第一篇：正當防衛在民法與刑法中的區別論文

所謂正當防衛，即公民在我國公力救濟不能對其進行及時的保護，在危機情勢下使用公民自身力量打擊敵人，避免生命以及財產受到侵害的行為。在我國的刑法中規定為了對公民的財產以及個人利益進行保證，免受侵害，采取的正當防衛的行為不負刑事責任，但如果公民正當防衛限度過大，導致出現其他重大損傷，那么要就其程度承擔刑事責任。然而在民法中也對正當防衛的行為進行了規定，如果公民因正當防衛導致出現損傷，那么公民不必承擔刑事責任，當正當防衛超出了必要的程度，導致其出現不必要的傷害，那么將要承擔一定的責任。二者相比可見民法中對于正當防衛行為的描述缺乏詳細的規定，那么正當防衛在民法與刑法中存在哪些區別，文章中筆者針對此問題進行了分析。

一、正當防衛與民法和刑法中的必然聯系

通常情況下，人們對于正當防衛的首要想法便是從刑法的角度進行思考，而通常情況下在刑事案件中也是這樣。然而正當防衛的概念并不是只能從刑法的角度進行考量，也可以在民法的角度去考量。正當防衛一般是指人們在遭遇危險時本能的反應，是一種保護措施，在面臨生命、財產等危險時，人們通常會正當防衛。經過時代的變遷，盡管正當防衛的定義也從簡單的報復逐漸演變成為受法律保護的行為，然而實施正當防衛的同時仍然是人們研究的重點問題。在我國民法與刑法是支撐法律體系的基本法律，盡管這二者對于正當防衛有不同的限定，但是確實通過法律對正當防衛的行為進行了保護。民法和刑法中存在對正當防衛的規定，盡管沒有一致的限定內容，但在這其中卻體現了我國法律的統一性，同時也能從中感受到我國刑法對民法具有一定的保障意義，在客觀因素的基礎上對其進行約束，以這種形式維護法律的權威，進一步保障我國公民的合法權益不受侵犯。

二、正當防衛在民法與刑法中構成要素差異性

正當防衛在民法和刑法中分別有不同的管理部門，所以在實施管理時管理方式也存在很大的差異性。刑法主要負責犯罪刑事案件，而民法則主要負責民事侵權事件，因此可能會出現此事件在民法中屬于侵權，然而就刑法對其侵權的界限來說卻沒有構成侵權的現象，由此也可以體現出民法與刑法存在的區別。針對正當防衛行為來說，就某一事件的正當防衛行為盡管在刑法中屬于合乎標準的防衛行為，但是就民法的相關規定來說卻已經防衛過當，那么該當事人在無需承擔刑事責任的前提下要承擔民事責任，由此便也出現了何為“正當”防衛的問題。正當防衛在民法和刑法中存在不同的限定標準，分析在這二者中的區別運用，要分析其在民法和刑法中構成要素的差異性。

（一）防衛動機存在差異

所謂防衛動機也可被稱為防衛目的，在正當防衛行為中防衛動機是為了利用一定的防衛行為達到某種目的，如果要構成正當防衛，首先其防衛動機則要具備合法性。在一些大陸體系中的民法典中對正當防衛的行為都有相關規定，而我國的民法和刑法中對于正當防衛的行為卻是存在一定差異的，在民法中，實施正當防衛的行為主要是針對民事侵權形式而言，在規定的條件限制下實施防衛行為屬合法，對公民的利益進行保障，同時也體現了法律的有序性。在此基礎上民法中的防衛行為，涉及到的民事侵權行為所造成的財產損傷、犯罪行為情節較輕，而實施防衛行為者則要考慮是否是實施防衛。一般情況下，人們為了保障國家、社會利益、生命、財產安全不受侵害，會本能地實施正當防衛，而其實施的防衛行為會在此基礎上出現防衛過當的現象。若實施正當防衛既容易防衛過當，又能夠出現濫用權力的現象，那么所謂正當防衛則失去了其本質意義。

（二）防衛時機存在差異

一般情況下我國范圍內的違法現象會由刑事機關處理，就公民個人而言并沒有權利進行防衛。實施正當防衛的前提是刑事機關不能及時處理，在這時公民個人才能夠實施正當防衛。在此基礎上，在法制社會的時代，公民的正當防衛權利要進行嚴格的法律限制，而其中最重要的限制條件便是防衛時機。在民法中，正當防衛是針對侵犯權利行為而言，而侵權人所實施的侵權行為造成的后果和犯罪行為相比，仍然存在很大差距。公民面對合法權益受到侵害，會有一定的時間思考應對的措施，因此，就平衡雙方權益的而言，實施的正當防衛行為是迫不得已的，也就是除此之外，沒有更好的解決方法。因此從民法角度而言，實施正當防衛是一種迫不得已的行為，為此，在民法中公民行使防衛權利要將公民是否“迫不得已”作為評判基礎。而在刑法中，所謂正當防衛主要是針對犯罪行為而言，所造成的后果要大于民法中的侵權行為，就其防衛時機而言如果在“迫不得已”的情況下實施防衛行為，那么可能會對權益造成損害，對我國的法律秩序也會造成影響，所以，公民為了保障國家、社會以及自身的合法權益不受侵犯，保障我國法律的有效性，在必要時機實施正當防衛，以免當事人在面對權益與防衛二者選擇缺乏決斷，造成損傷。然而在刑法要求中，并不是針對所有行為都能夠實施防衛，只是在面對時間緊迫、侵害性大的犯罪行為時才能實施正當防衛。所以，在刑法中，實施正當防衛并沒有迫不得已的約束。

三、正當防衛在民法和刑法中的區別運用

（一）正當防衛是體現民法和刑法的發展需求，具有統一性

一般情況下，我們說起正當防衛通常是從刑法角度，相關刑法研究人員在對正當防衛展開研究時也會比較傾向于刑法，在具體的應用方面也較多用于刑事案件，然而這不完全代表正當防衛屬于刑法，與民法完全沒有聯系。針對正當防衛發展過程來看，所謂正當防衛，是指公民在面對生命、財產等受到危害時，出于自我保護而實施的防衛行為。經過時代的變遷人們的防衛行為逐漸由私人報復逐漸轉為受法律保護的行為。所以，正當防衛形式不僅具備合理性，還擁有合法性，其行為本身具有雙重屬性，在此基礎上公民才能真正在法律的保護下實施防衛行為，保護自身合法權益，以免出現濫用防衛權利造成防衛過當的現象。我國的民法與刑法是支撐我國法律體系的基本法律，同時也是保障人們正常生活的法律，考慮到民法與刑法在保障公民權益方面具有很大效用，那么同屬保障公民合法權益的正當防衛也就自然而然成為民法和刑法中共同擁有的內容，同時也是民法和刑法中的必備內容。正當防衛在民法和刑法中共同擁有的屬性還包括阻卻違法這一點，所以，針對現階段我國在民法中關于正當防衛的相關規定來說，與刑法的相關規定存在很大的共性。

（二）正當防衛在民法與刑法中具有不同的觀念

這里所說的觀念主要指民法和刑法中對于正當防衛的不同指導原則，引導公民能夠正確認識并運用正當防衛，構建和諧社會。

1.民法與刑法屬性不同。通常情況下一個國家的法律體系會通過調整對象與方式的不同，分為不同的法律部門，而在社會關系的角度，會在所適用法律不同的基礎上，把法律規范分為公法與私法。公法主要用于調節非平等主體逐漸的關系，也就是國家機關或是國家與公民之間的關系，明確其權利，并且將其服從法律規定作為主要目標，進而實現保障國家權益、保障國家職能的目的。而私法主要應用于調節社會中各個主體的關系，明確其私權并且保證其私法權利的實現，對社會中公民所從事的社會活動進行保護，進行合理的調動。一般情況下會把刑法歸入公法范圍內，將民法歸入私法。針對二者的調整方式，民法主要以私權至上為基礎原則，在權利的基礎上形成規范體系，并且通過法律的規定確定所實施的義務。在民事責任方面主要為補償的形式，通過補償將事態恢復至未被侵害時。而刑法則主要是維護社會公眾治安，維持社會秩序，在義務的基礎上對公民的行為進行限定，刑事賠償主要為懲罰的形式，并且懲罰力度較為嚴格。

2.法律的不同特征決定了正當防衛的不同屬性。由于民法本身具有私法的屬性與調節形式，與刑法相比較，民法則是權利法，作用于市民群體，對市民的基本行為進行約束。解決民事糾紛的常見形式主要有和解、訴訟以及仲裁幾種，主要在事件發生之后，其本身存在一定的滯后性，面對突然發生的民事糾紛案件不能及時進行解決。為了保障公民的合法權益不受侵害，使其在面對突發事件時及時保護自己，為公民賦予防衛權是必不可少的，由此可見防衛權應該為民法中的合法權利。所以，之所以有防衛權的存在，主要是為了保護公民的合法權益不受侵害。只要民法對人身權與財產權進行明確，那么就等于明確了救濟權。所謂防衛權是通過民法進行明確，因此，民法便是防衛權的主要歸屬。在此基礎上，刑法又是民法與其他相關法律的保障，使用刑法的前提是在相關部門對于一些事件處理不當，難以滿足對于社會關系的保障，在這時便會將其交由刑事機關處理，追究其刑事責任。那么以刑法本身的性質來說，便決定了刑法絕非授權性，因此，防衛權便不能是刑法范圍內的權利。

3.刑法的調整方式決定了正當防衛在民法與刑法中的本質區別。刑法主要的目的是為了維護國家與社會的安定和諧，保障合法權益，在法律的關系內，國家作為主體與刑法本身具有緊密的聯系，各個法律關系的形成是在不同犯罪行為的基礎上，同時也包括正當防衛。如果實施正當防衛時所產生的后果類似于犯罪行為，這時要對該防衛行為進行明確，是否將其歸入刑法。在刑法中，所實施的行為性質，如果沒有觸及社會危害限制，那么就屬于合法行為，是否屬于防衛過當、或屬于其他犯罪行為則需要具體的刑法規定進行判定，以此對公民的合法權益進行保障。在刑法范圍內，實施正當防衛需要依靠公民的主觀意識推動，實施正當防衛的主要前提是為了維護合法權益。因此，民法意義的正當防衛，其主旨是對公民簡單防衛權的肯定，而刑法意義的正當防衛，則是國家對于公民所實施的正當防衛行為的判定，由此決定在判定防衛行為是否合法，也是正當防衛在民法和刑法中運用的本質區別。

4.明確民法中的正當防衛是解決民事糾紛的有效措施。在刑法中，確定防衛行為是否防衛過當是國家司法機關進行判定的，在其判定的過程中不僅需要投入大量的人力、財力，其時間成本也較高。相反在民法中卻不同，正當防衛作為公民所擁有的合法權利，是允許普遍使用的，公民行使防衛權只要在民法規定范圍內，便可保障自身的合法權益，同時也有利于解決民事糾紛，增強社會的和諧穩定。由此可見，正當防衛在民法和刑法中的區別運用，不僅能夠有效減少訴訟成本，在減少糾紛方面也具有一定的作用。

四、結束語

綜上所述，正當防衛是人們生活中十分常見的行為，然而就其在民法和刑法中的區別運用，文章中筆者首先分析了三者之間的必然聯系，隨后就其在構成要素之間的不同進行了研究，最后在正當防衛是體現民法和刑法的發展需求，具有統一性，正當防衛在民法與刑法中具有不同的觀念兩個方面闡述了正當防衛在民法和刑法中的區別運用，希望以此為我國構建和諧社會貢獻一份力量。

參考文獻：

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第二篇：論文-刑法中的正當防衛問題研究與探討范文

關于正當防衛的問題一直是刑法界爭論的熱點。我國 1997 年新的刑法典在學習、借鑒和參考了國外刑法關于正當防衛立法概念規定的基礎上，采取比較科學的立法概念，即規定正當防衛的構成要件并且規定其非罪性質。雖然新的刑法對正當防衛的解釋比1979年的刑法要科學得多、合理得多、全面得多，但在刑法理論界和司法實務界中，對正當防衛中的不法侵害的問題、必要限度界限、無限防衛問題等，依然是刑法界爭論的熱點和難點。

一、正當防衛的概述

（一）正當防衛概念

要正確區分正當防衛，首先要真正了解正當防衛在刑法中的具體規定。“刑法”第二十條規定，防止國家，公共利益，個人或其他人的個人，財產和其他權利受到非法侵害的行為，造成人身傷害的行為是合法的正當防衛，不是刑事責任。如果正當防衛是必要的，造成重大損失的過度行為，應當追究刑事責任，但應予減免或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?；谛谭ǖ木唧w規定可以看出，正當防衛制度得到了立法層面的完善，受保護對象的權力范圍和受保護權益的內容也在擴大，這對學界研究正當防衛提供了最為準確的依據，并且樹立了“無過錯即絕對正當”的原則，更加具有科學性和合理性。

（二）正當防衛種類的劃分

（1）根據防衛是否具備條件，防衛權分為相當的防衛和無限的防衛權。所謂的防衛權是行使防衛的公民，防范的力量和非法侵權的強度必須相當。這是相當的，顯然沒有超過必要的限制，造成重大損害。也就是說，防衛行為，只要沒有明顯的超過必要的造成重大損失就是等同的。無限防衛權，是指公民行使防衛權時，可以對非法侵權造成任何損害。這種無限的防衛權指的是無限的防衛和防衛后果的局限性。原因的限制是指“中華人民共和國刑法”第二十條第三款規定的侵略，謀殺，強奸，搶劫，綁架和對人身安全等嚴重威脅的暴力犯罪行為。

（2）以防衛權為標準，將防衛分為實物防衛，財產防衛，防衛其他等三種合法權益。個人權利是個性和身份的權利。身份權包括配偶的權利，父母的權利，相對的權利，監護權，侵犯這些權利不能行使防衛權，防衛權只存在于個人的權利，具體而言，以下種類的個性權利可以運動防衛：第一是物質人格權，包括生命權，人身權，健康權，工作權；二是享有人身自由權的自由權；第三是隱私權和貞潔權的個性權利的尊嚴。當產權被侵害時，權利主體可以要求提出抗辯權，但同時認為只有非法侵犯合法財產所造成的不可彌補的損害才能主張防衛權，所以觀點者認為不違反任何財產的不法行為可以行使防衛權。

（三）正當防衛的本質和在刑法學體系中的地位 1.正當防衛的本質（1）自然法說

這種觀點認為，正當防衛源于人類的自衛本能。在國家成立之前，任何人都享有防衛侵害的權利，這是自然權的一部分。在依社會契約結成國家之后，個人在受國家法律保護的前提下，將自我防衛的保護權移交到了國家。但當個人受到正在進行的不法侵害的急迫攻擊時，既然無法求得國家的保護，便只有恢復其自然權利，行使自然的正當防衛權。（2）緊急狀態說

該說認為，正當防衛與緊急避險相同，正當防衛之所以成為正當化事由，乃是因為其權利處于緊急狀態，被害態勢迫在眉睫，沒有充裕的時間求得官方的幫助，當事者唯有采取自救的方法對待之，而官方對其也只有采取聽之任之的容忍、默認的態度。所以，正當防衛是一種放任行為。（3）效用說

該說重視防衛行為之效用或利益之優越，并以此闡明違法性之實質，認為在正當防衛的認定時無須為嚴格的利益權衡，也不適用補充原則。侵害行為含有反社會性，為維護法的秩序和利益，人人皆得實行防衛以施反擊。（4）權利侵害說

法律認定，法律不允許侵犯權利，權利受到侵害時應保護權利。保護權通常應由國家進行，但在緊急情況下，允許個人以自己的權力保護自己的權利。由于防衛是保護權利的手段，當然是一種權利活動。非法侵權應該得到適當的防范。理由是對與錯之間的關系，積極與緊急的關系是不同的。中國的刑法理論認為，合法的防衛是一項權利，這種看法與侵權權利完全一致。2.刑法學體系中的地位

我國刑法之所以在犯罪構成體系之外解決正當防衛問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件—犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性而成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即“外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為?！卑颜敺佬l規定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，相反，應當受到法律的保護、支持和鼓勵。不僅如此，我國刑法理論對正當防衛還主張權利侵害說，認為正當防衛不僅不是犯罪行為，而且是一種權利行為，如“正當防衛是法律賦予公民的一項權利，”“作為一種法律上的權利，防衛權自然具有其他法律權利的共性特征”，這些不同的表述實際上表達了同樣的意思，將正當防衛當成一種權利，認為法律不容許對權利侵犯，在權利受到侵害時，應當對受到侵害的權利予以保護。保護權利通常情況下應由國家進行，但在事態緊急時，則容許個人以自己的力量保護權利。正當防衛既然是保護權利的手段，當然不應受到刑罰的處罰。

根據我國刑法理論，司法人員處理防衛案件的觀念，應該由原來的先根據行為給對方造成的損害結果認定該行為是否構成犯罪，轉變為先對防衛行為予以肯定，然后再考慮是否過當構成犯罪。這種首先對防衛行為予以肯定的觀念，可以消除法律保護向侵害人一方傾斜的弊病。這樣的正當防衛，不僅具有法律上的屬性，而且具有積極的社會意義。二、一般正當防衛的成立條件

（一）正當防衛構成條件 1.起因條件

所謂的起因條件，是符合某些情況，才能實行適當防衛的指導方針。根據中國的刑法，只有存在真正的非法侵權行為，公民才能執行防衛權，即根本的防衛是合法的權利不是非法侵權。所以執行合法的防衛勢必要存在于真正的非法侵權行為中作為先決條件，值得注意的是，非法侵權行為不僅包括犯罪行為，也包括違法行為。2.時間條件

所謂的時間條件，是指合法的防衛必須是在非法侵權的進行中，國家，社會或個人的合法權益是違法或者是對執行合法防衛的緊急威脅。當違法違規或者當事方失去侵權的，不再符合適當的防范條件，甚至可能涉嫌犯罪。3.對象條件

所謂的對象條件，是指執行合法的防衛，只針對不法分子的侵權行為，不能對付非法防衛的人，因為非法侵權行為是由非法侵害人身，實現適當的防范措施非法侵權的目的只能以違法的方式進行。否則傷害無辜人民的其他合法權利就是違法，不僅喪失了合法性和合法性的合法性，甚至構成刑事犯罪。4.主觀條件

所謂的主觀條件，是指主體的執行必須是保護國家，社會，個人合法權利不是非法違法行為。可以說，合法的防衛是一種主觀和客觀的行為統一，所以防衛如果沒有主觀防衛意圖，不僅不構成合法的防衛，甚至犯罪行為。因此，在司法實踐中，對合法防衛主觀意圖的實施進行分析和區分是篩選的關鍵因素。5.限度條件

雖然防衛是法律給予的權利，但也必須在一定范圍內予以修正。最重要的是它不能明顯超出必要的限度。例如在防止權力濫用的過程中，保護公民的生命權必須對合法的防衛手段給予必要的約束。

（二）正當防衛的新主張 1.防衛過當

所謂的防衛過當，就是指主觀的行為，是為了阻止違法行為的違法行為，但是這種防衛超出了必要的范圍，所以防衛也被稱為過度的。可以看出，防衛必須以合法的防衛為前提，但是超出限制的防衛行為應該是防范，必須在合法的防衛的基礎上建立，否則是一種其他犯罪行為。中國的刑法明確規定，防衛應對造成的傷害負責，但可以根據具體情況，適當的減少或者清除處罰。2.假想防衛

在沒有緊急的侵權行為的情況下，判決的錯誤行為人和執行防衛是虛假防衛。雖然防衛的錯覺，主觀行為是為了制止違法行為，但是由于對事實的了解不足，應屬于錯誤造成的錯誤事實。如果犯罪者有錯誤的判斷，目標不明確等主觀錯誤，應當按照疏忽的犯罪處理，如果主觀上沒有疏忽，一般被視為事故，不追究刑事責任人。3.偶然防衛

當攻擊行為的行為不是主觀防衛，而是意外地滿足客觀條件的合法防衛稱為意外防衛。客觀地說，意外防衛已經起到了制止犯罪的實際效果，但是如果沒有適當的防范，行為是主觀的，其行為是完全有意的侵權行為，而是由于偶然的條件來達到合法的防衛。因此，意外防衛不應被視為合法的犯罪行為，而是更特殊的犯罪行為。4.對無責任能力人

所謂無責任能力人的防衛，是指精神病患者，兒童等不負責任的人的防衛?？陀^上說，雖然缺乏責任感，不能控制自我行為，缺乏明確的概念概念，但其行為也是社會危害，所以目前的學術主流觀點應該算作違規行為，但需要注意的是，無責任能力的人在整個社會處于弱勢地位，其損害不會那么糟糕。因此，對無行為能力的人進行適當的防衛比較謹慎，限制要更加嚴格，不能輕易采取防衛措施。

三、特殊正當防衛的問題探討

（一）特殊正當防衛與一般正當防衛的關系

特殊防衛是一種特殊的防衛，其組成要素應與適當防衛的要素相似。第一個觀點，防衛對象和防衛范圍反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它只考慮到了目標特殊防衛要素，缺乏特殊的防衛主觀要素規定，我們合法防衛的構成是主觀要素和客觀要素的有機統一，特殊防衛也不例外。第二種觀點雖然認識到形成特別防衛的先決條件，但特別防衛最重要的特點就是維權者的內疚是對人身安全的嚴重威脅，但忽視防衛的主觀目的是保護公民侵權，防務對象只能打擊非法暴力，防衛的時機是暴力犯罪的時候。

（二）實施特殊正當防衛的條件

特殊防衛的構成要件有三種不同的觀點：第一種觀點認為，設立專項防衛權應具有以下三個方面的防衛，一定是打擊謀殺，搶劫，強奸，綁架和其他嚴重危害人身安全的暴力罪行，必須是必須承擔的非法防衛性暴力的對象。

第二種觀點認為，設立特殊防衛權應具有以下三個條件，捍衛者的目的是嚴重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行為是任何民防人員的主體，以殺死或損害他們的利益，仍然是防止非法的防衛行為。

第三種觀點認為，形成特別防衛的條件應該有以下四個方面：（1）場所--必須有特定的暴力犯罪；（2）時機--必須是具體的暴力犯罪正在進行；（3）對象--一定是反對非法暴力的肇事者；（4）主觀條件--必須有意捍衛合法權益，即必須保護國家，公共利益，或其他人的個人權利。

（三）特殊正當防衛的作用

1.特殊正當防衛有利于加強刑法的人權保障機能

刑法的人權保護功能是刑法功能的一個方面，是刑法對人權的保護作用。人權與自由相關，這意味著個人作為國家社會的一個單位，社會應該有價值和尊嚴。人權標志著國家權力的界限，對立法機關的權力設定了限制，要求政府尊重人的尊嚴，即使政府不高興。這項義務應由獨立的司法保障。刑法中的人權包括受害者的權利，被告的權利，罪犯的權利和普通公民的權利。受害者的權利主要是指受害者的身體權利，即其合法權益不得非法侵犯。這不僅是刑法社會保護功能的一個方面，也是刑法保護人權的重要內容。2.特殊正當防衛有利于加強刑法的公正價值

什么是公平？法律賦予人民應有的權利和不賦予人民不應享有的權利是公正的；相反，如果法律沒有賦予人民享有或授予人民不應享有的權利的權利是不公平的。合法防衛是公民打擊非法侵權的權利，以保護國家，社會和個人利益，在緊急情況下。行使這項權利要求公民付出相當的代價并承擔很大的風險。如果權利不當行為，將由犯罪分子或者司法機關處以犯罪行為。公民面臨嚴重危害人身安全的暴力犯罪，經常由于無準備，無準備，生命，健康等權益，將遭受不可彌補的重大損失。對于這樣的暴力犯罪，如果防衛行為和基本適應的非法行為，實際上在很大程度上剝奪了公民的防衛，這等于鼓勵非法侵害。如果不明確給予公民特殊的防衛權，但一般來說，為了限制其規定的防衛權，無疑會增加公民的心理負擔，使他們不能防衛或不能有效的防衛。從這個角度來看，刑法的規定是非常必要的，它將捍衛被告有權明確，有利于加強刑法的公正性。另一方面，根據“刑法”的規定，執行特權合法的防衛權受到嚴格的主觀客觀條件和時間限制，只有針對具體的暴力犯罪行為，具體違反執法的維權者沒有權利濫用侵權人員死刑，從而保護罪犯，被告的人權觀點也不影響刑法公正的價值。

四、正當防衛的立法缺陷與完善

（一）刑法第 20 條第 2 款的表述不盡科學

首先，正當防衛與防衛過當是兩個不同的概念。一個行為既被認為是合法的防衛，那么它應該始終處于行為的防守范圍之內，沒有什么明顯的，足以成為維護這個可能性的必要條件。應該指出的是，防衛不是顯著的防衛的結果，而是顯著地超出了對后果造成重大損害的必要條件，而是防衛過度概念，即防衛顯著超過由重大損害造成的必要限度造成的?！靶谭ā钡?0條第2款的表述等同于公平防衛的防衛，必然會混淆適當的防衛和防衛的界限，非常不利于理解和適用在學術界和司法實踐中的防衛。

其次，防衛過當是明顯超過必要限度造成重大損害的犯罪行為。但是，在前文對正當防衛主體的論述中得知，有權實施防衛行為的主體可以是任何公民，包括無責任能力人。當防衛人為無責任能力人時，其實施的防衛行為無論是否明顯超過必要限度造成重大損害均不成立防衛過當。因為，根據犯罪構成理論，防衛過當作為一種犯罪行為，其成立在主體條件上要求行為人具有相應的刑事責任能力。所以，刑法第 20 條第 2 款中“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”這一結論過于絕對，混淆了正當防衛與防衛過當的主體條件，在表述上有欠嚴謹。本文建議在刑法第 20 條第 2 款的“明顯超過必要限度造成重大損害”與“應負刑事責任”之間增加“構成犯罪的”一語。

防衛是一種超過必要的罪行，造成重大傷害。然而，在以前討論被告的主要防衛方面，實施主要防衛的權利可以是任何公民，包括沒有責任人。當防守者不負責任的時候，執行防守行為，無論是否顯著超過必要造成重大傷害，都沒有建立正當防衛。因為根據犯罪構成理論，防衛作為犯罪行為，在主要條件下的設立要求肇事者有適當的刑事責任。所以，刑法第二十條第二款的結論，“明顯的防衛是必要的，造成重大損失，應該追究刑事責任”太絕對了，混淆了正當防衛和防衛過度的主觀條件。本條建議在“刑法”第二十條第二款之間增加“構成犯罪”這一短語。

綜合以上兩點建議，修正過的刑法第 20 條第 2 款應表述為:“防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，構成犯罪的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。

（二）刑法第 20 條第 3 款中的“行兇”指向不明

“行兇”一詞既不是法律術語，也不是刑法中的具體罪行，“謀殺”和“其他嚴重危及人身安全的其他暴力犯罪”之間存在著重復和邏輯混淆的語義。所以建議用“故意傷害”來代替，以便在后面的“殺人”階段對應。如果不知道“行兇”的意思，應該直接從“刑法”第20條第3款刪除。根據上述兩項建議，修改后的“刑法典”第20條第3款應表示為：捍衛有意傷害，兇殺，搶劫，強奸，綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，造成非法侵權傷亡，不屬于防衛性，不負刑事責任。或者表示為：謀殺，搶劫，強奸，綁架等重大暴力事件的嚴重罪行采取防衛性行為，造成非法侵犯人身傷害，不屬于防衛，也不屬于刑事責任。

（三）刑法第 20 條第 3 款中規 定的特殊正當防衛的防衛行為缺乏限度要求

通過前文分析可知，如果針對特殊正當防衛的防衛行為沒有限度要求，必將導致防衛人無視國家刑罰權的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切權益無從保障，造成特殊正當防衛權的濫用。這樣不僅有悖于刑法對正當防衛的立法宗旨，也極易破壞法制建設。所以，本文認為，針對特殊正當防衛的防衛行為應該有限度要求，應以足以有效制止住不法侵害為原則，但若造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛過當，不負刑事責任。

通過以往的分析，我們可以看出，如果對特殊合法防衛沒有限制，就會導致捍衛者忽視國家刑罰權力的存在，違反“公權力”，所以嫌疑人的一切權益不能保證，造成濫用特權。這不僅違反了對立法目的的合法防衛的刑法，也容易破壞法律制度。因此，本文認為，針對特殊合法抗辯的防衛應受到限制，足以有效制止非法侵權原則。但是，如果傷害是由非法侵權造成的，不屬于正當防衛，不負刑事責任。

結語

在建設社會主義法治國家的新時期，人權保護比以往任何一個社會都重要。刑法作為今天社會的最終司法保護，其原則，制度，人權保護功能是最充分體現在合法性和合法防衛體系的原則下的。對適當的防衛體系的理論與實踐進行深入，系統，全面的研究具有重要意義。

參考文獻

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法律科學.西北政法學院學報.201710

（1）：

第三篇：試論刑法中的正當防衛問題研究與探討

試論刑法中的正當防衛問題研究與探討

[論文摘要]正當防衛是我國刑法中的重要內容，是一項重要的法律制度，也是每個公民在面對違法犯罪行為時所具有的法定權利，賦予每個公民正當防衛的權力，并且完善正當防衛相應制度不僅是現代法治的要求，更是依法治國理念、和諧社會得以發展的重要組成因素。文章結合司法實踐，介紹了我國刑法中關于正當防衛的相關規定，著重分析了目前刑罰對正當防衛所采取的必要限制。

[論文關鍵詞]刑法 正當防衛 防衛限制

正當防衛是每一個公民的合法權利，也是一項排除社會危害的方式，這幾乎在世界每個法治國家的刑法中都有所體現，并且給予了相應的規定，整個法學界也對此進行了深入的探討和研究，但是在司法實踐中，經常會出現一些存在較大爭議的案件和難點問題，這就要求我們必須依據刑法，準確、深入、科學地分析有關正當防衛的規定。

一、刑法中正當防衛的規定

要想正確區分正當防衛與否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有關正當防衛的具體規定。

《人刑法》第20條對于正當防衛作出了如下規定：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

基于刑法的具體規定可以看出，正當防衛制度得到了立法層面的完善，受保護對象的權力范圍和受保護權益的內容也在擴大，這對學界研究正當防衛提供了最為準確的依據，并且樹立了“無過錯即絕對正當”的原則，更加具有科學性和合理性。

二、刑法中關于正當防衛的認定

正當防衛雖然是法律賦予每個公民的合法權利，但是絕對不意味著這種權利可以不受任何限制地得到濫用，正當防衛必須遵守一定的條件才能得到法律的認可，而對于此點，刑法也給予了相關的界定。

（一）界定一般成立的條件

1.起因條件

所謂起因條件，是指符合某種情況下，才能實施正當防衛權力的準則。根據

我國刑法規定，只有存在現實的不法侵害行為時，公民才能實施正當防衛權，也就是說，正當防衛的根本目的是為了合法權利不受不法侵害。

所以，正當防衛的實施必然需要以存在于現實的不法侵害為前提，值得注意的是，不法侵害不僅包括犯罪行為，在某種時候也包括違法行為。

2.時間條件

所謂時間條件，指的是正當防衛必須在不法侵害正在進行中，國家、社會或者個人的合法權利處于被侵害或者緊迫的威脅時，才能實施正當防衛。當不法侵害行為停止或者當事人失去侵害能力時，便不再符合正當防衛的時間條件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.對象條件

所謂對象條件，是指在實施正當防衛時，針對的只是不法侵害者本人，不能對不法侵害人以外的他人進行防衛，這是因為不法侵害是由不法侵害人直接實施的，要達到正當防衛制止不法侵害的目的，只能對不法侵害人實施。否則便是對其他無辜者的合法權利產生了侵犯，不僅失去了正當防衛的合法性和正當性，甚至可能構成違法犯罪行為。

4.主觀條件

所謂主觀條件，是指實施人的主觀必須是保護國家、社會、個人的合法權利不受非法侵害。可以說，正當防衛正是一種主觀、客觀相統一的行為，所以防衛挑撥、打架斗毆都不具備主觀的防衛意圖，這不僅不構成正當防衛，甚至是犯罪行為。所以在司法實踐中，分析并且區分實施人的主觀意圖，是對正當防衛進行甄別的關鍵因素。

5.限度條件

正當防衛雖然是法律賦予的一項權利，但是也必須固定在一定范圍之內，最為重要的是不能明顯超過必要限度，比如，對于一個盜竊的人實施危害生命的正當防衛，顯然是過度的，也不符合現代法治精神。

因此，處于防止權力濫用、保護社會大眾生命權利的原因，必須對正當防衛行為給予必要的約束。

（二）界定無過當正當防衛成立的條件

對于某些情況極為嚴重的違法犯罪和侵權行為，我國《刑法》第20條第3款作出了相關特殊規定，也就是無過當正當防衛權，為了制止殺人、搶劫等幾項嚴重暴力犯罪行為而采取防衛行為，最終造成不法侵害者死亡的，不屬于防衛過當，也不承擔刑事責任。

由于無過當正當防衛的特殊性，成立條件和一般正當防衛有著較為顯著的區別。

首先，一般正當防衛可以針對絕大多數不法侵害，而無過當正當防衛只能針對正在進行的嚴重暴力犯罪，包括殺人、搶劫、強奸等。

其次，一般正當防衛必須有遵守相應限度的限制，而無過當正當防衛的限制則相應較少，甚至發生不法侵害人死亡等情況，也不屬于防衛過當，不需追究相應的刑事責任。

可以說，我國刑法中針對無過當正當防衛的規定賦予了公民與嚴重暴力犯罪作斗爭的權力，極大地保護了公民的人身安全。

三、正當防衛中特殊情況的研究

在司法實踐中，由于現實情況的特殊，正當防衛的實施、鑒別經常會出現一些特殊的問題，其中最為重要的包括以下幾點：

（一）防衛過當

所謂防衛過當，顧名思義，是指行為人主觀上處于制止侵害的目的而對不法侵害人進行防衛的行為，但是這種防衛卻超出了必要的范圍，因此，防衛過當也被稱為過剩防衛。

由此可以看出，防衛過當必須以正當防衛為前提，只是行為人的防衛超出了應有的限度，所以說，防衛過當必須建立在正當防衛的基礎上，否則便是一種針對他人的違法犯罪行為。

對于防衛是否“過當”，則需要司法者和執法者根據事實，進行客觀、全面的判斷，比如侵害人的行為是否足以引起行為人的誤解，行為人實施正當防衛時是否慌亂、是否受到驚恐。

對于防衛過當，我國刑法中明確規定，防衛過當造成危害的應當負刑事責任，但是可以根據具體情況，對行為人酌情給予減輕或者免除處罰。

（二）假想防衛

在并不存在緊迫的不法侵害時，行為人產生錯誤判斷，而實施防衛的行為便是假想防衛，也被成為誤想防衛。

雖然假象防衛時，行為人的主觀也是處于制止侵犯行為，但這卻是基于一種對于事實認識錯誤，應當屬于事實認識錯誤而導致的錯誤行為。如果行為人主觀上存在著過失，比如錯誤判斷、目標未分清等情況，應該按照過失犯罪進行處理，如果行為人主觀上不存在著過失，一般視為意外事件，不追求行為人的刑事責任。

（三）偶然防衛

當行為人的攻擊行為主觀上并不處于防衛意思，但是卻偶然地滿足了正當防衛客觀條件的情況被稱為偶然防衛。

客觀而言，偶然防衛部分起到了制止侵犯犯罪的實際效果，但是行為主觀上卻無正當防衛的故意，其行為完全是侵犯的故意，只是由于偶然條件而達到了正當防衛的結果。所以，對于偶然防衛不應將其認定為正當犯罪，而是一種較為特殊的犯罪行為。

（四）對無責任能力人

所謂對無責任能力人的防衛，是指行為人對精神病、兒童等無責任能力人的防衛。

客觀而言，雖然無責任能力人無法控制自我行為，缺乏明確的是非觀念，但是其行為卻同樣具有社會危害性，所以目前學界主流觀點認為，應當算作侵害行為，但需要注意的是，由于無責任能力人在整個社會中處于弱勢地位，其損害行為不可能十分惡劣，所以對無責任能力人實施正當防衛應當更加謹慎，限制應當更為嚴格，非不得已的時候不能輕易采取防衛措施。

四、正當防衛和犯罪行為的區別

正當防衛是我國刑法賦予每個公民的權利，但如果公民不正確地實施這種權利，不僅無法達到正當防衛的根本目的，更有可能導致違法犯罪行為的產生。

（一）防衛挑撥

行為人由于自己的不恰當原因招致侵害，而后又實施防衛的行為被稱為自招

防衛，比如，為了侵害他人的目的而故意挑撥對方對自己實施攻擊，而后借口正當防衛，向對方實施防衛的行為。

根據我國刑法以及相關司法解釋的規定，由于防衛挑撥由不合理的目的驅使，不具有合法性和正當性，所以不視為正當防衛，后果嚴重構成的犯罪應該追究當事人的刑事責任。

可以說，區分防衛挑撥和正當防衛最為關鍵的在于行為人的主觀意識，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗毆

目前，我國刑法界和司法實踐中，一般不將打架斗毆中的防衛行為視為正當防衛，主要是由于參加斗毆的雙方的意圖都是侵害對方的人身權利，因此并不符合刑法所規定的有關正當防衛的構成要件。

但是仍然有一種由打架斗毆而引起的防衛行為在司法實踐中被視為正當防衛。比如，如果斗毆的一方主動放棄侵害行為，比如逃跑、求饒等，但另一方卻繼續實施侵害行為，放棄的一方被迫反擊，這在我國司法實踐中，通常也視為正當防衛。

但是我們應當清醒地意識到，各種案件都具有其特殊性和偶發性，所以，有關打架斗毆中是否有正當防衛不可一概而論，應當綜合加以考慮，比如斗毆的時間、地點和雙方的力量對比等綜合因素，進行適當的處置乃至給予適度的量刑。

五、司法實踐中認定正當防衛中的難點分析

雖然我國刑法目前已經對正當防衛行為建設了較為完善的分析方法和處置措施，但是其中仍然存在著許多難點，下面將對其進行具體分析。

（一）正當防衛中有關必要限度的判斷

構成正當防衛要符合幾個必要條件，但是在司法實踐中進行認定時，最為困難的問題在于把握正當防衛的必要限度。

對于這一點，司法機關在司法實踐中，基本依據以下幾個條件來對行為人的行為進行綜合判斷：不法侵害人的手段、方式和強度；情景緊迫，行為人沒有其他能夠阻止侵害行為的手段而不得不采取防衛措施來保證國家、集體和個人的合法權利不受損失；行為人的行為和侵害人的侵害行為基本相當，不存在過于懸殊的差異。

（二）無過當正當防衛的司法適用

目前學界對于無過當正當防衛權的規定產生了許多爭議，比如，無過當正當防衛權的使用是保護權利、弘揚正氣的正確手段，還是一種血腥的報復主義，目前學界對此產生了極大的爭論。

根據我國《刑法》第20條第3款的相關規定，針對殺人、行兇、強奸等嚴重暴力犯罪的無過當正當防衛應當給予極為詳細、客觀、綜合的考察，做出符合法治目的和社會效應的正確判斷，避免引起適用法律的爭議。

但是，此規定中的“行兇”一詞存在著極大的爭議，徒手也算是行兇，持槍也可以視為行兇，因此，在接下來的法治建設中，立法機關和司法機關應當集中解決這一問題，避免今后司法實踐中出現判斷失誤。

六、結論

法律賦予公民正當防衛的權利，體現出法律對公民合法權益的保護，但是，任何權利的使用都必須遵守一定的界限，過度的濫用不僅對制止非法侵害無助，而且還會損害刑法所追求的公平、爭議的精神。

第四篇：民法上重婚與刑法上重婚的區別

民法上重婚與刑法上重婚的區別

民法上的重婚是無過錯方得以請求離婚并有權主張損害賠償的法定離婚理由，是指有配偶又與他人結婚的行為。刑法上的重婚則觸犯刑法，構成重婚罪，應受到刑罰處罰，是指有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。兩者的相似處非常明顯，不僅廣大民眾難以區分，而且也時常困擾著廣大法律工作者，很多法律工作者也認為重婚的認定在民法上和刑法上是不用區別的。筆者認為，兩者雖有很多共同特征，但是還是有所區別的。

一、主體不同

民法上重婚的主體范圍要比刑法上重婚的主體范圍小，民法上的重婚只能是有配偶又與他人結婚的行為，因此主體限定為有配偶又與他人結婚者。刑法上的重婚，既包括有配偶又與他人結婚者，也包括無配偶者明知他人有配偶而與他人結婚者。

二、法律后果不同

根據我國《婚姻法》第十條、第三十二條、第四十六條的規定，對于重婚行為，無論是否構成犯罪，都會引起下列法律后果：

1、后一婚姻的當事人及其利害關系人向人民法院申請宣告婚姻無效的，人民法院應當依法宣告該婚姻無效；

2、合法婚姻當事人向人民法院起訴離婚，經調解無效的，人民法院應當依法準予離婚；

3、因重婚而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。根據我國《刑法》第二百五十八條、《婚姻法》第四十五條和《刑事訴訟法》的有關規定，對于重婚行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

三、是否承認事實婚姻不同

在民法上，僅承認1994年2月1日之前已經形成的婚姻為事實婚姻，之后的婚姻不再承認事實婚姻。刑法上目前仍承認事實婚姻，有配偶的人與他人以夫妻名義共同生活的，仍然可以構成事實重婚。

四、在民法上，無效婚姻是不受法律保護的婚姻

無效婚姻沒有法律效力，不以婚姻論，比如李某有配偶，在未解除合法婚姻的情況下，又與未達到法定婚齡的人結婚，因為后一個婚姻屬于無效婚姻，不以婚姻論，因此在民法上不宜以重婚論。但是在刑法上，對于無效婚姻，仍視為婚姻，上述李某的行為仍構成重婚罪。

五、兩者保護的法益不同

刑法主要保護我國一夫一妻的婚姻制度，屬于公法的保護權益范疇。民法主要保護的是合法婚姻的配偶的權利不受非法侵犯。

第五篇：一人公司的自由與強制民法論文

一人公司的自由與強制民法論文

作者：收集整理 來源：中華勵志網 更新：2010-4-2

2009年10月27日通過的公司法修正案，增加了一人公司的有關規定，可謂是眾望所歸。公司法修改之前，很多學者皆主張我國應承認一人公司，與其無視其存在的事實，不如讓其浮出水面，對其加以規定，這樣會更有利于公司的發展與完善，促進經濟的發展。似乎增加了一人公司，就能解決原有的實質一人公司中所有的問題。新《公司法》確實用了七個條文對一人公司作了規定，構成了對公司社團性的突破。但這一規定，能真的有利于解決原有的問題，而不能產生新的問題嗎？ 一、一人公司[①] 的自由性規定

現代社會豐富多彩的一人公司實踐早就摧枯拉朽地突破了公司的社團性限制。自從列支敦士登1925年《關于自然人公司的法律》第637條公開承認一人公司，一人公司制度便如同星星之火，逐漸燎原。德國《有限責任公司法》自1981年起允許設立一人有限公司，《股份法》自1994年起允許設立一人股份有限公司。此前一人公司早已暗渡陳倉，數量不菲。據估計，1980年前德國每4家有限責任公司中就至少有1家公司由實質一人股東組成。法國亦自1985年起允許設立一人有限責任公司，并自1994年開始允許股東一人設立股份有限公司

鑒于歐盟許多成員國已經開始承認一人公司的法律地位：為推動各國中小企業的發展，歐盟理事會于1989年12月21日通過了《關于一人公司的第12號公司法指令》，并要求各成員國在1992年1月1日以前按照該指令的要求，修改本國公司立法。

日本1990年修改《商法典》，允許投資者設立一人股份有限公司，刪除了股份公司之設立應由7人以上發起人的法律限制。同年，日本修改《有限責任公司法》，刪除了該法第8條有關有限責任公司最低股東人數的要求。

我國臺灣地區曾常見“人頭股東”（名義股東）擁有一股的情形。為符合企業經營實務的需要，我國臺灣地區2001年11月修改《公司法》，公開承認一人公司。只不過，一人有限責任公司的股東包括所有民事主體，而一人股份有限公司的股東僅包括政府和法人。

我國1993年《公司法》從公司社團性出發，要求有限責任公司股東為2人以上、50人以下，股份有限公司股東為5人以上。對設立意義上的一人公司采取了 “原則禁止、例外允許”的態度：原則禁止法人、自然人設立一人公司，破例允許國有獨資公司和外商獨資公司。因其惟一股東是國家，國有獨資公司當然是一人公司，而其設立主體又嚴格限制為國家授權投資的機構或部門。外國投資者也可依《外資企業法》在中國設立一人有限責任公司?，F實生活中，常有投資者為規避禁止設立一人公司之規定而尋找名義股東。此即實質意義上的一人公司。使得顯名股東與隱名股東、顯名股東與公司、顯名股東與債權人之間的糾紛不斷，法律關系紊亂。[②]

我國新《公司法》順應了時代潮流，對一人公司作了規定。新《公司法》規定一個自然人或一個法人可以設立一人有限責任公司，與舊《公司法》相比，這是有關一人公司的的最大自由，即新《公司法》允許設立一人公司，從而使一人公司得以浮出水面，無論自然人還是法人均可以根據新公司法的有關規定，設立一人公司。由于一人公司的股東只有一個，因此其沒有股東會，由惟一股東行使股東會的權利，對于公司法有關多元化股東之間的權利制約與平衡的機制無法適用，但這也是一人公司的優勢，它的經營方式與組織方式都可以因此更為靈活。如果一人公司的運營良好，將會極大的推動公司的發展。二、一人公司的強制性規定

相對于新《公司法》有關的自然人或法人可以自由設立一人公司的規定相比，有關一人公司的強制性規定更多。這是因為，從立法者的本意來看，一人公司畢竟不是典型的公司形式，它只是異化了公司形式，但由于其事實上的存在，以及存續過程中的不可避免性，因此，一方面要允許其存在，另一方面，又不能能使其成為公司的典型，因此需要對其加以控制。一人公司相對于普通公司來講，其弊端也是顯而易見的：當一人公司的合法性得到法律確認后，大量出現的一人公司，必然導致另一種意義上的“皮包公司”的出現，這將成為一個亟待解決的問題；另外，一人公司的股東與其所設公司之間容易出現財產、人格等方面的混同，從而會使股東容易利用股東責任的有限性來侵害債權人的利益。因此，基于以上認識，在《公司法》不承認一人公司時，其最大的問題是如何讓一人公司浮出水面，從而承認實踐中所存在的各種一人公司形式，使現實中的有關問題有相關的法律來解決，但當法律在規定了一人公司的設立后，其所面臨的問題則是如何使其趨利避害，對其加強監管。

基于這一立法思想，我國新《公司法》有關一人公司的規定，大多為強制性規定，其具體表現是：

1、從主體上看，一人公司只限于一個自然人或一個法人設立，這相對于草案中沒有限制一人公司的設立主體，顯得較為保守。與舊《公司法》相比，只是在投資主體上增添了自然人和法人，對于非法人企業則沒有規定，但從立法技術看，這是一個窮盡性規定，因此說對于非法人企業是不允許設立一人公司的。

2、從注冊資本來看，一人公司的注冊資本最低為十萬元，并且要求股東一次足額繳納公司章程所規定的出資額。而一般有限責任公司的注冊資本最低額為3萬元，而且可以在兩年內分期繳納，對于投資公司還可以放寬到5年內繳足。顯然，相對于一般有限公司來講，一人公司的出資規定更為嚴格。

3、對于一個自然人，只能設立一個一人有限責任公司，而且該一人一限責任公司不能設立新的一人公司。對于法人所設立的一人公司則不適用本款規定，即一人法人可以設立多個一人有限責任公司而且其所設立的一人公司還可以再設立新的一人公司。

4、一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并要在公司營業執照中載明。從立法目的來講，這主要是為了給交易相對人以提醒，使與之交易的第三人能夠非常清楚地知道該公司為何種一人公司，從而由當事人判斷是否與之進行交易，考慮其信用與風險，這樣有利于保護善意第三人的利益。

5、要求一人公司于每一會計終了時編制財務會計報告，并要經會計師事務所審計。這主要是從財務上對一人公司加以控制，防止一人公司的股東個人財產與公司財產混同。

6、確立一人公司的法人人格否認制度。如果一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。對于一人公司的法人人格否認制度，新《公司法》采取的是舉證責任倒置的規定，即由股東來證明其所設立的一人公司財產是獨立于其自己的個人財產的，如其不能證明公司財產與個人財產是互相獨立的，則要對公司債務承擔連帶責任。對此規定，公司的債權人只要提出公司財產與股東個人財產混同的主張，則公司股東就要承擔證明其個人財產與公司財產相互獨立的責任。因為，相對于債權人來講，股東對于公司的有關信息處于絕對的信息優勢，債權人一般無從知道公司財產與其股東的財產是互相獨立的，因此說，由股東來承擔證明責任是適當的，另一方面來講，這也是給了股東一個機會，只要其能證明其個人財產與公司財產是互相獨立的，則可免于承擔連帶責任，只以自己的投資額對其債權人承擔有限責任。

三、對于新《公司法》有關一人公司的評價

新《公司法》一方面允許一人公司的設立，另一方面又對其嚴加限制。與一般有限責任公司相比，新《公司法》分別從股東身份、注冊資本、設立登記記載事項、財務與法人人格否認等方面對一人公司作了更為嚴格的規定。從理論上來講，這一規定是適當的，因為它既允許了一人公司的設立同時又防止了一人公司的濫設，作到了非常好的平衡，可以說是立法技術的成功運用。它對于解決我國現實生活中實質一人公司的問題有著重大的作用，使現實中的“一人公司”得以合法化。但問題是否確實如此，立法者精心設計的這一制度能否真的會使實質一人公司的問題得到解決呢？在筆者看來，問題似乎并不是如此簡單，我國一人公司制度的設計并非盡善盡美，它對于解決實質一人公司的問題是沒有多大幫助的。新《公司法》允許設立一人公司，但又對其加以嚴格控制，修訂后的公司法在允許一個法人或者一個自然人設立一人有限責任公司的同時，主要設立了5項風險防范制度：第一，對一人公司實行嚴格的資本確定原則，一人有限責任公司的注冊資本不得低于10萬元，并且必須一次繳足；第二，一人公司必須在公司營業執照中載明自然人獨資或者法人獨資，以予公示；第三，一個自然人只能設立一個一人公司，該一人公司不能再設立新的一個公司；第四，一人公司應當在每一會計編制財務會計報告，并經依法設立的會計師事務所審計；第五，在發生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產與股東自己財產是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產獨立于股東個人的財產，股東即喪失只以其對公司的出資承擔有限責任的權利，而必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任。[③]

對于如此嚴厲的控制措施，試想，會有哪一個投資者還會設立一人公司，除非其找不到合作伙伴或者就是為了自己一人控制公司，尤其是一人公司的法人人格否認制度，相對于一般有限責任公司的法人人格否認制度來講，更為嚴格，只要股東不能證明其財產獨立于公司財產的，便要對公司債務承擔連帶責任，而一般有限責任公司的法人人格否認條件是：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”。[④]相對于一人公司，一般有限責任公司股東承擔連帶責任的條件是為了逃避責務，股東有濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，并嚴重損害了債權人利益的。對于一人公司的這一嚴酷規定，那么其股東當然會尋求一般有限責任公司的形式來逃避，而從《公司法》的制度設計來看，這一規定是輕易可以規避的，只要再找一個其他人來成為掛名股東即可成為一般有限責任公司，而不再受這么嚴格的規制。換句話來講，就是只要一個實質股東再找一個或一個以上的掛名股東便可規避新《公司法》有關一人公司的規定。因此說，《新公司法》有關一人公司的規定，并不能對解決實質一人公司這種問題帶來多大的幫助，它只是增添了一種新的公司形式供投資人選擇，而投資人是否選擇還要看其對于這些公司形式的理解與認識。

新《公司法》設立一人公司的另一個目的便是解決股權歸一的問題，在《公司法》修改之前，因為我國《公司法》只允許國有獨資公司與外商獨資公司的存在，而不允許自然人、其他法人和非法人組織設立一人公司，因此當出現股東之間進行股權轉讓到股權歸于一個股東時，公司是否允許存在的問題便在實踐中產生了很大的爭論。有的認為，股權轉讓是基于契約自由與財產所有者處分其財產的自由進行的，《合同法》對此并沒有作禁止規定，這也不構成合同無效的情形，因此股權轉讓有效，但同時也有學者認為，我國并不允許一人公司的存在，如果出現股權歸一的現象，則等于承認了一人公司，這與我國《公司法》中要求的公司股東至少是兩個的規定不符，因此不允許股權歸一，導致股權歸一的轉讓行為無效，而且如果出現股權歸一時，工商行政管理機關是不予注冊登記的。新《公司法》關于一人公司的規定是承擔了這一任務的，如果股東之間或向外轉讓股權，出現股權歸一時，因為我國新《公司法》有了一人公司的規定，因此其轉讓是有效的，也就是股權歸一后，其注冊登記便有了法律依據，在這一點上《新公司法》無疑具有積極的作用，但在股權歸一后，基于一人公司的嚴格規定，該惟一股東仍然會通過尋找新的掛名股東的作法來規避“一人公司”的有關規定，從而會使實質一人公司的問題愈演愈烈。

要想解決一人公司的規避問題，只有確認無論形式還是實質意義上的一人公司都要承擔類似的法律責任，統一適用法人人格否認制度，這樣才有可能會解決實質一人公司的問題。

注釋：

[①] 本文所討論的一人公司不包括國有獨資公司與外商獨資公司

[②]劉俊海：《一人公司制度難點問題研究》，中國社會科學院學報，2009年第6期。

[③] 楊春寶，《《公司法》修正案允許設立一人公司，但也設立了風險防范制度》，公司投資律師2009年10月27日。全國人大常委會法制工作委員會副主任安建在新聞發布會上關于一人公司制度的說明

[④] 新《公司法》第20條第3款。