第一篇：勞務派遣相關法律風險分析

勞務派遣相關法律風險分析

一、什么是勞務派遣

從法律層面看，勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，然后由派遣單位以勞務服務的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。

二、勞務派遣三方的地位

（一）勞務派遣單位

勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時，勞務派遣公司應當具備合法的勞務派遣資質，才可以經營勞務派遣的業務。

在規模上，《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于200萬元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務派遣公司達成勞務派遣協議，接受勞務派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務的單位。它區別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務派遣單位建立勞動關系，并受勞務派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務的勞動者。

三、勞務派遣三方之間的關系

（一）勞務派遣單位與派遣工之間的關系。

根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位與派遣工之間是勞動關系，受勞動法的調整，所以勞動相關法律規定用人單位承擔的責任勞務派遣單位都是要承擔的（例如：經濟補償金、工傷待遇等）。

勞務派遣公司首先應承擔一般的用工單位義務及勞動法責任（包括）： 為派遣工繳納相應的社會保險；

連續簽訂兩次固定期限合同后，有義務簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關系的經濟補償金； 用工單位違法解除勞動關系的經濟賠償金； 派遣工因公負傷時的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據勞務派遣的特殊性，勞動合同還應當具備《勞動合同法》規定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對穩定，《勞動合同法》第五十八條規定勞務派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經常會出現派遣工沒有工作的情況，此時為了保障派遣工的權益，勞動合同法規定被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關系

用工單位與派遣工之間不存在勞動關系，但實際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發生困難。

2、用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務

《勞動合同法》第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，第五十九條第二款還規定，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

3、用工單位不得自己設立勞務派遣公司向本單位或者與本單位有關聯關系的企業派遣勞動者。

有一些用人單位，為了規避法律，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第四十二條規定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動關系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。

（三）勞務派遣單位與用工單位之間的關系及責任劃分

1、用工單位違反勞動相關法律時，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責任劃分

《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

這就給勞務派遣單位帶來非常大的法律風險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時派遣單位與被派遣勞動者的聯系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔連帶賠償責任，這就加重了派遣單位的經營風險。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約定。

2、勞務派遣單位違反《勞動合同法》規定的，給被派遣勞動者造成損害的

《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

本條規定了用工單位的連帶賠償責任，在實踐中該風險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務派遣單位，但是，勞務派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責任，由于該風險的無法控制性，用工單位可在派遣協議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。

3、派遣工遭受工傷時的責任劃分

工傷待遇的前提是勞動關系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關系，所以工傷待遇應由派遣單位負責。

但由于我國的經濟水平地區差異很大，落后地區跟發達地區的工資水平與賠償標準相差很多，而現實中的勞務派遣公司多是由欠發達的地區向經濟發達的地區輸送勞動力，當派遣工遭受工傷時，受傷職工的維權會面臨程序上的障礙和實體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。

為派遣工購買工傷保險的派遣單位也會因為異地的原因錯過申請工傷的時限。單位申請工傷的期限只有一個月，由于派遣工的實際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時了解，往往錯過一個月的工傷申請期限，這時由于工傷保險待遇不再由工傷保險基金支付，用單位為了逃避承擔工傷保險待遇會給派遣工設置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實體上，工傷保險待遇是以用人單位所在地統籌地區的工資水平、賠償標準為依據的。以一個派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個七級工傷，河北阜城縣的工傷保險待遇與北京的標準相差32453.6元之多，這對派遣工是不公平的，但在我國目前的《工傷保險條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現異地差額時，由派遣單位或者用工單位作出差額補償。

4、派遣工執行用工單位工作任務造成他人損害時的責任劃分。《侵權責任法》第三十四條 第二款：

“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

（1）勞務派遣單位有過錯

“過錯”具體指什么呢？首先從勞務派遣的概念來分析，勞務派遣是勞務派遣機構按照派遣協議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監督下提供勞動。即如果勞務派遣單位沒有按照派遣協議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業中給第三人造成損害時，派遣單位才應當承擔責任。這就要求只有在這二個條件（沒依照派遣協議的要求、并且是因此而造成的損害）同時成立時，派遣單位才是有過錯的。

（2）什么是相應的補充責任

用單位在接受派遣工時，是有考核的義務的，如果發現不適合本單位的工作崗位時，應當及時與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項注意義務，因此造成的損失是應當承擔相應責任的。所以理解相應的補充責任應當把握兩點：

①補充責任是補充用人單位的責任，如果用人單位能夠承擔全部賠償責任，就不存在補充責任，在用人單位不能承擔或者不能全部承擔賠償責任的時候，才由勞務派遣單位補充賠償。

②相應的責任，應當與勞務派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應，即以過錯程度和原因力的作用，確定應當承擔的責任。相應的補充責任與補充責任的區別在于，補充責任是全部補充，即凡是直接責任人不能承擔的責任都由補充責任人承擔；承擔補充責任之后，可以向直接責任人追償。而相應的補充責任，即使是補充責任．也與補充責任人的過錯程度和行為的原因力相適應，且不得向直接責任人追償。

第二篇：淺析勞務派遣用工法律風險防范

淺析勞務派遣用工法律風險防范

在我國，勞務派遣的雛形出現在20世紀70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實行改革，為了幫助下崗職工再就業，政府鼓勵國有企業等設立勞務派遣組織或勞務公司，為下崗職工提供再就業服務。在此背景下，勞務派遣被作為安排下崗工人的一項重要措施得以推行。隨著我國市場經濟的發展，勞務派遣已成為滿足企業彈性用工需求，調節勞動力市場供求關系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務派遣的含義

勞務派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權利義務關系進行了規定。從法律是指導實踐的準繩的角度講，勞務派遣的含義應當根據法律規定進行界定，因此，勞務派遣應當是指由勞務派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務派遣單位根據用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務，用工單位享有員工的勞務使用權和管理權，并向勞務派遣機構支付相關費用的一種用工模式。

二、我國勞務派遣法律規制的發展與現狀

（一）勞務派遣的立法發展

雖然我國的勞務派遣從20世紀70年代末出現雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態。在原《勞動合同法》實施以前，涉及勞務派遣的相關規定主要體現在一些地方規范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務派遣作了專門規定，結束了勞務派遣無法可依的狀態。此后一段時間，勞務派遣現象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責任，轉而使用更多的勞務派遣工。勞務派遣突破了“一般用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規定，被廣泛應用到幾乎所有的工作崗位。勞務派遣企業注冊數量也急劇增加。

為了解決勞務派遣超常發展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務派遣的規制更加嚴格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規定》兩部行政規章，對勞務派遣進行了更為細化的規定。這些法律法規和規章共同構成了調整勞務派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務派遣的法律規制

就現行立法而言，勞務派遣的法律規制主要體現在以下幾個方面： 1.勞務派遣企業的市場準入。現行勞動合同法不僅將勞務派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務派遣機構設立由準則主義改為核準主義，大大提高了勞務派遣企業的市場準入門檻。2.限定勞務派遣的適用范圍。現行勞動合同法明確規定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”并對“三性”崗位進行了細化規定。另外，《勞務派遣暫行規定》明確要求企業使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。可見，法律對勞務派遣的適用范圍進行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權利。首先，現行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應當與本單位相同崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并且要求勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議應符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責任。依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位和用工單位違反勞務派遣規定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、企業勞務派遣用工的常見問題及法律風險

第一，與沒有資質的勞務派遣單位簽訂派遣協議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務派遣用工實質。例如，企業由下屬關聯企業派遣勞動者的現象，或以外包合同或技術服務合同之名，掩蓋實際用工的實質。這些關聯企業一般沒有獲得勞務派遣的經營許可，一旦發生爭議，則可能導致勞務派遣協議或外包協議被認定無效、從而由企業承擔事實勞動關系帶來的責任。

第二，勞務派遣協議簽訂不規范，責任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責進行了一些規定，但實踐中勞務派遣單位及用工單位之間的責任劃分主要由雙方談判、協商確定，并固化在勞務派遣協議中。如果派遣協議約定得不詳或不當，一旦產生糾紛，難免會相互推諉，從而引發風險。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權益。實踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權益常常無法得到落實。企業如果為了節約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔賠償責任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規定的范圍使用勞務派遣用工。盡管現行法律對臨時性和替代性的規定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關系中，是需要同時滿足還是滿足其中一項即可，法律規定并不明確。如果企業對輔助性崗位把 握不準，則極易面臨法律風險。

四、企業勞務派遣用工法律風險防范建議

企業在勞務派遣用工管理中，如果存在違規或不當之處，一旦引發爭議，潛在的法律風險就會轉化產生現實的法律責任和不利后果。為了降低風險，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質的勞務派遣單位，厘清與下屬關聯企業的人事管理關系。企業要引入勞務派遣用工，必須選擇有資質的勞務派遣單位，并審核其資質，經營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關聯企業，在進行業務合作時，要進一步規范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權。

第二，簽訂規范的派遣協議，明確劃分雙方的責任。一方面，勞務派遣協議應當按照法律規定，約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等必要條款；另一方面，對于其他事項也要盡量細化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協議，降低法律風險。

第三，加強對被派遣勞動者的審查和崗前培訓，規范內部的勞務派遣用工管理。企業應當依據建立規范的勞務派遣用工管理制度和流程，在制定勞務派遣用工方案時，對于用工人數、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經職代會審議；對被派遣勞動者進行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調換；在上崗前對相關的規章制度進行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權利。

第四，合理運用業務外包，轉移法律風險。業務外包與勞務派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實質區別。企業可以選擇相對獨立且對過程控制無特別要求的業務，例如技術含量較低的物業、綠化服務等進行外包，從而轉移一定的法律風險。企業在引入勞務派遣員工時一定要嚴格執行國家法律法規的規定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內部管理制度，防范法律風險，從而實現人力資源的優化配臵，為企業的健康發展提供動力。

第三篇：勞務派遣與企業法律風險控制

勞務派遣與企業法律風險控制

勞務派遣，是指勞務派遣單位（用人單位）與勞動者建立勞動關系，而后由勞務派遣單位將勞動者派遣到要派單位(用工單位)，在用工單位的指揮監督下從事勞動的一種特殊的用工形式。在《勞動合同法》出臺之前，我國基本法對勞務派遣沒有規定，只在有些地方立法中有零星體現，如1999 年7月的《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》、1998年的《南京市人才租賃暫行辦法》、2000年的《深圳經濟特區人才市場條例》。《勞動合同法》第一次以基本法的形式確認了“勞務派遣”這一特殊用工形式，使勞務派遣有了明確的法律含義，操作性大大增強。作為國有企業，明確這一制度的歷史沿革及其相關制度，了解勞務派遣過程的風險，做好勞務派遣的規范化，對于控制勞務派遣用工的法律風險，促進企業人力資源管理的優化，無疑具有重要意義。

勞務派遣的歷史沿革與比較法觀察

“勞務派遣”在日本和我國臺灣多稱為“勞動派遣”，在歐洲國家多稱為 “臨時勞動”，在美國多稱為“租賃勞動”，此外還有“代理勞動”等稱謂，我國則由《勞動合同法》以基本法的形式將其明確稱為“勞務派遣”。勞務派遣產生并濫殤于資本主義世界，最早源于美國，成長于日本及歐洲，目前在許多國家得到廣泛推行。

美國的勞務派遣始于上世紀70年代，自其1971年頒布了《人才派遣業法》后，現已建立了比較完善的規范體系。在勞務派遣法律方面，美國從落實“責任”的角度出發，對雇主有著比較嚴格的要求，雇主必須同時承擔對員工和政府兩方面的責任。通過立法以及法院判例救濟派遣員工的權益，尤其是對勞務派遣公司的設立、員工的保險、最低工資保障、員工的法紀管理、職業安全衛生、雇用和解雇事項等方面進行相應的法律規范。

在歐盟國家中，意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構從事營業性勞動派遣。在允許進行勞動派遣的國家中，也都要求采用限制性立法模式，即勞動派遣必須具備特定的、合理的理由。在法國，勞動派遣通常限于暫時性地替代未能近期到職的勞工，短暫的業務量增加及季節性工作。德國勞動法律對勞務派遣做出了包括期限在內的多種限制性規定。

日本的勞務派遣始于上世紀7O年代后期。在勞務派遣發展過程中很重要的是日本于1986年實施了《保障工人派遣業適當運行和改善派遣工人工作條件法》，對派遣系統、派遣工種、派遣期限、派遣合同、派遣機構責任、用人單位責任都作了明確的規定。日本在制定勞務派遣法時，采取了只允許14種行業能夠進行勞務派遣的列舉許可行業制，后來經過修改擴大到26個。采用限制方式，一方面保護被派遣人員的利益，另一方面也在于保護其它行業正式員工的利益。

勞務派遣的優勢及其制度缺陷

勞務派遣作為市場經濟條件下發展起來的一種用工形式，其優勢是顯而易見的：

其一、降低生產成本和人事管理成本，有利于提高企業的經濟效益和管理效率。通過勞務派遣，用人單位的信息搜尋成本、治理成本和培訓成本減低為零。企業只需將用人的條件向派遣機構提出來即可，具體的招聘、管理和培訓工作都由派遣機構負責完成，企業員工跳槽、招工容易辭退難、違約等情況能得到有效控制和轉移，企業用工制度更加靈活。

其二、對于勞動者而言，減少了外出務工的盲目性，降低了受雇風險和成本，有利于農村剩余勞動力向城鎮轉移，能較好地促進就業。

其三、從勞務派遣機構的功能看，勞務派遣機構充當了勞動力供求雙方的擔保人。既可向客戶公司擔保其所派遣人員的安全性和穩定性，又可向被派遣人員保證其合法權益將得到保護，增強其安全感、歸屬感。

其四、從調節勞動力市場供求的作用看，當勞動力市場就業形勢比較嚴峻時，正規部門就業崗位相對減少，會促使更多的人通過非正規部門尋求就業，使嚴峻的就業形勢得到緩解；當勞動力供不應求時，通過勞務派遣可以實現社會對勞動力的分享，實現勞動力資源的有效配給。

勞務派遣制度優勢明顯的同時，其缺陷也日漸突顯。由于在《勞動合同法》出臺之前，沒有法律專門對勞務派遣作出規范，在實際用工過程中，勞資雙方的矛盾日漸突出。有的用人單位為了規避責任，阻礙勞動者簽訂無固定期限勞動合同，以勞務派遣形式強迫職工置換身份；有的用人單位把本單位職工分流到新組建的勞務派遣組織，再由派遣組織重新派遣到原單位的原崗位工作，而工資福利待遇卻與原來的待遇相差甚遠；有的用人單位大規模裁員空出工作崗位后，大量使用勞務派遣工，規避其對自有職工應當承擔的責任，勞務派遣被濫用的現象十分嚴重。

勞務派遣的法律規制

基于上述勞務派遣制度被濫用的現象，《勞動合同法》在其第五章第二節以11個條文對勞務派遣作出了詳細的規范：

一、嚴格勞務市場準入，明確市場主體地位

勞動合同法第五十七、五十八條分別規定了勞務派遣單位的市場準入條件和市場主體地位，適當提高了勞務市場準入的門檻和勞務派遣單位的賠償責任，使沒有勞務派遣資質的單位退出勞務市場，勞務市場秩序將逐步得以規范。

勞務派遣是通過三方主體（用人單位、被派遣勞動者、用工單位）分別簽訂兩份合同（勞動合同、勞務派遣協議）來實現的。依照勞動合同法第五十八、五十九條的規定，適格的勞務派遣單位必須履行簽約義務。首先，要求它履行用人

單位對勞動者的義務，與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使被派遣勞動者成為勞務派遣單位的員工，向被派遣勞動者支付勞動報酬和社會保險費，從而解決了勞動者在勞務派遣單位“空掛”的問題。然后，勞務派遣單位再與用工單位簽訂勞務派遣協議，明確雙方的權利義務和違約責任，依約將其員工派往用工單位從事勞務。

二、明確被派遣勞動者的權利

依據《勞動合同法》的規定，被派遣勞動者享有以下五項權利：

一是依法簽訂和解除勞動合同的權利。過去被派遣勞動者的此項權利往往被忽視。現在他們依法有權要求與用人單位簽訂勞動合同，享受合同規定的權利，獲得勞動保障；

二是按月領取勞動報酬的權利。勞動合同法規定用人單位不得延期發放或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。該規定為解決勞資雙方現存的突出問題提供了依據，對維系和諧穩定的勞動關系十分重要；

三是知情權。知情權是被派遣勞動者維權的前提。被派遣勞動者有權知道自己被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位，以及勞動派遣協議約定的勞動報酬、社會保險費的數額與支付方式等；

四是同工同酬的權利。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，不得受到歧視或實行差別待遇；

五是參加或組織工會的權利。被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

三、建立勞務派遣監管和賠償制度

為加大行政監管力度，制止侵害被派遣勞動者權益的行為，勞動合同法第七十四條明確規定了相關行政部門的監管職權和法律責任。這對勞務派遣單位違反勞動合同侵害被派遣勞動者權益的違法行為是一種有效制約，充分體現了以人為本、關注民生的立法意圖。

勞動合同法第九十二、九十五條分別引入連帶責任機制和國家賠償機制，對維護被派遣勞動者權益構成“三保險”，從而加大了維護被派遣勞動者權益的力度。

四、對勞務派遣崗位的限制

勞動合同法借鑒國外的立法經驗，結合我國國情，對勞務派遣崗位做了適當限制。勞動合同法第六十六條規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這樣規定的目的是盡量降低因勞務派遣付出的成本，促

進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使勞務派遣成為單位用工的必要補充。

勞務派遣的法律律風險及其控制

一、被派遣人員招聘過程中的法律風險及控制

在勞動合同法實施以前，各種輔助性、替代性崗位上大量使用“臨時工”的現象非常明顯。《勞動合同法》頒行以后，臨時工與正式工的身份將進一步被打破，勞動合同制度使得用工單位面臨“要么簽訂正式勞動合同，要么實行勞務派遣”的選擇。在許多臨時性、輔助性、可替代性的崗位上，由于勞務派遣的制度優勢，用工單位仍然會考慮選擇采用勞務派遣的方式對以前的“臨時工”身份進行轉換，或者直接從勞務派遣公司要派人員。由于勞務派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工單位擔心勞務派遣單位招錄的人員不符合自己的要求，于是在實踐中就會出現由用工單位直接招工，再由勞務派遣單位與該員工簽訂勞動合同的情況。體現在派遣協議中往往造成勞動主體關系的混亂，如協議中使用“某勞務派遣公司代替某用工單位招錄符合某些條件的人員若干”等字樣。一旦發生糾紛，用工單位就有可能被認定為勞動合同關系的一方，從而承擔用人單位的責任。所以在招錄派遣員工時，用工單位應該盡量避免介入招聘環節，在派遣協議中涉及招聘的相關條款，也應該只體現兩個主體：勞務派遣單位與派遣員工。同時協議中應體現勞務派遣公司的招聘是獨立地根據自己意志進行的，而《錄用通知書》等類似文書也就應當由勞務派遣公司出具。用工單位也可以根據自己的要求自己組織招聘，但招聘以勞務派遣單位的名義進行，在招錄員工過程中，要向應聘者出示勞務派遣單位出具的授權委托書，并向應聘者批露用工單位作為代理人的身份，以最大限度地減少用工單位的用工風險。

二、勞務派遣單位選擇的法律風險及控制

《勞動合同法》的出臺，導致用工單位對于勞務派遣人員的需要求量大幅度增加，許多新的勞務派遣公司也會應運而生。這些新的勞務公司，資信能力、管理水平、股東結構都良莠不齊，若不加以認真識別，風險將大大提高。選擇一家管理水平高，資信良好的勞務派遣公司尤為重要。以下方面應該為用人單位所重視：

一是勞務派遣單位的資質。勞務派遣公司是否具備《勞動合同法》規定的資質尤其重要。在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同之前，必須首先審查該公司的資質，看其是否依照公司法的有關規定設立，注冊資本是否達到50萬元，是否存在虛假出資、抽逃資金等現象。

二是勞務派遣單位的信譽。信譽是履約的道德保障。一個有信譽的勞務派遣單位的選擇，會大大地降低企業的風險，確保用工的規范有序。

三是勞務派遣單位的服務能力。其服務在廣度和深度上能否滿足企業的需求，事先須對此進行全面了解和認真評估。如對派遣員工的職業培訓、政策咨詢、爭議調解等內容。此外，服務商的派遣員工的數量，服務客戶的數量，從事派遣服務人員的數量、業務的增長速度或減少情況，也都是考察勞務派遣單位的重要依據。

四是勞務派遣單位的服務經驗。包括開展服務時間長短，客戶的類型多少和行業分布，預防爭議和突發事件的處理經驗及能力等。只有具有豐富的行業經驗的勞務派遣單位，才能為企業預防和處理可能出現各種問題。

五是風險轉移程度。不同的勞務派遣單位有不同的用工風險承受度，企業應該選擇能承受較多風險的公司，對不愿承擔風險的派遣公司予以排除。

六是派遣成本。企業使用勞務派遣就需要另外支付服務費用給派遣公司，企業應根據風險轉移程度和服務水平來評估服務費用的高低。

三、規章制度沖突的法律風險及控制

《勞動合同法》的立法精神之一，在于確保用工的固定性，防止用人單位因靈活性的需要而自由地解聘員工，但在解決用工固定性的同時，《勞動合同法》也考慮到了企業用工的自主性及企業對于員工的管理，所以在立法中明確了用人單位通過企業規章制度對員工進行管理的合法性，其中尤為重要的內容即為用人單位可以以員工違反用人單位規章制度為由而解除勞動合同。由此，企業內部的規章制度一躍而上升為企業內部的“法律”，企業可以根據內部的規章制度合法地對員工實行有效的管理，所以在《勞動合同法》出臺以后，各用人單位紛紛制定或修改規章制度，以期在《勞動合同法》實施的背景下更加符合企業管理的需要。

在勞務派遣關系中，因為同時涉及兩個用人單位，也就同時出現兩份規章制度，一旦勞務派遣單位與用工單位的規章制度出現沖突，用工單位就有可能在勞動糾紛中承擔責任，此為規章制度沖突的風險。所以用工單位必須事前協調好與勞務派遣單位的規章制度沖突問題，在協議簽訂之前要詳細查閱勞務派遣單位的規章制度，避免產生沖突。如果發現勞務派遣單位與用工單位的規章存在沖突，應當在勞務派遣協議中明確約定以用工單位的規章制度為準。明確了規章制度的適用，將會大大降低勞務派遣中的人事管理風險，用工單位可以依照自己的內部規章制度對被派遣員工進行有效的管理。

四、工資支付的法律風險及控制

勞務派遣單位與用工單位在支付勞務派遣人員工資時一般有兩種方式：一種是由用工單位直接向被派遣人員支付工資，而單獨將管理費直接支付給勞務派遣單位；另一種是用工單位將費用全部支付給勞務派遣單位，勞務派遣單位提取了管理費用以后將其它費用作為工資發放給被派遣員工。這兩種方式雖然都是可行，但在實踐中卻都具有相當大的法律風險，必須進行細節性的處理，以防止糾紛的發生。

第一、在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的方式中，由于發放工資是作為認定事實勞動關系的一個主要參考依據，所以可能會導致用工單位與被派遣員工之間形成事實勞動關系。所以在由用工單位直接向被派遣人員支付工資的模式下，用工單位應當在與勞務派遣單位簽訂的協議中明確該支付行為屬于“代發工資”性質。這一技術性的細節處理，對于明確三方關系極為有利。

第二、對于由用工單位向勞務派遣單位支付總體費用，再由勞務派遣單位向被派遣人員支付工資這一模式下，由于勞務派遣單位并不必然遵守《勞動合同法》關于最低工資、保險、福利待遇等的規定，當勞務派遣單位不履行義務時，用工單位就有可能向被派遣員工承擔連帶責任，對于用工派單位而言損失較大。所以在用工單位與勞務派遣單位的協議中必須明確用工單位支付費用的用途，同時應明確違反上述協議應承擔的法律責任。

五、勞務派遣合同簽訂的法律風險及控制

勞務派遣合同是規范勞務派遣單位與用工單位關系的一項關鍵性要素，一份完備的勞務派遣合同會大大降低企業的法律風險。但是由于勞務派遣單位一般都是采用格式合同，里面往往存在對被派遣勞動者的工傷申明免責、約定被派遣勞動者不得退回、被派遣勞動者因過錯致用工單位損害的免責申明的條款等，而用工單位往往又不注意閱讀合同條款，合同一旦簽訂，對用工單位極為不利。

用工單位在簽訂派遣合同時最關鍵的是注意派遣合同是否“責權明晰”，主要包括六個方面：

第一，明確規定勞務派遣單位簽訂勞動合同的義務，防止派遣公司不簽、遲簽勞動合同。

第二，明確規定勞務派遣單位有繳納社會保險的法定義務并承擔沒有依法繳納的法律責任 防止勞務派遣單位不繳、漏繳社會保險費。

第三，勞務派遣單位如果拖欠克扣工資會導致員工難以安心工作，用工企業在派遣合同中應明確規定勞務派遣單位發放工資的日期并規定未經用工單位同意勞務派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

第四，雙方可以約定派遣員工在哪些情形下可以退回勞務公司及員工退回方式。

第五，雙方可以約定工傷事故、勞動糾紛如何處理 費用如何分攤。

第六，雙方應當明確約定違約責任．用工企業在派遣合同中應明確規定派遣公司違約應承擔所有損失并且用工企業有權解約

第四篇：勞務派遣用工的法律風險與防范

勞務派遣用工的法律風險與防范

王曉玲

隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞務派遣成為一種法定的用工形式。實踐中，我國的勞務派遣用工也大量增加，且呈井噴之勢。但是，由于《勞動合同法》以及《實施條例》對勞務派遣用工的規定只有短短的十六條，并不能涵蓋在實際用工過程中的所有的法律問題，因此，對于用工單位來說，同時也存在著諸多的法律風險，使得用工單位的合法權益難以得到保護。筆者試結合相關案例，對用工單位如何正確認識勞務派遣的法律風險、做好防范工作進行一番總結與探討。

勞務派遣：是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，已完成勞動力和生產資料結合的一種特殊的用工方式，一種人力資源配置方式，也是一種就業形式，一種勞務經濟。

在勞務派遣的用工形式中，涉及到三方關系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的三個關系。在這三種關系中，用工單位實際用工并對勞動者進行工作考核，但是對勞動者一系列的日常管理工作，包括合同的簽訂、續訂和終止、解除、薪酬的發放、社會保險的繳納以及爭議糾紛的處理等事務，基本上都由勞務派遣單位負責。這就是勞務派遣最顯著的兩個特征：

1、勞動力雇傭與勞動力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工單位“用人但是不管人”。這對于用工單位而言，勞務派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優勢。

一、招聘環節中存在的法律風險與防范

招聘是企業正常用工的第一個環節，但在勞務派遣中，由于同時存在用人主體和用工主體，在實踐中就會出現用工單位直接招聘，然后由勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同的情況。實踐中，由于《勞動合同法》明確規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準支付報酬，因此，勞務派遣單位要按照用工單位的實際需求招聘人員，而不會事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動者產生誤解，一旦發生糾紛，用工單位就會處于被動地位。

相關案例：例如徐某訴肯德基公司勞動勞務派遣爭議案，1995年，山東農民徐某來到北京肯德基公司從事倉儲搬運工作，10年來企業始終未與徐某簽訂勞動合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動合同。徐某申請勞動仲裁，要求肯德基公司支付經濟補償，雖然最終請求被駁回。但幾經周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版第431-433頁）

因此，在勞務派遣中，用工單位一定要認清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務派遣單位的名義進行，對于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權用工單位進行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動者對用人主體產生錯誤認識而產生的糾紛。

二、派遣單位與用工單位規章制度沖突的法律風險與防范

企業規章制度是企業依法制定的旨在保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務，并向勞動者公示或者告知的文件，是企業在自主權限內用規范化、制度化的方法管理企業內部事務的手段。最高人民法院司法解釋也規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

但在勞務派遣制度中，由于同時存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規章制度，有時兩個企業的規章制度存在沖突，也會給用工單位帶來風險。

相關案例：勞動者與某人力資源公司簽訂勞動合同，被派遣至某軟件開發公司工作。勞動合同約定，勞動

者應當遵守其《人事管理制度》和用工企業的規章制度；嚴重違反上述制度，可以解除勞動合同。勞動者到軟件公司上班后，用工單位向其發放《員工手冊》，其中規定派遣制員工連續曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動者連續五日未到公司工作，被認定為嚴重違反規章制度，派遣單位以此為由與勞動者解除勞動合同。勞動者不服申請仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規章制度有沖突，依據派遣單位的《人事管理制度》的規定，連續曠工十五日才屬于嚴重違反企業規章制度，故其不符合解除勞動合同的條件，派遣單位應當繼續履行勞動合同。這個案例的結果勞動者最終勝訴。

派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業特點的規章制度，本無可厚非，但兩家企業的規章制度發生沖突時將如何適用，法律對此沒有明文規定，仲裁員或法官將會行使自由裁量權進行判定，通常情況下，考慮到勞動者的弱勢地位，會做對勞動者有利的認定。如果要規避這種風險，派遣單位與用工單位應當進行充分溝通，了解對方的規章制度，或者直接在勞動合同中約定勞動者應當遵守某一方的規章制度，使企業的規章制度真正起到管理和規范的作用。

三、專項培訓帶來的法律風險與防范

《勞動合同法》規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，進行專門技術培訓的，可以與勞動者訂立協議，約定服務期，繼而可以約定違約責任。在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定究竟該如何處理目前法律規定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對員工進行任何的培訓，而需要對員工進行專業培訓的用工單位，因為不是用人單位與勞動者之間不具有勞動關系，沒有資格跟員工簽訂培訓協議。如果用工單位出資培訓后，勞動者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風險。相關案例：徐某大學畢業后與A公司簽訂期限為一年的勞動合同，被派遣至B公司從事研發工作。兩個月后，B公司送徐某赴國外某大學學習一年。臨行前，A、B兩家公司對原來的《派遣協議》進行變更，增加了條款，約定徐某學成歸國后應為B連續工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。

這個案例中，A公司和B公司在《派遣協議》中約定了第三方—徐某的義務。因此，該條款顯然是對徐某沒有約束力的。仔細推敲，我們不難發現，其中的關系確實比較復雜，服務期協議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是A公司和徐某。然而，實際上A公司并沒有對徐某出資進行培訓，雙方并不能約定服務期。而B公司雖然出資對徐某進行了培訓，但由于其和徐某之間并不是勞動法律關系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協議。因此，A和B就選擇了在《派遣協議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設簽訂一個三方協議，那么，該協議是適用明法通則還是適用勞動合同法的規定，目前法律也沒有規定，用工單位是通過勞動仲裁程序還是民事訴訟程序來維護自己的權益都因沒有明確法律規定而難以維護自己的合法權益。

四、勞動者損害用工單位合法權益的法律風險與防范

《勞動合同法》第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

問題是勞動者在用工單位沒有按照勞動法的規定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因為過錯給用工單位造成損失，用工單位如何請求賠償損失？

首先，用工單位與勞動者之間沒有勞動合同關系，用工單位不能直接向勞動者主張權利。

其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關系，從法律的角度來說，債權責任具有相對性，過錯主體才應當是侵權責任的承擔主體。因此，在這種被派遣勞動者侵害用工單位合法權利的情形中，派遣單位并不是侵權責任的義務主體。派遣單位又因為沒有實施具體的損害行為，承擔賠償責任則沒有法律依據。第三、在勞務派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實際雇主，因此，由派遣單位承擔經濟賠償責任是用工單位所希望的。假設將勞動者接受派遣行為視為職務行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務派遣協議的時候對此類情形進行了約定，由派遣單位進行賠償，這之間涉及到的法律關系式民事關系，而非勞動法律關系，用人單位通過哪一種途徑主張權利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設，訴

訟途徑的問題忽略不計，最終派遣公司承擔責任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補也是未知數，目前的派遣現狀事實是多數的派遣公司并沒有償付能力。

所以，用工單位如果確實想由派遣服務機構來承擔經濟損失的賠償責任，應當在派遣協議中約定：派遣服務機構應教育自己的員工遵守實際用人單位的規章制度。派遣員工違反用人單位的規章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構違反合同約定，應承擔賠償責任。派遣服務機構對用人單位承擔賠償責任后，可視情節追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。

五、由工傷帶來的用工單位的法律風險與防范

根據工傷保險條例的規定，職工發生事故傷害或者按照《職業病防治法》規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

這也意味著，勞動者發生了工傷事故后，提出工傷認定的單位是派遣單位，但是實際工傷發生的單位是用工單位，此時的工傷認定單位應當是派遣單位，但是用工單位有義務將工傷保險發生的情況在第一時間內告知派遣單位以便派遣單位進行工傷申請認定。

案例：職工紀某2001年起在某電子公司工作，2003年8月起與某勞務公司簽訂勞動合同，被派遣至電子公司工作。2005年5月，紀某在工作中發生事故，用工單位支付了全部醫療費用，紀某和勞務公司在事故發生后均未在法定期限內申請工傷認定。紀某離職后將派遣公司和電子公司訴至勞動爭議仲裁委，要求兩方承連帶擔賠償責任，在訴訟程序中經司法鑒定，構成八級傷殘。職工紀某要求電子公司按照人身損害賠償的標準支付殘疾賠償金及精神損害撫慰金。

根據《工傷保險條例》第十七條的規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

本案中，員工的工傷確定無疑，用工單位沒有將工傷情況及時告知派遣公司，導致派遣公司沒有再法定時間內申報工傷，用工單位具有過錯。員工自己也沒有按照規定申報工傷，也有過錯，應當就由此產生的損失各自承擔相應責任，如此方體現法律的公平正義。而派遣公司與用工單位承擔連帶責任是不爭的事實。用工單位與派遣公司之間內部的責任劃分，則應當正確界定看哪一方對于此法律后果的產生具有過錯，由過錯方承擔責任。

還有一個問題，就是在員工發生工傷的情況下，勞動者可否得到雙重賠償，目前的司法實踐中，如果有第三方責任人（比如交通肇事案），勞動者可以既享受工傷待遇，也可自第三方得到相應賠償，在派遣用工關系中，既有用人單位，又有用工單位，可否得到雙重賠償，目前也沒有法律規定。

六、連帶責任的法律風險與防范

《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動部門責令改正；嚴重的，處每人1000元以上5000元以下的罰款，吊銷營業執照；給勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

《侵權責任法》第34條也明確規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。也就是說，派遣員工在執行公務或履行職務過程中造成他人損害的，應當首先由用工單位承擔侵權責任，勞務派遣單位具有過錯的前提下，才承擔相應的補充賠償責任。侵權責任法的上述規定，無疑進一步加重了用工單位的責任。筆者認為，盡管

勞動合同法沒有明確規定用工單位與勞務派遣單位兩者之間的法律責任，但侵權責任法的上述規定，無疑與勞動合同法關于勞務派遣制用工的法律基本原理相沖突。

在勞務派遣用工過程中，勞動者與派遣公司之間的產生的爭議，包括上述法律問題以及欠發工資，欠繳保險、經濟補償的支付等等問題，勞動者可以選擇將用工單位或派遣公司主張權利，或者請求用工單位都將與派遣單位承擔連帶責任。

至于派遣單位與用工單位在承擔了連帶責任后，雙方如何來承擔責任的問題，目前《勞動合同法》沒有規定。筆者認為，根據過錯責任原則，需要看哪個單位在勞動糾紛的發生上具有過錯，應當由過錯方承擔責任。這時派遣單位與用人單位之間適用《民法通則》的規定，而不是適用《勞動合同法》的規定。

七、派遣用工的崗位適用的法律風險與防范

《勞動合同法》第66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

目前何謂臨時性、輔助性、以及替代性法律并沒有做出明確的規定。但是，根據目前勞動合同法上述的規定，法律并不鼓勵派遣用工成為一種標準用工形式，可以肯定的說，一些企業單位的主要業務的崗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有關勞動合同法的司法解釋，人力資源和社會保障部正在制定勞務派遣規定，新的規定與解釋對于此種用工形式肯定不是一種鼓勵的態勢。

八、法律建議

對于用工單位而言，為了最大限度的避免和防范法律風險，筆者根據實踐經驗，建議如下：

1、盡管勞動合同法規定的勞務派遣公司的門檻很低，只需要注冊資本金50萬元，其承擔風險的能力明顯不足，但是，用工單位仍然要審查勞務派遣單位的資格后，與其簽訂勞動派遣合同。

2、用工單位應當就勞務派遣公司對勞動者工資以及社會保險的繳納情況進行監督，以免發生因勞務派遣公司違法行為導致承擔連帶責任的情況發生。

3、在勞務派遣協議中，明確約定各自的責任，對于承擔連帶責任的情形發生后，明確有過錯方承擔責任或者明確約定由一方承擔全部責任，在目前法律規定沒有明確規定的前提下，雙方在合同中達成的合意對勞務派遣合同的雙方依法具有約束力。

總之，我們期待新的立法能夠明晰派遣關系中三方的權責，健全與之相關的的配套法律制度，同時對勞務派遣“三性”即一般在“臨時性、輔助性或者替代性”，以及對于目前尚未有明確規定一些法律問題，應加以明確的規定，以規范勞務派遣法律關系。以使用人單位正確使用勞務派遣形式用工，同時也保護勞動者的合法權益。

（作者系德衡律師集團合伙人、勞動法部主任）

第五篇：勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，《勞務派遣行政許可實施辦法》也于同日實施。此次修改的最大亮點，就是明確規定勞務派遣工享有與用工單位“正式工”同工同酬的權利。同時，未經人社部門許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。作為用工單位，在使用勞務派遣時究竟存在哪些法律風險？

一、勞務派遣方式下用人單位、用工單位和勞動者的關系如何

1、什么是勞務派遣？

勞務派遣是勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工方式。

2、三者之間是什么關系？

（1）勞務派遣單位與被派遣勞動者之間構成勞動關系。在勞動合同法環境下，勞務派遣單位是用人單位，被派遣勞動者是其員工。但勞務派遣單位并不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動。

（2）用工單位與勞動者之間構成用工關系。用工單位用工，即直接管理和指揮勞動者從事勞動，但與勞動者沒有建立一般意義上的勞動關系。這種用工關系不以雙方存在勞動關系為基礎，也無需簽訂勞動合同。

（3）勞務派遣單位和用工單位之間構成勞務派遣關系，雙方是平等主體之間的民事關系。

3、風險提示：

實踐中可能出現勞務派遣單位或用工單位對被派遣勞動者造成損害的情形。

（1）勞務派遣單位作為用人單位，不僅應當履行一般用人單位對勞動者的全部法律義務，還應當履行法律規定的特別義務，如：應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者無工作期間，應當按照所在地最低工資標準向其按月支付報酬。

（2）用工單位應當履行的法定義務也很多，如執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和報酬情況；支付加班費、績效獎金，同工同酬；必要的崗位培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制；被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位才可以將其退回勞務派遣單位。

（3）勞務派遣單位或用工單位違反勞動合同法的相關規定給被派遣勞動者造成損害的，二者承擔連帶賠償責任。

4、應對策略：

（1）勞務派遣單位和用工單位應當嚴格履行各自的法定義務。

（2）勞務派遣單位和用工單位應當訂立全面、詳細、明確的勞務派遣協議，并嚴格按照協議履行各自義務。該協議只對勞務派遣單位和用工單位有效，不能影響被派遣勞動者的法定權利。

（3）用工單位應當慎重選擇勞務派遣單位，因為用工單位可能會因勞務派遣單位的違法行為而與其承擔連帶賠償責任。

（4）用工單位應當依法使用勞動者，依法退回勞動者。

二、勞務派遣單位和用工單位之間如何處理好相互關系及其他相關事宜

1、用工單位要和勞務派遣單位簽訂好勞務派遣協議。協議應當約定派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬和社保數額及支付方式以及違約責任等。用工單位應當根據工作崗位的實際需要確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

2、勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當按照用工單位所在地的標準確定被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，并以此為基礎訂立勞務派遣協議。

3、被派遣勞動者要求在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會的，無論是勞務派遣單位或者用工單位均不能互相推諉，而應當允許和支持。

4、被派遣勞動者可以依照勞動合同法第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。勞務派遣單位和用工單位應當根據勞動合同法和勞務派遣協議來處理相關事宜。

5、用工單位可以根據勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項的規定將勞動者退回勞務派遣單位。

6、風險提示：

勞務派遣單位和用工單位無論任何一方違反勞動合同法給被派遣勞動者造成損害的，雙方都要承擔連帶賠償責任。

7、應對策略：

（1）用工單位應當認真核實勞務派遣單位的資質和實力。

（2）勞務派遣協議中不應當給勞動者設定義務，除非得到勞動者書面同意。

8、簽訂勞務派遣協議應當注意以下問題：

（1）應當明確約定勞務派遣單位的義務，防止其不簽或遲簽勞動合同，最好將勞動合同在用工單位備案。

（2）應當在勞務派遣協議和勞動合同中對勞動報酬支付的標準和方式明確約定，否則，如果用工單位直接向勞動者發放勞動報酬，那么用工單位和被派遣勞動者之間的關系就有可能被認定為勞動關系。

在勞務派遣協議中最好明確約定：未經用工單位同意，勞務派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

（3）應當明確約定：勞務派遣單位有繳納社保的法定義務并承擔沒有依法繳納的法律責任。

（4）應當明確約定工傷等事故及勞動糾紛如何處理，費用如何分攤。

（5）應當明確約定用工單位對勞務派遣單位有監督檢查權。

（6）應當明確約定：被派遣勞動者應當同時遵守派遣單位和用工單位的規章制度，兩個單位規章制度有沖突時，以用工單位的規章制度為準。并且這一約定還應體現在派遣單位與勞動者的勞動合同中，才能對勞動者產生約束力。

三、用工單位使用被派遣勞動者的風險防范和用人策略

1、不得向被派遣勞動者收取費用。

2、在計算被派遣勞動者的勞動報酬時應當遵循兩個基本原則，即同地區同酬和同工同酬。

3、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

4、應當履行勞動合同法第62條規定的義務。

5、用工單位除了可以依據勞動合同法第39條、第40條第1項、第2項的規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位以外，不得隨意將被派遣勞動者退回或直接解除用工關系。

6、應對策略：

（1）用工單位在被派遣勞動者的選擇上，應當針對自身情況慎重考慮以下兩個因素：其一，可以考慮選擇中高層人員予以派遣，這樣與可能發生的高昂的中盛雇傭成本（即簽訂無固定期限勞動合同）相比用工成本相對較低；其二，可以選擇新近人員予以派遣，這樣可以有充分的時間考察勞動者以方便用工單位最終確定是否長期使用該勞動者。

（2）用工單位在使用被派遣勞動者之前，必須將其與派遣單位簽訂的勞動合同存檔備查。用工單位參與招聘，最好不要輕易出具各種文書，如錄用通知書等，以免引起不必要的誤會或糾紛。

（3）用工單位應當對派遣單位履行勞務派遣協議的情況即時監督。

（4）勞務派遣協議中不應有“勞務派遣單位向勞動者支付工資，以用工單位向其支付服務費為前提”的約定，因為勞務派遣單位向勞動者支付工資是其法定義務。

用工單位一般也不要直接向被派遣勞動者發放工資，除非有勞務派遣單位的書面授權。

四、用工單位在退回被派遣勞動者時應注意的問題

1、用工單位可以將被派遣勞動者退回的情形：

（1）勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的；

（2）勞動者嚴重違反用人單位規章制度的；

（3）勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作造成嚴重影響，或經用人單位提出，拒不改正的；

（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞務派遣單位在違背真實意思的情況下訂立、變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（6）勞動者被依法追究刑事責任的；

（7）勞動者患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（8）勞動者不能勝任工作，經培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

2、用工單位不能解除勞動者的勞動合同，因為雙方之間本來就沒有勞動合同。用工單位只能依法將其退回派遣單位。

3、用工單位如果是依據勞動合同法第39條的規定退回勞動者，則派遣單位可以直接解除勞動者的勞動合同，不需要支付經濟補償金。

用工單位如果是依據勞動合同法第40條第1項、第2項的規定退回勞動者，派遣單位必須提前30日以書面形式通知勞動者或額外支付1個月工資后，才能解除勞動合同，派遣單位在這種情況下還要依法支付經濟補償金。