第一篇：中國涉外稅法的反避稅新規則與法律風險

中國涉外稅法的反避稅新規則與法律風險

明月

一、法律視野下的“避稅”

避稅，分為正當避稅和不當避稅。正當避稅，是“合法避稅”。不當避稅，是“不違法避稅”，側重于形式合法而實質規避稅收，系根據法律未禁止、未明確的內容而進行的選擇和決策。我們一般所稱的“避稅”多是指不當避稅。

避稅產生的根源在于法律外延的局限性，屬于法律“灰色區域”的范疇。不當避稅，是法律本身不完善或者是“漏洞”所致。理論上講，避稅的產生是不可避免的。解決問題的關鍵，在于法律發現問題逐步完善稅法，尤其是遏制“披著合法外衣”的不當避稅。反不當避稅，一直是各國稅法的必要組成部分。

二、常見的不當避稅“伎倆”

企業避稅除了自身追逐利潤最大化驅動外，外部經濟和法律環境不良也是容易滋生避稅行為的溫床。例如我國很長時間實行外資企業優惠于內資企業的“雙軌”差別稅率制度，許多國內企業利用離岸公司等方式向國內投資形成“假外資”進行避稅。在當前跨國公司涌入中國和中國企業走出去的大潮中，利用海外投資和關聯交易方式避稅的問題日益嚴重?！胺党掏顿Y”、“虛虧實盈”等成為大肆投機避稅的主要煙幕。涉外企業避稅的常見措施包括:

1、通過價格轉讓，利用關聯交易控制納稅公司的成本和利潤。

具體做法大致有以下幾種:

（1）通過零部件和原材料交易價格來影響子公司成本和利潤。

（2）通過固定資產的出售價格或使用期限來影響子公司的成本費用。

（3）通過提高貸款利息來影響子公司的成本和利潤。

（4）通過對專利、專有技術、商標等無形資產的轉讓和特許使用費的高低，影響子公司的成本和利潤。

（5）通過勞務費用來影響子公司的成本和利潤。

（6）通過給予子公司以較高或較低的傭金和回扣。

（7）利用向子公司收取較高或較低的運輸、保險費用，影響子公司的成本和利潤。

2、通過在國際避稅地注冊來避稅。

一般分為三大類型: 中轉站型、“兩頭在外”型和假外資型。

中轉站型的特點是，中國企業或者個人，通過在BVI、百慕大等地注冊離岸公司，再由這些公司在境外進行投資。

“兩頭在外”型的特點則是，中國企業或個人，通過在BVI等地注冊離岸公司，通過這家離岸公司在另外國家的投資，其交易在BVI公司與境外公司間進行，不與國內發生關聯交易。這些公司多為貿易公司。假外資型的特點是，中國企業或個人，通過在BVI等地注冊離岸公司，再回國投資，使公司成為外商投資公司，享受外資企業的稅收優惠。

3、通過向銀行貸款避稅。

許多外企到中國投資前后，向境內外的銀行借大量的資金，其中不乏一些實力雄厚的著名國際公司。根據稅法的規定，利息支出是在稅前扣除。企業適度地負債，利用稅前列支利息，先行分取企業利潤而達到少交或免交企業所得稅的目的。這種資本弱化避稅的手法實質是降低了資本最低回報率，為企業合理利用財務杠桿增加利潤。

4、利用中國稅法的漏洞避稅。

例如中國對消費稅是按照出廠價進行征收。因此，一些廠家便成立自己的銷售公司，用較低的出廠價把產品賣給銷售公司，這樣便可避稅以增加利潤。

5、增加工資發放的次數。

總之，當前一些企業運用各種避稅手段規避所得稅的現象日趨嚴重，避稅與反避稅的斗爭日益激烈。對避稅專門立法規制，成為新企業所得稅法的重要特征。

三、中國反避稅立法過程

1980年《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法》和1981年《中華人民共和國外國企業所得稅法》，對反避稅立法沒有專門規定。

1991年《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》，規定了反避稅的基本原則。

2004年《國家稅務總局關于進一步加強反避稅工作的通知》，對反避稅做出專門規章。該規章與《關聯企業間業務往來稅務管理規程》、《關聯企業間業務往來稅務審計、調查和稅收調整工作程序底稿》、《關聯企業間業務往來預約定價實施規則（試行）》等行政規章，構成主要的反避稅稅法規范。但是這些稅法規章效力不高且規定比較原則，僅限于轉讓定價和預約定價，且條款比較原則，缺乏可操作性，實際效果并不理想。2007年《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱“《企業所得稅法》”）于2008年1月1日起實施。該法專門就反避稅問題設立“特別納稅調整”一章。同時實施的《企業所得稅法實施條例》對“特別納稅調整”規定了25條規則。

四、《企業所得稅法實施條例》規定的新反避稅規則與法律風險

《企業所得稅法》的反避稅制度，是在原有的反避稅規則的基礎上加以修改和補充，建立了比較完善和廣泛的反避稅制度，主要對關聯企業通過交易定價避稅、關聯企業投資避稅的問題進行了規定，同時增加了一般反避稅、防范資本弱化、防范避稅地避稅、核定程序和對補征稅款按照國務院規定加收利息等條款，涉外企業避稅風險大大增加。

1、明確了納稅企業主動配合關聯業務調查的義務，使得稅務機關在審查關聯業務的過程中有法可依，并明確被調查企業不履行協助義務的責任。

涉外企業的法律風險在于，將可能面對稅務機關的強勢核查。

2、稅務機關有權按照合理方法調整關聯企業不真實交易的避稅，并且明確了企業在共同提供或接受勞務、共同開發投資和受讓無形資產時的納稅分攤原則，使規定具有更好的執行性。

涉外企業在避稅上，不僅要財務資料更加周全，而且避稅措施上需要更加謹慎。

3、引入了“居民企業”的概念遏制通過避稅地現象。這一概念的引入開了稅收立法的先例，也可以最大程度上限制通過避稅地避稅。

新稅法沒有對居民企業的“企業實際管理機構所在地”詳細說明，這可能導致許多離岸公司和在境外注冊沒有實體管理的企業，要考慮管理機構的辦公地址。

4、規定企業從其關聯方接受的債權性投資與權益性投資的比例超過規定標準而發生的利息支出，不得在計算應納稅所得額時扣除。旨在防止企業通過減少投資資本，增加貸款額并提高貸款利息，以減少企業利潤。

5、限制其他避稅手段:“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或所得額的，稅務機關有權按照合理的方法調整。”

“合理”的法律標準，“不具有合理商業目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為目的”。這導致涉外企業可能面臨舉證責任的困難。實際上，該條把不當避稅一網打盡了，成為反不當避稅的一般性法律條款。無疑，這給涉外企業避稅懸了一把模糊不清的利劍。

需要注意的是，《企業所得稅法》認可了“成本分攤協議”和“預約定價安排”，明確了合法納稅籌劃方式。如將公益性捐贈的扣除比例提高到12%，聘用殘疾人支出費用可以加計扣除、高新技術產業可以享受優惠稅率等，目的是引導企業合法地進行納稅籌劃。這對正當避稅劃清了界限。是否除了法律規定的合法避稅措施，就是不合理避稅措施呢？這有待于法律或者司法案例進一步確定。

總之，涉外企業的避稅與反避稅問題，已經引起中國法律機關的極大關注。在新舊稅法規則交替之際，在華跨國企業和中國對外投資企業的避稅風險大大增加。企業家們不僅需要財務會計的稅務調整，還需要專

業律師的參與協助調整新的稅務籌劃，以防范和化解新稅法帶來的法律風險。

第二篇：涉外合同法律風險及防范

涉外合同法律風險及防范

文：孫榮達 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點同樣適用于涉外合同法律風險防范之中，合同在簽訂之初就應該通過“謀”略，未雨調繆，將可能發生的風險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠實現最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據有利地位。在合同發生糾紛之時，才能夠達到“不戰而屈人之兵”的效果。本文通過總結涉外合同風險并分析風險防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當事人、合同的客體或者產生、變更、終止合同關系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經濟合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實發生于境外。

3、涉外經濟合同一般涉及承運人、外國銀行、海關、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務合作合同，也包括對外加工裝配合同、補償貿易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風險及防范

（一）、信用證“軟條款”的風險及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。

無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款。或者表示貨物清關后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

（3）有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請

人修改后的通知為準。

（4）設置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規定將內陸城市確定為裝運港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿易伙伴，注重對開證進口商的信用審査。進口商設置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經把銀行信用轉化成了進口商自身的商業信用風險，因此選擇具有良好信譽的進口商能從一定程度上避免軟條款的現象。

（2）建議進口商開立信用證條款應簡潔、清楚。筆者認為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產型出口企業和一些中小型外貿企業來說，目前嚴重缺少這方面的專業人才，導致業務人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現軟條款后無法識別，導致法律風險產

生，最終造成巨大損失。因此加大對企業內部審單人員的培養，是長期防范信用證風險的一個重要措施。

（二）、無單放貨的風險及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運人（實際承運人或其代理人，或其他負有憑正本提單交貨的義務人）應提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風險

無單放貨最大的風險在于承運人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對買方的資信進行調査。在出口業務中，外貿企業一定要首先對買方的資信進行調查審核，選擇資質好信譽高的企業作為自己的貿易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預付貨款方式，選擇信譽高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規則”第9條規定：“??交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨?！?/p>

（3）謹慎選擇貿易術語。出口方企業盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿易經濟合作部發布了《關于規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險”和使用海運單的方式，來避免無單放貨的風險。

（三）鏈接條款的風險及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網絡鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規定具體內容，而是給出一個網絡鏈接，然后規定合同相對方應該按照網絡鏈接中規定的內容，履行相應的義務。通常給出鏈接條款的一方是處于強勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風險

鏈接條款的風險主要在于鏈接中的內容一般是這些強勢公司的網頁中的內容，隨著網頁的更新，鏈接中的內容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內容在隨著網頁內容的更新而時時變動的“動態合同”。由此而導致的風險就是這些內容在不斷發生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發生后，都無法察覺自己已經構成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風險在實務中，筆者一般建議合同相對方在簽訂

合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內容隨著網頁內容的更新而時時發生變化的情況出現，使合同的內容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內容變化而對合同履行無所適從。

三、結語

隨著我國對外貿易量的增多，涉外合同法律風險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風險，并采取積極有效的方式去化解風險，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達，澳大利亞阿德萊德大學法律碩士，北京岳成律師事務所國際業務部負責人。

楊亞麗，中國政法大學法律碩士，北京岳成律師事務所知識產權部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務所《法律顧問?？?/p>

網址：http://www.tmdps.cn

第三篇：銀行法律合規風險管理報告

法律合規風險管理報告

（一、本風險狀況

制定單位：_**支行1

（一）整體風險狀況

1、重大合規要求變化（描述年內當地重大監管法規變化的內容、闡述主要影響）本沒有重大合規要求變化情況

2、監管處罰檢查評級（描述年內監管處罰檢查評級的內容、進行數據同比分析、闡述主要影響）

本沒有監管處罰情況

（二）專項風險狀況

重大合同、訴訟仲裁案件、知識產權、反洗錢、內部交易、關聯交易、授權、規章制度、金融消費者權益保護等領域的風險狀況

本我行沒有重大合同簽訂，沒有發生內部交易、關聯交易及金融消費者權益保護、訴訟仲裁案件。

我行2013按省行反洗錢工作部署及要求，認真開展反洗錢工作，反洗錢各項制度執行良好。根據省行工作安排，2013年我行完成了機構及崗位轉授權工作，授權制度執行良好。2013，我行能夠較好地執行各項規章制度，制度執行情況良好。

二、本風險管理工作情況

（一）整體風險管理工作情況

1、風險監測分析（法律合規風險監控報送、法律審查等）

2013，我行能夠按時報送法律合規風險監控報表，2013我行沒有發生重大法律合規風險事件。

2、風險預警提示（法律合規風險提示、答疑匯編等）

我行對省行下發的法律合規風險提示及答疑匯編等能夠及時轉發到各網點和部

門，各網點及部門能夠及時組織員工進行學習，提高風險意識及防范風險能力。

3、風險緩釋跟進（合規要求變化、監管處罰、監管檢查評價跟進緩釋等）

2013，對合規要求變化能夠及時按省行相關條線工作要求做好應對及變化后制度的落實，對監管檢查能夠及時跟進，沒有出現監管處罰情況。

4、風險報告與通報（法律合規風險狀況通報與報告）

2013，我行按時報送《中國銀行南昌市**支行內部控制與操作風險管理報告》及《基層機構實施自查情況報告》，對支行季度的風險管理及自查制度執行情況進行報告，并制訂下階段工作計劃。

（二）專項風險管理工作情況

2013，我行在專項風險管理工作方面主要工作舉措：

1、反洗錢工作方面。為進一步強化我行的反洗錢工作，2013，我行反洗錢工作強抓了開戶環節的開戶資料審核及系統完整錄入的工作。各網點及部門每日均能指定專人負責大額和可疑交易的甄別工作，支行綜合管理部有專人負責抽查各網點及部門甄別的情況，為提高反洗錢人員業務素質，我行還組織相關人員到省行跟班學習。認真做好對公及對私客戶的風險等級調整工作，重點關注低風險及高風險客戶的核查工作，根據客戶變化情況及時進行相應的等級調整。4季度根據省行工作部署開展了反洗錢的宣傳活動，通過宣傳活動的開展，進一步增強了員工及客戶反洗錢工作的意義及重要性的認識。

2、授權工作方面。我行根據省行授權工作安排，認真開展了支行對各網點的機構轉授權工作及支行本部的崗位轉授權工作。2013年10月下旬，我行金融大街支行開張營業，支行及時對該網點進行了機構轉授權工作。另外我行對省行相關條線下發的授權權限調整，相應的及時進行了授權權限調整。

3、自查工作方面?；鶎訖C構自查工作是一項日常性的自我檢查，主動整改的內控工作，為減少漏查及提高自查質量，支行綜合管理部門指定專人每日負責查看各網點自查情況及自查問題整改情況，及時督促網點做好自查工作，且每月自查通報納入到各網點及部門的月度績效考核。另外我行還有專人不定期查看操作風險監控平臺，對出現未整改的問題，及時提示相關責任人進行整改，并在系統進行錄入整改情況。

4、其他方面。在法律合規方面，我行還加強了對各項規章制度的傳導、學習及執行落實的督導工作，對一些協議出現變更后需客戶重新簽訂新協議的，及時開展協議的重簽工作，如代發工資，公司理財協議等。每季度我行組織轄內各網點及各部門召開內控分析會議，各網點及部門匯報本季度的內控工作及下季度的工作打算。、

第四篇：王思魯：涉外合同的法律風險管理

王思魯：涉外合同的法律風險管理

王思魯：金牙大狀律師網負責人

第一節 涉外合同之入門——識得廬山真面目

第二節

涉外合同之釋疑——走出八卦迷混陣

第三節

涉外合同之管理——未雨綢繆，防患未然

第四節

涉外合同之謀略——運籌帷幄，決勝千里

第五節

涉外合同之取巧——選集天時地利人和

第一節

涉外合同入門——識得廬山真面目

一、什么是涉外合同？

在談到涉外合同的法律風險防控時，也許我們對“涉外合同”這說法已經司空見慣了。這種習慣，也使得沒有人深究什么樣的合同才被稱為“涉外合同”。最早的《涉外經濟合同法》是這樣形容涉外經濟合同的，“中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同。”統一合同法繼續使用了“涉外合同”的說法，然而，沒有人能在新的《合同法》中尋找到一點蛛絲馬跡來解釋什么叫“涉外”。“涉外”一詞對大家的日常生活來說，就像“老外”一樣，不需解釋，只需意會。對法律人來說，法律需要的是嚴謹的邏輯和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出條文，而不做任何解釋。

律師，為什么要費作周章，解釋一個淺而易見的概念呢？因為，《合同法》和《民事訴訟法》允許當事人為自己的合同量身定造，“選擇適用”國外的法律和法院或者仲裁機構。也就是說，當事人遇到糾紛時，可以到事先選好的某國法院起訴，而這個法院，則根據當事人事先選好的某國法律，作出判決。這樣一來，我國的法院就未必有管轄權，我國法律也未必適用。各國法律有所差異，適用不同的法律，結果往往不同。如何選擇有利于自己的法院、仲裁機構和法律，是簽訂涉外合同的必修課。而作出選擇的前提，必須就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到頭來把國內合同當作涉外的來簽訂，不但浪費精力，而且會造成法律風險。

立法上的缺陷，常常會因為司法實踐中的需求，而得到彌補。大概法院在確定管轄權和法律適用中因為對“涉外合同”的理解也遇到困難了。于是，關于“涉外”的解釋，出現在《民事訴訟法》的司法解釋里，而不是《合同法》的司法解釋中。

相關法條：

·

《合同法》第2條規定，合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。

·

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條規定，涉外因素是指法律關系具有如下三因素之一：（1）當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織；（2）或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在國外；（3）訴訟標的物在國外的民事案件。

由此可見，所謂的涉外合同，是指合同當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，或者合同訂立事實發生在境外，或者合同標的物在境外的合同。

簡單點來說，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。這一定義符合世界各國的通行做法，2009年底才生效的歐盟合同法律適用規則《Regulation Rome I》也是延續了這一種定義。

在這里，需要注意的是：

·

涉及港澳臺的合同，也是參照涉外合同來處理的。

·

這種根據合同的涉外因素來區分國內合同和涉外合同，并不是唯一的標準，但是我國司法審判的標準。在訴訟中，依據哪國法律來判斷一個合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事關系法律適用法》規定對涉外合同性質有爭議的，適用法院地法。如此，避免了在中國法院的爭訟的合同糾紛案件，一方當事人依據中國法律稱該合同為涉外合同，而另一方當事人依據韓國法律稱該合同屬于國內合同的分歧。

·

合同糾紛引發的國內仲裁和國際仲裁的區分，通用的規則是采取是否有跨越國界的經濟來往的標準劃分。比如，一位德國人居住在法國，在法國購車，在法國使用，除了國籍涉外，其他的合同因素均在法國。由此引發的仲裁，會被認為國內仲裁，從而適用國內仲裁規則和民事訴訟法。我國《仲裁法》沒有明確什么是涉外因素，但是基本統一適用于國內仲裁和國際仲裁，特別是仲裁條款是否有效，采取統一的標準，因此這種劃分在我國仲裁實務上沒有太大的意義。

二、涉外合同有什么特點？

為什么要了解涉外合同的特點？因為，一切有效的法律風險防控，必須是有的放矢，有所重點，而不是“萬金油”式的防控。涉外合同與國內合同有所不同，法律風險分布也有所差異，生抄硬搬國內的那套，很可能的結果是，重大風險防不住，防住的都是百年不遇的小風險。

（1）涉外性

在法律關系中具有涉外因素是指合同的主體、客體和內容這三項要素中，至少有一項與外國有關系。含有涉外因素，是涉外合同的本質法律特征。只要準確把握這點，就能正確區分涉外合同和國內合同。

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合同當事人

如果是自然人，則需要一方或者雙方沒有我國國籍，或者是港澳臺居民；我國沒有雙重國籍制度，因此不存在同時具有我國國籍和他國國籍的情況。

如果是企業，則需一方或者雙方是不在我國成立的企業，以注冊登記為標準；外商在境內合資和獨資的企業，雖然被人們稱為“外企”，實際是法律上名副其實的中國企業。因此，它們之間以及它們同我國其他法人、組織或者個人訂立的合同，不屬于涉外合同。

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合同的內容

即合同的標的，包括合同標的物、財產位于境外，某一行為需要在境外完成。

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合同的簽訂地

即在境外締結或者變更或者終止合同。注意：合同的某種法律事實發生于境外（如合同成立或者履行均發生于國外時，雖然合同的當事人均為本國人，仍被視為涉外因素的合同）

（2）復雜性

涉外合同，往往是跨越國界的貿易、服務和投資的活動，合同所涉及的交易數量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長，牽涉多方履行。比如，國際貨物買賣合同，除了本身的買賣合同外，還牽涉國際貨物運輸，貨物保險，國際結算等，比起一般的國內貨物買賣合同復雜得多。

（3）風險大

涉外合同過于復雜，涉及金額大，周期長，牽涉多個環節，只要某個環節出問題，都能給合同當事人帶來巨大的損失。比如，國際貨物買賣合同，雙方身處異國，容易遇到詐騙；如果采取海上運輸，會遇到各種海上風險；采用外匯結算會遇到外匯風險等等。（4）法律適用和管轄權的可選擇性

法律允許當事人選擇國外的法院或者仲裁機構審理糾紛，當事人可以選擇審理合同糾紛的法律依據。這種自由選擇，實際上是合同雙方的較量。可選，也就意味著不確定，如果當事人沒有做出選擇，或者不能做出選擇，法院會自行尋找法律斷案，由此帶來的風險，也是巨大的。因此，收集國外法律資料、預測可能適用的法律和評估其中的法律風險，是涉外合同法律風險的重點之一。

涉外合同與國內合同的法律性質比較：

國內合同

涉外合同

涉外因素

× √

可適用外國法

×

√

可選擇外國法院

×

√

可選擇國外仲裁

×

√

第二節

涉外合同之釋疑——走出八卦迷混陣

凡是有交易的地方，就有合同的存在！我們曾經統計過所接手的經濟糾紛，驚人地發現，糾紛無一例外源自合同的不規范。正如，人性本無善惡之分，均社會使然一樣。好的合同催人守約，不好的合同催人毀約。

合同是所有企業建立民事關系的基礎，合同的起草和審查是民商事律師的基本功，為什么合同總是那么容易出現問題？就算是經過律師精心制作的合同，依然免不了糾紛 ？交易千變萬化，信息瞬息萬變，再好的合同也無法預見一切風險，再說，有些合同在某些時候，本來就是用來撕毀的，比如物價漲得太厲害，繼續按原價出賣，虧得太離譜，還不如爽快地交違約金。在這里，如果是違約金約定太低而導致對方違約，那就是合同本身的錯了。

為什么不會出現完美的合同呢？是律師太無能，還是企業太無知？

在我看來，商人在簽合同時，往往看到的是商機，律師往往看到的是殺機。思維的差異，容易造成思維的誤區。如果律師總以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，總是在法律的圈子里打轉，不能換位思考，于是走進了誤區也不足為奇。

誤區一：本末倒置，合同本位

讀過法律的人都知道，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！保墒遣⒎撬腥硕济靼缀贤谋举|與價值。

沒有了交易，合同什么都不是！

合同本身除了包含交易的內容外，還包含了其他配套內容，目的就是為了促進交易和保障交易。如果合同阻礙了交易，導致無法達成交易，那么不管合同包裝得多么華麗，也只是一紙廢文，毫無用處。

比如，一位做批發的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但據我所知，他的客戶都是十分穩定的，每次交易，都是客戶先致電訂貨，他送貨上門，不足10萬的貨款都是等到下次送貨時結算，這一交易慣例保持了10年，沒出過什么事。我很好奇地問他，為什么突然間想簽書面合同了？

他說：“老板的兒子新上任，認為公司的做法風險太大，沒有保障，需要書面合同”

我說：“新手上任？”

他說：“沒錯！就是某某名牌大學法學院剛畢業的?！?/p>

我心想，又是法學院剛畢業的新兵！一個僵化的法學試驗品。

后來，朋友告訴我，幾乎沒有人愿意簽合同，大多都認為，以前都一直都沒簽，為什么突然要簽?。渴遣皇抢镱^有詐？可他們看來看去，也沒看出所以然。于是，誰也不想打破這個傳統，誰也不想冒險，大不了找其他供貨商。再說，也不可能每次訂貨，都上門簽一份合同吧？這就是典型的合同本位，似乎沒有白紙黑字，就沒有保障，卻無視商人的交易習慣，也是一種維持交易安全的強大力量，打破這種習慣，反而增加了風險。當然，在涉外合同中，是幾乎沒有口頭合同的，這里只是想說明，合同一切都是為了交易，要滿足交易目的，既要防范風險，也不能矯枉過正，為交易添加過多的障礙。

合同是交易雙方博弈的結果

為當事人利益服務是律師的天職。律師起草合同時，最好要了解交易的背景和行業的情況，要知道雙方的實力。千萬不要過于為當事人謀利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同”，殊不知己方恰恰是弱勢的一方，沒有過多的談判資本，不但鬧出合同被改得面目全非的笑話，而且還浪費大家的時間。

合同是對交易雙方意思表示的“固化”，當中體現的是當事人利益博弈后達成的一致。所以，與其花更多心思在起草“霸王”條款上，倒不如實際地參與談判，在談判中獲得利益最大化。起草的合同，如果過于追求己方的利益，還有一個壞處，那就是容易引起對方的警惕。于是，本來很隱秘的利益保護條款，也一一被找出來，這樣在以后修改的合同中，就難以談判了。如果雙方處于均勢，不妨明里均分利益，暗藏私利，這樣在談判中，往往有意想不到的效果。

總的來說，合同是交易雙方博弈的結果，談判技巧能爭取到更多的利益，但是實力決定籌碼。一般來說，資源稀缺的擁有者都是交易中的強勢方，如國際銀團作為出借方是絕對的強勢，同樣擁有高新技術的公司在技術轉讓和特許使用合同中，也是強勢一方。然而，強勢的一方，一味追求利益最大化，削減對方的利益，難以維持長久的合作關系，因為，強弱關系并不是恒久不變。比如，所謂的高新技術，也許在2年后就逐漸被淘汰了，也許對方掌握了核心技術后，自主研發更新，不再依賴這種落后的技術時，合作關系一定難以維持。因此，怎樣在合同中平衡雙方的利益，實現雙贏，長遠發展，也是一種深奧的學問。律師要無數實戰的歷練，方能從中體會。

誤區二：追求萬無一失的合同 有個客戶曾經問我：“王律師，您能不能給俺起草個萬無一失的合同？”

我好奇地問：“什么叫萬無一失呢？”

他想了一會，說：“呃??就是不讓對方違約?！?/p>

我笑著說：“這樣??？好像不夠萬無一失吧？萬一你想違約呢？”

他恍然大悟，說：“對，對，對！律師就是律師，總是想得比我們遠，比我們高，比我們絕！”

我說：“要想起草萬無一失的合同，這有難度。首先，你找不到這么聰明的人幫你起草一個這樣的合同，我不行，別人也不行；其次，就算你做到第一點，你也找不到那么白癡的人跟你簽這樣的合同?！?/p>

盡管我們在工作中追求完美，絕對不會向客戶胡作許諾。適當地向客戶潑冷水，也不失為一種負責。有些律師為了迎合客戶的口味，對客戶打包票，聲稱起草的合同萬無一失；有些“完美主義”的律師，追求的合同涵蓋所有風險點?？墒?，律師不是上帝，怎么設計萬無一失的合同？

“一個飽受小偷盜竊的人，找到全城最有名的鎖匠，要他打造一把小偷開不了的鎖。鎖匠說，那簡單，你不鎖，就沒人能打開你的鎖——這世上沒有開不了的鎖，因為鎖本來就是用來開的?！焙贤軌蛱岣哌`約成本，但永遠不能阻止別人違約。當守約有利可圖，對方一定會山盟海誓般守約；當毀約有利可圖，他毀一百次都嫌少。在法經濟學上，有一種叫“效率違約”制度即是說明利益在衡量違約值得與否中的分量。合同背后的利益，才是驅使交易人走向違約的真正誘因，合同只是薄弱的一層紙，很容易被捅破。這就是為什么，在英美法國家里，一般不能請求違約方繼續履行合同，只能請求賠償損失。

追求萬無一失的合同，最大的壞處在于：為全面防范法律風險而額外增加了履約成本。請看下面一個例子：

“商業秘密，指在談判過程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于??”

這是一談判保密協議中關于商業秘密的定義，從中我們可以看出雙方為了最大限度地保護商業秘密，將其范圍擴展到所有談判過程中交換的信息。然而，有經驗的律師，一眼就看出，該合同的可操作性太低，守約成本太高。因為，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已經公開而不屬于商業秘密，有些信息沒有保密價值而不需保密，將這些信息統統納入保密的范圍，會讓雙方在實際履行中無法適從。況且，保密義務是一把雙刃劍，雙方都陷入這種過度保密的合同中，難免會弄得草木皆兵，勢必也會增加這種過度保密的經濟成本。如果這樣寬泛的定義出現在絕密高新技術合同談判中，尚情有可原，但僅僅是一般的代理合同，甚至是普通貨物買賣合同中，那就不得不讓人懷疑這位起草律師的水平了。如果商業秘密囊括一切信息，給實際履行造成困難，出現問題時，條款的效力和泄露的信息是否真的屬于商業秘密，一定會成了爭議的焦點，免不了證明的義務。如果，真的有必要在合同里，給商業秘密下一個寬泛的定義，那么最好增加信息披露方的告知義務，比如：

“披露方應以書面形式說明所提供的信息具有機密性；若以口頭形式提供，則披露方應于披露后三十日內以書面形式確認其具有機密性。”

追求萬無一失的合同，還有一個明顯的壞處，那就是起草的合同篇幅過長，必然阻礙交易。比如，一個合同的交易額不到10萬，協議書卻長達100頁，起草審查的律師費恐怕就不止10萬了。

誤區三：呆板思維不懂變通

從事法律的人，常常接觸艱澀難懂的法律語言，難免談吐中摻雜著專業性語言，特別是那些剛踏出大學校門的學法律的學生，長期沉浸在唯專業是論的學術氛圍中，寫出來的文字更是艱澀難懂。

其實，這也無可厚非，專業學術研究，當然講究嚴謹專業的語言了，但問題是這種唯專業是論的做法，延續到實務中，簡直就是客戶的災難。因為合同首先是給非法律專業的當事人看的，只有出現爭議，需要裁決時，合同才需要專業人士來解讀。因此，合同首先具有可讀性，只有當事人看明白了，才能達成共識，也只有在充分理解了合同中的權利義務，才能有效地履行合同。然而，通俗易懂的語言往往不夠明確，這樣難免會出現爭議。比如，在超市購物小票，就是可讀性最強的合同，但僅僅約定了最基本的標的、數量和價格，毫無不明確，也只能在這種簡單交易中使用。因此，合同除了要具有可讀性外，還應該明確無爭議。有人會質疑，法律語言的嚴謹性是普通語言難以替代的，但是法國《民法典》通俗得連老百姓都能讀懂，而德國《民法典》則是只有專業人士才能看懂。為什么同樣是民法典，為什么能達到截然不同的效果？所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有當專業的語言無法替代時，才考慮保留專業的表達，因為專業術語能減少歧義，特別是能讓法官一針見血地找出問題，以便更好地保護自己的利益。

涉外合同會比國內合同更專業一些，因為涉外合同的法律關系更復雜，涉及到國際法、國內法和外國法律的適用，法律環境不夠確定。如果采用的語言不夠專業，特別在不同的法律語境下，容易發生歧義。因此，起草合同時，雙方應該確定法院和法律的適用，而起草合同的律師必須熟悉該國法律，并根據該國的法律特點來決定合同的篇幅、內容和表達方式。

西方發達國家的商人長期使用規范的標準合同，如果中方提供的合同過于簡單，對方要么就覺得不夠專業，要么就沒有安全感。特別是英美法國家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中少有強制規定，如果合同內容不詳盡、表達不嚴謹，那么就容易出現爭議，而且無法可依。而中國是成文法國家，強制性規定多，而且在合同出現空白時，法律往往能夠填補這些空白，因此中國人使用的合同大多都很簡約。在起草涉外合同時，律師必須注意這個問題，憑經驗尋找到雙方能接受的平衡點。

簽署涉外合同，難免采用中英文版本，而法律英語有太多的非英語單詞，比如“null and void”（無效）、“ad hoc”（特別、臨時）、“prima facie”（表面的）、“force majeure”（不可抗力），同時又沿用了許多中古英語，比如aforesaid（如前所述）、hereinafter（在下文）、hereunder（在??以下），最后法律英語還常常將普通單詞做特殊用法，比如“shall”=“必須”，“where”=“如果”“whereas”=“鑒于”，因此，要注意一下幾個問題：

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如果合同以中文起草并且以中文為準，那么中文版本合同可以采用較為通俗的表達，而翻譯成英文的合同，則可以遵循外國人的習慣，采用復雜嚴謹的表達。

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如果合同以英文起草并且以英文為準，中方可以爭取起草權，控制合同的可讀性。如果爭取不到，那么中文譯本至少要符合中國人的閱讀習慣，不能譯得太“洋氣”——通篇都是被動句、否定句和長句。

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如果合同以中文起草但以英文為準，或者以英文起草但以中文為準？估計沒人會這樣做吧？中英文差異如此大，譯文總不能100%符合原意，以譯文為準的合同要么就是譯得詞不達意，要么就是譯語法不通。

其實，誤區均源自于對合同的價值忽視。

合同風險防控的誤區遠遠不止上面所說的，人們走進誤區的原因都是因為不明白合同在交易中的價值。風險的防控除了以事前防范為主、事后補救為輔外，還要注意合同是否滿足交易目的，是否符合雙方利益，能否促進交易和保障安全。比如，律師在起草或者審查合同中，要了解交易背景和交易目的，如果發現商業風險，應該以恰當的方式提醒當事人避免法律風險，也可與合同背后隱含的商業利益進行比較，以減少風險造成的損失。但是，涉外合同的當事人，千萬不要抱著“合同在手，便高枕無憂”，以為合同可防范所有法律風險或者報以大不了打官司的心態，如果真對簿公堂，往往沒有贏家，只能“少輸當贏了”。因此，應該從戰略上避免官司，戰術上積極應訴。

第三節

涉外合同之管理——未雨綢繆，防患未然

合同的管理如軍隊的治理，一支戰無不勝的部隊，一定是一支軍紀嚴明的部隊；一個在商場常勝的企業，也必定有勝人一籌的合同管理制度。

合同的法律風險防控可以分為宏觀的法律風險防控與微觀的法律風險防控。

宏觀的法律風險防控，指通過對合同整體管理制度的設計和完善來實現法律風險的防控，這種防控涉及企業各個部門的聯動：

微觀的法律風險防控，指針對某一合同的具體環節中進行的法律風險防控，包括以下幾個階段：

我們區分涉外合同的宏觀防控與微觀防控的好處就在于，企業可以根據不同的需要，選擇成本較高的宏觀與微觀相結合的防控，還是選擇單一的微觀防控。對于規模比較大的企業來說，各部門聯動的防控是必要的，能從根本上減少風險，節約防控成本；對于規模較小的企業，則應該根據自身的財力、人力和戰略目標，慎重考慮是否建立全面的合同管理制度。

風險的防控可以根據上面的流程，找出問題的根源或者控制風險的閥門，從而選擇從源頭上堵截還是事后控制風險。（參見下圖）

因為全面防范風險是不現實的，成本也是很高的，企業應該重點布防，而不是處處設防。那么企業怎么知道哪些是要重點布防的區域呢？一是通過歷史數據的總結，二是通過律師的經驗判斷。（參見下圖）

原因

合同約定缺陷

管理缺陷

合同相互沖突

對方違約

欺詐

具體原因

1．未約定明確的質量要求

2．未約定檢驗標準

銷售部門簽訂的銷售合同與發貨調度之間不協調

運輸合同的延遲履行小于銷售合同 的違約責任

對方遲延收貨

信用證欺詐

發生次數 1

損失額

20萬

30萬

8萬

5萬

50萬

從上面表格中的歷史數據，我們可以看出該企業的主要風險還是來自內部——部門管理不協調，合同起草不當。企業應該從內部宏觀整治著手，其次是完善企業的標準合同。從上面，我們還可以看到一個極具欺騙性的數據，那就是信用證欺詐，雖然案發次數只有一次，但數額卻達50萬。這也說明了歷史數據分析的局限性，用于內部宏觀整治尚可以，但是外部的風險則需要有經驗的律師來判斷。有經驗的律師都知道，信用證欺詐是國際貨物買賣風險防范的重中之重。

合同的法律風險防控流程，應該包括風險的識別、風險的評估、風險的防控：

以我們下面講到的“保函換清潔提單”的法律風險為例。我們首先關注的是這一行為的法律環境，即國內外立法和國際公約的規定。從中我們發現，世界各國幾乎都反對欺詐行為，自然“保函換清潔提單”也難逃其咎。但是，由于海商貨物運輸的特殊性，決定了這一現象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，對國際貿易和航運業帶來不可估量的災難?！稘h堡公約》有條件地承認了保函在發貨人和承運人之間有效，前提是沒有對收貨人惡意欺詐。我國雖然參加了《漢堡公約》，但沒有修改國內的法律。這就是風險的識別了，接著就根據實戰的經驗，對該風險進行定性和定量的分析，要讓當事人知道無效的機會有多大，最后給當事人出謀劃策，通過改變行為的方式來避免無效或者控制被宣告無效的幾率，這就所謂的防控。該實例問題，我們在后面的文章還會繼續談到，在此不贅。

兵法有云：上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

合同的法律風險防控，最重要的是在合同簽訂前未雨綢繆，通過謀略，占據法律的制高點，謀取最大的利益。合同履行中的爭議，可以通過合理的抗辯權和律師函等方式解決，所謂軍爭于外；爭議無法協商解決，訴訟仲裁無可避免，此謂攻城之戰。盡管，簽訂前的未雨綢繆不能阻止一切風險的發生，但不管是軍爭于外，還是攻城之戰，都是以合同簽訂前的謀略為基礎的，沒有占據法律的制高點，難以取勝。故合同的謀略才是制勝關鍵，而軍爭與攻城在本書中的律師函與訴訟仲裁中有詳解的分析，在此不贅。

第四節

涉外合同之謀略——運籌帷幄，決勝千里

合同的簽訂通常經過談判和起草兩個階段，此時主要的法律風險在于信賴利益受損和起草不當的法律風險。

信賴利益受損

1.惡意磋商，合同不成立

2.合同無效

3.合同被撤銷

起草不當

1． 失去起草權，任人魚肉

2． 合同不完備，容易引發爭議

3． 違約成本過低，引人違約

4． 履約成本太高，權利義務失衡

5． 胡亂“購法”，進退失據

6． 仲裁條款無效

一、信賴利益受損的風險防控

如果問談合同跟談戀愛有什么區別，有些人會說前者在談錢后者在談感情，有些人會說這年頭已經沒什么區別了，都是談錢，都不好談。最近還有些流行的做法，兩個人簽一個“戀愛合同”，除了規定雙方的權利義務外，還規定了一大筆“分手費”。被拋棄的一方，索債不成，便一紙狀文，告到法院。結果法院不承認這樣的“戀愛合同”，因為人身關系不能約定，“分手費”違反婚姻自由。

談合同與談戀愛在法律上的本質區別就在于，談戀愛沒有信賴利益可言，談成了自然是好事，如果談不成，誰也不能怪誰，而談合同則有信賴利益可言，談不成有可能負法律責任。

在民商事交易中，法律通常要求交易雙方誠實信用，善意（good faith）行事，這一原則自始至終貫穿了民事行為，也就是所謂的交易。雙方在簽訂合同前，會進行談判，法律假設的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于對方的行為，能合理地相信能從中獲得利益。這種信賴利益是受法律保護的。

簽訂合同前的信賴利益受損，通常是因為對方惡意磋商、欺詐或者重大過失等而造成合同不能成立、無效或者合同被撤銷。正如前文所說，風險一旦變為現實，就不再是風險，而是實實在在的損害了。因此，風險的防控應該從合同簽訂前后的過程中著手，防患于未然；而一旦風險轉為損害，那就是亡羊才補牢了。

（一）信賴利益的保護機制

縱觀世界各國的法律，信賴利益的保護主要通過締約過失責任、允諾禁反言（estoppel）和侵權責任來保護的。

1.締約過失責任

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。它這是一種新型的責任制度，旨在對產生于締約過程之中因違反依誠實信用原則所負的先合同義務而造成他人信賴利益損失所負的損害賠償責任，一種彌補性的民事責任。現代民法區分合同成立和合同有效的概念，即合同因為雙方當事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，盡管大多數情況下是合同成立即有效，但往往合同成立后因為欺詐、重大誤解或者違法強行法規定等導致合同被撤銷或者無效。這時，也會發生過錯方對無過錯方的信賴利益損失的賠償，這種賠償責任是基于締約過失責任而發生的，因為本文為了敘述方便，也將其納入締約過失責任之中。

（1）德國模式

德國的立法雖然規定締約過失責任，但只限于某些具體的情形作出規定：

·

《民法典》第122條規定，由意思表示因欠缺真實或者錯誤而損害信賴方的利益；

·

《民法典》第307條規定，由于自始不能履行合同而損害信賴方的利益；

·

《民法典》第309條規定，因違反禁止性規定而損害信賴方的利益；

·

《民法典》第170條規定，無權代理而損害信賴方的利益。

賠償范圍：對信賴利益損失的賠償額不得超過相對人在合同有效時可得到的利益。

我國臺灣地區的民法典也效仿了《德國民法典》的規定，僅就撤銷錯誤表示（第91條）、無權代理（第110條）、標的自 始給付不能（第247條）之締約過失責任作了規定，與德國法不同的是，臺灣民法典并未明文規定信賴利益的賠償以履行利益為限。另外，與德國做法相似的還有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中對締約過失責任的具體情形作了一些規定。

（2）希臘模式

希臘在立法中對締約過失作出原則性的規定：

·

《民法典》第197條規定，交易雙方在締約磋商時，根據誠實信用和交易習慣，負一定的義務。

·

《民法典》第198條規定，交易一方在締約磋商時，因過失而造成對方損害的，應予以賠償。

依此兩條原則，締約人只要違反了締約義務，無論此項違反是發生在何種情形下，均應當承擔締約過失責任?？梢娫谙ＥD，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效、被撤銷，而且在某些情況下同樣可以適用于合同有效的場合，這里可以理解為對合同附隨義務的違反，如對履行合同中知曉的對方商業秘密的侵害而導致的違約責任。

（3）我國模式

我國的《合同法》通過原則加列舉的方式規定締約過失的情形，這些行為都是違反了誠實信用原則，而損害信賴方的利益。

我國的締約過失的主要表現形式：

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假借訂立合同，惡意進行磋商，見《合同法》第42條第（1）項；

·

訂約欺詐，導致合同不成立，見《合同法》第42條第（2）項；

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侵害對方商業秘密，見《合同法》第43條；

·

因一方過失致合同無效的，見《合同法》第58條；

·

因一方過失致合同被撤銷的，見《合同法》第58條；

·

違反誠實信用原則的其他締約過失行為，見《合同法》第42條第（3）項，《合同法解釋》

（二）對此解釋。

賠償范圍：包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1）締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2）準備履約和實際履約所支付的費用，如運送標的物至購買方所支付的合理費用；3）因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；4）因身體受到傷害所支付的醫療費等合同費用；5）因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1）因信賴合同有效成立而放棄的獲利機會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失；2）利潤損失，即無過錯方在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤損失；3）因身體受到傷害而減少的誤工收入；4）其他可得利益損失。

2.侵權責任

法國《民法典》一直都沒有將締約過失機制納入其中，締約過程中因過錯而造成的損失，只能通過侵權責任來處理。

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《民法典》第1382條規定，因過錯行為造成他人損失的，應負賠償責任；

·

《民法典》第1383條規定，任何人不僅對其行為所致的損害，而且對因其過失或疏忽所致的損害，負賠償的責任。

賠償范圍：一般只包括談判和研究項目可行性的支出，不包括合同有效時可獲得的利益。

3.允諾禁反言

在英美法國家，信賴利益主要是通過允諾禁反言的原則來保護的。英美法國家奉行高度私法自治，既不強制締約也不強制履約，合同談判是交易雙方的事情，至于怎么談、談得怎樣，法律基本置之不理。直至1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）將誠信義務引入英美合同法中，違反誠信義務構成過失這一原則才逐漸得到判例的承認。

1965年美國“霍夫曼訴紅貓頭鷹店”（Hoffman v.Red Owl Stores）一案被美國學者凱斯勒認為“允諾禁反言”發揮了德國締約過失責任相同的功能。該案中，霍夫曼希望購買紅貓頭鷹店的特許權，紅貓頭鷹店提出霍夫曼必須具備足夠的經驗，并投資18000美元?；舴蚵鼮榇速u掉了其面包店，購買了一個小雜貨店，搬進另一個城市，并購買了一塊地，這些行為都獲得了紅貓頭鷹店的贊同。但由于紅貓頭鷹店要求霍夫曼增加投資，遭到霍夫曼的拒絕，雙方未能締約。霍夫曼要求紅貓頭鷹店賠償損失。法院認為霍夫曼不能根據“允諾不得反悔”原則要求紅貓頭鷹店必須與其訂約，但霍夫曼可以要求紅貓頭鷹店賠償因其行為給霍夫曼造成了信賴利益的損失。

第五篇：新會計準則與稅法差異分析

新會計準則與稅法差異分析

2006年，財政部頒布了新的企業會計準則及應用指南（以下簡稱新準則）。新準則推進了與國際會計準則接軌，用國際化的語言表達企業的財務狀況。新準則擴大了與我國稅法之間的差異，下面筆者闡述一下這些差異形成的原因及主要表現形式。

會計準則與稅法差異形成原因

1.目的不同稅法和會計準則都是由國家機關制定的，但兩者的出發點和目的不同。稅法是為了保證國家強制、無償、固定地取得財政收入，依據公平稅負、方便征管的要求，對會計準則的規定有所約束和控制。而會計準則是為了反映企業的財務狀況、經營成果和現金流量，以滿足會計信息使用者的需要。

2.規范內容不同稅法與會計準則分別遵循不同的規則，規范著不同的對象。稅法規范了國家稅務機關征稅行為和納稅人的納稅行為，解決的是社會財富如何在國家與納稅人之間進行分配，具有強制性和無償性。而會計準則的目的在于規范企業的會計核算，真實、完整地提供會計信息，以滿足有關各方面了解企業財務狀況和經營成果的需要。因此，稅法與會計準則不可能完全相同，必然存在差異。

3.發展速度不同因為資本市場的快速發展，會計準則的建設進展迅速，新準則更是加快了與國際會計準則的接軌，具有了“國際化”。而稅法的制定更多是從國家宏觀經濟發展的需要出發，在保證國家經濟發展目標實現的前提下進行的，相對會計準則而言，更具中國特色。

新企業會計準則與稅法的差異

1.會計原則與稅收法規基本準則是企業進行會計核算所必須遵循的規則和總體要求，新準則規定了會計核算信息質量要求，具體包括衡量會計信息質量的一般原則（如相關性、一貫性原則）、確認和計量的一般原則（如權責發生制和配比原則）、起修正作用的一般原則（如謹慎性、重要性原則）。而稅法的原則主要包括權責發生制、配比、相關性、合理性原則等。

經過比較，我們不難發現稅法原則與會計核算原則的不同：

（1）權責發生制原則會計準則和稅法在權責發生制的應用上存在不一致的地方。在所得稅會計上，稅法要求納稅人應在費用發生時而不是實際支付時確認扣除，這與會計準則是一致的。但增值稅會計處理卻不完全適用權責發生制原則，其進項稅金抵扣必須先對專用發票進行認證，認證通過后方可抵扣。因此企業每期繳納的增值稅，并不是企業真正增值部分的稅金，即并非完全按照權責發生制原則進行處理。

（2）謹慎性原則一是新準則充分體現了謹慎性原則的要求，規定企業可以計提壞賬準備、存貨跌價準備等8項準備。但是根據?國家稅務總局關于執行?企業會計制度?需要明確的有關所得稅問題的通知?（國稅發?2003?45號）規定，企業根據財務會計制度等規定提取的任何形式的準備金（包括資產準備、風險準備或工資準備等）不得在企業所得稅前扣除，必須在繳納所得稅時進行納稅調整。

二是對謹慎性原則的理解不完全一致。會計準則對謹慎性原則的解釋是在面臨不確定性因素時，既不高估資產或收益，也不低估負債或損失；稅法對謹慎性原則的理解著重強調防止稅收收入的流失，更多地從反避稅的角度出發。例如對在建工程運行收入的處理上，會計準則規定在建工程項目在達到預定可使用狀態前取得的試運轉過程中形成的、能夠對外銷售的產品，銷售或轉為庫存商品時按實際銷售收入或預計售價沖減工程成本。稅法則從防止企業避稅的角度出發，把在建工程試運行收入并入總收入予以征稅，而不能直接沖減在建工程成本。

（3）重要性原則會計準則的重要性原則指的是在選擇會計方法和程序時，要考慮經濟業務本身的性質和規模，根據特定的經濟業務對經濟決策影響的大小，來選擇合適的會計方法和程序。而稅法不承認重要性原則，只要是應納稅收入或不得扣除項目，無論金額大小均需按規定計算所得。例如會計準則對以前的重大和非重大會計差錯給予了不同的更正方法，而稅法則從不采用“重要性”原則。

（4）實質重于形式原則會計準則規定企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據。例如在售后回購業務的會計核算上，按照“實質重于形式”的要求，視同融資進行賬務處理。但稅法并不承認這種融資，而視為銷售、購入兩項經濟業務分別進行處理，繳納流轉稅和所得稅。

2.會計計量和稅收法規會計計量主要包括兩大部分：資產計價和收益確認。資產計價是反映企業主體財務狀況的重要手段，而經過一段時期對資產的變動狀況和結果加以量化就是收益確認。比如：如果資產的賬面價值超過使用或銷售而收回的價值，會計上該資產是按超過其可收回價值計量的。這時該項資產應視為已經減值，企業就應當確認資產減值損失。新準則根據穩健性要求，要求企業計提8項減值準備。說明準則在資產的計量屬性上對傳統的歷史成本進行了修正，而稅法則不允許除壞賬準備外的7項減值準備在稅前列支，也就是在應稅所得額的確認上嚴格以歷史成本為計量屬性。

3.會計政策和稅收法規會計政策是企業在會計核算時所遵循的具體原則以及企業所采用的具體會計處理方法。例如，新準則規定，企業應當根據固定資產的性質和消耗方式，合理地確定固定資產的預計使用年限和預計凈殘值，并根據科技發展、環境及其他因素，選擇合理的固定資產折舊方法，批準后作為計提折舊的依據。這一規定事實上賦予了企業更大的自主權，使企業在確定折舊政策時，既要考慮固定資產的有形損耗，也要考慮無形損耗。而稅法規定，企業固定資產的折舊必須在法定使用年限內依直線法計算，對未經批準而采取加速折舊或直線法以外的其他折舊方法，納稅時需作納稅調整。

4.會計實務和稅收法規（1）收入確認。新準則和稅法對收入確認在時間上的規定差異較大。新準則從實質重于形式原則和謹慎性原則出發，側重于收入實質性的實現；而稅法從組織財政收入的角度出發，側重于收入社會價值的實現（對單個企業來說收入可能還未實現）。這一點從稅法對視同銷售、售后回購的規定可以看出。

（2）成本確認。所得稅法中關于銷售（營業）成本的概念與會計準則的主營業務成本、其他業務成本的計算口徑存在一定的差異。?企業所得稅稅前扣除辦法?規定，成本是納稅人銷售商品（產品、材料、廢料、廢舊物資等提供勞務、轉讓固定資產、無形資產（包括技術轉讓）的成本，因此銷售（營業）成本歸集的內容不僅包括主營業務成本，還包括其他業務成本和營業外支出。

（3）關聯方交易。會計準則對關聯方交易主要是從關聯方關系的形式、交易的類型以及相關的信息披露等方面進行規范，目的是為會計報表使用者提供更為可靠的信息，對關聯方企業之間的業務往來不要求按公平價格調整賬務。稅法則是為了防止納稅人利用關聯方關系避稅，而針對關聯方交易專門制定其稅務處理的原則和規則，明確規定“稅務機關有權進行合理調整”。

（4）債務重組。會計準則規定債務人通過重組獲得的收益不計入損益，而計入資本公積。而稅法則規定債務重組收益應全額確認為當期應稅所得。

（5）非貨幣性交易。非貨幣性交易在會計上不確認為收入，但按照現行稅法的規定，非貨幣性交易雙方均要視同銷售處理，根據換出資產的不同類別計算應繳流轉稅，同時按照公允價值（計稅價）與換出資產的賬面價值的差額，確認為當期所得，調整應納稅所得額。