第一篇：淺析勞務派遣用工法律風險防范

淺析勞務派遣用工法律風險防范

在我國，勞務派遣的雛形出現在20世紀70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實行改革，為了幫助下崗職工再就業，政府鼓勵國有企業等設立勞務派遣組織或勞務公司，為下崗職工提供再就業服務。在此背景下，勞務派遣被作為安排下崗工人的一項重要措施得以推行。隨著我國市場經濟的發展，勞務派遣已成為滿足企業彈性用工需求，調節勞動力市場供求關系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務派遣的含義

勞務派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權利義務關系進行了規定。從法律是指導實踐的準繩的角度講，勞務派遣的含義應當根據法律規定進行界定，因此，勞務派遣應當是指由勞務派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務派遣單位根據用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務，用工單位享有員工的勞務使用權和管理權，并向勞務派遣機構支付相關費用的一種用工模式。

二、我國勞務派遣法律規制的發展與現狀

（一）勞務派遣的立法發展

雖然我國的勞務派遣從20世紀70年代末出現雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態。在原《勞動合同法》實施以前，涉及勞務派遣的相關規定主要體現在一些地方規范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務派遣作了專門規定，結束了勞務派遣無法可依的狀態。此后一段時間，勞務派遣現象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責任，轉而使用更多的勞務派遣工。勞務派遣突破了“一般用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規定，被廣泛應用到幾乎所有的工作崗位。勞務派遣企業注冊數量也急劇增加。

為了解決勞務派遣超常發展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務派遣的規制更加嚴格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規定》兩部行政規章，對勞務派遣進行了更為細化的規定。這些法律法規和規章共同構成了調整勞務派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務派遣的法律規制

就現行立法而言，勞務派遣的法律規制主要體現在以下幾個方面： 1.勞務派遣企業的市場準入。現行勞動合同法不僅將勞務派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務派遣機構設立由準則主義改為核準主義，大大提高了勞務派遣企業的市場準入門檻。2.限定勞務派遣的適用范圍。現行勞動合同法明確規定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”并對“三性”崗位進行了細化規定。另外，《勞務派遣暫行規定》明確要求企業使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。可見，法律對勞務派遣的適用范圍進行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權利。首先，現行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應當與本單位相同崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并且要求勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議應符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責任。依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位和用工單位違反勞務派遣規定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、企業勞務派遣用工的常見問題及法律風險

第一，與沒有資質的勞務派遣單位簽訂派遣協議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務派遣用工實質。例如，企業由下屬關聯企業派遣勞動者的現象，或以外包合同或技術服務合同之名，掩蓋實際用工的實質。這些關聯企業一般沒有獲得勞務派遣的經營許可，一旦發生爭議，則可能導致勞務派遣協議或外包協議被認定無效、從而由企業承擔事實勞動關系帶來的責任。

第二，勞務派遣協議簽訂不規范，責任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責進行了一些規定，但實踐中勞務派遣單位及用工單位之間的責任劃分主要由雙方談判、協商確定，并固化在勞務派遣協議中。如果派遣協議約定得不詳或不當，一旦產生糾紛，難免會相互推諉，從而引發風險。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權益。實踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權益常常無法得到落實。企業如果為了節約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔賠償責任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規定的范圍使用勞務派遣用工。盡管現行法律對臨時性和替代性的規定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關系中，是需要同時滿足還是滿足其中一項即可，法律規定并不明確。如果企業對輔助性崗位把 握不準，則極易面臨法律風險。

四、企業勞務派遣用工法律風險防范建議

企業在勞務派遣用工管理中，如果存在違規或不當之處，一旦引發爭議，潛在的法律風險就會轉化產生現實的法律責任和不利后果。為了降低風險，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質的勞務派遣單位，厘清與下屬關聯企業的人事管理關系。企業要引入勞務派遣用工，必須選擇有資質的勞務派遣單位，并審核其資質，經營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關聯企業，在進行業務合作時，要進一步規范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權。

第二，簽訂規范的派遣協議，明確劃分雙方的責任。一方面，勞務派遣協議應當按照法律規定，約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等必要條款；另一方面，對于其他事項也要盡量細化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協議，降低法律風險。

第三，加強對被派遣勞動者的審查和崗前培訓，規范內部的勞務派遣用工管理。企業應當依據建立規范的勞務派遣用工管理制度和流程，在制定勞務派遣用工方案時，對于用工人數、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經職代會審議；對被派遣勞動者進行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調換；在上崗前對相關的規章制度進行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權利。

第四，合理運用業務外包，轉移法律風險。業務外包與勞務派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實質區別。企業可以選擇相對獨立且對過程控制無特別要求的業務，例如技術含量較低的物業、綠化服務等進行外包，從而轉移一定的法律風險。企業在引入勞務派遣員工時一定要嚴格執行國家法律法規的規定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內部管理制度，防范法律風險，從而實現人力資源的優化配臵，為企業的健康發展提供動力。

第二篇：勞務派遣用工的法律風險與防范

勞務派遣用工的法律風險與防范

王曉玲

隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞務派遣成為一種法定的用工形式。實踐中，我國的勞務派遣用工也大量增加，且呈井噴之勢。但是，由于《勞動合同法》以及《實施條例》對勞務派遣用工的規定只有短短的十六條，并不能涵蓋在實際用工過程中的所有的法律問題，因此，對于用工單位來說，同時也存在著諸多的法律風險，使得用工單位的合法權益難以得到保護。筆者試結合相關案例，對用工單位如何正確認識勞務派遣的法律風險、做好防范工作進行一番總結與探討。

勞務派遣：是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，已完成勞動力和生產資料結合的一種特殊的用工方式，一種人力資源配置方式，也是一種就業形式，一種勞務經濟。

在勞務派遣的用工形式中，涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的三個關系。在這三種關系中，用工單位實際用工并對勞動者進行工作考核，但是對勞動者一系列的日常管理工作，包括合同的簽訂、續訂和終止、解除、薪酬的發放、社會保險的繳納以及爭議糾紛的處理等事務，基本上都由勞務派遣單位負責。這就是勞務派遣最顯著的兩個特征：

1、勞動力雇傭與勞動力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工單位“用人但是不管人”。這對于用工單位而言，勞務派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優勢。

一、招聘環節中存在的法律風險與防范

招聘是企業正常用工的第一個環節，但在勞務派遣中，由于同時存在用人主體和用工主體，在實踐中就會出現用工單位直接招聘，然后由勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同的情況。實踐中，由于《勞動合同法》明確規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準支付報酬，因此，勞務派遣單位要按照用工單位的實際需求招聘人員，而不會事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動者產生誤解，一旦發生糾紛，用工單位就會處于被動地位。

相關案例：例如徐某訴肯德基公司勞動勞務派遣爭議案，1995年，山東農民徐某來到北京肯德基公司從事倉儲搬運工作，10年來企業始終未與徐某簽訂勞動合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動合同。徐某申請勞動仲裁，要求肯德基公司支付經濟補償，雖然最終請求被駁回。但幾經周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版第431-433頁）

因此，在勞務派遣中，用工單位一定要認清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務派遣單位的名義進行，對于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權用工單位進行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動者對用人主體產生錯誤認識而產生的糾紛。

二、派遣單位與用工單位規章制度沖突的法律風險與防范

企業規章制度是企業依法制定的旨在保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務，并向勞動者公示或者告知的文件，是企業在自主權限內用規范化、制度化的方法管理企業內部事務的手段。最高人民法院司法解釋也規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

但在勞務派遣制度中，由于同時存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規章制度，有時兩個企業的規章制度存在沖突，也會給用工單位帶來風險。

相關案例：勞動者與某人力資源公司簽訂勞動合同，被派遣至某軟件開發公司工作。勞動合同約定，勞動

者應當遵守其《人事管理制度》和用工企業的規章制度；嚴重違反上述制度，可以解除勞動合同。勞動者到軟件公司上班后，用工單位向其發放《員工手冊》，其中規定派遣制員工連續曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動者連續五日未到公司工作，被認定為嚴重違反規章制度，派遣單位以此為由與勞動者解除勞動合同。勞動者不服申請仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規章制度有沖突，依據派遣單位的《人事管理制度》的規定，連續曠工十五日才屬于嚴重違反企業規章制度，故其不符合解除勞動合同的條件，派遣單位應當繼續履行勞動合同。這個案例的結果勞動者最終勝訴。

派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業特點的規章制度，本無可厚非，但兩家企業的規章制度發生沖突時將如何適用，法律對此沒有明文規定，仲裁員或法官將會行使自由裁量權進行判定，通常情況下，考慮到勞動者的弱勢地位，會做對勞動者有利的認定。如果要規避這種風險，派遣單位與用工單位應當進行充分溝通，了解對方的規章制度，或者直接在勞動合同中約定勞動者應當遵守某一方的規章制度，使企業的規章制度真正起到管理和規范的作用。

三、專項培訓帶來的法律風險與防范

《勞動合同法》規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，進行專門技術培訓的，可以與勞動者訂立協議，約定服務期，繼而可以約定違約責任。在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定究竟該如何處理目前法律規定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對員工進行任何的培訓，而需要對員工進行專業培訓的用工單位，因為不是用人單位與勞動者之間不具有勞動關系，沒有資格跟員工簽訂培訓協議。如果用工單位出資培訓后，勞動者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風險。相關案例：徐某大學畢業后與A公司簽訂期限為一年的勞動合同，被派遣至B公司從事研發工作。兩個月后，B公司送徐某赴國外某大學學習一年。臨行前，A、B兩家公司對原來的《派遣協議》進行變更，增加了條款，約定徐某學成歸國后應為B連續工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。

這個案例中，A公司和B公司在《派遣協議》中約定了第三方—徐某的義務。因此，該條款顯然是對徐某沒有約束力的。仔細推敲，我們不難發現，其中的關系確實比較復雜，服務期協議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是A公司和徐某。然而，實際上A公司并沒有對徐某出資進行培訓，雙方并不能約定服務期。而B公司雖然出資對徐某進行了培訓，但由于其和徐某之間并不是勞動法律關系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協議。因此，A和B就選擇了在《派遣協議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設簽訂一個三方協議，那么，該協議是適用明法通則還是適用勞動合同法的規定，目前法律也沒有規定，用工單位是通過勞動仲裁程序還是民事訴訟程序來維護自己的權益都因沒有明確法律規定而難以維護自己的合法權益。

四、勞動者損害用工單位合法權益的法律風險與防范

《勞動合同法》第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

問題是勞動者在用工單位沒有按照勞動法的規定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因為過錯給用工單位造成損失，用工單位如何請求賠償損失？

首先，用工單位與勞動者之間沒有勞動合同關系，用工單位不能直接向勞動者主張權利。

其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關系，從法律的角度來說，債權責任具有相對性，過錯主體才應當是侵權責任的承擔主體。因此，在這種被派遣勞動者侵害用工單位合法權利的情形中，派遣單位并不是侵權責任的義務主體。派遣單位又因為沒有實施具體的損害行為，承擔賠償責任則沒有法律依據。第三、在勞務派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實際雇主，因此，由派遣單位承擔經濟賠償責任是用工單位所希望的。假設將勞動者接受派遣行為視為職務行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務派遣協議的時候對此類情形進行了約定，由派遣單位進行賠償，這之間涉及到的法律關系式民事關系，而非勞動法律關系，用人單位通過哪一種途徑主張權利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設，訴

訟途徑的問題忽略不計，最終派遣公司承擔責任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補也是未知數，目前的派遣現狀事實是多數的派遣公司并沒有償付能力。

所以，用工單位如果確實想由派遣服務機構來承擔經濟損失的賠償責任，應當在派遣協議中約定：派遣服務機構應教育自己的員工遵守實際用人單位的規章制度。派遣員工違反用人單位的規章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構違反合同約定，應承擔賠償責任。派遣服務機構對用人單位承擔賠償責任后，可視情節追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。

五、由工傷帶來的用工單位的法律風險與防范

根據工傷保險條例的規定，職工發生事故傷害或者按照《職業病防治法》規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

這也意味著，勞動者發生了工傷事故后，提出工傷認定的單位是派遣單位，但是實際工傷發生的單位是用工單位，此時的工傷認定單位應當是派遣單位，但是用工單位有義務將工傷保險發生的情況在第一時間內告知派遣單位以便派遣單位進行工傷申請認定。

案例：職工紀某2001年起在某電子公司工作，2003年8月起與某勞務公司簽訂勞動合同，被派遣至電子公司工作。2005年5月，紀某在工作中發生事故，用工單位支付了全部醫療費用，紀某和勞務公司在事故發生后均未在法定期限內申請工傷認定。紀某離職后將派遣公司和電子公司訴至勞動爭議仲裁委，要求兩方承連帶擔賠償責任，在訴訟程序中經司法鑒定，構成八級傷殘。職工紀某要求電子公司按照人身損害賠償的標準支付殘疾賠償金及精神損害撫慰金。

根據《工傷保險條例》第十七條的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

本案中，員工的工傷確定無疑，用工單位沒有將工傷情況及時告知派遣公司，導致派遣公司沒有再法定時間內申報工傷，用工單位具有過錯。員工自己也沒有按照規定申報工傷，也有過錯，應當就由此產生的損失各自承擔相應責任，如此方體現法律的公平正義。而派遣公司與用工單位承擔連帶責任是不爭的事實。用工單位與派遣公司之間內部的責任劃分，則應當正確界定看哪一方對于此法律后果的產生具有過錯，由過錯方承擔責任。

還有一個問題，就是在員工發生工傷的情況下，勞動者可否得到雙重賠償，目前的司法實踐中，如果有第三方責任人（比如交通肇事案），勞動者可以既享受工傷待遇，也可自第三方得到相應賠償，在派遣用工關系中，既有用人單位，又有用工單位，可否得到雙重賠償，目前也沒有法律規定。

六、連帶責任的法律風險與防范

《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動部門責令改正；嚴重的，處每人1000元以上5000元以下的罰款，吊銷營業執照；給勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

《侵權責任法》第34條也明確規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。也就是說，派遣員工在執行公務或履行職務過程中造成他人損害的，應當首先由用工單位承擔侵權責任，勞務派遣單位具有過錯的前提下，才承擔相應的補充賠償責任。侵權責任法的上述規定，無疑進一步加重了用工單位的責任。筆者認為，盡管

勞動合同法沒有明確規定用工單位與勞務派遣單位兩者之間的法律責任，但侵權責任法的上述規定，無疑與勞動合同法關于勞務派遣制用工的法律基本原理相沖突。

在勞務派遣用工過程中，勞動者與派遣公司之間的產生的爭議，包括上述法律問題以及欠發工資，欠繳保險、經濟補償的支付等等問題，勞動者可以選擇將用工單位或派遣公司主張權利，或者請求用工單位都將與派遣單位承擔連帶責任。

至于派遣單位與用工單位在承擔了連帶責任后，雙方如何來承擔責任的問題，目前《勞動合同法》沒有規定。筆者認為，根據過錯責任原則，需要看哪個單位在勞動糾紛的發生上具有過錯，應當由過錯方承擔責任。這時派遣單位與用人單位之間適用《民法通則》的規定，而不是適用《勞動合同法》的規定。

七、派遣用工的崗位適用的法律風險與防范

《勞動合同法》第66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

目前何謂臨時性、輔助性、以及替代性法律并沒有做出明確的規定。但是，根據目前勞動合同法上述的規定，法律并不鼓勵派遣用工成為一種標準用工形式，可以肯定的說，一些企業單位的主要業務的崗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有關勞動合同法的司法解釋，人力資源和社會保障部正在制定勞務派遣規定，新的規定與解釋對于此種用工形式肯定不是一種鼓勵的態勢。

八、法律建議

對于用工單位而言，為了最大限度的避免和防范法律風險，筆者根據實踐經驗，建議如下：

1、盡管勞動合同法規定的勞務派遣公司的門檻很低，只需要注冊資本金50萬元，其承擔風險的能力明顯不足，但是，用工單位仍然要審查勞務派遣單位的資格后，與其簽訂勞動派遣合同。

2、用工單位應當就勞務派遣公司對勞動者工資以及社會保險的繳納情況進行監督，以免發生因勞務派遣公司違法行為導致承擔連帶責任的情況發生。

3、在勞務派遣協議中，明確約定各自的責任，對于承擔連帶責任的情形發生后，明確有過錯方承擔責任或者明確約定由一方承擔全部責任，在目前法律規定沒有明確規定的前提下，雙方在合同中達成的合意對勞務派遣合同的雙方依法具有約束力。

總之，我們期待新的立法能夠明晰派遣關系中三方的權責，健全與之相關的的配套法律制度，同時對勞務派遣“三性”即一般在“臨時性、輔助性或者替代性”，以及對于目前尚未有明確規定一些法律問題，應加以明確的規定，以規范勞務派遣法律關系。以使用人單位正確使用勞務派遣形式用工，同時也保護勞動者的合法權益。

（作者系德衡律師集團合伙人、勞動法部主任）

第三篇：勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，《勞務派遣行政許可實施辦法》也于同日實施。此次修改的最大亮點，就是明確規定勞務派遣工享有與用工單位“正式工”同工同酬的權利。同時，未經人社部門許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。作為用工單位，在使用勞務派遣時究竟存在哪些法律風險？

一、勞務派遣方式下用人單位、用工單位和勞動者的關系如何

1、什么是勞務派遣？

勞務派遣是勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工方式。

2、三者之間是什么關系？

（1）勞務派遣單位與被派遣勞動者之間構成勞動關系。在勞動合同法環境下，勞務派遣單位是用人單位，被派遣勞動者是其員工。但勞務派遣單位并不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動。

（2）用工單位與勞動者之間構成用工關系。用工單位用工，即直接管理和指揮勞動者從事勞動，但與勞動者沒有建立一般意義上的勞動關系。這種用工關系不以雙方存在勞動關系為基礎，也無需簽訂勞動合同。

（3）勞務派遣單位和用工單位之間構成勞務派遣關系，雙方是平等主體之間的民事關系。

3、風險提示：

實踐中可能出現勞務派遣單位或用工單位對被派遣勞動者造成損害的情形。

（1）勞務派遣單位作為用人單位，不僅應當履行一般用人單位對勞動者的全部法律義務，還應當履行法律規定的特別義務，如：應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者無工作期間，應當按照所在地最低工資標準向其按月支付報酬。

（2）用工單位應當履行的法定義務也很多，如執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和報酬情況；支付加班費、績效獎金，同工同酬；必要的崗位培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制；被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位才可以將其退回勞務派遣單位。

（3）勞務派遣單位或用工單位違反勞動合同法的相關規定給被派遣勞動者造成損害的，二者承擔連帶賠償責任。

4、應對策略：

（1）勞務派遣單位和用工單位應當嚴格履行各自的法定義務。

（2）勞務派遣單位和用工單位應當訂立全面、詳細、明確的勞務派遣協議，并嚴格按照協議履行各自義務。該協議只對勞務派遣單位和用工單位有效，不能影響被派遣勞動者的法定權利。

（3）用工單位應當慎重選擇勞務派遣單位，因為用工單位可能會因勞務派遣單位的違法行為而與其承擔連帶賠償責任。

（4）用工單位應當依法使用勞動者，依法退回勞動者。

二、勞務派遣單位和用工單位之間如何處理好相互關系及其他相關事宜

1、用工單位要和勞務派遣單位簽訂好勞務派遣協議。協議應當約定派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬和社保數額及支付方式以及違約責任等。用工單位應當根據工作崗位的實際需要確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

2、勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當按照用工單位所在地的標準確定被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，并以此為基礎訂立勞務派遣協議。

3、被派遣勞動者要求在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會的，無論是勞務派遣單位或者用工單位均不能互相推諉，而應當允許和支持。

4、被派遣勞動者可以依照勞動合同法第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。勞務派遣單位和用工單位應當根據勞動合同法和勞務派遣協議來處理相關事宜。

5、用工單位可以根據勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項的規定將勞動者退回勞務派遣單位。

6、風險提示：

勞務派遣單位和用工單位無論任何一方違反勞動合同法給被派遣勞動者造成損害的，雙方都要承擔連帶賠償責任。

7、應對策略：

（1）用工單位應當認真核實勞務派遣單位的資質和實力。

（2）勞務派遣協議中不應當給勞動者設定義務，除非得到勞動者書面同意。

8、簽訂勞務派遣協議應當注意以下問題：

（1）應當明確約定勞務派遣單位的義務，防止其不簽或遲簽勞動合同，最好將勞動合同在用工單位備案。

（2）應當在勞務派遣協議和勞動合同中對勞動報酬支付的標準和方式明確約定，否則，如果用工單位直接向勞動者發放勞動報酬，那么用工單位和被派遣勞動者之間的關系就有可能被認定為勞動關系。

在勞務派遣協議中最好明確約定：未經用工單位同意，勞務派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

（3）應當明確約定：勞務派遣單位有繳納社保的法定義務并承擔沒有依法繳納的法律責任。

（4）應當明確約定工傷等事故及勞動糾紛如何處理，費用如何分攤。

（5）應當明確約定用工單位對勞務派遣單位有監督檢查權。

（6）應當明確約定：被派遣勞動者應當同時遵守派遣單位和用工單位的規章制度，兩個單位規章制度有沖突時，以用工單位的規章制度為準。并且這一約定還應體現在派遣單位與勞動者的勞動合同中，才能對勞動者產生約束力。

三、用工單位使用被派遣勞動者的風險防范和用人策略

1、不得向被派遣勞動者收取費用。

2、在計算被派遣勞動者的勞動報酬時應當遵循兩個基本原則，即同地區同酬和同工同酬。

3、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

4、應當履行勞動合同法第62條規定的義務。

5、用工單位除了可以依據勞動合同法第39條、第40條第1項、第2項的規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位以外，不得隨意將被派遣勞動者退回或直接解除用工關系。

6、應對策略：

（1）用工單位在被派遣勞動者的選擇上，應當針對自身情況慎重考慮以下兩個因素：其一，可以考慮選擇中高層人員予以派遣，這樣與可能發生的高昂的中盛雇傭成本（即簽訂無固定期限勞動合同）相比用工成本相對較低；其二，可以選擇新近人員予以派遣，這樣可以有充分的時間考察勞動者以方便用工單位最終確定是否長期使用該勞動者。

（2）用工單位在使用被派遣勞動者之前，必須將其與派遣單位簽訂的勞動合同存檔備查。用工單位參與招聘，最好不要輕易出具各種文書，如錄用通知書等，以免引起不必要的誤會或糾紛。

（3）用工單位應當對派遣單位履行勞務派遣協議的情況即時監督。

（4）勞務派遣協議中不應有“勞務派遣單位向勞動者支付工資，以用工單位向其支付服務費為前提”的約定，因為勞務派遣單位向勞動者支付工資是其法定義務。

用工單位一般也不要直接向被派遣勞動者發放工資，除非有勞務派遣單位的書面授權。

四、用工單位在退回被派遣勞動者時應注意的問題

1、用工單位可以將被派遣勞動者退回的情形：

（1）勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的；

（2）勞動者嚴重違反用人單位規章制度的；

（3）勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作造成嚴重影響，或經用人單位提出，拒不改正的；

（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞務派遣單位在違背真實意思的情況下訂立、變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（6）勞動者被依法追究刑事責任的；

（7）勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（8）勞動者不能勝任工作，經培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

2、用工單位不能解除勞動者的勞動合同，因為雙方之間本來就沒有勞動合同。用工單位只能依法將其退回派遣單位。

3、用工單位如果是依據勞動合同法第39條的規定退回勞動者，則派遣單位可以直接解除勞動者的勞動合同，不需要支付經濟補償金。

用工單位如果是依據勞動合同法第40條第1項、第2項的規定退回勞動者，派遣單位必須提前30日以書面形式通知勞動者或額外支付1個月工資后，才能解除勞動合同，派遣單位在這種情況下還要依法支付經濟補償金。

第四篇：淺談勞務派遣用工的風險

淺談勞務派遣用工的風險

【摘 要】勞務派遣用工是一種靈活用工形式,被很多企業所喜愛。本文從用工單位的角度出發,系統的分析了勞務派遣參與各方進行勞務派遣的風險識別以及應對措施,以推動企業勞務派遣用工健康、和諧科學發展。

【關鍵詞】風險識別 防范 和諧發展

一、勞務派遣用工的概念

目前企業的勞動用工模式,簡單來說可以分成合同工和勞務工兩大類。勞務派遣又叫人才租賃,是用工單位、勞務派遣公司(用人單位)和勞動者建立的一個三方關系:用工單位和勞務派遣公司是勞務關系,勞務派遣公司和勞動者是勞動關系,用工單位和勞動者是工作關系;勞務派遣公司先與勞動者簽訂勞動合同,建立勞動關系以及勞動合同管理,并負責辦理各項社會保險,協調勞資糾紛等一切勞動事務,再根據用工單位的實際需求派遣員工到用工單位使用,使用期限按雙方約定;用工單位只是做好勞務派遣工的安排和管理,按照《勞動合同法》的有關規定給勞動者提供安全衛生的工作環境,按時支付勞務費、保險費、勞務派遣管理費。

二、從勞務派遣的參與各方進行勞務派遣的風險識別

勞務派遣風險識別過程中,首先需要將參與各方面臨的各種不確定因素鑒別出來,識別其中有益于企業提升人力資本管理效率的因素,以及那些對組織有威脅的因素,以可確定的管理成本替代不確定的風險損失,以最小的經濟代價獲得最大的現實保障。

企業使用勞務派遣用工的風險隱患主要來自三個方面:勞務派遣公司、勞務派遣工(勞動者)、用工單位自身。

1.來自勞務派遣公司的風險

(1)勞務派遣公司的資質。如勞務派遣公司沒有合法資質,將導致勞動者與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效,視為勞動者通過職介機構,直接向用工單位提供勞務,其最終結果是勞動者與用工單位形成事實勞動關系,由用工單位承擔勞動合同上的義務。

(2)勞務派遣公司與勞動者之間的勞動合同風險。如勞務派遣公司未與勞動者簽訂勞動合同,或者勞動合同期限屆滿仍在勞務派遣崗位的,都會導致用工單位與勞動者之間形成事實勞動關系,用工單位要承擔勞動法上的所有經濟和法律責任。

3、工資發放和社保繳納方面的風險。可能存在派遣公司不能按時發放工資或因自身資金問題,非法挪用客戶資金而造成的風險。如果派遣公司無法按時發放工資,可能將造成勞動者的不滿,影響勞動者的士氣和滿意度,間接對用工單位經營造成影響。

2.來自勞動者的風險

(1)勞動者工傷方面的風險。按照法律規定,在勞務派遣用工模式中,勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險,用工單位提供必要的勞動保護條件,保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規定辦理工傷保險的,當勞動者發生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故,比如,在上下班途中發生交通事故、在工作時間和工作崗位突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發生事故下落不明等。此時,企業就可能被勞動者或勞務派遣公司拖入糾紛。

(2)勞動者侵害到用工單位合法權益的風險。如勞動者在用工單位工作時,因過錯或違規給用工單位造成損失,這由勞務派遣公司還是由其員工賠償、賠償原則?

3.來自用工單位自身的風險

(1)用工成本的風險。用工單位使用勞務派遣工的目的顯然是想降低勞動力用工成本,可《勞動合同法》規定:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,從同工同酬的含義理解,勞務工與正式工的報酬同標準。另外用工單位還要向勞務派遣單位支付一定數額的管理費;同時,用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用,派遣單位均會約定由用工單位承擔,從這種意義上說,勞務派遣用工的成本更高。

(2)勞務派遣合同風險。派遣合同約定了派遣公司和用工單位在派遣過程中的權利、義務和責任,是有效避免雙方風險發生的關鍵之一。一份好的派遣合同需要對派遣內容、勞動條件和勞動保護、員工管理、用工關系、社保與法定福利、服務質量、費用結算時間和方式、賠償或補償方式、勞動者作關系的解除和終止、保密條款等方面進行約定。

(3)事實勞動關系風險。根據國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定,勞動關系成立應具備以下“三個要件”:①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

4.勞務派遣用工的風險防范措施

通過以上對勞務派遣用工的風險進行分析和評估,用工單位已經識別出可能影響其勞務用工的風險,應考慮采取哪些手段對風險進行防范呢?下面,針對上述風險提出具體防范措施:

(1)用工單位對勞務派遣公司的資質進行嚴格審查。用工單位在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同前,必須認真審查其營業執照等資質證書,并使勞務派遣期限在資質證書有效期內。

(2)審查勞務派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同是否合法。由于派遣業態的不成熟,用工單位在使用派遣過程中,存在諸多危機和陷阱。所以用工單位首先要確認勞務派遣公司是否已經與派遣員工簽訂了勞動合同,再要認真審查該勞動合同的各個要素是否齊備,特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務派遣合同的期限。

(3)定期跟蹤勞務派遣公司對于被派遣勞動者的工資發放、社保繳納情況(特別是工傷保險)。勞務派遣公司與勞動者之間是勞動關系,向員工發放工資和繳納社保是其法定義務。為防范勞務派遣公司規避風險和推卸責任,應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發放工資和繳納社保,不得無故克扣或調低員工工資;同時,約定用工單位對以上事項的檢查權以及發現問題的處理機制和責任承擔。

(4)正確管理派遣勞務工,明確其違規處理辦法。用工單位與勞務人員可簽定《上崗協議》,以明確派遣勞務工的工作任務、數量、質量、勞動紀律等方面的要求,必要時約定勞務工退回情形,以利于用工單位對勞務工在勞動過程中的組織和管理。

參考文獻:

[1]張寶剛.中華人民共和國勞動合同法[M].人民日報出版社,2007.2.[2]勞務派遣相關法律問題分析.中華法律網.[3]唐琳.誰該為派遣員工“買單”.勞動法宛.

第五篇：勞務派遣與勞務外包比較及常見法律風險防范

勞務派遣與勞務外包比較及常見法律風險防范

王旭東 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務派遣“三性”認定等相關問題做了進一步的明確規定，勞務派遣用工“泛濫”的現象得到一定規制，導致勞務外包用工方式日益增多，因此也受到越來越多企業的關注。本文通過對勞務派遣和勞務外包的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的利弊，介紹了實務中“假外包、真派遣”的識別辦法，最后重點介紹了勞務派遣和勞務外包的常見法律風險及防范，以幫助企業防范風險，實現企業和諧勞動法律關系，促進企業健康、穩定發展。

【關鍵詞】勞務派遣 勞務外包 常見法律風險防范

一、勞務派遣與勞務外包用工方式概述

（一）勞務派遣

1、勞務派遣的概念

勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務派遣機構與勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向勞動者給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與勞動者之間，勞動者卻是在用工單位的指揮命令下進行勞動的一種用工形式。[1]其根本特點是勞動力的雇傭與使用發生分離。

2、勞務派遣法律關系的基本屬性

在勞務派遣法律關系中存在三方主體，即勞務派遣機構（名義上的用人單位）、要派單位（即實際用人單位）和勞動者，從法律關系角度看，勞務派遣涉及三重法律關系：一是勞務派遣機構與用工單位之間的合同法律關系，雙方通過簽訂《勞務派遣協議》約定由用人單位向用工單位派遣勞動者；二是勞務派遣單位與勞動者之間的勞動關系，勞務派遣單位應當與勞動者簽訂《勞動合同》，勞動者屬于勞務派遣單位的員工，雙方承擔勞動法上的權利與義務；三是勞動者與用工單位之間的關系，雖然勞動者與用工單位之間并不存在勞動關系，但勞動者為用工單位提供勞務，用工單位對勞動者享有指揮權，也承擔用工保護、勞動報酬支付等相應義務。

（二）勞務外包用工方式

1、勞務外包的概念

勞務外包是指企業將其內部的某些非核心職能或輔助性任務交由其他企業或組織（即承包方）完成，如此整合利用內部和外部兩種專業化資源，達到降低成本、提高效率、最大限度地發揮本企業的核心優勢的一種管理模式。其實質是生產分工進一步細化與優勢資源重新整合。

2、勞務外包法律關系

在勞務外包法律關系中也存在三方主體：即發包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。其中，外包單位和勞動者之間為直接用工關系，即雇傭關系或者勞動關系；發包單位和外包單位之間為合同關系，雙方因訂立的業務外包（承包）合同而各自承擔相應的權利與義務。發包單位不與勞動者訂立勞動合同，也不直接使用其勞動力，但可使勞動者對其有經濟依賴。

二、勞務派遣與勞務外包用工方式比較

（一）勞務派遣與勞務外包的聯系

兩者均為不同于傳統用工方式的新型用工關系，共同之處是都存在三方主體，兩個契約，用工單位或發包單位均不與勞動者簽訂勞動合同。但究其根本，兩者之間存在較大區別。

（二）勞務派遣與業務外包區別及利弊分析

1、主體資格要求不同

經營勞務派遣業務的勞務派遣單位必須是嚴格按照新勞動合同法相關規定設立的法人主體，而經營業務外包的主體可以是個人，也可以是法人或其他組織，法律未對其主體資格作過多要求。

2、適用法律不同

勞務派遣用工方式在2007年已被明確寫入我國勞動合同法，因此派遣單位與用工單位之間的法律關系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的《勞動法》與《勞動合同法》；而勞務外包是指承包方與發包方之間的法律關系，適用于《中華人民共和國合同法》。

3、合同標的內容不同

勞務派遣用工方式中，用工單位與派遣單位簽訂的合同標的是“勞務”，即派遣勞動者提供的勞動過程、勞動結果并不影響合同實現，而只要派遣單位按照合同約定派遣符合質量和數量要求的勞動者至用工單位即可。而在勞務外包用工方式中，用工單位與承包單位簽訂的合同標的是“物”，即勞動者最終完成的勞動成果，勞動過程如何并不影響合同實現，只要承包單位如期交付符合合同約定的勞動成果即可。

4、主體承擔責任形式不同

在勞務派遣中，用工單位雖未被稱為用人單位，但仍具有部分雇主職能和雇主責任，給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位按《勞動合同法》對勞動者承擔連帶賠償責任；而在勞務外包用工中，適用《合同法》，發包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發包單位與承包單位對勞動者基本上不承擔連帶賠償責任。

5、勞動者管理責任主體不同

勞務派遣與勞務外包最直接的外在區別就在于勞動者管理權的歸屬問題。根據勞務派遣的相關規定，勞務派遣中勞動者的管理權與法律意義上的用人單位是分離的，勞動者雖與勞務派遣單位建立勞動關系、簽訂勞動合同，但勞務派遣單位的員工必須遵守用工單位的規章制度，按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動；而在勞務外包中，發包單位對承包單位的員工不進行直接管理，其工作形式和工作時間由承包單位自己安排確定；勞動者在不影響發包單位的合法利益的基礎上，按照承包單位的規章制度執行，不受發包單位規章制度約束。

6、對企業意義不同

兩者對企業的意義不同，企業可以通過勞務派遣、勞務外包進行跨省（地區）派遣、外包，更好地滿足了用工需求。使勞動用工主體、使用單位和日常管理單位三者之間相互分離、相對獨立，用工機制更加靈活。勞務派遣對企業來說是一種用人方式，而勞務外包是企業根據實際情況選擇出來的經營戰略即一種經營方式。

（三）勞務派遣向勞務外包轉化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《勞動合同法》修正案對勞務派遣進行了明確的規定。勞務外包是專業化分工深化的結果，分析勞務派遣向勞務外包轉化的原因主要是《勞動合同法》對勞務派遣的嚴格規制，具體表現在：

1、嚴格限制勞務派遣用工崗位

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。《勞務派遣暫行規定》第三條進一步明確：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

2、明確實行行政許可前置制度及嚴格的注冊資本標準

《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。勞務派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規定。一方面要查明勞務派遣機構的注冊資本是否符合規定，同時也要考查派遣機構的資質問題。

3、明確了違反行為的處罰內容

《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

4、明確了被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權利

《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（四）實務中如何識別“假外包、真派遣”

一直以來，勞務派遣與業務外包的界限未有明確的法律規定，在實踐中易將二者混淆，也導致了“假外包、真派遣”等情形發生，即不少公司名義上是外包，實際卻在以勞務派遣的模式用工，簽訂勞動合同、支付工資、繳納社保。在實務中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）變更合同，即在形式上將原來的勞務派遣合同改為勞務外包合同；

（2）變更報酬結算方式，即將原來按月計算給勞務派遣單位的管理費等變更為按項目進度或者支付每月外包費用的方式結算；

（3）變更人員歸屬，即將原歸屬于一家勞務派遣單位的勞務派遣員工變更為不同的“外包公司員工”；

（4）變更管理模式，即由原來勞務派遣單位和用工單位共同實施管理，轉為只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”雖然在形式上和真正的業務外包有相似之處，但可以通過本質特征來判斷。在實務中如何識別“假外包、真派遣”情形，勞務派遣轉為勞務外包的特征主要表現在以下幾方面是否存在改變：

（1）工作地點改變，是指外包單位勞動者的工作地點應轉移到外包單位的工作場所，如外包公司無工作場所，勞動者又在發包單位工作或者外包后工作地點還是原地方，雖然實際工作中會出現外包單位向原單位支付租金租借場地的現象，但人員構成、薪酬福利、工作內容、管理模式等不可能一致，如均未改變那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人員變化：即如將原來的勞務派遣員工變更為外包員工可能為“假外包”情形；

（3）工作單位改變，指勞動者的合同簽訂主體為外包單位；

（4）工作性質或內容改變，指原來勞務派遣是為本單位工作，而在外包單位工作是為了代為加工或者提供某項服務；若工作的主要任務不發生變化也有可能為“假外包”情形；

（5）工資待遇改變，由于工作單位的改變會導致工資及福利待遇變化；

（6）管理模式改變，指從勞務派遣的用工單位管理模式轉化為勞務外包單位的管理模式。

三、勞務派遣與勞務外包常見法律風險及防范

（一）勞務派遣常見的法律風險

1、承擔連帶責任的法律風險

勞務派遣合同雙方是派遣單位和勞動者，不包括用人單位，但當勞動者合法權益受到侵害時，用人單位與派遣單位則承擔連帶責任。設置連帶責任的目的是補充救濟，保障勞動者的合法權益，然而該規定同時加重了用工單位或者派遣單位的法律責任。

2、對派遣人員獨立承擔責任風險

在勞務派遣中存在派遣單位、勞動者和用工單位三方的法律關系，其中勞動者與用工單位實際接觸，實踐中存在不少由派遣單位承擔的責任轉嫁給用人單位的情形，要求用人單位獨立承擔責任，從而增加了用人單位的法律風險。

3、勞務派遣崗位設置風險防范

（1）勞務派遣崗位的“三性”要求

《勞動合同法》修正案對勞務派遣的崗位進行了明確限制，行政機關對勞務派遣崗位的管制將更加嚴格，可以采用勞務派遣形式用工的崗位僅限于臨時性、輔助性、替代性崗位。

（2）勞務派遣崗位的比例限制

《勞動合同法》第六十六條第三款要求：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”同時《勞務派遣暫行規定》第四條也作了明確規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”

（3）不參加社會保險的風險

有的用人單位采取勞務派遣用工形式，逃避社會保險義務，而勞務型公司又未為勞務人員辦理參保手續與繳納社保費用，或者是讓勞務人員自己承擔繳納全部的社保費。

（4）勞務派遣單位不具備勞務派遣資格的后果

《勞動合同法》對經營勞務派遣業務實行行政許可。在實踐中，有部分勞務派遣單位并未通過相應審批，取得勞務派遣的資格。在這種情況下，勞動仲裁機構和法院較有可能認定勞動者與用工單位之間存在事實勞動關系。

（5）不得設立勞務派遣公司的特殊規定

《勞動合同法》第六十七條規定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第二十八條進一步明確了前述規定的含義：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。

4、跨地區派遣的風險防范

從勞務派遣的實踐看，勞務派遣往往是從經濟相對不發達地區向經濟相對發達地區派遣，后者的最低工資標準、社會保險待遇往往比前者高。有部分用工單位通過這種方式，以勞務派遣的形式實現低成本用工，但跨地區派遣時風險也相對較高。

《勞動合同法》第六十一條規定：“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。”

《勞務派遣暫行規定》第十八條規定：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。第十九條規定：勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

從上述規定可以看出，被派遣勞動者享有的勞動報酬、勞動條件和社會保險，均按照用工單位所在地的標準執行。

跨地區勞務派遣的主要風險來自于用工單位所在地與用人單位所在地相關標準的差異。勞務派遣三方均應當了解相關地方立法及標準，避免產生不必要的法律風險。

（1）掌握各地不同的勞動基準，包括勞動保護、工資待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社會保險繳納標準與辦法；

（3）用工單位應統籌考量經營成本與派遣員工的利益保護。

需要特別注意的是，通過跨地區派遣，利用各地經濟水平發展現狀不同，節約勞動力使用成本，曾是許多企業選擇勞務派遣這一用工方式的重要原因。但從《勞務派遣暫行規定》中我們不難看出，通過這種方式節約勞動力使用成本的可能性大大降低，勞務派遣的優勢有所下降，用工單位需重新審視與選擇跨地區勞務派遣。

（二）勞務派遣中用人單位的風險防范措施

1、審慎選擇勞務派遣單位

企業在選擇勞務派遣單位時，一方面要認清勞務派遣與雇傭關系的區別，不能將勞務派遣看成簡單的雇傭關系。另一方面要充分考慮勞務派遣單位的規范程度和信譽程度，應該選擇有實力的、有工作經驗的、有規范管理的勞務派遣單位，這樣企業可以有效避免勞務派遣引起的一系列的法律風險。

2、規范公司內部勞務派遣崗位

由于勞務派遣崗位的不確定性，為避免造成了不必要的法律風險，建議用工單位對勞務派遣崗位進行明確規定如對勞務派遣崗位的臨時性、輔助性和可替代性的含義以及工作細則、注意事項等進行具體規定。這可以有效避免勞動者分工不明問題，及避免勞務派遣給公司帶來法律風險。

3、簽訂明確、合理、規范的勞務派遣協議

用工單位和勞務派遣單位在簽訂勞務派遣協議時，一方面需確保意思表示明確，簽訂意思表示明確、合同條款合理規范的勞務派遣合同；另一方面必要時需完善派遣協議。如不能接受派遣機構的格式合同或格式條款的，應根據公司自身需求和特點另行協商制定。《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”為最大限度地保護用工單位的權益，關于因勞務派遣單位造成的對勞動者工資支付、社保繳納等損害行為，建議用工單位可在派遣協議中作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失。”；約定企業要協助派遣機構做好工資及社會保險繳納與支付的工作，以避免企業給付待遇與派遣機構給付的待遇不同的情況及風險。

4、完善公司內部制度

（1）建立與完善公司管理規章制度

根據《勞動合同法》第六十二條規定，公司積極履行用工單位應當履行的義務。包括建立適用的管理規章制度，并通過制度培訓，發放制度匯編文本等方式使派遣人員知曉，并通過簽字保留公示證據。

（2）明確勞務派遣人員崗位標準

公司需統一規范崗位管理，合理劃分崗位類別，應明確勞務派遣人員崗位標準，標準中要明確約定派遣員工遵守企業的規章制度，服從企業的工作安排及其他決定。在與派遣機構的《派遣協議》及派遣機構與員工的《勞動合同》當中也應要求列入這樣的條款。

（3）注意派遣員工的工資及社保繳納工作

在實際操作中派遣機構負責員工的人事關系、日常管理、工資發放、社保繳納，用工單位不過多參與到派遣人員的日常管理中。

（三）勞務外包常見的法律風險

1、選擇勞務外包單位的風險。在實踐中，勞務外包單位的服務或技能水平不僅影響著公司的管理需求實現，而且影響著企業的形象和信譽。

2、勞務外包合同的風險。勞務外包合同是勞務外包單位外包實施的依據，若合同約定的內容不明確、不詳盡、不周密則易產生糾紛。

3、信息與商業秘密泄露的風險。公司與勞務外包單位之間的合作，信息共享有利于雙方的溝通與協調，但同時也存在公司信息資料、商業秘密等被泄露的風險。

4、被認定為勞務派遣的法律風險

勞務派遣與勞務外包在法律上有明顯的區別，但也常存在著“假外包、真派遣”的情形，勞務外包中的勞動者不受用工單位規章制度的約束，如果公司將勞務外包給其他單位，但外包方勞動者的勞動過程直接受企業司管理的，這種勞務外包仍屬于勞務派遣。勞務外包被認定為勞務派遣，企業將有可能承擔用工單位的責任。

（四）勞務外包風險防范措施

1、審慎選擇勞務外包單位

在選擇勞務外包單位時要注意其信譽度和從業資質，優質高效的勞務外包單位能夠順利、按時并保質地完成企業給予的相應勞務，從而保障企業自身的信譽和口碑。

2、加強公司的合同管理

第一，勞務外包合同需明確、全面，其要素包括服務范圍、服務費用、服務標準、作業時間、作業方式等，并做出詳細規定，避免產生不必要的糾紛；第二，在合同中約定終止合作有關條款及沖突解決條款，有效約束雙方的合作行為；第三，設置專人管理勞務合同，建立合同跟蹤管理制度。

3、避免對承包方員工的直接管理

在勞務外包中，用人單位在實際操作中，對承包單位的員工，要以“不管”為原則，以適當“間接管理”為補充，切忌進行直接管理即直接通過協議，以書面方式約定公司對于“結果”的要求，如質量、規格、品質等等。發包方避免對承包方員工的直接管理，因為發包方對承包方的員工進行直接管理，很容易被認定為勞務派遣，勞動者與企業（發包方）之間就會產生法律關系，發包方將會承擔連帶賠償責任。

4、優化公司內部管理與監督機制

企業應建立一套有效的管理機制，不斷更新業務流程，促進勞務外包單位服務水準的提高；并適時地對勞務外包單位進行監督，確保企業對勞務外包單位的有效控制，促進外包事項有效執行。同時勞務外包減少了人力資源部門的日常事務工作量，但人力資源部門應在外包過程中參與和監控。

四、結語

勞務派遣與勞務外包作為我國用工形式的一種“補充形式”，達到了企業勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助企業降低用工成本、管理更加專業化等優點。無論是勞務派遣還是勞務外包，在實際應用和實踐中都可能出現一些糾紛和問題，企業勞務派遣與勞務外包的法律風險關鍵在于防范，因此企業應以勞動法律法規為依據，清晰界定勞務派遣與勞務外包的含義，選擇合格、合適的勞務派遣單位與外包單位，積極主動的規避勞動合同管理中的風險因素，實現企業和諧勞動法律關系，只有這樣企業才能有效避免法律風險，真正達到為企業創造經濟效益的目標。