第一篇：幼兒的權利與保護

一、單項選擇題

1.我們應當在兒童能力允許的范圍內，在所有影響兒童權利的事項上，都應當傾聽和尊重兒童的意見，這體現了兒童權利保護的()原則。

A.無歧視

B.兒童利益最大化

C.尊重兒童權利與尊嚴

D.尊重兒童觀點

2.關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的()為一種首要考慮因素。

A.安全

B.最快發展

C.最大利益

D.全面發展

3.保護未成年人的工作應遵循的原則不包括()。

A.尊重未成年人的人格尊嚴

B.注重言傳身教

C.適應未成年人身心發展的規律和特點

D.教育與保護相結合

4.小明的爸爸沒有征求小明的意見，在暑假，為小明安排了鋼琴、圍棋、書法等培訓課。小明爸爸沒有尊重小明的哪項權利?()

A.生存權

B.受保護權

C.發展權

D.參與權

5.兒童有自由發表言論的權利，但其權利的行使可受某些限制約束，這些限制不包括()。

A.尊重他人的權利和名譽

B.國界

C.保護國家安全或公共秩序

D.保護公共衛生或道德

6.學校應當尊重未成年學生()的權利，關心、愛護學生，對品行有缺點、學習有困難的學生，應當耐心教育、幫助，不得歧視，不得違反法律和國家規定開除未成年學生。

A.受教育

B.人格尊嚴

C.人身安全

D.平等接受教育

7.下列不是我國憲法與法律規定的少年兒童享有的權利是()。

A.生存權

B.完全的政治權利

C.受教育權

D.受尊重權

8.下列不是我國保證兒童受教育權利的法律是()。

A.《中華人民共和國憲法》

B.《中華人民共和國教師法》

C.《中華人民共和國教育法》

D.《中華人民共和國義務教育法》

9.下列關于幼兒教師對幼兒的態度與行為的說法，錯誤的是()。

A.關愛幼兒，重視幼兒身心健康，將幼兒學習放在首位

B.信任幼兒，尊重個體差異，主動了解和滿足有益于幼兒身心發展的不同需求

C.不諷刺、挖苦、歧視幼兒，不體罰或變相體罰幼兒

D.重視生活對幼兒健康成長的重要價值，積極創造條件，讓幼兒擁有快樂的幼兒園生活

10.從倫理學的角度看，幼兒教師要公正地對待幼兒，首先是要真正()。

A.給幼兒權利

B.教給幼兒知識

C.尊重和信賴幼兒

D.尊重幼兒家長

二、材料分析題

1.某報報道：湖南省湘潭市一位幼兒家長李先生寫信說，他的孩子在幼兒園被保育員體罰，臉上和身上都有明顯傷痕，而且被弄得大小便失禁。他向幼兒園投訴，對方雖然道了歉，但態度很不誠懇。李先生的孩子今年3歲，名叫小浩(化名)，3月4曰進入湘潭某幼兒園，這是當地一家十分有名的民辦幼兒園，收費比一般幼兒園高，被人們稱為“貴族幼兒園”。李先生在信中寫道：“小浩入園的頭兩周，雖有些不適應，但未感覺有太大變化。第三周起，我們逐漸發現孩子回家后時而埋頭不語、時而大喊大叫，一提幼兒園就恐懼萬分，對任何人都不理不睬，并且大小便失禁。4月9日，我們去幼兒園看孩子，發現孩子兩邊臉頰各紫了一大塊。4月12日，我們到幼兒園接孩子，小浩臉上傷痕依舊。恰此時孩子要小便，我幫他脫下褲子，竟發現大腿兩邊各有幾塊青紫，更令人觸目驚心的是，其中有一處很深的、特別顯眼的指甲印??”

請談談如何看待教師的體罰行為?

2.張某帶著才出生100天的兒子到某攝影社拍攝百天照片。為了保證效果，攝影師為其拍攝了兩張照片。當張某去取照片時，該攝影社只交給張某其中一張底片和照片，告訴他另一張由于底片不好，所以沒有沖洗。但是3個月后，當張某路過該攝影社時，卻發現其櫥窗里掛著兒子的照片。

張某立即找到攝影社，認為在未經其同意的情況下擅自將兒子照片掛出，侵犯了兒子的肖像權，要求攝影社取下照片并歸還底片。但攝影社卻說，照片是我們拍攝的，是我們的作品，我們有權展示。同年11月，張某在某攝影作品展覽上又看到了兒子的照片。于是，張某再次找到該攝影社，問其是不是他們向展會提供的，攝影社承認是他們提供的，但認為自己并未侵犯張某及其兒子的權利。雙方爭持不下，張某向法院提起訴訟。

請結合相關的法律對上述事件進行分析。

一、單項選擇題

1.【參考答案】D

【名師點睛】《兒童權利公約》提出了四項倡導性的兒童權利保護基本原則，即無歧視原則、兒童最大利益原則、尊重兒童基本權利原則和尊重兒童觀點原則。《兒童權利公約》第十二條規定，締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當地看待。即在進行影響兒童利益的行為時，應當征求有自己理解能力的兒童的意見，并充分尊重其按照自己意見做出的選擇。在兒童能力允許的范圍內，在所有影響兒童權利的事項上。都應當傾聽和尊重兒童的意見。這體現了尊重兒童觀點的原則。

2.【參考答案】C

【名師點睛】《兒童權利公約》第三條規定，關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮因素。

3.【參考答案】B

【名師點睛】《中華人民共和國未成年人保護法》第五條規定，保護未成年人的工作，應當遵循下列原則：(1)尊重未成年人的人格尊嚴;(2)適應未成年人身心發展的規律和特點;(3)教育與保護相結合。

4.【參考答案】D

【名師點睛】兒童的參與權是指兒童有參與家庭、文化和社會生活的權利。兒童有參與社會生活的權利，有權對影響他們的一切事項發表自己的意見。小明父親的做法沒有尊重小明的參與權。

5.【參考答案】B

【名師點睛】《兒童權利公約》第十三條規定，兒童應有自由發表言論的權利;此項權利應包括通過口頭、書面或印刷、藝術形式或兒童所選擇的任何其他媒介，尋求、接受和傳遞各種信心和思想的自由，而不論國界。此項權利的行使可受某些限制約束，但這些限制僅限于法律所規定并為以下目的所必需：尊重他人的權利和名譽;保護國家安全或公共秩序或公共衛生或道德。

6.【參考答案】A

【名師點睛】《中華人民共和國未成年人保護法》第十八條規定.學校應當尊重未成年學生受教育的權利，關心、愛護學生，對品行有缺點、學習有困難的學生，應當耐心教育、幫助，不得歧視，不得違反法律和國家規定開除未成年學生。故本題選A。

7.【參考答案】B

【名師點睛】我國憲法第三十四條規定，中華人民共和國年滿十八周歲的公民.不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。由此可知，未成年人不具有選舉權和被選舉權，即不具有完全的政治權利。所以本題的正確答案為B。

8.【參考答案】B

【名師點睛】我國憲法第四十六條規定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。《中華人民共和國教育法》第九條規定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。《中華人民共和國義務教育法》第四條規定，凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務教育的權利，并履行接受義務教育的義務。所以本題的正確答案為B。

9.【參考答案】A

【名師點睛】根據《幼兒園教師專業標準(試行)》的內容，幼兒教師對幼兒的態度與行為包括：(1)關愛幼兒.重視幼兒身心健康，將保護幼兒生命安全放在首位。(2)尊重幼兒人格，維護幼兒合法權益，平等對待每一個幼兒。不諷刺、挖苦、歧視幼兒，不體罰或變相體罰幼兒。(3)信任幼兒，尊重個體差異，主動了解和滿足有益于幼兒身心發展的不同需求。(4)重視生活對幼兒健康成長的重要價值，積極創造條件，讓幼兒擁有快樂的幼兒園生活。

10.【參考答案】C

【名師點睛】幼兒教師平等地對待幼兒實際上也就是教育學中常說的要樹立正確的師生觀的問題。從倫理學的角度看，教師要公正地對待幼兒，首先是要真正尊重和信賴幼兒。

二、材料分析題

1.【參考答案】體罰是指教師的行為造成幼兒人體損害的一種行為。廣義的體罰還包括變相體罰，如罰蹲下起立、罰站、罰跪等。教師體罰幼兒園幼兒，無論從良心、道德還是法律上來講，都是不允許的。

教師因故意行為造成幼兒傷害的，法律也有相應的責任規定。《中華人民共和國未成年人保護法》第二十一條規定，學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。第六十三條規定，學校、幼兒園、托兒所的教職員工對未成年幼兒和兒童實施體罰或者變相體罰，情節嚴重的，由其所在單位或者上級機關責令改正;情節嚴重的，依法給予處分。懲罰事件不僅對幼兒的身體有傷害，同時也傷害了他們的心理，幼兒的家長有權利通過法律討回公道。

2.【參考答案】肖像權是公民自己使用和同意或禁止他人使用自己肖像的權利。肖像權作為一種人身權包括本人對肖像的擁有權、制作權和使用權。肖像是公民個人的真實形象，可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術形式的再現物。肖像權是人身權的一種，體現和維護了人格尊嚴方面的利益;肖像權又是一種專有權，是公民所特有的民事權利，除法律另有規定外，不經其許可，任何人不得使用他人肖像。《中華人民共和國民法通則》第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。第十二條則規定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。因此，在使用特定未成年人照片時，對于不滿10周歲的無民事行為能力人必須征得其監護人的同意。

在該事件中，當事人之間的糾紛，就屬于肖像使用權上的糾紛。首先，該攝影社未經嬰兒的法定監護人張某的同意，在其櫥窗內展示嬰兒的照片以及向展覽會提供帶有嬰兒照片的展覽作品，這些行為都違背了使用公民的肖像應經公民本人同意，而對于未成年人應征得監護人同意的法律規定。其次，攝影社的行為具有明顯的營利性質，是典型的侵犯公民肖像權的行為。攝影社先是在其櫥窗內展示張某兒子的照片，這一行為具有為其攝影社做廣告的性質，實際上是一種廣告行為。根據《中華人民共和國廣告法》第二十五條規定，廣告經營者在廣告中使用無民事行為能力人或限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監護人的書面同意，否則就構成一種侵權行為。而后，攝影社又有償向展覽會提供展覽作品，其營利目的顯而易見，其行為直接違背了未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像這一法律規定，構成了侵權行為。最后，該攝影社認為其擁有為顧客所拍照片的著作權，這一認識是完全錯誤的。張某兒子的照片是攝影社的作品，但它是為顧客服務并由顧客支付報酬而取得的，這種服務的性質，顧客不但有權取得照片，還有權取得底片，同時只有顧客才有權利決定是否沖洗、擴印或是銷毀等。照片雖為攝影作品，具有著作權的性質，但因照片是公民肖像權再現的載體，因此，著作權與肖像權是不可分割的.且肖像權應優先考慮。所以，該攝影社沒有維護顧客的肖像權，構成了侵權。

第二篇：個人信息權利保護

本科畢業論文

題 目 信息時代背景下公民數據權利保護個案研

究

學 院 法 學 院

專 業 法 學

年 級 2013級

學 號 2220*** 姓 名 黃

瑞 指導教師 馬

濤

成 績

2017年 3月11日

目錄

目錄...........................................................................................................................................................2

一、案例引出問題...................................................................................................................................3

（一）案情簡介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、個人數據概述...................................................................................................................................4

（一）個人數據...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息時代特征（信息時代現狀、特征、帶來的機遇與挑戰等）...........................................5 3.信息時代下個人數據有什么新特征...........................................................................................6

（二）個人數據權...............................................................................................................................7 1.個人數據權概念界定...................................................................................................................7 2.權利內容.......................................................................................................................................7 3.個人信息權同個人隱私權、人格權的的區別...........................................................................7

三、我國對公民個人數據權利保護現狀及完善建議...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）總結現狀...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行業自律...................................................................................................................10

（三）完善建議.................................................................................................................................11

1、加強輿論宣傳，強化網絡用戶個人數據信息保護意識.......................................................11

2、完善個人數據信息安全保護的法律法規...............................................................................11

3、加強網絡道德建設和行業自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制.......................11 參考文獻：.............................................................................................................................................12

信息時代背景下公民數據權利保護個案研究

黃瑞

（西南大學法學院，重慶，400715）

摘 要：互聯網大數據時代，人們每天都會利用網絡這個媒介傳輸各種個人數據。但是受制于公民數據安全意識、網絡服務提供者職業道德、社會法制建設等諸多因素，導致我國公民個人數據安全面臨嚴重風險。立足于案例，進一步分析我國公民個人數據的概念、個人數據權的定義、現狀、最終有針對性的提出解決公民數據安全的對策措施。

關鍵詞：信息時代；個人數據權；保護措施

一、案例引出問題

（一）案情簡介

2010 年年初，珠海市香洲區法院以被告周建平向詐騙團伙非法出售個人信息資料為由，以非法獲取公民個人信息罪判處周建平有期徒刑一年六個月，并處罰金 2000 元。周建平由此成為我國被法院以侵犯個人信息安全的新罪名追究刑事責任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在廣州市成立廣州市華探調查有限公司，違反規定非法獲取他人電話清單、手機清單和人員資料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的價格先后向詐騙團伙出售了14 份電話清單，從中獲利 1.6 萬元。根據周建平提供的電話清單，詐騙團伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期間，分別冒充珠海市霍副市長、恩平市委書記、深圳市寶安區消防中隊隊長、佛山市紀委書記等人以急需用錢為由對其親友進行電話詐騙，共非法斂財近九十萬元。法院的判決可以說走出了對個人信息進行刑事保護的第一步，其積極意義自不言而喻。

2008 年北京市朝陽區人民法院對“人肉搜索第一案”。該案案情為，原告發生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互聯網絡上公布了原告和第三者的照片，并且自殺。死者的同學將相關信息整理之后，陸續刊登在互聯網上，并以知情者身份，繼續披露原告的有關信息。原將知情人、互聯網站和轉載有關信息的天涯網站告上法庭，要求承擔民事賠償責任。法院審理后認為，原告確實發生了婚外情，被告作為知情人，在原告的妻子公開有關信息之后，不斷補充有關信息，并且在互聯網絡刊登。互聯網絡管公司沒有盡到審查的義務，并且及時刪除有關信息，承擔侵犯名譽和隱私權的責任，轉載這些信息的天涯網站及時刪除了有關信息，不承擔賠償責任。

（二）案例法律分析

雖然我國在各方面都更加重視法律對公民個人數據的保護，但是保護的效果依舊是差強人意的。例如，2015年通過的《刑法修正案九》將第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。“違反國家有關規定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規定從重處罰。“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰。“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。”刑事制裁手段固然是最為嚴厲和最有效果的，但是其使用往往受制于各種相關因素，例如相關配套法律規范的不完善，信息泄露的渠道不顯著、信息泄露追查較為困難、信息泄露針對單獨個體危害性嬌小的特點，大多數輕微的侵害公民個人數據的案件難以被追究刑事責任。民法保護的是公民最基本的法律權利，但就侵犯公民個人數據這一類案件的民事追責而言，主要是立足于侵權責任法的視角，耗費周期長、個人取證困難，訴訟成本較高等諸多因素也導致了利用民事法律規范保護公民自身數據的困難。

二、個人數據概述

（一）個人數據

1.概念界定、特征

眾所周知，對于公民個人而言，其數據是由多元化的結構組成的，包括個人信息、個人隱私等，但是又與之有所不同。為了準確清晰的界定個人數據的概念，我們必須先厘清其相關概念的定義。就個人隱私而言，其有著多元化的定義，但我比較贊同美國 1974 年《隱私權法》中關于個人隱私（personal privacy）的定義，其認為個人隱私就是指不愿公開或讓他人知悉的事情，亦即與公共利益無關的個人和生活秘密方面的事宜。那么個人信息又是指什么呢？個人信息國內外也有這各種不同的定義方法，但我比較傾向于《歐盟 1995年關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“個人信息是指與一個身份已被識別或者身份可識別的自然人（數據主體）相關的任何信息；身份可識別的人是指其身份可以直接或間接特別是通過身份證號或一個或多個與其身體、生理、精神、經濟、文化或社會身份有關的特殊因素來確定的人。”通過分析上述概念，我們可以得出，將“個人數據”定義為個人提供的信息（比如搜索關 鍵字、注冊信息等）、或個人原創內容（比如社交關系資料、評價和曬單、旅游 攻略、原創小說、原創視頻等）、或個人（瀏覽、購物、閱讀、觀看）行為產生的 數據、或被政府、企業、醫院和研究機構收集的與個人直接相關（比如GPS位置、IP地址、基因測序、醫療記錄、信用卡記錄、通話記錄等）的數據。

通過上述關于個人數據的概念界定，我們不難看出，這些個人數據詳細而又準確的描述了我們是誰，在哪兒，做了什么，認識哪些人，有什么樣的健康狀態和生活形態，展示了我們的數字化存在。這表現出了個人數據具有隱私性、密切刑、相關性、重要性、核心性、安全性等諸多特征。

2.信息時代特征（信息時代現狀、特征、帶來的機遇與挑戰等）

信息化時代在給社會帶來巨大便利和商業價值并逐漸成為一項國家重要的戰略資源，但因其引發的各類風險也在不斷增加，其中對于個人信息數據帶來的威脅尤為引人關注“ 國外有研究表明，與用戶相關的數據信息正在被逐步集中于少數幾個機構，這些機構能夠通過幾乎所有廣受歡迎的網站追蹤用戶的“網絡足跡”，而幾乎所有的防護技術都在突出問題的嚴重性和尋求替代性解決方法方面存在重大缺陷”，這些缺陷可能導致其對公民個人信息數據的強烈威脅“一般認為，個人信息包括三類: 第一類是個人的基本信息，包括個人的姓名、性別、年齡、住址、職業等信息；第二類信息是消費者網絡活動信息，包括消費者所瀏覽的網站，所搜索的商品信息以及購買記錄等等，這些信息可以準確地判斷出網民的消費傾向#購買習慣、個人喜好等信息，從而成為商家下一步實施精準營銷的基礎數據；第三類信息是消費者存儲的個人信息，比如存在個人 電腦硬盤中的私人照片等”在現代網絡社會幾乎所有的個人信息都被記錄和存儲于網絡之中，國家機關和一些企業都有意識地通過收集和分析個人信息數據以促進管理的便利性或營銷的精準化“大數據時代通過收集和利用個人信息數據能夠給整個社會帶來巨大便利，也為向個體提供精細化的服務打下堅實基礎”但是就像一個硬幣必然存在正反兩面一樣，大數據也必然會對個人信息數據帶來威脅，從一定意義上說，大數據對于個人信息的收集和利用是必然的，而由此引發的對個人信息數據的侵害也是不避免的，這就好比一種新近開發和效力極強的新藥，這種新藥本身是醫藥科學發展一定階段的產物，而且藥效顯著，對于促進現代醫藥水平的發展具有重要作用“但是“是藥三分毒”，這種新藥也是與生俱來的帶有毒性，且毒性和藥性是一對始終相伴相隨的“連體嬰兒”，消滅其中之一也就消滅了整體。信息化大數據本身就是一個將個人信息數據加以收集和整合的過程，數據不夠大或者整合不夠具體細致就無法發揮大數據的優勢和價值，甚至根本就不是大數據本身了。但這并不意味著我們就只能放任藥物的毒副作用發展，就像醫生為了降低某些藥品的副作用常常會采用一些其他措施緩解藥品的毒性一樣，我們對于大數據 可能帶來的一系列侵犯個人權益的威脅也要引起足夠的重視，對于由此引發的個人信息數據危機，也有必要清楚認識并加以有效應對。這一問題已經引發學界的關注，但是對于如何防范和應對信息化時代大數據中的個人信息風險，學界有不同的意見，主流觀點主張通過援引民法中 “隱私權”的規定保護個人數據，根據不同的保護對象和內容，對大數據的隱私保護還可以進一步細分為位置隱私保護#標識符匿名保護連接關系匿名保護等。但是單純通過隱私權的角度保護個人信息數據也存在一些問題，問題實際上不在于大數據是否增加了隱私被侵犯的危險，因為這已經是事實，而是它是否已經改變了風險的性質(the Character of the Ｒisk)。因為如果只是簡單的增加了風險，現有的保護隱私的法律規范還能夠在大數據時代繼續發揮作用，但是如果問題已 經發生了質的改變，則我們必須尋求新的解決辦法。大數據時代的個人信息數據的保護顯然已經逐步超越了 “隱私權”的范圍。首先，網絡時代大數據的特性決定了其不是簡單的隱私權侵犯的問題”在大數據時代，對個人 信息數據的收集和利用行為除了涉及隱私權問題外，還涉及其他一些問題，比如基于大數據對人們的行為進行預測，并依據有關結果采取相應行動，這就可能已經超出隱私權的保護范圍。在美國有家名為 “［x + 1］”的公司利用追蹤技術來收集用戶的網站瀏覽記錄，形成一個記錄人們上網行為的龐大數據庫“雖然它不記錄人們的姓名，但會將收集到的個人標識與其住房擁有情況、家庭收入、婚姻狀況和常去的餐廳等眾多信息進行交叉比對和匯集，然后通過統計分析，推測上網者的個人喜好。其次，在信息化時代的大數據即使確知個人數據的隱私風險，也常常無法簡單通過傳統的隱私權保護手段解決”在現代網絡社會，微博、微信、Facebook 等互聯網服務商既生產數據，又存儲、管理和使用數據，其服務的內容和性質決定了它們必然會接觸到用戶信息數據，所以無法簡單通過技術手段限制其接近用戶信息，也無法通過立法禁止其獲得用戶信息 數據“再者，對于一些涉及個人數據信息交易的行為，也 常無法認定為侵犯隱私權的行為，因為網絡追蹤技術這 種手段本身并沒有問題，數據中間商分析整理獲得的個人信息數據本身也不符合侵權行為的構成要件，難以認定為違法行為” 3.信息時代下個人數據有什么新特征 在這個數據大爆發的信息化時代，網絡這種高速傳播媒介快速發展，公民的個人數據也呈現了信息泄露的隱蔽性、信息安全保障的困難性、信息接受的被動性、信息處分的隨意性等特征突出而又顯著。

（二）個人數據權

1.個人數據權概念界定

個人信息權是信息主體依法對能識別個人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的權利。個人信息并不是有體物，不能對其進行物理上的占有和支配，賦予信息主體個人信息權體現了法律對個人信息的控制力，是民法對個人信息進行保護的最有利的方式，充分體現了對人格尊嚴和意思自治的尊重，這種尊重主要體現在“個人有權決定何人在何時何地收集、處理和利用其個人信息”。個人信息權作為一種人格權是一種對世權，即信息主體對個人信息享有絕對的支配、控制和排除他人干涉的權利，并在權利受到侵害時能訴諸于法律，請求侵權損害賠償。

2.權利內容

個人信息權本質上就是對個人信息的控制。德國《聯邦資料保護法》將個人信息的使用分為收集、處理和利用三個階段，并在此階段賦予信息主體個人信息的告知權、封鎖刪除權和更正權。這四種權利共同構成德國法律保護個人信息權利的基本內容。齊愛民教授也將個人信息權的具體內容分為信息決定權、信息保密權、信息查詢權、信息更正權、信息封鎖權、信息刪除權和信息報酬請求權。個人信息權代表的是信息主體對個人信息的控制，是一種積極主動的權利，它所包含的內容在信息社會是具有獨特性的，與其他具體人格權有著本質的區別。

3.個人信息權同個人隱私權、人格權的的區別

（1）同個人隱私權的區別

個人信息權具有獨特的權利客體和內容，它里然與隱私權有較為緊密的聯系，但是個人倍息權并不是隱私權，二者處于一種平行共存的關系。一方面，個人信息權與隱私權內涵和外延存在巨大差異；另一方面，鑒于我國現有人格權體系，我國隱私權遠沒有美國隱私權所特有的獨立性和包容性。這就注定了在我國現有民法體系內需要個人信息權和隱私權的共同存在來保障民事主體的私人利益。鑒于當前無論是隱私權還是個人信息權在我國均有較大爭議，以下將對隱私權進行梳理，并進一步探討個人信息權和隱私權之間存在的差異，以及我國不適合將個人信息權納入隱私權范疇的原因。

盡管個人信息權和隱私權有著緊密的聯系，但足個人信息權和隱私權應該是兩個并存的具體人格權，二者有著本質的區別，并不能混為體。具體而言，個人信息權與隱私權主要有以下差異：

第一，從權利性質上來看，雖然個人信息權和隱私權均是人格權，但是隱私權是一種較為純粹的精神性的人格權，而個人信息權則是一項綜合性的權利，除了蘊含人格利益之外，尚存在財產利益。較為明顯的案例則是名人的個人信息具有極大的交易價值。此外，隱私權是一種消極防御權，只有在受到侵害的吋候方可主張救濟，而個人信息權則體現的是信息主體對個人信息的支配和控制，是一種積極防御權。

第二，從權利客體來看，隱私權的客體主要“是自然人不愿為他人知曉或不宜公開的秘密，是一種事實”，其保護的僅是“秘密的、未公開的、可能引起人難堪或不安的信息”。然而，個人信息的客體則是能直接或間接識別個人的信息，不論隱私權的客體擴展得多么寬泛，幾乎沒有娜個國家將已經完全公開的個人信息納入隱私范疇。如便于公共管理的需要將個人的家庭住址和電話號碼等個人信息公開，則這些信息就難以歸于隱私。此外，隱私不一定都以信息的形態出現，如未記載的私人活動。

第三，從內容來看，隱私權注重的是維護個人獨處的權利，私生活的安寧和個人秘密不被公開，而個人信息權關注的則是信息主體對個人信息的支配和控制，信息主體對個人信息的收集、處理和利用享有知情權和控制權等。

第四，從個人信息權和隱私權保護的立法價值上看，個人信息權的立法價值傾向于人格尊嚴和信息流通；而隱私權立法價值則僅僅涉及到人格尊嚴。此外，個人信息權和隱私權的保護重點和補救措施等也存在較大的差異，如個人信息權保護的不僅是個人對信息的控制權，而且還關注信息流轉過程中收集、處理和利用各方主體之間利益平衡。（2）同人格權的區別

《民法通則》將姓名權、肖像權以及名譽權均確定為具體的獨立人格權。一般情形下，姓名、肖像等就是屬于與信息主體人格尊嚴密切相關的個人信息，姓名權、肖像權以及名譽權的規定在一定程度上能保護個人信息。如，當冒用他人姓名時可以援引姓名權尋求救濟；又比如在利用他人肖像信息謀取個人利益時可以運用肖像權予以保護。但是，總的來說，盡管他們與個人信息權存在一定的交集，但是他們對個人信息的保護僅僅限于某一小方面，保護的作用極其有限。如，對個人姓名進行收集和利用并不能以姓名權進行相應的救濟。同樣，若將個人照片傳到互聯網上并不能依據肖像權予以保護。可見，個人信息權與姓名權、肖像權和名譽權有著巨大差異，現有這三類具體人格權不能為個人信息提供有力的保障。

三、我國對公民個人數據權利保護現狀及完善建議

（一）案例+分析 案例一

近年參加國家司司考分數的騙局信息。作為考生一員的筆者深感騷擾之苦，于是，自己的個人信息如何被泄露？很多人質疑自己沒有參加社會考生培訓，也沒有除考生報名留下個人信息之外再留下的個人信息的可能，自然，考生報名收集的個人信息被泄露成為大家最大的猜疑。如此大規模的個人信息泄露，如果司法部的考試中心不能給出解釋，全國的司法考試的考生很難再排除心中猜疑。司法部作為行政機關以手中的絕對權利能收集海量考生信息，假如沒有具體有效的法律監管，很有可能因為某種經濟利益將司法考試考生信息泄露的可能。案例二

2008年廣東省深圳市知名媒體欄目《第一現場》曝光發生一起困擾整個深圳市孕產婦的廣告騷擾電話問題。從懷孕孕檢幵始，各種各樣的商業推銷短信就晝夜不息的發送短信和撥打電話，有推銷嬰兒產品的、奶粉的、孕產婦的用品的、做胎毛筆的，令人十分氣憤的，還有嬰兒死亡處理的推銷服務電話。一天的騷擾短信多時多達多條，有的半夜都在發送短信。本來家中有嬰兒新作父母的年輕人就沒有足夠時間休息而這些不停不休商業騷擾信息讓人苦不言堪，在深圳市對此類因為個人信息泄露引發的許多的人的惶恐和煩惱，百般無奈下只得投訴求助于新聞媒體。在記者現實調查中，從網上很輕松就能找到很多販賣深圳市所有孕產婦的個人信息的買賣，經過記者的一番討價還價，120塊錢就能得到一張光盤，光盤的內容確實為深圳市當年所有的孕產婦信息。販賣信息的小販見記者懷疑信息的可信度，表示這些信息是從衛生局買出來，如有信息不實、不全的情況可以退款。該視頻播出后，盡管沒有直接證據證明深圳市的當年平產婦的所有個人信息是衛生局的管理不善而泄露，但是如此大規模、精準的、全面的個人信息是哪里泄露的？新聞追蹤后的第二年，該市的孕產婦再沒有受到此類的個人信息泄露的困擾。

由此可見，在我國公民個人數據權利保護方面依舊存在很大的不足及短板，嚴重制約了我國公民個人信息安全的保障，給社會埋下巨大的不穩定因素。

（二）總結現狀

人類社會從農耕社會、工業社會再到信息社會的發展，數據收集的手段也從單純的手工收集，發展到電腦收集、分類與識別，再到現如今的大數據分析處理，技術革新帶來的方便快捷讓人們在享受其利好的同時，也經歷其帶來的“痛楚”。大數據時代，資訊革命迅速充斥著生活的每個角落。“在此階段，社會對信息的依賴越來越強。個人數據信息成為社會信息的一種重要資源。”并且，信息社會中的信息已改變了存在方式，從附屬于物質和能源中剝離出來，成為獨立的資源。“信息在信息社會獲得了獨立，其經濟屬性得到了充分發揮，信息具有價值和交換價值，還可帶來附加值，已進入流通領域自由買賣，對信息的占有量是衡量一個企業市場力量的標準之一。”個人數據權利作為公民權利的重要組成部分，其在社會交往中以及經濟生活中的經濟屬性越來越明顯。現如今，智能通信設備尤其是智能手機的普及使得電商等網絡手段的應用越來越廣泛。這使得個人信息也更容易被收集。而個人信息所具有的商業價值與商業利益，促生個人信息被頻繁濫用，且規模巨大、范圍甚廣。針對個人信息濫用，“中國個人信息保護的現狀與意識”課題組在《個人信息保護現狀調研報告》中，將個人信息濫用歸納為過度收集個人信息、擅自披露個人信息、擅自提供個人信息、非法買賣個人信息、超目的使用個人信息、保管不善、掌握的信息不準確、個人信息被冒用八個方面。可見，個人信息安全已成為人們必須面對的一個社會問題。

1、法制不健全

雖然目前，我國現有的法律對公民個人數據信息的保護的確做出了一些規定，但是這些規定多是零星分散于部門法中的。對于什么是公民個人數據、公民個人數據信息中哪些信息可以合法使用以及不當使用公民的個人信息如何問責等一系列問題均未作出明確的規定，那么就需要出臺一部特殊的法律制度來加以規定、加以規范和約束。可是到目前為止，我國公民的個人信息保護法尚未出臺，在如何保護公民個人信息方面仍然存在著較大的法律空白。此外，相關制度的缺位明顯，我國對公民個人信息保護的主要范圍僅限于個人隱私，而對于隱私信息，也僅僅是提供了間接的，一般的原則性規定，而且主要體現為侵犯后的一種救濟機制。最后，相關配套的機制尚未建立從現有的法律規定來看，我國重刑事處罰和行政管理，輕民事權利和民事責任。對公民個人信息侵權責任作出的規定僅限于行政責任和刑事責任，忽略或淡化了其民事責任，從而使得民事主體得不到相應的財產或非財產補償。

2、缺乏良性行業自律

由于政府對企事業單位的監管不到位或監管乏力，對企事業單位泄露公民個人數據的懲罰力度也相對偏輕，使得其內部制訂的規章制度、技術防范措施、保密手段等形同虛設。這樣行業就缺乏自律的意愿，不愿意自設囚籠、自設規范來約束自己。甚至有些企業無視國家法律和社會的公序良俗，沆瀣一氣，實現資源的共享。而對被發散出去的公民個人數據信息對公民自身的侵害或損害微小，達不到相關法律法規的執行門限，那么公民對于自己的維權也就無從談起。

（三）完善建議

1、加強輿論宣傳，強化網絡用戶個人數據信息保護意識

首先，網絡主管部門和網絡運營商要通過各種輿論宣傳工具，對網絡用戶進行個人信息保護知識的宣傳，提高公民對個人信息安全的認識和重視，樹立公民保護個人信息、尊重他人個人信息的理念。同時加強網絡規范的制度建設，建立網絡用戶的道德準則和行為準則，要求信息使 用者不能非法干擾他人信息系統的正常運行；不能利用信息技術竊取他人信息并且在未經允許的情況下使用或出售他人的信息等。其次，個人在信息保護上是第一責任人，負有維護個人信息安全的當然義務。網絡是虛擬的，所以在網絡中要 學會保護個人信息，自我保護意識顯得尤為重要。個人在 進行網絡行為時，如非必要不要將自己的個人信息放到網 絡中去。同時，應加強對個人電腦的安全防護，安裝并及 時升級殺毒軟件與防火墻，提高個人上網設備的安全性能； 此外，還應及時刪除過時不用的個人信息或加密有關個人的信息資料；再有就是在網上瀏覽網頁和注冊賬戶時，盡 量不要把自己的個人信息在網絡中透露給他人。

2、完善個人數據信息安全保護的法律法規

雖然我國目前已有的這些法律法規對個人信息進行了保護，但是卻仍然沒有一部明確保護個人信息的專門法律。立法保護個人信息，不僅突出了公民的信息自由權，彰顯出以人為本的理念，回應了和諧社會權利有序化的訴求。而且立法保護個人信息還能為已受害的公民提供完全充分的幫助。同時還可保護網上消費者的個人信息安全，促使網絡運營有序化，推動全國電子商務和電子政務的健康發展。因此建議國家最高權力機關應該加快立法，盡快出臺 《個人數據安全保護法》。

3、加強網絡道德建設和行業自律，建立健全個人信息安全保護與防范機制

個人數據安全的保護不僅要依靠法律，更需要網絡主體從業人員的道德意識以及自律意識。所有未經本人允許或授權而在網絡上竊取、傳播、出售他人個人信息的行為，是違法的也是不道德的。因此，要加強網絡道德建設，用道德標準約束人們在網絡上的行為，要讓網絡道德成為人們在網絡中實施行為時的一個標準。對網絡運營商而言，除了要對網絡從業人員進行道德教育并提高行業自律意識外，具體還應該做到：在未經網絡用戶同意之前，不得將用戶的個人信息用于其他目的，更不得將其出售給任何人 或提供給任何的第三方機構使用，從而更好地保護個人信息。許多網絡運營企業掌握著客戶大量的個人信息，如果沒有很好的防范機制就很容易造成信息的丟失。無論是電信運營商、電子商務企業，還是信息安全企業都需要對外 來的技術攻擊加以防范。對此，企業必須加強自我約束力，提高保護客戶信息的意識，同時提高技術手段，完善相關信息管理系統，并對用戶個人信息安全管理制度和流程進行梳理和完善，建立健全侵犯用戶個人信息的各項管理制 度與規范，其中主要應包括：用戶個人信息安全管理和保 護機制、問題處理機制、監督機制和獎懲機制等。對侵犯用戶個人信息的情況，要做到 “快、準、齊”進行處理。“快”，即要求相關負責人在第一時間了解具體情況，形成初步處理方案并付諸實施。“準”，即要求決策、處置問題 要追本溯源，抓住問題本質，采取切實有力的行動。“齊”，即要求企業內部人員要齊心協力，共同解決問題。其核心就是要在網絡運營企業領導人的統一領導下，堅持綜合協 調、分類管理、分級負責的原則。對于因泄露用戶個人信息而觸犯刑律的，政法機關應堅決依法查處。

總之，現代網絡在人們的學習、工作和生活中占有重要的一席之地，而網絡環境下的個人信息安全關系到個人的生命財產安全乃至社會的和諧穩定。因此，無論是個人還是全社會，都應該重視個人信息安全的保護。

參考文獻：

[1] 田中梅.網絡環境下我國個人信息的安全問題與保護[J].經營管理者.2013(24)[2]吳佼玲.個人信息安全的思考——解讀中華人民共和國刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.個人信息安全的刑法保護[J].法制博覽.2016(10)[4]賈經緯.網絡個人信息安全現狀及處理辦法[J].數字技術與應用.2012(03)[5]李皓.網絡環境下個人信息泄露的理論分析及防范探討[J].情報探索.2011(01)[6]齊愛民.中華人民共和國個人信息保護法示范法草案學者建議稿[J].河北法學.2005(06）[7]肖登輝,張文杰.我國個人信息保護立法探究[J].科技創業月刊.2016(16)[8]劉育培.對我國個人信息保護模式的探究[J].法制與經濟.2015(09)[9]劉幾任.淺談大數據時代個人信息保護問題[J].法制與社會.2014(31)

第三篇：女職工“三期”權利保護

女職工“三期”權利保護

女職工“三期”是指：孕期、產期、哺乳期

一、女職工懷孕期間勞動保護

女職工在懷孕期間，享受如下勞動保護待遇：

1、女職工在懷孕期間，用人單位不得安排加班，對不能勝任原工作的，應根據醫務部門的證明，減輕工作量或者安排其他勞動。

2、懷孕7個月以上的職工，一般不得安排從事夜班勞動，在勞動時間內應該安排一定的休息時間，夜班勞動是指在當日22時至次日6時的期間勞動。

3、女職工懷孕，在單位的醫療機構或者指定的醫療機構檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術費、住院費和醫藥費由所在單位負擔。參加生育保險的由醫療社保開支。

4、為了保護孕婦和胎兒的健康，懷孕女職工應當按照衛生部門的要求做產前監察。懷孕女職工在勞動期間進行檢查的，應該當算作勞動時間，按照正常出勤待遇計算，不能按照病假、事假、曠工處理。對在生產第一線的懷孕女工，應該減少生產定額，以保證產前檢查時間。

5、女職工懷孕反應厲害、需要保胎、經醫師開具證明批準休息的，按病假處理，期間的醫療待遇按醫療保險待遇處理。

6、女職工違反國家計劃生育有關規定懷孕的、一般不享受女職工勞動保護規定。

7、女職工非婚懷孕時，一般不能按照有關生育的規定享受生育待遇。其需要休養的時間不應發給工資。對于生活困難的非婚懷孕女職工，可以由企業行政方面酌情補助。

8、法律法規其他規定。

二、法律對女職工產假規定

產假：在女職工權利保護上，國家法律作出了專門的法律規定，一、女職工懷孕不滿四個月流產時，應當根據醫務部門的意見，給予十五天至三十天的產假；懷孕滿四個月以上流產時，給予四十二天產假。產假期間，工資照發。

二、女職工產假為九十天，其中產前休假十五天。難產的，增加產假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假十五天。

三、女職工懷孕，在本單位的醫療機構或者指定的醫療機構檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費由所在單位負擔，費用由原醫療經費渠道開支。懷孕的女職工，在勞動時間內進行產前檢查，應當算作勞動時間。

四、女職工產假期滿，因身體原因仍不能工作的，經過醫務部門證明后，其超過產假期間的待遇，按照職工患病的有關規定處理。深圳市產假天數規定及生育津貼計算標準

以生育(流產)時當月本單位人平繳費工資為基數按規定假期計發。

生育津貼=當月本單位人平繳費工資/30(天)*假期天數

假期天數：

(1)正常產假90天(包括產前檢查15天);

(2)獨生子女假增加35天;

(3)晚育假增加15天;

(4)難產假：

1.剖腹產、III度會陰破裂增加30天

2.吸引產、鉗產、臂位產增加15天。

(5)多胞胎生育假，每多生育一個嬰兒增加15天。

(6)流產假：

1.懷孕不滿2個月15天;

2.懷孕不滿4個月30天;

3.懷孕滿4個月以上(含4個月)至7個月以下42天;

4.懷孕滿7個月以上遇死胎、死產和早產不成活75天;

深圳市一次性分娩營養補助費的給付標準

(1)正常產、滿 7 個月以上流產;上市職工月平均工資× 25%;

(2)難產、多胞胎：上市職工月平均工資× 50%。

深圳男職工陪護假工資

領取《獨生子女優待證》的男配偶享受 10 天的假期，以孩子出生當月本單位人平繳費工資計發。

男配偶假期工資 = 當月單位人平繳費工資÷ 30(天)× 10(天)。

三、哺乳期的規定

根據國務院《女職工勞動保護規定》第九條和《勞動部關于〈女職工勞動保護規定〉問題解答》第十四條規定，哺乳期應為十二個月，即從嬰兒出生之日起至滿一周歲。

處于哺乳期的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家法律規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

其中哺乳期禁忌從事的其他勞動主要是：

1、作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業；

2、制藥行業中從事抗癌藥物及已烯雌酚生產的作業；

3、作業場所放射性物質超過《放射防護規定》中規定劑量的作業；

4、人力進行的土方和石方作業；

5、《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業；

6、作業場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物的濃度超過國家衛生標準的作業。

四、女職工“三期”相關問題問答

1、三期內勞動合同到期，用人單位能否終止勞動合同？

答：《勞動合同法》規定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。因此，三期內勞動合同到期，用人單位不能終止勞動合同，應順延到哺乳期滿時方可終止

2、勞動合同到期終止，女職工辦理完離職手續后才知道在自己合同期內懷孕了，如何處理？

答：雖然勞動合同期滿，而且用人單位在與員工辦理離職手續時，員工也未告知懷孕的事實，但鑒于勞動合同期限內，女職工已懷孕，加上女職工在受孕后都有一個待發現的過程，從客觀受孕到主觀認識到已經懷孕，本身就有一個時間過程。因此，即使已經辦理完終止手續，勞動合同也到期了，因法律規定，女職工三期的，勞動合同應續延至相應的情形消失時終止。故雙方應恢復勞動關系至三期期滿之日或由用人單位支付相應的補償。

3、由于“三期”原因而續延勞動合同期限的，用人單位是訂立一個新合同還是以書面通知續延？有何風險？

答：因“三期”原因而續延勞動合同期限，并不是基于勞資雙方均具有順延勞動合同的意思表示，只是基于法律的強制性規定，因此，該續延為法定續延，是用人單位不得不履行的法定責任，其在法定順延期間的用工義務也有法律予以了明確的規定。這與勞動合同雙方在勞動合同即將到期之前約定順延合同至某一時間截然不同，后者是約定順延，由用人單位與勞動者基于共同的意思表示主動完成，雙方必須通過新的書面勞動合同明確權利義務。因此，由于“三期”原因而續延勞動合同期限的，用人單位只需在原勞動合同到期前向勞動者送達或決定，告知其勞動合同因三期而順延至三期結束，并要求員工在書面通知上簽收確認，而不必訂立一個新的勞動合同。訂立一個新的勞動合同，約定期限至到三期期滿之日終止，會被認定為簽定了第二次固定期限勞動合同，導致三期期滿需要簽定無固定期限勞動合同的風險。針對三期女員工合同到期順延的手續，如果用人單位在員工的勞動合同或規章制度中對工資結構具有明確劃分，并約定產假期間可只發放基本工資的情況下，可以簽定補充協議，明確約定員工在三期期間可以享受的假期、工資、福利等。

4、未參加生育保險的，女職工“三期”期間孕檢相關費用如何承擔？

答：《勞動部關于女職工生育待遇若干問題的通知》規定，女職工懷孕，在本單位的醫療機構或者指定的醫療機構檢查和分娩時，其檢查費、接生費、手術費、住院費和藥費由所在單位負擔，費用由原醫療經費渠道開支。因此，女職工未參加生育保險的，女職工“三期”期間孕檢相關費用由用人單位承擔。（PS：各地的女職工勞動保護實施辦法都有類似的規定）

5、能否以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退？

答：《勞動合同法》規定，女職工在三期內的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。因此，不能以以女職工因懷孕、生育、哺乳而影響正常工作為由予以辭退。

6、用人單位真的不能辭退三期的女職工嗎？（三期女職工嚴重違紀能否辭退？）答：“三期”的女職工雖然享有特別的待遇，受到法律法規的特別保護。但是法律法規對三期女職工的特殊保護并不是無限的、無原則的，而是有范圍、有條件的，也就是說，倘若三期女工不是因為《勞動合同法》第40條、第41條中規定的情形，而是因為《勞動合同法》第39條中規定的情形（如：嚴重違反用人單位規章制度）被用人單位解除勞動合同，法律是不對其進行特殊保護的。此種情形辭退三期女職工，用人單位不用支付經濟補償金。

7、女職工未婚先孕，是否違反計劃生育政策？

答：安同學的意見：違反計劃生育政策是指未經結婚登記而生育或無計劃生育的超生。未婚先孕和未婚生育是兩個不同的概念，因此，未婚先孕并未違反計劃生育政策規定。但司法實踐中，除非未婚先孕的女職工能證明自己在生育之前已經進行了結婚登記并辦理了準生證了或者已經終止懷孕了，否則，仲裁員或法官有可能會認為未婚先孕就是違反計劃生育政策的行為。意見：未婚先孕是不違法的。因為未婚先孕和未婚先育的區別在于未婚先孕的結果是不確定的。

1、未婚先孕結果一：自然流產或者人工流產。

2、未婚先孕結果二：補辦結婚證，生產。

3、未婚先孕結果三：直接生產。

8、女職工違反計劃生育政策的，用人單位能否辭退？

答：違反計劃生育政策的女職工應享受什么生育待遇，實踐中的認識比較統一：國家規定產假90天，目的是為了能夠保障女職工恢復身體健康，享受產假不以是否符合計劃生育政策為前提條件，因此，女職工只要有生產的事實，就應當享受90日的產假。但鑒于女職工違反國家有關計劃生育的規定，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用《女職工勞動保護規定》的規定，不能按照生育保險條例的規定享受生育待遇（孕檢生育費用不能由社保部門或單位報銷），女職工需要休養的時間，不應發給工資。但對于女職工違反計算生育政策的，用人單位能否辭退？版主們有不一致的意見：《婦女權益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護規定》等法律法規規定用人單位不得解除與懷孕女職工的勞動合同，但這些規定均沒有區分女職工的懷孕是已婚的還是未婚的，是符合計劃生育的還是違反計劃生育的，只要是女職工懷孕的，就享有法律法規規定的就業保障權（事業單位、政府機關等是例外）。女職工違反計劃生育政策的，當地計劃生育機關會進行相應的處罰，基本上和用人單位無關。因此，以員工違反計劃生育政策為由解除其勞動關系的做法是沒有法律依據的。鑒于實踐中由于各地環境差異太大，而勞動部門和司法機關的水平還有一些客觀因素導致了判例各不相同。但總體來說，出于法律風險和人道考慮，很不推薦在制度中規定違反計劃生育政策可以按照嚴重違紀辭退，即使做了這樣的規定，也不建議用人單位對懷孕女職工予以辭退。

9、用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同如何補償？

答：（深圳的處理）用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。如女職工未要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規定，由用人單位支付賠償金。女職工在“三期”內依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規定》第十五條的規定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。產假期間的工資，按原工資待遇照發；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規定按不低于本人標準工資的百分之七十五發給工資。

10、女職工在三期內，用人單位能否調整女職工工作崗位？

答：訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則。工作崗位作為勞動合同的一項重要內容，其變更或調整自然也要按照平等自愿、協商一致原則進行。當然，在特定情況下，即使三期女職工一方不同意變更，用人單位也可以行使單方變更權：其一是三期女職工不能勝任本職工作，用人單位可以調整其崗位；其二是用人單位根據《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》，將三期女職工從禁忌工作崗位上調整到非禁忌工作崗位上。

11、女職工在三期內，用人單位能否調整女職工勞動報酬？

答：《婦女權益保護法》第27條規定：“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資。”因此，不論是因女職工個人的原因造成的調整工作崗位（如：不勝任工作或主動提出調整工作崗位），還是因單位的原因造成的調整工作崗位（如：部門被撤消），“三期”女職工絕對不可以被調整勞動報酬。當然，絕對不可以被調整勞動報酬并不意味著用人單位必須全額發放與女職工工作業績、工作表現掛鉤的全部勞動報酬，如果用人單位有嚴格完善的工資管理制度，那么與工作業績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數相掛鉤的全勤獎金，用人單位可以根據女職工當月工作業績、出勤天數予以發放。

12、用人單位在勞動合同中與女職工約定“不得結婚”“不得懷孕”條款的效力？ 答：簽訂勞動合同，雙方除了必須遵循平等自愿、協商一致的原則以外，還必須遵循合法性的原則，即簽訂勞動合同的主體、內容和形式均不得違反法律、行政法規的規定。《勞動合同法》第26條規定，違反法律、行政法規的勞動合同無效。用人單位在勞動合同中雖然與女職工約定“不得結婚”“不得懷孕”的內容，但是上述約定違反《憲法》、《婚姻法》、《計劃生育條例》的有關規定，因此，這些條款為無效條款。

13、懷孕的女職工超過醫療期的，用人單位能否做辭退處理？

答：女職工懷孕后，確實因身體原因，經醫師開據證明需要保胎休息的，可以請保胎假，保胎假按照病假待遇處理。懷孕女職工醫療期滿，盡管根據《勞動合同法》第40條的規定，超過醫療期的，用人單位可以解除勞動合同，但因女職工在懷孕期間，根據《勞動合同法》第42條的規定，用人單位不能依照本法第40條的規定解除勞動合同。因此，懷孕女職工超過醫療期的，用人單位也不能解除勞動合同。

14、女職工懷孕后連續請病假，怎么辦？

答：懷孕的女職工請長病假，有兩種可能性，一種是真實的長病假，即女職工確因身體問題需要保胎休息或其他原因需要連續請病假的；另一種則是虛假的長病假，即許多不負責任的醫生為病人隨意開具虛假的病假條。絕大多數用人單位對醫院出具的請假證明，沒有否定的能力，也沒有否定的權利；特別是社會上對懷孕期的女職工的權益保護意識還是非常高的，這里的用人單位絕對是弱者，就算是女職工是弄虛作假請病假，如果用人單位拿不出強有力的證據，對當事人也無法作任何處罰。

如果是真實的長病假，那只能滿足女職工的請求。但如果是虛假的長病假，用人單位可以通過以下幾點做好防范措施：

1、用人單位雖然沒有限制就醫的權利，但用人單位對懷孕女職工的病假證明擁有復核的權利。對于請病假的懷孕女職工，用人單位有權要求其提供就診記錄、病歷卡、病情證明單、醫藥費證明等以便對病假的真實性進行形式上的審查，用人單位還可以要求女職工提交主治大夫的聯系方式予以核實。

2、用人單位也可以對請病假的懷孕女工進行探望，這樣既體現了單位對女工的關愛之情，也達到了單位了解女工病情的目的，客觀上也起到了對女工病假的某種監控作用。如果單位對女職工的病情有懷疑可要求勞動者到單位指定的醫院進行復核。

3、制定規章制度，完善請假的程序，指定復核醫院和規定醫院的資質以及虛假病假的法律責任（單位可以無條件辭退以及由此給單位造成的經濟損失要求賠償（如：社保、工資待遇等）。

15、女職工在三期內，用人單位能否安排加班？ 答：三期是指孕期、產期、哺乳期。其中，女職工在懷孕期間，所在單位不得在正常勞動日以外延長勞動時間；產期就是休產假期間，連班都不上，自然不用加班；女職工在哺乳期內，所在單位不得延長其勞動時間。

16、女職工哺乳期內如何請假？

答：（廣東）哺乳期內員工有兩類特殊假期，一類是哺乳時間：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。另一類是哺乳假：產假期滿后，若有實際困難，經女職工申請，領導批準，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳假期間，所在單位應按不低于本人標準工資的７５％發給工資。

17、女職工在勞動時間內進行產前檢查，是否算作勞動時間？

答：《女職工勞動保護規定》規定：懷孕的女職工，在勞動時間內進行產前檢查，應當算作勞動時間。

18、用人單位能否安排三期女職工上夜班？

答：《女職工勞動保護規定》規定：懷孕七個月以上（含七個月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動；女職工在哺乳期內，所在單位般不得安排其從事夜班勞動。

19、公司解散，女職工在三期內的，其權益怎么保障？

答：無論是從勞動法律法規，還是從其他相關規范的表述來看，公司在解散時所涉及的員工權益的規定，都是對“經濟補償金”所做出的規定，并不涉及到對“三期”女職工的利益應負有特別的照顧義務這一情形。這是因為，企業解散是勞動合同法定終止的原因，當公司解散時，用人單位這一主體在法律上死亡，勞動合同也不得不終止。盡管勞動合同終止對勞動者就業、收入、生活都有影響，但用人單位沒有過失，這種影響通常視為勞動者應負擔的風險。因此，原則上來說，勞動法律法規既然沒有規定，用人單位就無需做出額外的補償。但是，也有一些地方性規定肯定了處于特定情形下職工的額外補償請求權，如，《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》第7條規定：用人單位解散，或被依法撤銷是終止勞動合同的法定情形。故用人單位出現上述終止勞動合同的情形后，亦應終止“三期”女職工的勞動合同，并依據規定支付女職工經濟補償金。為保護女職工的合法權益，從有利于勞動者的原則出發，用人單位應一次性支付女職工三期內的生活費、產假工資、生育費用等。

第四篇：試論未成年人權利保護思考與對策

試論未成年人權利保護思考與對策

【論文摘要】未成年人是祖國的未來，是民族的希望。當未成年人犯罪已與環境污染、販毒吸毒并列為三大社會問題時，當越來越多的未成年人游離在法律的邊緣，如何保障未成年人的合法權益成為社會的一大嚴峻課題。要遏制未成年人犯罪，就要清醒認識到，未成年人在成為犯罪主體之前，他們的權利首先被侵害。因此，應將保護未成年人權利作為預防未成年人犯罪的基礎性工作。本文簡要闡述了這一觀點，并分析我國未成年人權利保護的現狀，提出若干具體對策。

【關鍵詞】未成年人權益保護預防犯罪思考與對策

一、引言

從近年檢察機關批準逮捕和審查起訴未成年人犯罪案件數字看，我國未成年人犯罪呈上升和高位態勢。2008年，全國檢察機關共審查批準逮捕、起訴未成年犯罪嫌疑人、被告人占捕、訴總人數的7%和6.3%；2009年占10.38%和10.12%；2010年占9.13%和8.66%??在當今社會價值取向多元化、各種信息高速傳播的背景下，受社會上的不良文化和丑惡現象的影響，未成年人犯罪日益嚴重。學界在研究青少年犯罪的原因時，幾乎不約而同地得出一個相同的結論，即青少年犯罪原因有：家庭原因、學校原因和社會原因。但是，導致未成年人犯罪率上升的另一個重要原因卻常常被人們所忽視，就是未成年人在成為犯罪主體之前，他們的生存權、生命權、受教育權、人格尊嚴權等首先受到了侵害。因為違法犯罪少年往往是破裂家庭的受害者、是學校的“落后”者，是不良社會環境的犧牲者。從這一觀點出發，對未成年人權利的保護比處罰未成年人犯罪，更能顯示其應有的社會效果。本文正是基于此，試圖闡述這一觀點，并分析目前我國未成年人權利保護的現狀，提出若干對策，以期對我國預防未成年人犯罪有所裨益。

二、我國未成年人權利保護的現狀

九十年代以來，我國相繼制定了一些有關未成年人保護的法規和條例，包括：《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、教育部制定的《學生傷害事故處理辦法》及其他配套法律法規。

法律規定對未成年人的合法權益進行保護。《未成年人保護法》第5條第一款規定：“國家保障未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯。”第5條第四款規定：“國家、社會、學校和家庭應當教育和幫助未成年人運用法律手段，1

維護自己的合法權益。” 根據聯合國的《兒童權利公約》和《未成年人保護法》的規定，結合其他有關法律規定，我國未成年人應當享有下列權利：

1、未成年人享有生命健康的權利。

2、未成年人的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁、剝奪或限制未成年人的人身自由和非法搜身。

3、未成年人享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用和假冒。

4、未成年人享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用其肖像。

5、未成年人享有名譽權，其人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害未成年人的名譽。

6、未成年人享有榮譽權，禁止非法剝奪其榮譽稱號。

7、國家保護未成年人合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。

8、未成年人享有合法財產的繼承權，并受法律保護。

9、未成年人享有著作權（版權），依法有署名、發表、出版，獲得報酬等權利。

10、未成年人對其獲得批準的專利享有專利權，并依法得到保護。

11、未成年人對國家各項工作和國家工作人員有批評、建議、申訴、控告和檢舉的權利。

12、未成年人依法享有取得國產賠償的權利。

13、未成年人有宗教信仰的自由。

14、未成年人的民族風俗習慣依法受到保護。

15、對未成年人的信件，除因追查犯罪的需要由公安或檢察機關依法進行檢查，或對無行為能力的未成年人（10歲以下）的信件，由其父母或其他監護人代拆外，未經未成年人本人同意，任何組織和個人（包括家長和老師）不得私拆、截留、隱匿、毀棄。

16、未成年人享有受教育的權利。

單純從目前未成年人保護法的條文規定看，對未成年人合法權利的保護是比較全面的，但其中宏觀性的規定多于微觀性的規定，原則性的規定多于操作性的規定，對實際操作過程中的一些問題沒有詳細明確的界定，存在諸如執行主體不清，責任主體概括等問題，沒有明確規定相關部門的責任以及責任部門不履行義務所要承擔的法律后果。法律雖然規定公、檢、法、婦聯、共青團等機構在保護未成年人方面負有各自的責任，然而，它們的法律地位和角色又不明確，缺少法律框架下的清晰界定，實際處于倡導、宣傳、調節的狀態。由于有關機構的權力與義務模糊，導致相應的配套機構難以真正擔當起未成年人保護的責任。對未成年人合法權利的保護沒有專門的完整的實體法和程序法，在實際操作中，牽涉未成年人的案件，法院無法引用《未成年人保護法》來進行審判，更沒有強制性措施保障實施。在建立和完善兒童社會保障制度方面，基本上還停留在名詞階段。

三、關于強化未成年人權利保護的思考與對策

鑒于以上問題的存在，如何加強未成年人合法權利的保護、使未成年人的保護落到實處，當務之急應當做到一下幾點：

1、對現行的未成年人保護法進行全面修改，法律要更好地保障我國未成年人的生存權、發展權和參與權等，應當進一步細化有關法律條文，法律要明確和豐富程序法和實體法的涵義，分成未成年人福利和犯罪兩大部分，對每一專門問題要有具體的實施細則。逐步構建一套完整的保護未成年人法律體系。

2、法律規定除了注重對未成年人身體健康的保護，還應特別加強對未成年人的人格尊重，尊重兒童的隱私和人格尊嚴，確實體現出“兒童最大利益原則”和“兒童參與意識”，把未成年人當作一個人來看待，而非家庭父母的私有財產。兒童作為權利的主體，具有參與家庭.文化和社會生活的權利。成人應注意培養兒童學會表達個人意見，并對他們的表達給予應有的尊重。在有關法律中應明確規定成人不得非法隱匿，拆閱或處置兒童的信件，不得未經允許翻閱兒童日記；不得肆意辱罵，毆打兒童或過分溺愛；在無安全防備的情況下，不得使嬰幼兒獨自留室內或室外；兒童離家出走超過24小時下落不明，應及時報警；不得攜帶兒童進入有害身心健康的場所；特別是成人對管教兒童不當中造成的嚴重后果應承擔法律責任。

可以借鑒美國在保護兒童權益方面的立法，去其糟粕，取其精華。美國法律對兒童權益的保護是極其盡心的，其保護體系也相對完善。美國法律規定，有關政府機構要保護兒童不受虐待和忽視，具體地說，就是要確保父母或監護人履行保護孩子的義務，不給他們造成身體或精神上的傷害。學校老師、社會工作者或醫生如果發現兒童受到虐待的可疑情況，必須向有關機構報告，否則，他們自己就可能受到輕罪指控。

3、在程序法上考慮未成年人身心特點，對未成年人案件實行暫緩起訴制度與不起訴、取保候審制度相結合。所謂暫緩起訴，是指檢察機關對犯罪嫌疑人暫時不予起訴，要求其在一定期限內履行一定義務，如果未成年犯罪嫌疑人在規定期限內履行了規定的義務，檢察機關就不再對其起訴，訴訟程序隨之終止；如果未成年犯罪嫌疑人在規定期限內不履行規定的義務，檢察機關就要對其進行起訴，請求法院追究其刑事責任。暫緩起訴在日本、德國、英國、美國及我國臺灣地區都有明文規定，但我國1996年修訂的刑事訴訟法中僅只明確了檢察機關有起訴權和不起訴權，對暫緩起訴未予涉及。目前，北京、南京等地檢察機關在未成年人犯罪中試用了暫緩起訴，收到了很好的效果。從我國目前刑訴法的體例架構來看，暫緩起訴作為檢察實務中公訴改革的一項嘗試，在已有法律框架中已能得到很好的解決，同時要設立作為暫緩起訴輔助措施的社會幫教制度。

4、建立有中國特色的未成年人聽審制度，由社會志愿者、教師、專家、未成年人家長、未成年人的朋友組成的聽審小組，對未成年人所犯的問題共同討論和分析，給未成年人提供幫助。聽審組由三人組成的專門小組做最后的決定，如果認為應當對該未成年人采取進一步措施，就會對該未成年人發出監督令，社會福利部門根據監督令進行工作，該未成年人將可能其具體情況被專門安排。

5、通過立法明確規定未成年人保護的司法程序，給未成年人更多的機會和保護，對未成年人刑事案件的提起、立案、收押、審理、處理和執行等程序都要有明確規定。考慮到未成年人與成年人的區別，未成年人司法程序可以是簡易的或相對不正式的，“盡量采取緩和的氣氛。”此外，對未成年犯罪應當盡量減少適用刑罰，對未成年人犯罪的刑罰規定得越具體越好。

6、強化學校和教師在預防未成年人犯罪中的責任，所有學校從小學開始開設法制課；學校聘請法制工作者擔任學校專職或者兼職法制校長，制定法制校長職責,真正落實到位；學校的法制教育可分為兩個層次。第一個層次，即從生活知識、生活規則、生活禮節這樣一些初級生活準則的教育人手，來培養未成年人的法律意識的基礎。第二個層次，是加強未成年人行為準則和社會公共道德的修養。這是增強未成年人法律意識的關鍵，也是未成年人自我防范的一道最直接的屏障。學校是未成年人社會化的重要場所，所謂社會化，最起碼的一點，就是學會自覺維護和遵守社會行為準則和社會公德。許多未成年人在這方面的修養，大大低于他們的文化知識水平。不懂得和不遵守社會生活準則，沒有或缺乏社會的公德修養，就會在客觀行為上出現偏差。所以，應當加強未成年人的社會公德意識教育。

7、建立健全學校保護未成年人保護的應急機制。近年來，隨著社會改革的深入，學校環境已大幅改變，外侵因素逐漸增多，學校突發事件的發生率也隨之增高，造成的損害日益嚴重，這是學校無法避免且被迫面對的現實。近年來，各地學校突發事件頻傳，包括學生自殺、墜樓、校園暴力、集體食物中毒、離家棄校出走、教師、學生性騷擾、性侵害事件等。這些發生在校園內或者與學校成員有關的、因內外環境因素所引起的一種對學校生存、發展具有立即且嚴重威脅性的情境或事件，我們稱之為校園危機或者學校突發事件。學校可以成立未成年人的保護機制，建立未成年人保護的領導機制，學生簽訂未成年人保護協議，老師簽訂師德師風承諾書等舉措來應對。

8、保護未成年人的“心”。隨著社會的發展，心理健康問題應引起我們的重視。沒有強健的體魄，難以帶來正常的發展，但若沒有健康的心理也難以形成完善的人格。它與我們每個人都息息相關，對我們的國家發展、民族的進步更有重要的意義。近年來，中小學生因心理障礙產生的過激行為如自殺、殺人等事件時有發生。導致這些極端行為的原因是多方面的，但是與他們的心理素質有很大關系。在過去應試教育的影響下，許多學校重視學生智力培養，而忽視學生的心理健康教育。當前我國未成年人保護問題不僅是“身”的保護，更多的是“心”的問題。為發揮學校教育的主渠道作用，減少中小學生極端行為的發生，新修訂的《未成年人保護法》第19條增加規定了心理健康輔導的內容，即“學校應當根據未成年學生身心發展的特點，對他們進行社會生活指導、心理健康輔導和青春期教育。”

9、考慮相當部分未成年人喜歡上網的特點，應當高度加強網吧的管理，啟用更多的綠色網吧，過濾不健康的內容，并在教育資源的軟件開發上下功夫，將精彩的未成年人電視節目搬到網上，引導未成年人健康上網。

10、補充和強化社會各部門對兒童保護的責任，如出版.影視.文化等部門對兒童精神產品的創作要有傾斜政策，如生產經營單位不得向兒童推銷香煙和酒類，更嚴禁組織，引誘，教唆兒童賣藝等。新聞媒體的報道和其他采訪應充分考慮和尊重采訪對象的意愿，新聞媒體的采訪報道應謹慎行使，對未成年人案件應注意用匿名報道。

11、國家應當培養未成年人保護方面的專業人員。目前我國在保護未成年人方面具備專業知識的人才欠缺。想要真正把未成年人的權益保護起來，不僅要具備相應的法律知識，還要懂得兒童生理學和心理學。西方發達國家在這方面有先進的經驗，可以根據中國的國情予以借鑒。

立法與司法的保障僅僅是實現未成年人權利的必要條件，而不是充分條件。社會現實中大量有法不依、有法難依的事實告訴我們，保護未成年人的合法權益，不僅僅取決于法律的完備，更依賴于全社會對未成年人權益的基本認同和深刻理解，依賴于全社會對未成年人權益的推崇和重視。建設和諧法制社會，必然要求我們在立法、普法的同時，必須注意與法律相適應的價值觀念的宣傳和普及。我們必須深化未成年人普法教育，以宣傳貫徹《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等法律法規為主要內容，以未成年人法制教育進社區、進學校、進農村為主要載體，采取普法知識競賽、案例分析、演講比賽、模擬法庭等形式，在青少年中形成學法、知法、守法、用法的熱潮，構筑起全社會對未成年人權利及未成年人權利主體地位的信仰。

美國少年法庭運動代表人物、著名法官朱力安·馬克指出：“如果發現他（未成年人）走向犯罪并被控告，則不應一味地予以處罰，而應該實行改造；不是讓

他從此墮落下去，而是要叫他振奮起來；不是要把他摧垮，而是要他發展；不是要把他變為罪犯，而是要把他造就成為有益于社會的公民。”我們需要用社會的關心，用法律的呵護，用誠摯的行動去保障未成年人的合法權益，去托起明天的太陽！

參考文獻

[1] 《未成年人保護法學習讀本》，中國民主法制出版社2007年版。

[2] 《法學雜志》2012年

[3]《心理健康》2013年

通信地址：福建省莆田市涵江區人民路莆田市私立實驗中學

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第五篇：校園聽證制度與大學生權利保護

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校園聽證制度與大學生權利保護

王 杰

摘要：大學法治是法治社會的重要方面。而目前我國大學對學生權利的保護重視不夠。建立和完善聽證制度是大學法治的一個重要方面，對學生的權利保護有著重要的意義。本文將對如何構建我國的大學校園聽證制度進行探討。

問題的引出：

大學生絕大多數是年滿18周歲的成年人。但他們在高校中涉及自身權益的各種場合，卻基本上被等同于未成年人。對他們的任何處罰，同學們都幾乎沒有抗爭、申辯權。2003年，中山大學舉行了全國首次學生食堂的價格聽證會。2004年初，北京市教育考試院舉行了全國首次關于處罰自考作弊者的聽證會 [1]。但迄今為止，國內沒有一所高校，在內部處罰和在招生、考試、學位、學費、教材、公寓等環節與學生發生糾紛時設有基本的聽證程序，或任何容許學生公開申辯的機會。幾年前沒得到博士學位的劉燕文繞開高校體制，提起訴北京大學的行政訴訟，轟動一時但曇花一現。大學校園聽證制度的構建對大學生權利的維護有著極其重要的意義。

大學生的權利及保護現狀

一、大學生應該有那些權利?

大學生絕大多數是年滿18周歲的成年人。因此，具有民事行為能力的大學生應該享有法律規定的各項權利。具體說來，大學生應該享有的權利在以下幾個方面：

一方面，作為公民應當享有法規規定的的權利，具體包括:受教育權、人格權(包括生命權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權)、財產權、等等法律法規規定的公民應當享有的權利。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

另一方面，作為受教育者的具體權利：我國《教育法》第四十二條規定:“受教育者享有下列權利:(一)參加教育教學計劃安排的各種活動，使用教育教學設施、設備、圖書資料;(二)按照國家有關規定獲得獎學金、貸學金、助學金;(三)在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業后獲得相應的學業證書、學位證書;(四)對學校給予的處分不服向有關部分提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟;(五)法律、法規規定的其他權利。”另外，我國《高等教育法》第五十四條規定：“家庭經濟困難的學生，可以申請補助或者減免學費”;第五十七條規定：“高等學校的學生，可以在校內組織學生團體。”新的《普通高等學校學生管理規定》第五條規定：學生在校期間依法享有下列權利：(一)參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源;(二)參加社會服務、勤工助學，在校內組織、參加學生團體及文娛體育等活動;(三)申請獎學金、助學金及助學貸款;(四)在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書;(五)對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴;對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟;(六)法律、法規規定的其他權利。

二、學生和學校到底是什么關系?

在計劃經濟體制下，學校與主管部門是行政隸屬關系，這種關系影響到校內各種主體關系，在學校與學生之間構建起“一律是我說你服從的關系”，這種絕對的行政服從關系在今天是行不通的。根據我國的法律規定，高校與學生之間的關系可以從兩方面來把握: 一方面，高校是一種教育機構，大學生是受教育者，因而高校與大學生是教育與受教育的關系。我國《教育法》、《高等教育法》對于學校和學生在教育活動中的權利義務都分別作出了規定，為高校和大學生享有其法定權利、履行法定義務提供了依據。另一方面，高校是一種組織管理系統，學生是該系統中的一個要素，就是說，高校是組織者，學生是被組織者，因而高校和學生又是管理與被管理的關系。高校作為履行特定職能的特定主體，依法享有在其特定職能范圍內自定規章、自主管理的特別權利，《教育法》、《高等教育法》都明確規定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權利。法律也規定大學生應遵守學校的各項管理制度，承擔認可和服從學校管束的義務，否則高校有權依據自定規則限制甚至剝奪學生的權利，甚至從根本上改變學生的法律地位。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

有人認為是司法關系、合同關系，現在比較一致的看法是公法關系。學生與學校的關系，從學生的角度看，是利用學校教育教學設施的關系;從學校的角度看，則是教育、管理和保護的關系。學校的教育、管理和保護的權利義務與學生的受教育的權利義務均來源于公法，其行為都受公法調整，這就要求雙方要正確理解權利義務的邊界，按照規定的程序，依法行使權利，依法履行義務，才能在高等學校形成教育教學和學校生活的和諧狀態。長期以來，學生與學校的關系沒有厘清，源于學校內部關系不受司法干預。1999年北京科技大學學生田永考試作弊訴學校案明確了學校管理屬于行政管理范疇，應當受司法監督。不受監督的規定必然導致權力的濫用。

這幾年來，隨著學生權利意識的覺醒，大學生狀告學校侵權的糾分時有發生[2]，其實，這從另一個側面來看，也是學校管理觀念滯后的一個表現。毫無疑問，目前絕大多數高校的學生管理工作，還是一種說教式的“政治工作”。學校對學生的管理依然強調意志統一和絕對的服從，這種管理思想，在學生自費入學、自主擇業前提下，顯然已經越來越不合時宜。

囿于傳統的“從嚴管理”慣性，大部分高校很少從法律角度認真思考學校與學生的關系。比如學校制定的一些規章制度、校紀校規，總是片面強調學生的義務而絕口不提其享有的權利，對法治原則的遵從不足，甚至與法治的要求背道而馳，使得高校學生工作成了法治軌道以外的一個孤島。二者的關系應該是，學生的權利多一點，學校的義務也就多一點，反之亦然。

法治是相對于人治而言的，近代意義上的法治，則是以民主政治為前提的。毫無疑問，無論學校與學生之間是身份關系還是契約關系，學生始終是弱者的角色。而民主意味著要承認學生有管理學校的權利。

從上世紀90年代末普通高校全部實行并軌招生以來，學校收取費用，并為此提供服務，學生與學校之間的關系已經是一種契約關系，而不再像以前那樣是一種縱向的服從與被服從。這樣一來，管理者的管理活動不能再是一種單純的“行政”行為，高校在學生管理工作中，更多的應該是以民事主體的身份出現，他們之間應是平等主體之間的法律關系。學校與學生之間關系的轉變，也要求我們重新審視相關的高校學生管理規定以及校紀校規。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

三、大學生權利的保護現狀：

中國目前對學生權利保護意識強烈的屬吉林大學。吉林大學提出依法治校的口號，并針對學生出版了《大學生的權利及其維護》一書。據悉，這本由吉大團委組織編寫的學生讀物，尚為國內第一部研究大學生權利的專著。書中不僅詳盡論述了大學生享有的各項權利，還通過一些典型案例講解了學生該如何有效維權。“大學生具有生活方式選擇權，例如結婚權利、戀愛權利、拒絕寢室被隨意搜查檢查權利、學習方式選擇權”。這本權利讀本似乎與3月份出臺的新版《普通高等學校學生管理規定》不謀而合。法治是相對于人治而言的，近代意義上的法治，則是以民主政治為前提的。毫無疑問，無論學校與學生之間是身份關系還是契約關系，學生始終是弱者的角色。而民主意味著要承認學生有管理學校的權利。在吉林大學，我們也看到了可喜的一面，比如說吉林大學校務委員會的成員，除校領導、資深學者外，還吸收了學生，學生代表可以直接通過校務委員會對學校的管理提出建議。而全校20名校部機關黨風建設監督員中，也有3位是學生。毫無疑問，“學生要當家，學校要守法”，這正是高校學生管理工作走向法治化的必由之路。

2005年3月29日教育部頒布了新修訂的《高等學校學生行為準則》和《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱新《規定》)。從2005年9月1日開始，新《規定》將正式實施。新《規定》明確了對學生處分的界限，特別提出學校要成立“學生申訴處理委員會”。而且，新《規定》區別于舊《規定》的一個重要之處是，貫徹程序正當原則，規定學校作出涉及學生權益的管理行為時必須遵守權限、條件、時限以及告知、送達等程序規則，防止學校恣意專斷地濫用學生管理權。新《規定》增設學生權益保護制度，規定學生對退學處理或違紀處理享有陳述權、申辯權和申訴權，體現了“無救濟就無管理”的法治思想。新《規定》把學校的自由裁量權限定在一定范圍之內，并要求學校遵守管理程序，其法理價值在于保持一種外部壓力，促使學校作出管理行為的合法性、合理性以及可審查性，從而保障學生的合法權益不受侵犯。新《規定》在落實學籍管理權方面實行了5個取消：取消對學生轉專業的程序、時間要求;取消對具體校務管理的要求;取消對學生學習活動統一時間的限制;取消國家對考試、補考、成績評定方式以及因學業成績留級降級、重修、退學的不及格課程門數方面的規定;取消學生在校最長學習時限的規定;取消“公共體育課不及格不文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

準畢業，做結業處理”的規定。這些方面均由學校根據本校的實際情況制定具體的規定。在學籍管理方面還權于校，切實落實學校的辦學自主權，為學校尊重學生個性差異奠定了科學的基礎。新《規定》將“品行極為惡劣，道德敗壞者”可以開除學籍的規定改為“違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的”予以開除學籍。在新《規定》中，關于大學生的婚姻問題只字未提。新《規定》也沒有禁止大學生在校結婚后懷孕。

四、校園聽證制度對大學生權利保護的意義

從我國目前對大學生權利保護的現狀來看，雖然已經取得了可喜的進步，但許多方面仍需完善。聽證制度的缺失是一個需要關注的重要方面。聽證制度的建立和完善對大學生權利保護有著重要的意義。校園聽證制度的建立和完善是大學法治的重要方面。建立了聽證制度將為大學生權利訴求提供一個可行而有效的保護。設立聽證程序，為受處罰的當事人提供了一個法定的陳述和申辯的機會。受行政處罰的當事人如果實施了行政違法行為，那就應當接受行政機關所作出的行政處罰決定，但這并不意味著受處罰的當事人對行政機關所認定的事實和法律依據不能提出異議。因此，通過設立聽證程序，使受處罰的當事人可以運用要求聽證的權利，向行政機關陳述或申辯自已可以從輕、減輕甚至不能處罰的理由，從而維護自身的合法權益。

建立我國大學校園的聽證制度

一、什么是聽證制度

聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人有表達意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據的程序所構成的一種法律制度。一般認為，聽證制度的基本內容主要是：

1、告知和通知。告知是行政機關在作出決定前將決定的事實和法律理由依法定形式告知給利害關系人。通知是行政機關將有關聽證的事項在法定期限內通告利害關系人，以使利害關系人有充分的時間準備參加聽證。告知和通知在行政程序中發揮著行政機關與行政相對人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對行政相對人的聽證權起著重要的保障作用。

2、公開聽證。聽證必須公開，讓社會民眾有機會了解行政機關的行政決定作出的過程，從而實文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

現監督行政機關依法行政。但聽證如涉及到國家秘密、商業秘密和個人隱私的，聽證可以不公開進行。

3、委托代理。行政相對人并不一定都能自如地運用法律維護自已的合法權益，因此，應當允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對人可以委托代理人參加聽證，以維護自已的合法權益。

4、對抗辯論。對抗辯論是由行政機關提出決定的事實和法律依據，行政相對人對此提出質疑和反詰，從而使案件事實更趨真實可靠，行政決定更趨于公正、合理。

5、制作筆錄。聽證過程必須以記錄的形式保存下來，行政機關必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據。

聽證制度在我國是個“舶來品”。1993年深圳在全國率先實行的價格審查制度，可以說是價格聽證制度的雛形。此后，有關省市相繼建立了價格聽證制度。1996年3月通過的《行政處罰法》，首次從國家層面對聽證制度做了規定。1997年通過的《價格法》和2000年3月通過的《立法法》，又對價格決策和地方立法聽證做了規定。法律法規關于聽證制度的規定，加速了聽證程序建設和聽證制度的實施推廣。中央和地方的很多政府部門制定了專門的聽證程序或規則、辦法。聽證在價格決策、地方立法、行政處罰、國家賠償等諸多領域被廣泛采用。如前所述，對學生的管理得許多方面(包括對學生的管理)都屬于行政行為，所以建立我國大學校園的聽證制度是可行的。

二、建立我國大學校園的聽證制度

1、適用范圍：

本人認為，大學校園聽證制度應該包括以下幾個方面：(1)、學校內部處罰方面的聽證制度：對于考試作弊或成績評定等方面不服學校處理的;對于學校不予頒發學位證的處罰不服的;對于學校給與記過等處分不服的;等等學生均有權提請公開聽證。(2)、學校在內部管理方面涉及到全體學生利益的行政行為應當公開聽證。如在招生的過程中被認為顯失公平定的;學費雜費等費用的收取被學生及其利害關系人認為不合理的;食堂管理和收費以及飯菜價格被認為不合理的;獎學金、貸學金、助學金的評定被認為是不公平的;公寓的收費及管理被認為是不合理的;等方面學生均有權提請公開聽證。(3)、學校基礎建設重大項目等關系到學生利益一系列環節也應當建立聽證制度，要保護學生的知情權和參與管理權。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

總之，由于學校的這些行政行為關系到學生的人身權和財產權、受教育權、獲取公正評價權等等很法律保護的權利。通過聽證程序來規范學校的行政行為，可以確保學生權利有效合理的予以保護。我們不僅要仿效吉林大學讓學生參與學校的管理，而且還應當建立有效的聽證制度，真正保護學生的合法權益。

2、具體程序：

學校應當設立聽證監督委員會，由學校的知名教授擔任委員，發揮教授治校的作用，監督學校規范聽證，切實保護學生權利。如上所述，學生對學校內部處罰不服的以及對學校收費管理等方面認為不公平的均有權向申訴和聽證委員會提出申訴和聽證。對學生要求舉行聽證的，委員會應當組織學校具體部門依法舉行聽證。而對于學校在重大項目建設方面，應當在決策之前就召開聽證會面向學校師生，公開征求意見并作出規范操作的報告，已示廉潔公正。具體如下：

對于學生因不服學校行政處罰應當適用的聽證程序：(1)、學校在處罰學生時應當告知學生有要求聽證權利，受處罰的當事人(學生)如要求聽證的，應當被告知可要求聽證權利后的三天內向該行政機關提出。受處罰的當事人提出要求聽證的方式，可以是書面形式，也可以是口頭形式。對受處罰人以口頭形式提出的聽證要求，學校內部具體行政機關的工作人員應當記錄在案，以確認受處罰的當事人行使了要求聽證的權利的事實。(2)、學校內部行政機關在收到受處罰的當事人的聽證要求后，應當著手準備有關舉行聽證的事項。如，學校內部具體行政機關已經確定舉行聽證，則應當在聽證的七天前，將舉行聽證的時間、地點通知受處罰的當事人及其委托代理人和有關人員，如受害人。為保證聽證的有效性，聽證通知應當以書面形式到達受處罰的當事人及其委托代理人和有關人員。(3)、除涉及國家機密、商業秘密或者個人隱私外，聽證應當公開舉行。公民可以參加旁聽。新聞記者可以采訪。(4)、聽證應當由行政機關指定的非本案的調查人員主持。這種調查與審查人員的分離，有助于確認調查結果的公正性、全面性。受處的當事人認為主持聽證的人員與本案有直接的利害關系的，有權向該行政機關申請其回避。(5)、受處罰的當事人可以自已參加聽證，也可以委托一至二人代理參加聽證。在我國，可以充當委托代理人的有：取得律師營業執照的律師;當事人的近親屬，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

即當事人的配偶、父母、成年子女和同胞兄弟姐妹;社會團體的負責人;當事人所在單位推薦的人;經行政機關許可的其它公民。(6)、在聽證過程中，應先由本案的調查人員提出受處罰的當事人的違法的實事、證據和行政處罰的建議;然后由受處罰的當事人對此進行申辯和質證。聽證主持人可視具體情況結束聽證程序。(7)、行政機關應當對整個聽證過程制作筆錄。筆錄應當交給受處罰的當事人審核無誤簽字或者蓋章。(8)、在聽證程序結束后，行政機關應當根據<<行政處罰法>>的第38條之規定作出決定。

對學校收費管理等方面認為不公平的以及學校在重大項目建設決策等方面的聽證程序參照價格聽證程序，由聽證監督委員會主持。應當注意以下幾個方面：(1)、在校學生均有權提出聽證要求，可選出學生代表參與;(2)、學校內部行政機關在收到受處罰的當事人的聽證要求后，應當著手準備有關舉行聽證的事項。如，學校內部具體行政機關已經確定舉行聽證，則應當在聽證的七天前，將舉行聽證的時間、地點通知受處罰的當事人及其委托代理人和有關人員，(3)、聽證應當由由聽證監督委員會主持。(4)、學校內部具體行政機關應當向學生解釋收費等管理依據，(5)、學生應當推舉代表提出異議，(6)、學校行政機關應當對整個聽證過程制作筆錄。筆錄應當交給學生代表核對無誤簽字或者蓋章。

注釋：

[1]、《中國大學生正逐漸淪為“弱勢群體” 》 自中國新聞網 2004年09月27日

[2]、如：

一、1998年6月，北京科技大學拒絕給該校94級學生田永頒發畢業證和學位證，理由是田永在1996年2月的考試中作弊而被學校取消了學籍。1999年年初，田永將學校告上法庭。法院經過審理，判決被告北科大向田永頒發畢業證書。

二、1999年9月24日，北京大學無線電子學系電子物理專業博士生劉燕文因對學校學位評定委員會作出的不授予其博士學位的決定不服，而將這所著名學府推上了被告席。

三、重慶大學學生董佐在2004年5月23日畢業前一個月的英語補考中，叫同寢室同學廖某代考，結果被發現，學校隨即勒令其退學并發給他肄業證書。董佐向學校申訴無果后，將學校告上了法庭，請求法院判決被告重慶大學頒發結業證書、撤銷行政處分。董佐一審勝訴。

四、文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費資料下載

2004年因為雇傭“槍手”代考英語四級，四川理工學院5名大學生受到學校勒令退學處罰。申訴無望后，5名學生將學校告上法庭，要求撤銷學校處罰決定。法院認定，學校處理程序違法，判令學校重新處理。

五、河南鄭州大學學生董斐因補考作弊，被學校勒令退學。為追討繼續受教育的權利，董斐將母校告上法庭。2005年3月3日，鄭州市二七區人民法院對此案作出了一審判決，撤銷了鄭州大學對原告董斐作出的“勒令退學”的處分決定。

參考資料：

1、《中國大學生正逐漸淪為“弱勢群體”》自中國新聞網

2、朱永新：《高等學校教學管理系統研究》.江蘇教育出版社1998年版

3、胡勁松：《論教育公平的內在規定性及其特征—法理學的視角》原載《中國教育法制評論》(第一輯)，教育科學出版社，2002年7月刊

4、勞凱生：《變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究》教育科學出版社 2003年1月版

5、[美]約翰.S.布魯貝克《高等教育哲學》第3版，承緒等譯，浙江教育出版社2002年

6、鄭賢君：《公民受教育權的法律保護》人民法院出版社2004年3月版

7、《學生權利及其司法保護》2004年4月版

8、羅豪才、應松年主編：<<行政程序法研究>>，中國政法大學出版社1992年版