企業在勞務派遣中的風險研究

——從用工單位角度分析企業在勞務派遣中的風險

摘要：勞務派遣現象由來已久，是就業的一種重要補充形式。隨著勞務派遣在各行業中使用的頻率升高，同時也加大了企業在勞務派遣運營中的風險性。筆者經過走訪調查和對法律法規的研讀等研究方法對勞務派遣中的風險進行了研究，發現派遣中的風險大都是在派遣機構、被派遣勞動者、及用工單位這三種主體、三重關系的相互運作中產生，本文從用工單位出發，闡述了用工單位與各主體之間因勞務派遣而產生的風險可能性進行分析，并提出了相應的風險控制策略，希望本文的研究對勞務派遣中的用工單位能有一定的借鑒意義。

關鍵詞：用工單位

勞務派遣

派遣機構

被派遣勞動者

風險分析

風險控制策略

勞務派遣是一種非典型的就業方式，在我國，亦是一種新型用工方式，是企業用工的補充形式。改革開放以來，中國從計劃經濟時代跨入市場經濟時代，各行各業蓬勃發展，企業對人力資源的需求和配置日趨靈活多元，勞務派遣用工因其用工形式靈活、富有彈性、管理成本小等優勢而被廣泛應用于臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上，勞務派遣企業應運而生。這一新的用工形式，使得派遣機構和用工單位各得其利，但由于法律法規在勞務派遣中并不是很健全，以及企業自身的不足，企業在勞務派遣中面臨的風險也日益突出。

一、勞務派遣概述

（一）勞務派遣含義

勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務派遣機構從中獲得收入的經濟活動[1]。

勞務派遣機構負責被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將其派遣到用工單位，對其支付工資、提供福利、繳納社保、依法簽訂勞動合同，是形式上的雇主。

派遣勞動者受接受單位指揮監督，為接受單位提供勞動，接受單位是勞動者實際勞動給付對象，即用工單位，其在派遣活動中面臨的風險亦是本文主要研究的對象。

（二）勞務派遣性質及特征

通過描述勞務派遣現象，可以將勞務派遣定性為一種組合勞動關系。在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關系。三種主體是勞務派遣機構、用工單位和被派遣勞動者；三重關系是勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系，勞務派遣機構與用工單位的關系和用工單位與被派遣勞動者的關系。

勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。勞務派遣機構與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關系，即雇主是勞務派遣機構，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同后，勞務派遣機構將被派遣勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織和管理下從事勞動。

（三）勞務派遣風險

所謂的勞務派遣風險，是指某一時期內和客觀條件約束下，勞務派遣的三方（派遣機構、用工單位、被派遣人員）以及社會層面，因勞務派遣的實際效用偏離原有預期，需要對此承擔相當程度損失的可能性[2]。

企業在勞務派遣中的風險的典型案例：2009年10月，某勞務派遣公司將何某派遣至一家商業銀行，并在派遣合同中約定：如銀行終止與何某的用工關系，勞務公司與何某的勞動關系即告終止。

試用期后，何某正式上崗。商業銀行貸款業務繁忙，需要經常加班，但卻被告知這是義務加班的，因商業銀行的工資總額是固定，銀行不可能支付加班費的。何某在堅持了6個月后，基于工作壓力大，何某自己的身體狀況也不好，加上沒有加班費；且何某發現與自己同一崗位的其他員工（銀行編制內的正式員工），其月工資比自己高2000元。何某對此十分氣憤，自己做的工作一樣多，憑什么自己就要比別人少2000元工資，認為銀行違反了同工同酬的規定，且銀行要求自己加班卻不支付加班費，違反了勞動法的要求；于是何某向銀行提出了自己的疑問并要求銀行解決。商業銀行卻發函給勞務公司，明確表示終止與何某用工關系。勞務公司馬上與何某取得聯系，要求何某根據約定終止勞動關系，并前往辦理退工手續。協商無果后，何某向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁；將勞務派遣公司及商業銀行一起告上仲裁庭，要求兩單位承擔連帶責任。

從以上案例中可以看出，由于用工單位過于追求自身利益，沒有遵守同工同酬的勞動規定，導致勞動者提起仲裁，從而使用工單位承擔不小的法律責任。

二、用工單位在勞務派遣中的風險分析

（一）來自與派遣機構之間的風險分析

1、未審查派遣機構資質，易造成事實勞動關系的風險

在選擇合作的派遣機構時，如果勞務服務公司沒有合法的資質，或是經營能力欠缺，將導致派遣勞動者與派遣機構因主體不適而無效，將導致派遣勞動者與用工單位的事實勞動關系，從而承擔事實勞動關系的合同義務。

2、未審查派遣機構與被派遣勞動者是否簽訂勞動合同的風險

勞務派遣機構是形式勞動關系的主體之一，其職責有為被派遣勞動者支付工資、提供福利待遇、為其繳納社會保險、行駛和履行與勞動者訂立以勞務派遣形式用工的勞動合同及其權利義務，用工單位接受被派遣勞動者時，未審查相關手續是否齊全，亦會產生事實勞動關系的風險。在這種情況下，根據《勞動合同法》的規定，用工單位還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者形成無固定期限勞動合同關系的風險[3]。

3、未與派遣機構之間簽訂明確權利義務補充協議的風險

在合作過程中，應明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其是應當約定，派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方采取何種比例的費用分擔模式[4]。在沒有明確約定的情況下，問題產生時，避免派遣機構推諉責任，易形成推諉不清、連帶責任風險。

4、代發工資和代繳社保的風險

勞務派遣機構與被派遣勞動者之間是勞動關系，向員工支付工資和繳納社保是其法定義務。在實務中，有的勞務派遣機構常常強調“代發工資”、“代繳社會保險金”。為防范勞務派遣機構規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定用工單位只是負責代發，實際上還是由勞務派遣機構支付的，從而規避由此帶來的不利風險。

（二）來自與被派遣勞動者之間的風險分析

1、與單位合同工同崗同工不同酬的風險

在同類崗位同類工種工作時，被派遣員工與單位合同工要享有相同報酬，其中包括相關加班費、福利等。在企業用工中，被派遣員工與用工單位勞動合同制員工雖然同崗同工，薪酬卻區別對待，這樣就容易產生被派遣勞動者在工作中的諸多爭議，從而加大了企業在勞務派遣中的風險。以上文中的案例為例，用工單位為自身利益而犧牲了被派遣員工的正當利益，最終也導致了用工單位承擔了相應的法律責任。

2、再次將派遣員工轉移指派至其他用人單位工作的風險

被派遣勞動者與派遣機構是勞動合同關系，派遣機構是雇主，用工單位是接受勞動者單位，在用工單位組織和管理被派遣勞動者時，用工單位無權利將被派遣勞動者轉移或指派去其他用人單位工作。在實際操作過程中，由此類問題產生的糾紛比較多，特別在不固定工作崗位的情況下，特別容易將被派遣勞動者派遣至其他合作單位。

3、被派遣員工工傷的風險

在勞務派遣中，用工單位是被派遣勞動者勞動實際給付的單位，生活和工作在用工單位，甚至工資、福利、社保等都是由用工單位代發、代繳，由此可能造成被派遣勞動者對用工主體的不明確，當被派遣勞動者發生工傷時，第一時間會選擇用工單位處理，同時用工單位有義務按照國家勞動標準，提供相應的勞動保護和勞動條件，當此類問題發生時，若不與派遣機構約定其責任分擔比例或是沒有明確說明處理方式，會發生相互推脫處理。

（三）來自用工單位自身在勞務派遣過程中的風險分析

1、未遵守相關法律法規的風險

勞務派遣工因使用成本相對較低、用工方式比較靈活等優點條件下，在現代企業中越來越普遍的存在，大部分企業也樂意享受“不負主要責任”的此類用工模式，從而忽略了在用工過程中，也要遵守相關法律法規，維護被派遣勞動者法律賦予的一切權益。特別在有關勞動保護、安全衛生標準、勞動作業條件方面應予以重視。

2、未經上崗培訓，未明確告知被派遣勞動者工作職責及相關要求的風險

經派遣機構派遣勞動者至用人單位，用人單位未經工作崗位實際情況給予崗前培訓，未明確告知其所承擔崗位的工作要求等，會造成資源浪費、人力使用不順、各種工傷風險等。

3、規章制度沖突的法律風險

實際用工單位與勞務派遣服務機構的規章制度不一致，讓被派遣勞動者無所適從。從實際上看，派遣機構為了規范勞動者的工作行為，有權利制定規章制度，勞動者有義務遵守執行；實際用人單位為了生產經營能夠正常有序進行，制定規范派遣勞動者的規章制度，也無可厚非，一旦兩家制度發生沖突，該如何處理？

三、用工單位在勞務派遣中的風險控制策略

（一）從派遣機構方面進行風險控制

1、審查派遣機構資質，考查經營管理能力及服務水平

經營勞務派遣業務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于人民幣200萬元，有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施，有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度，應當依法申請行政許可，依法辦理公司登記[5]。同時，也要考察派遣機構的經營管理能力及服務水平，從業人員素質，行業背景及其資源儲備情況等，選擇與優質派遣機構合作，在合作中減少用工單位的用工風險。

2、檢查派遣機構與被派遣勞動者的勞動合同，合同期限應大于派遣期限

在接受派遣員工時，用工單位應當檢查派遣機構與勞動者之間簽訂的勞動合同，檢查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工環境下，造成用工單位事實勞動關系的情形。

3、勞務派遣協議應細致具體，明確責任分擔

用工單位應特別注意在勞務派遣協議中約定雙方關聯行為的程序和責任分擔。比如，調崗調薪的授權管理，退回、解除或終止勞動關系時的相關權利義務等，在履行協議過程中，本著互相協調、及時溝通的方式處理相關事宜，避免因一時或雙方的疏漏導致額外法律風險的出現。

4、與派遣機構明確規范“代發工資、代繳社保”協議

在實際派遣過程中，用工單位代替派遣機構代發被派遣勞動者的工資，代繳納社會保險金，派遣機構以此規避法律風險和責任承擔，在此類問題上，用工單位必須與派遣機構協議明確約定，實際工資由派遣機構支付，用工單位只是負責代理而已。

（二）從被派遣勞動者方面進行風險控制

1、切實做到同崗同工同酬

被派遣員工與單位合同工在同類崗位上應享受同等報酬和福利待遇。按照《勞動法》相關規定，如果被派遣員工延長工作時間，應向其支付加班費；同時，其所在崗位其他員工享有的績效獎金和相關福利待遇也有權享有。

2、與派遣機構及被派遣勞動者詳細約定其違規退回的情形

用人單位應與派遣機構詳細約定被派遣員工的違規退回之相關情形，避免被派遣員工在派遣期間若因工作無法勝任或多次犯錯，用人單位尷尬處理的局面。

3、因工作無法進行，不另行指派至其他單位工作

用人單位只是被派遣員工勞動給付的單位，而非派遣員工實際上的雇主，當工作無法進行時，用人單位可依據派遣協議對派遣員工進行退回或解除處理，無權對被派遣員工進行再指派工作。

4、正確看待員工工傷之情形

在上下班途中發生交通事故、在工作時間和工作崗位突發疾病、因工外出受到傷害或發生事故下落不明等特殊情況，應在派遣協議中明確約定工傷事故處理機制和責任承擔原則、在相互協調的基礎上正確看待和處理，維護自身合法權益。

（三）從自身方面進行風險控制

1、認真執行國家勞動法律法規，遵守用工義務和責任，維護被派遣勞動者一切權益

作為實際用工單位，在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上使用派遣員工[6]，在對被派遣員工進行管理時，嚴格遵守《勞動合同法》以及相關勞務派遣的法律法規，維護被派遣員工的一切權益，同時也要及時向派遣機構支付派遣費用。自身應履行：執行國家勞動標準，提供相應勞動條件和勞動保護；告知被派遣員工其工作要求和勞動報酬；支付加班費和提供相關福利待遇等。

2、進行定期或不定期崗位培訓，滿足崗位能力需求

根據工作崗位實際需要，用工單位應組織在崗的被派遣員工進行必要的培訓，以提高其綜合素質，保證其技術水平和業務能力適應滿足工作崗位的要求[7]。

3、明確規范派遣員工的規章制度及上傳下達

一般來說，法律沒有強制用工單位一定要和被派遣勞動者簽訂書面協議，但從實務操作的角度而言，用工單位為了保障雙方的合法權益，最好通過書面協議對雙方的權利義務、應遵守的規章制度進行明確約定，并組織進行學習和及時上傳下達。此外，為了保護用工單位的正當權益，用工單位也可以依法與被派遣勞動者簽訂培訓協議、保密協議、競業限制協議等。

目前我國勞務派遣正處于起步和發展的階段，勞務派遣形式下的彈性用工一方面有效緩解了勞動力市場的“用工荒”問題，另一方面由于法律法規和政策滯后、管理經驗欠缺等現實原因，以及企業自身對勞動法律法規、自我規范意識的輕視，導致企業在勞務派遣中依然存在風險。妥善處理好用工單位、派遣企業和勞動者的三方關系，提高企業化解勞務派遣風險的能力，對企業以及勞務派遣市場的健康發展都具有積極的促進作用。

注釋：

（1）推諉：指推卸責任、推辭，即缺乏責任心，對事具有消極表現。

（2）尷尬：通常是說人遇到的一種處境，讓人感覺很難為情，無所適從。在心理學上，意味著自身或見到他人，在某種場合下，被逼迫到窘境，發生了無法預料的情況，而體現出的不知所措，造成問題逃避，發怒以及沉默等行為。

參考文獻：

（1）

安鴻章：《企業人力資源管理師》二級-3版-北京：中國勞動社保保障出版社，2014

（2）

柯冉：BY公司勞務派遣風險處置研究[D].廣州.暨南大學,2008

（3）

《勞動合同法》2008年1月1日

（4）

龍繼壽：勞務派遣用工的風險及防范[J].四川勞動保障.2011年05期

（5）

趙淑丹:我國人力資源派遣研究[D].南昌大學.2007年

（6）

朱磊:勞務派遣用工亟須加強規范[N].法制日報.2008年

（7）

李齊放,劉紅珍：企業以勞務派遣形式用工的風險及其應對[J].人力資源管理.2011年07期