑒定人時應當從在專門登記薄上注冊或者在具備某一特定學科的專門能力的人員中進行挑選。之所以多數國家選擇了第二種模式，主要是因為具體到個人的選任更有利于當事人申請回避權的發揮。因此，在我國司法鑒定制度改革的過程中，選擇“挑選鑒定人的模式”，在具體案件中根據當事人的選任和委托的申請來決定鑒定人，將更有利于保護當事人的監督權。當然這一改革有賴于鑒定機構及鑒定人資格等一系列制度的改革與完善。

（二）建立當事人與鑒定人直接接觸的制度，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權

如前所述，我國司法鑒定決定權和委托權完全由法官行使，增加了鑒定制度的封閉性，因此，強化控辯雙方對鑒定活動的參與權包括對鑒定活動的知情權、在場權和發表意見權，是改革和完善鑒定程序的一個重要方面。這方面，我們可以借鑒國外的一些先進制度。如法國刑事訴訟法第165條規定，在鑒定過程中，雙方當事人可以要求命令進行鑒定的法院責令鑒定人進行某項研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術方面情報的任何陳述。該規定賦予當事人對鑒定程序表示意見的權利。又如意大利刑事訴訟法第230條規定，公訴人和當事人任命的技術顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見。該條款賦予當事人參與鑒定實施過程的權利。再如法國1993年1月4日第93-2號法律規定，預審法官應在傳喚雙方當事人及律師到庭以后，將鑒定結論告知他們。該法賦予當事人及時獲知鑒定結論的權利。據此，我們可以規定，當事人有權隨時向法官了解鑒定情況，并向法官提出要求、評論和保留性意見，同時可在法官的主持下，與鑒定人就鑒定問題相互進行質詢。法官應當將最終采納的鑒定結論及時告知當事人及其律師。這樣既便于鑒定人了解與鑒定有關的客觀事實，又能充分地考慮當事人的意見和要求，以加強司法鑒定的透明度，實現程序上的公正性。

（三）建立與當事人鑒定請求權、建議權配套的制度

首先，在刑事訴訟中，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人申請鑒定的權利。在民事訴訟中，當事人對鑒定的請求權、建議權由于缺乏配套的法律規定而流于形式，缺乏實際可操作性。如何使當事人的請求權和建議權對司法機關形成一定的約束力？如何防止法院對鑒定決定權的濫用？對此，筆者認為，應當明文規定，當事人對司法鑒定提出的請求或建議，司法機關認為不當時，應以書面形式作出附有理由的決定，當事人對該決定不服的可申請復議一次。類似的規定在其他國家已有先例可鑒。如法國和意大利刑事訴訟法典均規定預審法官在認為申請鑒定不當時，必須作出附有理由的決定。

（四）建立正式、合理的鑒定收費制度

首先，結合我國具體實際情況，對于當事人提出的鑒定申請而引起的鑒定活動，其鑒定費用由當事人支付。在具體執行中可由法官指明當事人一方或雙方在規定的期限內向法院交納鑒定預付金，或通過判決的形式確定。對于公安機關在偵查過程中及檢察機關提起公訴的刑事案件中的鑒定，可采取國家支付的方式從公共事業經費中列支。此外，規定統一的鑒定收費標準，使各個鑒定機構的收費活動有法可依，減少違規收費的不合理現象，同時減輕當事人的負擔。最后，建立相應的鑒定費用緩交、免交制度。可參照訴訟費用的緩交、免交制度建立鑒定費用的相應制度，以確保當事人的權利實現。

（五）建立嚴格的鑒定結論審查制度，保障當事人參與評斷的權利

鑒定結論一旦用作定案的根據，將直接決定雙方當事人的主張和權利能否得到法律的認可和保護，因此有必要在鑒定結論審查制度中強化當事人的參與程序。最好的參與時間應在法院作出是否采納鑒定結論的決定之前，參與方式則應是當事人雙方在法庭上針對鑒定結論進行質詢與辯論，以增強庭審的透明度，使當事人對判決口服心服。此外，法院在作出是否采納鑒定結論的決定時，應以書面形式說明不予采納的理由。要保障當事人能夠在法庭上進行質詢與辯論，最關鍵的是要保證鑒定人出庭確認證據。鑒定人出庭作證，是指人民法院根據訴訟的需要，依法通知與案件鑒定有關的鑒定人到庭，向法庭宣讀鑒定結論，闡明鑒定依據，回答有關問題的活動。要求鑒定人必須出庭作證，是一個重要的法定程序。世界上包括前蘇聯在內的大多數國家都已將“鑒定人必須出庭”作為其一項義務，通過法律的形式固定下來，我國的刑事訴訟法未對此作出明確規定，以至在司法實踐中，鑒定人很少出庭，而當事人當庭對鑒定結論進行質詢也就更是無從談起。因此，明文規定鑒定人出庭作證是完善訴訟制度，改傳統的“審問式”訴訟為“控辯式”訴訟的重要方面。

（六）完善司法鑒定救濟制度，保證當事人再鑒定申請權合理實現

目前，我國三大訴訟法雖規定訴訟當事人對鑒定結論享有再鑒定的申請權，但由于過于簡單而缺乏實際可操作性。鑒于此，我們認為應當在立法中注意以下幾個方面：首先，在法律上明確“補充鑒定”、“重新鑒定”的法定條件。如鑒定后委托機關發現新的鑒定資料；委托機關認為鑒定結論沒有完全解決所提出的問題，或結論不夠明確；鑒定以各種不正確的假設為基礎；鑒定本身包含著矛盾；鑒定結論與其他證據發生矛盾，且其正確性可疑等情況的出現，才能啟動司法鑒定的救濟程序。其次，補充鑒定和重新鑒定也必須建立一定的程序，防止鑒定泛濫。如鑒定機構和鑒定人員如何重新挑選，鑒定的級別，鑒定的終止等等。最后，盡管“補充鑒定”、“重新鑒定”有其必要性，但為了防止出現馬拉松式的訴訟，我們還必須對其進行合理控制。立法上應對“補充鑒定”、“重新鑒定”的次數加以限制。有學者主張，一個專門性問題，在一個訴訟階段“重新鑒定”不得超過兩次。因為一個刑事案件有偵查、起訴、審判三個階段，經歷5-6次鑒定，有爭議的問題應該能得到合理解決，民事、行政案件有一審、二審程序，允許鑒定的次數也足以使問題得到解決，而且也能滿足訴訟當事人的合理要求。

【作者介紹】四川大學法學院訴訟法專業2001級碩士研究生；四川大學法學院教授，法學博士。

注釋與參考文獻 金光正．司法鑒定學[M]．北京：中國政法大學出版社，1995．2．[美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據大全[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1993．353-364．余叔通，謝朝華譯．法國刑事訴訟法典[Z]．北京：中國政法大學出版社，1997．78-81．黃風譯．意大利刑事訴訟法典[Z]．北京：中國政法大學出版社，1994．76-19．

第二篇：個人信息權利保護

本科畢業論文

題 目 信息時代背景下公民數據權利保護個案研

究

學 院 法 學 院

專 業 法 學

年 級 2013級

學 號 2220*** 姓 名 黃

瑞 指導教師 馬

濤

成 績

2017年 3月11日

目錄

目錄...........................................................................................................................................................2

一、案例引出問題...................................................................................................................................3

（一）案情簡介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、個人數據概述...................................................................................................................................4

（一）個人數據...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息時代特征（信息時代現狀、特征、帶來的機遇與挑戰等）...........................................5 3.信息時代下個人數據有什么新特征...........................................................................................6

（二）個人數據權...............................................................................................................................7 1.個人數據權概念界定...................................................................................................................7 2.權利內容.......................................................................................................................................7 3.個人信息權同個人隱私權、人格權的的區別...........................................................................7

三、我國對公民個人數據權利保護現狀及完善建議...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）總結現狀...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行業自律...................................................................................................................10

（三）完善建議.................................................................................................................................11

1、加強輿論宣傳，強化網絡用戶個人數據信息保護意識.......................................................11

2、完善個人數據信息安全保護的法律法規...............................................................................11

3、加強網絡道德建設和行業自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制.......................11 參考文獻：.............................................................................................................................................12

信息時代背景下公民數據權利保護個案研究

黃瑞

（西南大學法學院，重慶，400715）

摘 要：互聯網大數據時代，人們每天都會利用網絡這個媒介傳輸各種個人數據。但是受制于公民數據安全意識、網絡服務提供者職業道德、社會法制建設等諸多因素，導致我國公民個人數據安全面臨嚴重風險。立足于案例，進一步分析我國公民個人數據的概念、個人數據權的定義、現狀、最終有針對性的提出解決公民數據安全的對策措施。

關鍵詞：信息時代；個人數據權；保護措施

一、案例引出問題

（一）案情簡介

2010 年年初，珠海市香洲區法院以被告周建平向詐騙團伙非法出售個人信息資料為由，以非法獲取公民個人信息罪判處周建平有期徒刑一年六個月，并處罰金 2000 元。周建平由此成為我國被法院以侵犯個人信息安全的新罪名追究刑事責任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在廣州市成立廣州市華探調查有限公司，違反規定非法獲取他人電話清單、手機清單和人員資料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的價格先后向詐騙團伙出售了14 份電話清單，從中獲利 1.6 萬元。根據周建平提供的電話清單，詐騙團伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期間，分別冒充珠海市霍副市長、恩平市委書記、深圳市寶安區消防中隊隊長、佛山市紀委書記等人以急需用錢為由對其親友進行電話詐騙，共非法斂財近九十萬元。法院的判決可以說走出了對個人信息進行刑事保護的第一步，其積極意義自不言而喻。

2008 年北京市朝陽區人民法院對“人肉搜索第一案”。該案案情為，原告發生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互聯網絡上公布了原告和第三者的照片，并且自殺。死者的同學將相關信息整理之后，陸續刊登在互聯網上，并以知情者身份，繼續披露原告的有關信息。原將知情人、互聯網站和轉載有關信息的天涯網站告上法庭，要求承擔民事賠償責任。法院審理后認為，原告確實發生了婚外情，被告作為知情人，在原告的妻子公開有關信息之后，不斷補充有關信息，并且在互聯網絡刊登?；ヂ摼W絡管公司沒有盡到審查的義務，并且及時刪除有關信息，承擔侵犯名譽和隱私權的責任，轉載這些信息的天涯網站及時刪除了有關信息，不承擔賠償責任。

（二）案例法律分析

雖然我國在各方面都更加重視法律對公民個人數據的保護，但是保護的效果依舊是差強人意的。例如，2015年通過的《刑法修正案九》將第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！斑`反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰?！案`取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰?！皢挝环盖叭钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。”刑事制裁手段固然是最為嚴厲和最有效果的，但是其使用往往受制于各種相關因素，例如相關配套法律規范的不完善，信息泄露的渠道不顯著、信息泄露追查較為困難、信息泄露針對單獨個體危害性嬌小的特點，大多數輕微的侵害公民個人數據的案件難以被追究刑事責任。民法保護的是公民最基本的法律權利，但就侵犯公民個人數據這一類案件的民事追責而言，主要是立足于侵權責任法的視角，耗費周期長、個人取證困難，訴訟成本較高等諸多因素也導致了利用民事法律規范保護公民自身數據的困難。

二、個人數據概述

（一）個人數據

1.概念界定、特征

眾所周知，對于公民個人而言，其數據是由多元化的結構組成的，包括個人信息、個人隱私等，但是又與之有所不同。為了準確清晰的界定個人數據的概念，我們必須先厘清其相關概念的定義。就個人隱私而言，其有著多元化的定義，但我比較贊同美國 1974 年《隱私權法》中關于個人隱私（personal privacy）的定義，其認為個人隱私就是指不愿公開或讓他人知悉的事情，亦即與公共利益無關的個人和生活秘密方面的事宜。那么個人信息又是指什么呢？個人信息國內外也有這各種不同的定義方法，但我比較傾向于《歐盟 1995年關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“個人信息是指與一個身份已被識別或者身份可識別的自然人（數據主體）相關的任何信息；身份可識別的人是指其身份可以直接或間接特別是通過身份證號或一個或多個與其身體、生理、精神、經濟、文化或社會身份有關的特殊因素來確定的人?！蓖ㄟ^分析上述概念，我們可以得出，將“個人數據”定義為個人提供的信息（比如搜索關 鍵字、注冊信息等）、或個人原創內容（比如社交關系資料、評價和曬單、旅游 攻略、原創小說、原創視頻等）、或個人（瀏覽、購物、閱讀、觀看）行為產生的 數據、或被政府、企業、醫院和研究機構收集的與個人直接相關（比如GPS位置、IP地址、基因測序、醫療記錄、信用卡記錄、通話記錄等）的數據。

通過上述關于個人數據的概念界定，我們不難看出，這些個人數據詳細而又準確的描述了我們是誰，在哪兒，做了什么，認識哪些人，有什么樣的健康狀態和生活形態，展示了我們的數字化存在。這表現出了個人數據具有隱私性、密切刑、相關性、重要性、核心性、安全性等諸多特征。

2.信息時代特征（信息時代現狀、特征、帶來的機遇與挑戰等）

信息化時代在給社會帶來巨大便利和商業價值并逐漸成為一項國家重要的戰略資源，但因其引發的各類風險也在不斷增加，其中對于個人信息數據帶來的威脅尤為引人關注“ 國外有研究表明，與用戶相關的數據信息正在被逐步集中于少數幾個機構，這些機構能夠通過幾乎所有廣受歡迎的網站追蹤用戶的“網絡足跡”，而幾乎所有的防護技術都在突出問題的嚴重性和尋求替代性解決方法方面存在重大缺陷”，這些缺陷可能導致其對公民個人信息數據的強烈威脅“一般認為，個人信息包括三類: 第一類是個人的基本信息，包括個人的姓名、性別、年齡、住址、職業等信息；第二類信息是消費者網絡活動信息，包括消費者所瀏覽的網站，所搜索的商品信息以及購買記錄等等，這些信息可以準確地判斷出網民的消費傾向#購買習慣、個人喜好等信息，從而成為商家下一步實施精準營銷的基礎數據；第三類信息是消費者存儲的個人信息，比如存在個人 電腦硬盤中的私人照片等”在現代網絡社會幾乎所有的個人信息都被記錄和存儲于網絡之中，國家機關和一些企業都有意識地通過收集和分析個人信息數據以促進管理的便利性或營銷的精準化“大數據時代通過收集和利用個人信息數據能夠給整個社會帶來巨大便利，也為向個體提供精細化的服務打下堅實基礎”但是就像一個硬幣必然存在正反兩面一樣，大數據也必然會對個人信息數據帶來威脅，從一定意義上說，大數據對于個人信息的收集和利用是必然的，而由此引發的對個人信息數據的侵害也是不避免的，這就好比一種新近開發和效力極強的新藥，這種新藥本身是醫藥科學發展一定階段的產物，而且藥效顯著，對于促進現代醫藥水平的發展具有重要作用“但是“是藥三分毒”，這種新藥也是與生俱來的帶有毒性，且毒性和藥性是一對始終相伴相隨的“連體嬰兒”，消滅其中之一也就消滅了整體。信息化大數據本身就是一個將個人信息數據加以收集和整合的過程，數據不夠大或者整合不夠具體細致就無法發揮大數據的優勢和價值，甚至根本就不是大數據本身了。但這并不意味著我們就只能放任藥物的毒副作用發展，就像醫生為了降低某些藥品的副作用常常會采用一些其他措施緩解藥品的毒性一樣，我們對于大數據 可能帶來的一系列侵犯個人權益的威脅也要引起足夠的重視，對于由此引發的個人信息數據危機，也有必要清楚認識并加以有效應對。這一問題已經引發學界的關注，但是對于如何防范和應對信息化時代大數據中的個人信息風險，學界有不同的意見，主流觀點主張通過援引民法中 “隱私權”的規定保護個人數據，根據不同的保護對象和內容，對大數據的隱私保護還可以進一步細分為位置隱私保護#標識符匿名保護連接關系匿名保護等。但是單純通過隱私權的角度保護個人信息數據也存在一些問題，問題實際上不在于大數據是否增加了隱私被侵犯的危險，因為這已經是事實，而是它是否已經改變了風險的性質(the Character of the Ｒisk)。因為如果只是簡單的增加了風險，現有的保護隱私的法律規范還能夠在大數據時代繼續發揮作用，但是如果問題已 經發生了質的改變，則我們必須尋求新的解決辦法。大數據時代的個人信息數據的保護顯然已經逐步超越了 “隱私權”的范圍。首先，網絡時代大數據的特性決定了其不是簡單的隱私權侵犯的問題”在大數據時代，對個人 信息數據的收集和利用行為除了涉及隱私權問題外，還涉及其他一些問題，比如基于大數據對人們的行為進行預測，并依據有關結果采取相應行動，這就可能已經超出隱私權的保護范圍。在美國有家名為 “［x + 1］”的公司利用追蹤技術來收集用戶的網站瀏覽記錄，形成一個記錄人們上網行為的龐大數據庫“雖然它不記錄人們的姓名，但會將收集到的個人標識與其住房擁有情況、家庭收入、婚姻狀況和常去的餐廳等眾多信息進行交叉比對和匯集，然后通過統計分析，推測上網者的個人喜好。其次，在信息化時代的大數據即使確知個人數據的隱私風險，也常常無法簡單通過傳統的隱私權保護手段解決”在現代網絡社會，微博、微信、Facebook 等互聯網服務商既生產數據，又存儲、管理和使用數據，其服務的內容和性質決定了它們必然會接觸到用戶信息數據，所以無法簡單通過技術手段限制其接近用戶信息，也無法通過立法禁止其獲得用戶信息 數據“再者，對于一些涉及個人數據信息交易的行為，也 常無法認定為侵犯隱私權的行為，因為網絡追蹤技術這 種手段本身并沒有問題，數據中間商分析整理獲得的個人信息數據本身也不符合侵權行為的構成要件，難以認定為違法行為” 3.信息時代下個人數據有什么新特征 在這個數據大爆發的信息化時代，網絡這種高速傳播媒介快速發展，公民的個人數據也呈現了信息泄露的隱蔽性、信息安全保障的困難性、信息接受的被動性、信息處分的隨意性等特征突出而又顯著。

（二）個人數據權

1.個人數據權概念界定

個人信息權是信息主體依法對能識別個人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的權利。個人信息并不是有體物，不能對其進行物理上的占有和支配，賦予信息主體個人信息權體現了法律對個人信息的控制力，是民法對個人信息進行保護的最有利的方式，充分體現了對人格尊嚴和意思自治的尊重，這種尊重主要體現在“個人有權決定何人在何時何地收集、處理和利用其個人信息”。個人信息權作為一種人格權是一種對世權，即信息主體對個人信息享有絕對的支配、控制和排除他人干涉的權利，并在權利受到侵害時能訴諸于法律，請求侵權損害賠償。

2.權利內容

個人信息權本質上就是對個人信息的控制。德國《聯邦資料保護法》將個人信息的使用分為收集、處理和利用三個階段，并在此階段賦予信息主體個人信息的告知權、封鎖刪除權和更正權。這四種權利共同構成德國法律保護個人信息權利的基本內容。齊愛民教授也將個人信息權的具體內容分為信息決定權、信息保密權、信息查詢權、信息更正權、信息封鎖權、信息刪除權和信息報酬請求權。個人信息權代表的是信息主體對個人信息的控制，是一種積極主動的權利，它所包含的內容在信息社會是具有獨特性的，與其他具體人格權有著本質的區別。

3.個人信息權同個人隱私權、人格權的的區別

（1）同個人隱私權的區別

個人信息權具有獨特的權利客體和內容，它里然與隱私權有較為緊密的聯系，但是個人倍息權并不是隱私權，二者處于一種平行共存的關系。一方面，個人信息權與隱私權內涵和外延存在巨大差異；另一方面，鑒于我國現有人格權體系，我國隱私權遠沒有美國隱私權所特有的獨立性和包容性。這就注定了在我國現有民法體系內需要個人信息權和隱私權的共同存在來保障民事主體的私人利益。鑒于當前無論是隱私權還是個人信息權在我國均有較大爭議，以下將對隱私權進行梳理，并進一步探討個人信息權和隱私權之間存在的差異，以及我國不適合將個人信息權納入隱私權范疇的原因。

盡管個人信息權和隱私權有著緊密的聯系，但足個人信息權和隱私權應該是兩個并存的具體人格權，二者有著本質的區別，并不能混為體。具體而言，個人信息權與隱私權主要有以下差異：

第一，從權利性質上來看，雖然個人信息權和隱私權均是人格權，但是隱私權是一種較為純粹的精神性的人格權，而個人信息權則是一項綜合性的權利，除了蘊含人格利益之外，尚存在財產利益。較為明顯的案例則是名人的個人信息具有極大的交易價值。此外，隱私權是一種消極防御權，只有在受到侵害的吋候方可主張救濟，而個人信息權則體現的是信息主體對個人信息的支配和控制，是一種積極防御權。

第二，從權利客體來看，隱私權的客體主要“是自然人不愿為他人知曉或不宜公開的秘密，是一種事實”，其保護的僅是“秘密的、未公開的、可能引起人難堪或不安的信息”。然而，個人信息的客體則是能直接或間接識別個人的信息，不論隱私權的客體擴展得多么寬泛，幾乎沒有娜個國家將已經完全公開的個人信息納入隱私范疇。如便于公共管理的需要將個人的家庭住址和電話號碼等個人信息公開，則這些信息就難以歸于隱私。此外，隱私不一定都以信息的形態出現，如未記載的私人活動。

第三，從內容來看，隱私權注重的是維護個人獨處的權利，私生活的安寧和個人秘密不被公開，而個人信息權關注的則是信息主體對個人信息的支配和控制，信息主體對個人信息的收集、處理和利用享有知情權和控制權等。

第四，從個人信息權和隱私權保護的立法價值上看，個人信息權的立法價值傾向于人格尊嚴和信息流通；而隱私權立法價值則僅僅涉及到人格尊嚴。此外，個人信息權和隱私權的保護重點和補救措施等也存在較大的差異，如個人信息權保護的不僅是個人對信息的控制權，而且還關注信息流轉過程中收集、處理和利用各方主體之間利益平衡。（2）同人格權的區別

《民法通則》將姓名權、肖像權以及名譽權均確定為具體的獨立人格權。一般情形下，姓名、肖像等就是屬于與信息主體人格尊嚴密切相關的個人信息，姓名權、肖像權以及名譽權的規定在一定程度上能保護個人信息。如，當冒用他人姓名時可以援引姓名權尋求救濟；又比如在利用他人肖像信息謀取個人利益時可以運用肖像權予以保護。但是，總的來說，盡管他們與個人信息權存在一定的交集，但是他們對個人信息的保護僅僅限于某一小方面，保護的作用極其有限。如，對個人姓名進行收集和利用并不能以姓名權進行相應的救濟。同樣，若將個人照片傳到互聯網上并不能依據肖像權予以保護?？梢姡瑐€人信息權與姓名權、肖像權和名譽權有著巨大差異，現有這三類具體人格權不能為個人信息提供有力的保障。

三、我國對公民個人數據權利保護現狀及完善建議

（一）案例+分析 案例一

近年參加國家司司考分數的騙局信息。作為考生一員的筆者深感騷擾之苦，于是，自己的個人信息如何被泄露？很多人質疑自己沒有參加社會考生培訓，也沒有除考生報名留下個人信息之外再留下的個人信息的可能，自然，考生報名收集的個人信息被泄露成為大家最大的猜疑。如此大規模的個人信息泄露，如果司法部的考試中心不能給出解釋，全國的司法考試的考生很難再排除心中猜疑。司法部作為行政機關以手中的絕對權利能收集海量考生信息，假如沒有具體有效的法律監管，很有可能因為某種經濟利益將司法考試考生信息泄露的可能。案例二

2008年廣東省深圳市知名媒體欄目《第一現場》曝光發生一起困擾整個深圳市孕產婦的廣告騷擾電話問題。從懷孕孕檢幵始，各種各樣的商業推銷短信就晝夜不息的發送短信和撥打電話，有推銷嬰兒產品的、奶粉的、孕產婦的用品的、做胎毛筆的，令人十分氣憤的，還有嬰兒死亡處理的推銷服務電話。一天的騷擾短信多時多達多條，有的半夜都在發送短信。本來家中有嬰兒新作父母的年輕人就沒有足夠時間休息而這些不停不休商業騷擾信息讓人苦不言堪，在深圳市對此類因為個人信息泄露引發的許多的人的惶恐和煩惱，百般無奈下只得投訴求助于新聞媒體。在記者現實調查中，從網上很輕松就能找到很多販賣深圳市所有孕產婦的個人信息的買賣，經過記者的一番討價還價，120塊錢就能得到一張光盤，光盤的內容確實為深圳市當年所有的孕產婦信息。販賣信息的小販見記者懷疑信息的可信度，表示這些信息是從衛生局買出來，如有信息不實、不全的情況可以退款。該視頻播出后，盡管沒有直接證據證明深圳市的當年平產婦的所有個人信息是衛生局的管理不善而泄露，但是如此大規模、精準的、全面的個人信息是哪里泄露的？新聞追蹤后的第二年，該市的孕產婦再沒有受到此類的個人信息泄露的困擾。

由此可見，在我國公民個人數據權利保護方面依舊存在很大的不足及短板，嚴重制約了我國公民個人信息安全的保障，給社會埋下巨大的不穩定因素。

（二）總結現狀

人類社會從農耕社會、工業社會再到信息社會的發展，數據收集的手段也從單純的手工收集，發展到電腦收集、分類與識別，再到現如今的大數據分析處理，技術革新帶來的方便快捷讓人們在享受其利好的同時，也經歷其帶來的“痛楚”。大數據時代，資訊革命迅速充斥著生活的每個角落。“在此階段，社會對信息的依賴越來越強。個人數據信息成為社會信息的一種重要資源?！辈⑶?，信息社會中的信息已改變了存在方式，從附屬于物質和能源中剝離出來，成為獨立的資源?！靶畔⒃谛畔⑸鐣@得了獨立，其經濟屬性得到了充分發揮，信息具有價值和交換價值，還可帶來附加值，已進入流通領域自由買賣，對信息的占有量是衡量一個企業市場力量的標準之一?！眰€人數據權利作為公民權利的重要組成部分，其在社會交往中以及經濟生活中的經濟屬性越來越明顯?，F如今，智能通信設備尤其是智能手機的普及使得電商等網絡手段的應用越來越廣泛。這使得個人信息也更容易被收集。而個人信息所具有的商業價值與商業利益，促生個人信息被頻繁濫用，且規模巨大、范圍甚廣。針對個人信息濫用，“中國個人信息保護的現狀與意識”課題組在《個人信息保護現狀調研報告》中，將個人信息濫用歸納為過度收集個人信息、擅自披露個人信息、擅自提供個人信息、非法買賣個人信息、超目的使用個人信息、保管不善、掌握的信息不準確、個人信息被冒用八個方面?？梢姡瑐€人信息安全已成為人們必須面對的一個社會問題。

1、法制不健全

雖然目前，我國現有的法律對公民個人數據信息的保護的確做出了一些規定，但是這些規定多是零星分散于部門法中的。對于什么是公民個人數據、公民個人數據信息中哪些信息可以合法使用以及不當使用公民的個人信息如何問責等一系列問題均未作出明確的規定，那么就需要出臺一部特殊的法律制度來加以規定、加以規范和約束。可是到目前為止，我國公民的個人信息保護法尚未出臺，在如何保護公民個人信息方面仍然存在著較大的法律空白。此外，相關制度的缺位明顯，我國對公民個人信息保護的主要范圍僅限于個人隱私，而對于隱私信息，也僅僅是提供了間接的，一般的原則性規定，而且主要體現為侵犯后的一種救濟機制。最后，相關配套的機制尚未建立從現有的法律規定來看，我國重刑事處罰和行政管理，輕民事權利和民事責任。對公民個人信息侵權責任作出的規定僅限于行政責任和刑事責任，忽略或淡化了其民事責任，從而使得民事主體得不到相應的財產或非財產補償。

2、缺乏良性行業自律

由于政府對企事業單位的監管不到位或監管乏力，對企事業單位泄露公民個人數據的懲罰力度也相對偏輕，使得其內部制訂的規章制度、技術防范措施、保密手段等形同虛設。這樣行業就缺乏自律的意愿，不愿意自設囚籠、自設規范來約束自己。甚至有些企業無視國家法律和社會的公序良俗，沆瀣一氣，實現資源的共享。而對被發散出去的公民個人數據信息對公民自身的侵害或損害微小，達不到相關法律法規的執行門限，那么公民對于自己的維權也就無從談起。

（三）完善建議

1、加強輿論宣傳，強化網絡用戶個人數據信息保護意識

首先，網絡主管部門和網絡運營商要通過各種輿論宣傳工具，對網絡用戶進行個人信息保護知識的宣傳，提高公民對個人信息安全的認識和重視，樹立公民保護個人信息、尊重他人個人信息的理念。同時加強網絡規范的制度建設，建立網絡用戶的道德準則和行為準則，要求信息使 用者不能非法干擾他人信息系統的正常運行；不能利用信息技術竊取他人信息并且在未經允許的情況下使用或出售他人的信息等。其次，個人在信息保護上是第一責任人，負有維護個人信息安全的當然義務。網絡是虛擬的，所以在網絡中要 學會保護個人信息，自我保護意識顯得尤為重要。個人在 進行網絡行為時，如非必要不要將自己的個人信息放到網 絡中去。同時，應加強對個人電腦的安全防護，安裝并及 時升級殺毒軟件與防火墻，提高個人上網設備的安全性能； 此外，還應及時刪除過時不用的個人信息或加密有關個人的信息資料；再有就是在網上瀏覽網頁和注冊賬戶時，盡 量不要把自己的個人信息在網絡中透露給他人。

2、完善個人數據信息安全保護的法律法規

雖然我國目前已有的這些法律法規對個人信息進行了保護，但是卻仍然沒有一部明確保護個人信息的專門法律。立法保護個人信息，不僅突出了公民的信息自由權，彰顯出以人為本的理念，回應了和諧社會權利有序化的訴求。而且立法保護個人信息還能為已受害的公民提供完全充分的幫助。同時還可保護網上消費者的個人信息安全，促使網絡運營有序化，推動全國電子商務和電子政務的健康發展。因此建議國家最高權力機關應該加快立法，盡快出臺 《個人數據安全保護法》。

3、加強網絡道德建設和行業自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制

個人數據安全的保護不僅要依靠法律，更需要網絡主體從業人員的道德意識以及自律意識。所有未經本人允許或授權而在網絡上竊取、傳播、出售他人個人信息的行為，是違法的也是不道德的。因此，要加強網絡道德建設，用道德標準約束人們在網絡上的行為，要讓網絡道德成為人們在網絡中實施行為時的一個標準。對網絡運營商而言，除了要對網絡從業人員進行道德教育并提高行業自律意識外，具體還應該做到：在未經網絡用戶同意之前，不得將用戶的個人信息用于其他目的，更不得將其出售給任何人 或提供給任何的第三方機構使用，從而更好地保護個人信息。許多網絡運營企業掌握著客戶大量的個人信息，如果沒有很好的防范機制就很容易造成信息的丟失。無論是電信運營商、電子商務企業，還是信息安全企業都需要對外 來的技術攻擊加以防范。對此，企業必須加強自我約束力，提高保護客戶信息的意識，同時提高技術手段，完善相關信息管理系統，并對用戶個人信息安全管理制度和流程進行梳理和完善，建立健全侵犯用戶個人信息的各項管理制 度與規范，其中主要應包括：用戶個人信息安全管理和保 護機制、問題處理機制、監督機制和獎懲機制等。對侵犯用戶個人信息的情況，要做到 “快、準、齊”進行處理?！翱臁?，即要求相關負責人在第一時間了解具體情況，形成初步處理方案并付諸實施?！皽省?，即要求決策、處置問題 要追本溯源，抓住問題本質，采取切實有力的行動?！褒R”，即要求企業內部人員要齊心協力，共同解決問題。其核心就是要在網絡運營企業領導人的統一領導下，堅持綜合協 調、分類管理、分級負責的原則。對于因泄露用戶個人信息而觸犯刑律的，政法機關應堅決依法查處。

總之，現代網絡在人們的學習、工作和生活中占有重要的一席之地，而網絡環境下的個人信息安全關系到個人的生命財產安全乃至社會的和諧穩定。因此，無論是個人還是全社會，都應該重視個人信息安全的保護。

參考文獻：

[1] 田中梅.網絡環境下我國個人信息的安全問題與保護[J].經營管理者.2013(24)[2]吳佼玲.個人信息安全的思考——解讀中華人民共和國刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.個人信息安全的刑法保護[J].法制博覽.2016(10)[4]賈經緯.網絡個人信息安全現狀及處理辦法[J].數字技術與應用.2012(03)[5]李皓.網絡環境下個人信息泄露的理論分析及防范探討[J].情報探索.2011(01)[6]齊愛民.中華人民共和國個人信息保護法示范法草案學者建議稿[J].河北法學.2005(06）[7]肖登輝,張文杰.我國個人信息保護立法探究[J].科技創業月刊.2016(16)[8]劉育培.對我國個人信息保護模式的探究[J].法制與經濟.2015(09)[9]劉幾任.淺談大數據時代個人信息保護問題[J].法制與社會.2014(31)

第三篇：漫談未婚先孕者的權利保護問題

漫談未婚先孕者的權利保護問題

【案例】

話說之前有做人事的朋友問我這樣一個問題：某女職員（上海戶籍）未婚先孕，臨近分娩，是否得放其產假，工資怎么算？

【分析】

關于問題一，當時答曰：該女職員是人否？是婦女否？是懷孕待產的婦女否？是，是，是，那好，放假，90天產假放足，這是懷孕待產婦女的人權問題。

關于問題二，我當時絕對是被嗆住了。拿這個問題騷擾了眾家師兄朋友，搜了很多論文，得出以下結論：不用另行支付產假工資，除非其可申領的生育生活津貼低于月工資標準（該差額部分需單位補足）。

1、關于城鎮生育保險費的繳納

在上海，用人單位為本市城鎮戶籍女職員每月按繳費基數的0.5%繳納城鎮生育保險費（個人無需支付），這部分基金用于支付女職工的生育生活津貼和生育醫療費補貼。

2、生育生活津貼的標準

（1）從業婦女的月生育生活津貼標準為本人生產或者流產當月城鎮養老保險費繳費基數；若生產或者流產前12個月內因變動工作單位繳費基數發生變化的，則按其生產或者流產前12個月的實際繳費基數的平均數計發。

從業婦女繳納城鎮養老保險費不滿一年的或者雖滿一年但繳費基數低于市人力資源社會保障局規定的最低標準的按最低標準（2009年起最低標準按2892元計發）計發月生育生活津貼。

在領取生育生活津貼期限內，其所在單位不再支付產假工資，但仍應按規定繳納社會保險費。生育生活津貼與本人正常情況下出勤月工資標準的差額部分，由單位補足發放。

（2）失業婦女的月生育生活津貼按市人力資源社會保障局規定的最低標準計發。享受生育保險待遇的，不再享受《上海市失業保險辦法》規定的生育補助金，亦即生育生活津貼與生育補助金只可取其一。鑒于兩者差額甚大，一般人都會選擇領取生育生活津貼吧，除非從未工作過的神人...【根據《上海市失業保險辦法》第十七條的規定，女性失業人員在領取失業保險金期間生育，符合國家計劃生育規定的，可以申請領取3個月生育補助金。生育補助金標準與其領取的失業保險金標準相同。

而失業保險金的領取標準根據失業人員累計繳費年限和年齡確定，但不得高于本市當年最低工資標準（2009年為960元/月），不得低于本市當年城鎮居民最低生活保障線標準（從2009年4月1日起，本市城鎮居民由每人每月400元調整為每人每月425元，農村居民由每人每年3200元調整為每人每年3400元）?！?/p>

3、生育醫療費補貼的標準

（1）妊娠7個月（含7個月）以上生產或者妊娠不滿7個月早產的，生育醫療費補貼為3000元；

（2）妊娠3個月（含3個月）以上、7個月以下自然流產的，生育醫療費補貼為500元；

（3）妊娠3個月以下自然流產或者患子宮外孕的，生育醫療費補貼為300元。

失業婦女因生育所發生的檢查費、藥費、住院醫療費總額超過生育醫療費補貼標準以上的部分，仍可申領醫療補助金。

4、生育生活津貼、生育醫療費補貼的申領條件（必須同時具備）

（1）具有本市城鎮戶籍；

（2）參加本市城鎮社會保險；

（3）屬于計劃內生育；

（4）在按規定設置產科、婦科的醫療機構生產或者流產（包括自然流產和人工流產）。

5、申領程序（一般為生產或流產后3個月內，至區、縣社保中心辦理）

（1）生育婦女本人身份證及本人實名制的銀行存折（原件及復印件）；

（2）醫療機構出具的《生育醫學證明》；

（3）生育婦女夫妻雙方的戶口簿、結婚證或《獨生子女證》。

6、小結

從上述申領條件之3）及申領程序之3）可知，上述津貼、補貼是一種“獎勵”。就未婚先孕來講，其因違反計劃生育政策而不能享受產假期間的相關待遇，包括檢查費、接生費、手續費、住院費、藥費等醫療費補貼以及產假期間的生育津貼。

【觀點】

對于“符合計劃生育政策”方可申領津貼補貼的政策，我深表懷疑。

一、從法理角度看：盡了繳納義務，卻享受不到權利？

既然申領的前提之一是繳納了社保，那么在生育時應當一視同仁地給予支持，而不是自說自話地拿了未婚先孕者的社保金卻剝奪了其生育期間的保障。這難道不是從實質上侵犯了未婚先孕婦女的權利，違反了“人人平等”的法理精神？匪夷所思。打個不恰當的比方：某人買了國債，某日跟鄰居因瑣事打了一架，結果國家說，打架滋事擾亂社會治安、影響國家經濟有序正常發展，故而買的國債權當捐款了，利息呢因為犯了錯而不給了。

鑒于目前國家提倡優生優育且人均可獲津貼補貼遠多于繳納金額，則可約定僅第一次生育可享受，這樣既可以做到“人人平等”，也不至于因為超生超育而增加國家財政負擔。

二、從社會學角度看：過分遏制不利于社會風氣的凈化和社會只需的穩定

目前來講，中華民族廣大女性的性開放程度遠未達成西方國家的層次，未婚先孕者多為旁人所不齒，就其本人而言也是需遮掩行事的。作為女性，對此不可避免地產生同情心理，一個正常智商的女人，若非真心喜愛一個男子，是斷然不會給自己添麻煩而未婚生子的，因為這意味著在旁人指指點點甚至眾叛親離下獨自生養孩子、渡過余生。所以，需要譴責的是不負責任的當事男性而非女性，縱然未婚先孕的女性或許過于意氣用事了。

我不是說要國家政策上去鼓勵這種先上車后買票（或者逃票了）的行為，但不能在不予支持的大前提下還去加大打擊的力度，從政策上引導社會群眾帶著有色眼睛去看這一群人，畢竟她們將來面臨的困難并非常人所能接受。我要說，雖不理智，但我很佩服她們的勇氣，她們原本可以更愛自己一些，但因為種種原因（其中不乏母愛天性）而背負起了自己的十字架。（所以，在跟朋友解答時，我加了句，雖可在法律上免責不付，但希望單位多少給予人道方面的支持，算作病假或者請工會發動秘密捐款。）

國家法律、政策的這種明顯導向型，并不能從實質上遏制未婚先孕的事情發生，卻很有可能激增惡性的墮胎行為，甚至使原本已無助的孕婦們從可悲變得凄慘，若扛受不住心理和經濟的雙重打擊，那么，生命將極其脆弱易折。完全沒有必要掐住溺水掙扎著的人的脖子。

三、從倫理學角度看：想要個孩子就必須先找個丈夫？

似乎現代社會把家庭模式化了，爸爸+媽媽（+小孩）=（完整的）家。父母是主干，而小孩是家的衍生品，是完整的家的必需品。人人都有為人父母或者說繁衍的權利，但現在的情況是想要小孩？先結婚！總覺得有些不順，牽強牽強。突然想到同事的一句笑話：“要不是想生小孩，我才不結婚呢。”

我想說，法律、政策上應當做的是，引導大家有這樣的想法：生育繁衍是人之權利（除非有遺傳性疾病的），但咱們國家人口眾多，所以人均配置可以生育一個孩子，多了罰款（因

為擠占了別人的生存資源），不生也行；納稅人享有納稅人的權利，所以，誰交了保險金，誰就有份兒拿生育津貼和補貼；不交保險沒錢拿，生多了自己做好心理準備，養不過來是自己受苦。

【漫談】

由未婚先孕想到了非婚生子女的權益保護問題。

婚姻家庭繼承法強調非婚生子女與婚生子女享有相同的權利。這在婚姻家庭領域如此，在整個社會領域原也該如此。可現在呢，且不說非婚生子女來到這個世界后得不到基本的人格權保護（且這種保護的缺失是由法律法規、政策等所倡導的，比如出生證明的“父不詳”，比如戶口政策），就連出生之前也面臨種種的非一般待遇。

由于立法、政策方面的這種傾向性，使得非婚生子女成了一種“原罪”，是違反政策而出生，他們的出生被打上“不被歡迎”的烙印，可能因為母親迫于壓力而喪失被愛的權利甚至出生的權利。真真是“輸在了起跑線”上，因為父、母的原因自一開始就享受不到本應有的人之權利，這樣再如何去談非婚生子女的權利保護問題？

【法條】

《上海市城鎮生育保險辦法》

《上海市人口和計劃生育條例》

《上海市勞動和社會保障局、上海市人口和計劃生育委員會關于簡化申請享受生育保險待遇程序的通知》

第四篇：關于關于分期付款買賣合同當事人的權利保

關于分期付款買賣合同當事人的權利保護

關于分期付款買賣合同當事人的權利保護

作者

白如銀

摘要

市場經濟條件下，分期付款買賣作為商品促銷手段和賣方向買方融資的方式被普遍接受，但同時賣方風險的預防與買方利益免受賣方侵害之間的矛盾也始終存在。本文試從法律角度尋求解決該矛盾的最佳切入點，力求既保護賣方，又能使買方利益不受非法侵害。

一、分期付款買賣合同概述

分期付款買賣合同是一種特殊類型的買賣合同，它是指當事人雙方約定出賣人先行給付標的物于買受人，買受人將其應付的總價款分期支付給出賣人的買賣合同。

它與普通買賣合同相比，其獨特之處僅在于標的物先行給付和價款分期償付，而在所有權的轉移與風險責任的承擔等方面，除非有特別約定，否則與普通買賣合同并無不同。分期付款買賣合同受到重視，其根源在于：

第一，分期付款買賣可以調和豐富的市場供應、潛在的消費需求和消費者有限的實際購買力三者之間的矛盾；

第二，采用分期付款買賣形式，可刺激消費者的購買欲望，從而擴大商業銷售網絡，促進市場繁榮；

第三，出賣人可采用這種方式擴大市場占有率，減少庫存，回收資金，促進生產。正因為如此，不難預見分期付款買賣將成為我國商品銷售的常見方式。同時也必須注意它隱含著潛在的風險：

第一，出賣人將商品預先交付給買受人，買受人則分期向出賣人支付價款，對出賣人而言無疑是一種風險，其權利可能會因買受人拖欠價款而得不到最終保護；

第二，就買受人而言，其權利往往會因實力雄厚的出賣人在訂立分期付款買賣合同時附加一些不利的條款而受到侵害。但相比較而言，出賣人犧牲的利益和承受的風險要大一些，法律應注重保護出賣人的權利，現在實踐中大多在分期付款買賣合同中采用所有權保留、期限利益喪失、合同解除等條款予以實現，但出賣人借助合同，利用其優勢地位侵害買受人權利的現象時有發生。我們必須在堅持合同自由原則，注重出賣人權利的同時，對其加以合理的限制，以實現雙方權利與義務的基本平衡。下面將對分期付款買賣合同中常見的權利保護條款作粗淺的分析。

二、所有權保留條款

分期付款買賣合同作為買賣合同，其所有權轉移也適用《合同法》第133條的規定，“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！币话愣裕制诟犊钯I賣合同的所有權的轉移有下列兩種情形：

1、一般情況下，標的物所有權自出賣人交付時起轉移，即標的物的所有權自出賣人將標的物交給買受人占有時起轉移，至于是現實交付還是擬制交付（又分為簡易交付、指示交付和占有交付）則在所不問。

第一，這種所有權轉移方式符合雙方當事人訂立合同時的宗旨和本意，買受人訂立合同的目的在于取得標的物的所有權，只不過由于客觀原因（如經濟實力不足）無法償清全部價款，才采取分期付款方式以解資金不足之急，同時出賣人出售該標的物的目的在于轉移該標的物的所有權并取得與之相對應的價款，并非轉移標的物的使用權從而取得資金（如租賃）；另外出賣人為擴大銷售量，利用給買受人以“期限利益”的方式推銷商品，其目的仍然在于取得出讓商品所有權的相應價款。

第二，這種所有權轉移方式符合我國民法原理和法律規定?！睹穹ㄍ▌t》第72條規定：財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，《合同法》第133條也有類似規定。

2、雙方在分期付款買賣合同中約定，標的物的所有權暫時保留在出售人，用以擔保買受人支付價款，這即為所有權保留條款，此時買受人對于標的物只有使用權，沒有所有權，如果買受人需以該標的物進行抵押或者進行其他處分行為，都需經出賣人同意，出賣人有權依據對標的物的所有權隨時檢查監督標的物狀況。

可見，所有權保留是針對買受人于價款付清之前先行占有、使用標的物的情形，保障出賣人的價款受償權得

以實現的較為理想的擔保方式。從法理上講，保留標的物所有權的出賣人行使的是物權方面的救濟措施，已讓渡所有權的出賣人只能行使債權方面的救濟措施，相比之下，所有權保留更有利于保護出賣人的利益。保留所有權，即對所有權的轉移附加條件，只有在出賣人附加的條件得到滿足時，所有權才轉移到買受人。

《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人”。

所有權保留有兩種情形

第一，簡單的所有權保留，即出賣人保留的所有權僅限于標的物本身；

第二，擴張的所有權保留，即出賣人保留的所有權除及于標的物本身以外，還及于買受人因處分該標的物（如將其出售）或將以標的物制成的產品銷售而取得的收益，可由當事人在合同中約定采用何種方式。

當然任何權利都不是絕對的，在此處必須對所有權保留的條件作出嚴格限制，即當事人只能約定在買受人未履行支付價款或者其他義務時，出賣人才能保留標的物的所有權，而不能在合同法第134條規定之外隨意約定，否則約定無效，標的物所有權的轉移不受該約定的影響。

三、期限利益喪失條款

所謂期限利益喪失條款，指在分期付款買賣合同中約定，如果買受人不按期償付分期價款，出賣人有權要求買受人將所剩價款一次付清，買受人將喪失他在分期付款買賣合同中所享有的期限利益。

如前文所述，分期付款買賣的價值就在于買受人利用它的價款分期償付性達到融資的目的，如果買受人不能按期償付分期價款，出賣人要求買受人一次性付清所剩價款來保護其利益，這必然會使買受人的期限利益喪失。此時法律在既保護出賣人利益，又不侵害買受人利益的問題上應如何作出最佳選擇呢？

《日本割賦販賣法》第五條規定，“分期付款銷售業者，關于利用分期付款銷售的方法銷售指定商品的契約，在不履行支付分期付款的義務的場合非在20天以上的相當時間以書面催促其支付，于該期間內并未支付時，不得以滯納分期付款為理由，解除契約或不得請求支付未到支付期的分期付款金；違反前項規定的特約無效”，而臺灣民法典第389條也規定：“分期付款之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人得即請求支付全部價金者，除買受人有連續兩期給付之遲延，而其遲延之價額，已達全部價金1/5外，出賣人仍不得請求支付全部價金”。

這些規定均值得我們借鑒。我國《合同法》第167條規定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同”?？梢娢覈箨懙貐^作出了比較寬松的規定。

但如果出現未支付的到期價款未超過全部價款的1/5而遲延時間過長的情形，我認為為了使出賣人的權利免受長期不能得到滿足，我國還應借鑒日本法律的規定，允許其催告，如在合理期限內仍未履行，出賣人有權要求其一次性支付。

四、合同解除條款

合同解除條款，即在訂立分期付款買賣合同時雙方約定，當買受人一次遲延支付價款時，該分期付款買賣合同就失去效力。

我國《合同法》第167 條規定遲延支付的到期價款達到全部價款的1/5時，出賣人可主張解除合同。當事人在合同中約定解除條款的這種方式為約定解除權的解除，即當事人在合同中約定，在合同成立之后全部履行之前。

由當事人一人在某種情況出現后享有解除權，可以通過行使解除權來消滅合同關系。

出賣人基于其保留的所有權將標的物取回的行為可視為行使合同解除權。約定解除權的解除與協商解除相比，它是事前通過約定賦予單方解除權，那么從法律上如何保證單方解除權的正當、合理地行使呢？

1、行使合同解除權的條件：

法律規定的合同自由原則并非不受限制，對于分期付款買賣合同，出賣人也不能利用其經濟優勢濫用權利，而隨意約定解除條件，如上面所提的日本《割賦販賣法》第5條之規定，出賣人必須以書面催促支付，過20天仍未支付才可行使，我國臺灣也有類似規定。

我國大陸《合同法》第167條規定的條件是遲延支付的到期價款達到全部價款的1/5。如果達到《合同法》

第97條規定的情形，出賣人也可以通過行使法定解除權來解除合同。

2、合同解除的法律后果：

合同解除具有溯及既往的效果，具體而言，分期付款買賣合同解除后產生如下法律后果：

首先，根據履行情況和合同性質恢復原狀，即返還：原物、因返還原物支付的費用及原物產生的孳息。其次，出賣人可扣留其受領的價金，但數額不得超過該標的物通常的使用費，如《臺灣民法典》第390條規定：“分期付款之買賣，如約定出賣人于解除契約時，得扣留其所受領價金者，其扣留之數額，不得超過標的物使用之代價，及標的物受有損害時之賠償費，即扣留價金也應受到限制。根據我國《合同法》第167條規定：出賣人可要求買受人支付該標的物的使用費，我認為這類似于租賃合同中的租金，即買受人因其取得標的物使用權而應支付給出賣人的一定的報酬。

再次，根據《合同法》第113條規定，“當事人一方違約給對方造成損失的，應當賠償損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一人訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，即賠償損失的范圍應包括現實的財產損失（即因現有財產的滅失、損壞和費用的支出）和可得利益（即當事人訂立合同時期望通過合同的履行所獲得的利益，是當事人在訂立合同時能夠合理預見到的利益）。

那種在合同中解除條款中約定買受人一次性遲延支付，則出賣人有權解除合同，買受人返還標的物，出賣人無須把收取的價款返還買受人的約定應是與法律的公平原則相違背的。

五、擔保條款

為保障出賣人利益，防止價款落空，可以考慮建立分期付款買賣的擔保制度。借鑒《臺灣動產擔保交易法》中實行動產抵押、附條件買賣和信托占有標的物等制度，聯系大陸實際，出賣人可以要求買受人或第三人提供一定財產（包括分期付款買賣合同的標的物本身）作為抵押，一旦買受人無力支付或拖延支付價款，出賣人可作為抵押權人行使法定權利，由此保證出賣人權利的最終實現，而不需保留標的物的所有權。

另外，出賣人可通過嚴密的事前信用調查，從源頭上預防信用度差的買受人違約。

我國現行《合同法》對分期付款買賣合同當事人權利的保護規定還不是特別具體，本文僅僅結合已有實踐對常見保護途徑作了一些探討。

你好哦啊，

第五篇：訴訟當事人的權利： 回避申請書

回避申請書

云南省XX縣人民法院：

我們是你院立案（2013）鶴民一初字第XXX號民事訴訟原告。我方委托代理人在9月13日前往貴院遞交舉證材料和具體訴求時被主審法官劉XX拒收。法院其它工作人員叫他收下材料時，劉秉中態度惡劣，說：“案子是我辦，我說不收就是不收。”還對我方委托代理人大吼大叫說：“你馬上離開，我不想見到你！你再不走，開庭我不讓你參加！”

按民訴舉證期限的規定：人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日。況且我方訴訟內容是符合《合同法》第122條規定的（侵權與違約的選擇），按規定此訴訟在向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。（且此案于9月3日立案，也未超過貴院指定的14天舉證期限）。我方質疑劉XX作為辦案法官的職業操守，懷疑其與本案有利害關系或者有其他關系，故行使訴訟當事人權利，申請劉XX回避此案的審理。同時，我們將保留向相關審監庭、紀檢組投訴，追究其徇私枉法責任，并給我們書面處理結果的權利。

望予以批準為謝！

申請人：

2013-9-13