第一篇：合同整改典型案例123

中國農(nóng)業(yè)銀行棗莊分行

關(guān)于對銀監(jiān)局棗莊監(jiān)管分局報(bào)送兩項(xiàng)重點(diǎn)工作創(chuàng)新

做法和典型案例信息的匯報(bào)

銀監(jiān)局棗莊監(jiān)管分局：

根據(jù)銀監(jiān)局《關(guān)于規(guī)范中長期借款合同還款方式的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2010]103號）文件要求，農(nóng)行滕州市支行高度重視，多策并舉，全面推進(jìn)中長期貸款還款方式的規(guī)范工作，取得了顯著效果，截至9月末，需要整改的中長期貸款已全部整改完畢.現(xiàn)針對我行滕州市土地儲備中心政府融資平臺貸款合同整改情況匯報(bào)如下：

一、借款合同整改的整體情況

滕州市土地儲備中心系事業(yè)單位編制，正科級事業(yè)法人，隸屬于滕州市國土資源局。為推動滕州市城市化進(jìn)程，加快社會主義新農(nóng)村建設(shè)步伐，根據(jù)市人大常委會和市政府要求，我行向滕州市土地儲備中心發(fā)放泰山廟區(qū)域土地儲備項(xiàng)目貸款10000萬元和滕州市2009年度城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項(xiàng)目貸款36000萬元。貸款投入使用后，不僅提高了居民居住條件和生活質(zhì)量，而且促進(jìn)了我市經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

按照銀監(jiān)會和上級行融資平臺貸款合同整改工作要求，我行通過與滕州市政府及滕州市土地儲備中心等科局協(xié)商，增加補(bǔ)充條款，將“整貸整還”的還款方式，調(diào)整為每年兩次還本，利隨本清。這對于化解滕州市土地儲備中心平臺融資的集中還款風(fēng)險(xiǎn)起到積極作用。

二、借款合同整改過程中存在的問題及困難

1、滕州市土地儲備中心已與我行簽訂了三年的借款合同，借款資金全部用于項(xiàng)目建設(shè)，改變原有計(jì)劃要求提前分次還貸,打亂了原有計(jì)劃，平臺自身短時(shí)間難以回籠資金，不樂于配合修訂合同。

2、在協(xié)商貸款合同修訂時(shí)，綜合審視項(xiàng)目預(yù)期現(xiàn)金流量和地方政府的財(cái)力情況，防止出現(xiàn)簽訂后到時(shí)難以兌現(xiàn)的情況，防止出現(xiàn)過份依賴銀行信貸支持，還款后又需要銀行貸款支持的現(xiàn)象。

三、采取的工作措施

1.高度重視，部署專項(xiàng)工作任務(wù)。為將貸款合同整改工作落到實(shí)處，支行高度重視，召開專題會議，貫徹布置落實(shí)該項(xiàng)工作，并成立了由分管行長任組長的領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)組織實(shí)施中長期貸款的排查、整改和督導(dǎo)工作，有效提升全行上下對該工作重要性的認(rèn)識，全面推進(jìn)貸款合同整改的開展。

2.講究方法，主動與市政府溝通協(xié)商。我行行長多次與市政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)交流，闡述平臺整改工作的重要意義和必要性，爭取政府和借款主體的理解和支持。雖然，短期內(nèi)合同整改可能造成平臺自身現(xiàn)金流困難，但是有助于平臺長期可持續(xù)發(fā)展，也有利于全市經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

3.科學(xué)規(guī)范還款方式，加強(qiáng)貸后管理。滕州市土地儲備中心發(fā)放泰山廟區(qū)域土地儲備項(xiàng)目貸款和滕州市2009年度城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤項(xiàng)目貸款為存量貸款，我行根據(jù)平臺自身現(xiàn)金流和市政府財(cái)力情況，科學(xué) 審慎評價(jià)平臺的實(shí)際還款能力，合理確定還款頻率和還款金額，改“整借整還”為分期償還，化解還款風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)加強(qiáng)貸款資金流向監(jiān)控，嚴(yán)格執(zhí)行“三個(gè)辦法、一個(gè)指引”的規(guī)定，實(shí)貸實(shí)付；嚴(yán)格監(jiān)測平臺項(xiàng)目的建設(shè)、生產(chǎn)情況，有效防范風(fēng)險(xiǎn)，將整改工作落到實(shí)處。

第二篇：《民法》典型合同案例分析

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《民法》典型合同案例分析

作者：張雅卉

來源：《法制博覽》2012年第12期

【摘要】在公民發(fā)生合同糾紛時(shí)，《民法》作為一般法，可以為解決糾紛提供一定的依據(jù)。本文將以案例形式，立足在民法的角度，對人們生活中遇到合同糾紛進(jìn)行分析，從而讓人們對民法的作用有新的了解。

【關(guān)鍵詞】《民法》；合同；案例

合同作為交易中一個(gè)重要因素，既是商品成功交易的基礎(chǔ)，也是保證進(jìn)步的需要。在現(xiàn)實(shí)生活中，保護(hù)合同的正常運(yùn)行是每個(gè)法律部門的共同任務(wù)，《民法》在合同保護(hù)中的作用和地位也是不可忽視的。

一、案例

二零零八年七月某日，王某向張某借款兩萬元整。后來張某還為王某墊付了其他費(fèi)用共計(jì)一萬元整。二零零八年八月某日王某向張某出示了一張三萬元的欠條。就再出示欠條的第二天，王某和張某簽訂了關(guān)于車輛管理的協(xié)議。協(xié)議中要求張某來對王某的車輛進(jìn)行保管，期限到所欠款還清為止。若王某兩年后依然沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力來將欠款還清。該車便歸張某所有。現(xiàn)在王某提起訴訟，理由為張某要將該車輛進(jìn)行典當(dāng)，要求撤銷雙方簽訂的關(guān)于車輛管理協(xié)議，將汽車進(jìn)行返還，并且還要賠償經(jīng)濟(jì)損失一萬元整。原告在進(jìn)行訴訟中，向當(dāng)?shù)胤ㄔ撼鍪玖塑囕v管理協(xié)議、購車發(fā)票等證據(jù)，證明該車輛系車主花四萬元購買的。王某和張某只要求對車輛進(jìn)行看管，沒有對車輛進(jìn)行任何質(zhì)押；證人和證言均可以證明被高有違約的意向，即出售雙方簽訂協(xié)議的車輛。被告向法院提供了雙方的車輛管理協(xié)議以及欠條等證據(jù)，來證明雙方簽訂的為質(zhì)押合同，自己沒有違約，并且否認(rèn)了證人的證言。

法院對該案件進(jìn)行審理中，通過合議庭評議方式，形成以下觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)將該份協(xié)議視為部分無效，對原告的訴訟請求予以支持。理由有以下幾點(diǎn)：第一，所質(zhì)押的車輛所涉及禁止部分的內(nèi)容無效；第二，由于原告有向被告將車輛進(jìn)行出售的意識，并且有證人當(dāng)庭作證，被告違約。

第二種觀點(diǎn)將該份協(xié)議視為完全無效，所簽協(xié)議涉及的車輛應(yīng)該還給原告。理由有以下幾點(diǎn)：第一，協(xié)議中涉及雙方約定的內(nèi)容指向并不明確，涉及到還款期限及車輛歸還問題都有矛盾之處；第二，雙方還對汽車流動禁止的事項(xiàng)進(jìn)行了約定。

第三種觀點(diǎn)將該份協(xié)議視為部分無效，但是剝奪了原告的訴訟請求。理由有以下幾點(diǎn)：第一，雙方在協(xié)議中簽訂了關(guān)于汽車在一年后的歸屬問題，債權(quán)人應(yīng)該擁有汽車，這些內(nèi)容在法

律上是不允許的，即這一部分的流質(zhì)禁止不受法律保護(hù)；第二，被告與原告的協(xié)議中的其他事項(xiàng)可以通過合同法進(jìn)行解決；第三，證人所提供證言證據(jù)不足。

二、案例分析

從本案案情來看，原告與被告爭議焦點(diǎn)為證據(jù)證明的效力問題以及合同的效力問題。本人認(rèn)為第二種觀點(diǎn)正確，理由如下：

第一、該合同應(yīng)該視為部分有效。因?yàn)樽屑?xì)研究雙方研究的內(nèi)容后，可以發(fā)現(xiàn)原告是出于使自己的債務(wù)得到清償?shù)哪康模畔虮桓娉鼍叩膮f(xié)議。這些合同中的內(nèi)容都應(yīng)該歸于質(zhì)押擔(dān)保合同的范疇。筆者認(rèn)為該案所涉及到合同應(yīng)該屬于質(zhì)權(quán)合同。并且雙方都對擔(dān)保期有明顯的時(shí)間界定，即債務(wù)還清時(shí)。依據(jù)我國擔(dān)保法可以得知，雙方擔(dān)保時(shí)間最長期限應(yīng)該為2年，時(shí)間從還款開始時(shí)算起。雙方協(xié)議若原告一年后沒有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行還款的話，車輛就歸債權(quán)人所有。這些內(nèi)容都在擔(dān)保法中有涉及，即約定流質(zhì)禁止的事項(xiàng)。

第二、這個(gè)合同應(yīng)該歸屬于質(zhì)押合同，而不屬于保管合同。原告在法院進(jìn)行訴訟認(rèn)為雙方協(xié)議都應(yīng)該歸于保管合同，而不屬于質(zhì)押合同。但是我們從合同的內(nèi)容上可以得出，雙方簽訂該合同的目的均是為了債務(wù)得到履行。因此說這個(gè)協(xié)議涉及到的內(nèi)容應(yīng)該歸于質(zhì)權(quán)合同。因此原告認(rèn)為倆人簽訂的協(xié)議為保管合同的理由不成立。

第三、原告的證據(jù)效力不足。原告在本案中提供的相關(guān)證據(jù)中關(guān)于被告違約問題的僅僅只有一份，我們通過分析并不能得出被告違約的事實(shí)。原告向法院提供的證詞及證人僅僅是一面之詞，直接被被告否認(rèn)，由于原告只有一個(gè)證據(jù)可以進(jìn)行證明，沒有其它涉及到本案的證據(jù)來使這些證據(jù)成為一個(gè)證據(jù)鏈。所以根據(jù)我國《民法》中的內(nèi)容規(guī)定，單方面的證據(jù)不能夠直接來對案件的真實(shí)性進(jìn)行判定。所以本案中原告的證據(jù)存在較大的不足之處，即不能夠確定被告違約的真實(shí)性的問題。另外，即便某些證據(jù)可以一定程度地反映出被告有想要將車出售的意識，但是實(shí)際上被告并沒有出售該車輛，也沒有構(gòu)成真實(shí)的合同，所以說原告提供的證據(jù)仍然得不到支持。我國的法律法規(guī)并沒有對思想犯的懲罰有過多的規(guī)定，所以法律不需要對意識形態(tài)上的東西進(jìn)行明文規(guī)定。即有證據(jù)表明被告已經(jīng)與他人存在合同銷售關(guān)系，直接或者間接傷害到了原告的經(jīng)濟(jì)利益，原告的請求才有希望得到支持。

從以上內(nèi)容可以看出，原告在對雙方簽訂的協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定上是有偏差的，從而使證據(jù)準(zhǔn)備不夠充分，不能夠認(rèn)定被告違約行為的真實(shí)性。因此，法院做出以上判決是非常準(zhǔn)確的。

三、結(jié)論

由本案例可以看出《民法》在保護(hù)合同以及經(jīng)濟(jì)交易中占有著非常重要的地位，合同的正常履行也是交易順利進(jìn)行的一個(gè)重要基礎(chǔ)。公民的正常交易受到合法保護(hù)，我國的社會和人民才能安定團(tuán)結(jié)，祖國的建設(shè)才會上一個(gè)新的臺階。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.[2]董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1994.[3]梁慧星.論我國民法合同概念[J].中國法學(xué)，1992，（1）

[4]范志勇.兼談我國的應(yīng)然選擇[J].研究生法學(xué)，2010，（06）.[5]梁慧星.論我國民法合同概念[J].中國法學(xué)，1992，（03）.

第三篇：學(xué)校餐廳督察整改典型案例

學(xué)校餐廳督察整改典型案例

學(xué)校餐廳關(guān)系到學(xué)校的穩(wěn)定和發(fā)展，關(guān)系到師生員工的切身利益。為保障師生飲食綠色通道暢通，本著“服務(wù)師生，安全第一”的原則，全力確保師生人身安全，我們對餐廳進(jìn)行了嚴(yán)格的督察。

我們采取了看、聽、問、查的形式對學(xué)校餐廳有無餐飲服務(wù)許可證、購貨臺賬、食品留樣、餐廚具的消毒、食品加工、原料儲存及員工健康證等方面進(jìn)行重點(diǎn)檢查。由于學(xué)校餐廳共四家承包，惡性競爭比較激烈，負(fù)面影響很大。經(jīng)過我們仔細(xì)督察，發(fā)現(xiàn)存在的問題有以下幾個(gè)方面：

1、學(xué)生自帶飯盆打飯，但有相當(dāng)一部分學(xué)生不帶飯盆，各承包業(yè)主就采取用塑料袋、一次性餐盒、筷子等等來吸引方便學(xué)生，但嚴(yán)重破壞了餐廳就餐環(huán)境，致使餐廳內(nèi)到處是垃圾，這對學(xué)生文明習(xí)慣的養(yǎng)成很不利。同時(shí)，塑料袋等對學(xué)生的身體健康很不好，帶來了食品安全隱患。

2、各承包業(yè)主在用工上也存在問題，個(gè)別員工無健康證。3.進(jìn)貨臺帳記錄不夠完善準(zhǔn)確，部分食品作料，沒有上帳 4.消毒記錄不夠詳盡，每次消毒的餐具種類及件數(shù)沒有記錄。5.留樣柜存放的留樣食品沒有詳細(xì)分類貼簽。

6、在餐廳中，發(fā)現(xiàn)有部分同學(xué)購餐時(shí)不排隊(duì)，容易發(fā)生矛盾、燙傷，甚至發(fā)生惡性打架事件。

7、在餐廳就餐時(shí)，個(gè)別同學(xué)將自己的手機(jī)、錢包等個(gè)人貴重物品放到旁邊的座位上或是隨意亂放，易發(fā)生不必要的經(jīng)濟(jì)損失。

8、除此之外，我們還對餐廳購餐給現(xiàn)金而不刷卡的情況進(jìn)行了檢查。發(fā)現(xiàn)有的同學(xué)用現(xiàn)金。

為了盡快消除衛(wèi)生安全隱患，保證師生身體健康，結(jié)合我校實(shí)際，我們幾個(gè)督察人員經(jīng)研究，特制訂本整改方案，遞交給校領(lǐng)導(dǎo)班子，校領(lǐng)導(dǎo)班子非常

重視，結(jié)合我們制訂的方案，對餐廳進(jìn)行了大力度改革。

整改時(shí)限：2016年9月1日開學(xué)前。整改的目標(biāo)及措施：

1、取消多家承包制度，把餐廳整體承包給社會聲譽(yù)良好的、管理一流的專門餐飲服務(wù)公司，并對飯菜價(jià)格、飯菜質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量等都做了詳細(xì)的要求。

2、規(guī)范食堂管理，制訂完善食堂食品衛(wèi)生系列管理制度，明確責(zé)任人。保證從原料（成品）的采購、簽證、驗(yàn)收、保管、加工、出售各環(huán)節(jié)及飲用水、個(gè)人和公共衛(wèi)生嚴(yán)格按章操作，消除衛(wèi)生安全隱患，杜絕一切事故發(fā)生。

3、在各功能室內(nèi)張貼相關(guān)食堂衛(wèi)生管理制度及崗位責(zé)任制度。

4、食堂從業(yè)人員進(jìn)行健康檢查，取得健康證后才能持證上崗。每天上崗前，做到手消毒、穿戴清潔的工作服，分發(fā)熟食時(shí)戴好口罩等，防止病菌傳染。

5、加強(qiáng)對食品的采購、貯存及加工的管理監(jiān)督。嚴(yán)格把好食品的采購關(guān)，做到定點(diǎn)定人，禁止采購腐敗變質(zhì)、霉變生蟲、污穢不潔等對人體有害的食品。

6、把生熟區(qū)、分飯區(qū)和雜物區(qū)等各種功能區(qū)分開。食品貯存做到分類、隔墻、離地存放，并定期檢查。

7、所有熟食在加工后到出售前一律用全新保鮮膜覆蓋。確保飯菜既衛(wèi)生又保溫。

8、食堂加工處理區(qū)天花板用防霉涂料覆涂，地面用耐磨防滑不摻水、易清洗的瓷磚鋪設(shè)。

9、購買配餐間專用的留樣冷藏冰箱，對留樣食品冷藏，時(shí)間要保留48小時(shí)。配備紫外線滅菌燈并張貼明顯標(biāo)志，開關(guān)設(shè)在室外，每次使用要詳細(xì)記錄。

10、消毒記錄要求詳盡，每次消毒的餐具種類及件數(shù)要有詳細(xì)的記錄。

11、要求師生員工只能用卡，工作人員不得收取現(xiàn)金。

12、增強(qiáng)學(xué)生健康衛(wèi)生意識，保障師生員工身體健康，杜絕學(xué)校食物中毒或者其他食源性疾患事故的發(fā)生。

第四篇：合同管理典型經(jīng)濟(jì)糾紛案例選編

合同管理典型經(jīng)濟(jì)糾紛案例

目 錄

案例1 授權(quán)管理是合同管理的重要環(huán)節(jié)............1 案例2 案例3 案例4 案例5 案例6 案例7 案例8 案例9 案例10 案例11 案例12 案例13 加強(qiáng)印章管理，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)..............3 合同變更要注意完善細(xì)節(jié)..................6 加強(qiáng)合同履行過程中的往來函件管理........8 利用約定管轄條款，保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益.....10 分包合同中約定的管理費(fèi)會被法院以非法所得收繳....................................13 強(qiáng)化分包結(jié)算管理，減少分包合同爭議.....16 分包工作內(nèi)容發(fā)生變更，尤其是分包工作內(nèi)容減少時(shí)，要及時(shí)辦理分包結(jié)算..............19 分包領(lǐng)料人離職，分包結(jié)算起爭議.........22 加強(qiáng)對分包單位農(nóng)民工工資的管控.........24 禁止擅自為分包商提供擔(dān)保...............26 設(shè)備租賃合同管理要閉合.................28 加強(qiáng)材料買賣合同管理，完備合同條款.....30

案例14 加強(qiáng)材料買賣中間結(jié)算控制，降低合同風(fēng)險(xiǎn).32 案例15 妥善處理協(xié)助執(zhí)行案件...................34 案例16 抓住訴訟時(shí)效做文章.....................36 案例17 案例18 案例19 案例20 案例21 案例22 勝訴案件應(yīng)及時(shí)申請強(qiáng)制執(zhí)行.............38 出具欠條、證明材料和接受調(diào)查取證應(yīng)謹(jǐn)慎.41 注意文明施工，防止出現(xiàn)侵權(quán)行為.........43 業(yè)主不能依審計(jì)決定擅自扣減承包商工程款.45 加強(qiáng)保險(xiǎn)合同管理.......................50 從嚴(yán)控制整體分包項(xiàng)目，加強(qiáng)過程管控.....53 1

案例1 授權(quán)管理是合同管理的重要環(huán)節(jié)

一、案情簡介

2003年4月，A公司項(xiàng)目經(jīng)理部與B公司簽訂了加工定作合同，約定B公司為該項(xiàng)目經(jīng)理部加工橡膠制品若干，合同中特別約定：“貨款必須按合同所約定的賬號結(jié)算，否則造成經(jīng)濟(jì)損失，全部由定作方（即A公司項(xiàng)目經(jīng)理部）承擔(dān)。”合同履行中，A公司項(xiàng)目經(jīng)理部按指定賬戶向B公司支付了貨款10萬元。2003年6月，A公司項(xiàng)目部在B公司的合同經(jīng)辦人C沒有出具書面收款授權(quán)的情況下，以現(xiàn)金方式向C支付了15萬元。不久，C從B公司辭職。B公司拒絕承認(rèn)收到業(yè)務(wù)員C的15萬貨款，由此引發(fā)訴訟。

二、處理結(jié)果

法院終審認(rèn)定，合同約定貨款必須向B公司指定帳戶支付，B公司未授權(quán)業(yè)務(wù)員C收款，C收款屬于個(gè)人行為，因此判決A公司敗訴，A公司向B公司支付貨款15萬元、違約金和利息。

三、管理建議

本案例反映了授權(quán)管理方面存在的問題。加強(qiáng)授權(quán)管理應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：

1、簽訂合同時(shí)必須要求簽約方的合同簽訂人（法定代表人除外）出具書面的授權(quán)委托書，必須嚴(yán)格審查對方合同簽訂人的代理權(quán)限、代理期限等內(nèi)容。

2、合同約定款項(xiàng)支付到指定賬戶的，在合同履行過程中，必須嚴(yán)格按照約定將款項(xiàng)付至合同指定賬戶。若需要付到其他賬戶，必須要求對方單位出具書面的委托書。

3、支付合同款項(xiàng)時(shí)，盡量通過銀行電匯或者銀行票據(jù)進(jìn)行，不得將現(xiàn)金、現(xiàn)金支票以及收款人一欄為空白的轉(zhuǎn)帳支票直接付給對方的合同經(jīng)辦人。

4、代債權(quán)人向其他人付款時(shí)，必須要求債權(quán)人出具書面的委托書。

5、分包單位的材料領(lǐng)用人必須是經(jīng)過分包單位授權(quán)的代理人。如施工中由對方代理人以外的人領(lǐng)取了材料，事后必須要求對方的代理人及時(shí)補(bǔ)辦簽字手續(xù)，確認(rèn)領(lǐng)用材料的數(shù)量和單價(jià)。

6、妥善保管簽約單位出具的授權(quán)委托書原件。若在合同簽訂和執(zhí)行過程中，對方提供的授權(quán)委托書是復(fù)印件或者是傳真件的，一定要及時(shí)索要原件。

7、項(xiàng)目經(jīng)理部必須留存分包隊(duì)伍合同簽訂人、材料領(lǐng)用人、分包工程款的領(lǐng)用人、分包結(jié)算簽訂人的有效身份證件的復(fù)印件。

案例2 加強(qiáng)印章管理 規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)

一、案情簡介

2002年底，A公司將工程項(xiàng)目分包給施工隊(duì)B，并下文成立了項(xiàng)目經(jīng)理部，刻制了項(xiàng)目經(jīng)理部印章。2005年，某工程隊(duì)C持有一份蓋有該項(xiàng)目經(jīng)理部印章的分包合同和有B簽認(rèn)的分包工程結(jié)算單，將B和A公司一起告上法庭，要求兩者共同支付欠付的分包工程款60多萬元。據(jù)A公司項(xiàng)目經(jīng)理回憶，該項(xiàng)目的印章一直由其保管，未使用項(xiàng)目經(jīng)理部的印章對外簽訂任何分包合同，也未曾將項(xiàng)目經(jīng)理部的印章交由B使用。在案件審理過程中，A公司主張?jiān)摲职贤系捻?xiàng)目經(jīng)理部印章是B私刻的。C舉出相關(guān)證據(jù)證明,該分包合同上項(xiàng)目經(jīng)理部的印章和A公司項(xiàng)目經(jīng)理部與工程發(fā)包方辦理中間計(jì)量時(shí)使用的項(xiàng)目經(jīng)理部印章一致。

二、處理結(jié)果

法院審理認(rèn)為：C公司持有的分包合同上加蓋的項(xiàng)目經(jīng)理部印章和A公司與工程發(fā)包方辦理中間計(jì)量時(shí)使用的項(xiàng)目經(jīng)理部印章一致，A公司主張項(xiàng)目經(jīng)理部印章系B私刻缺乏相應(yīng)證據(jù)，因分包合同系A(chǔ)公司項(xiàng)目經(jīng)理部與C簽訂，項(xiàng)

目經(jīng)理部無獨(dú)立法人資格，無獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，故判決A公司承擔(dān)給付分包工程款的責(zé)任。

三、管理建議

此案例主要反映的項(xiàng)目經(jīng)理部印章管理問題。為避免項(xiàng)目印章管理出現(xiàn)類似問題，杜絕因項(xiàng)目經(jīng)理部公章管理不善引發(fā)糾紛，在項(xiàng)目管理過程中應(yīng)做到：

1、項(xiàng)目經(jīng)理部的印章應(yīng)統(tǒng)一刻制，以公司名義承接的項(xiàng)目由公司刻制，以子公司名義承接的項(xiàng)目由子公司刻制。公司（子公司）成立項(xiàng)目經(jīng)理部的文件中應(yīng)附有項(xiàng)目經(jīng)理部的印模。

2、公司（子公司）成立項(xiàng)目經(jīng)理部的文件必須明確抄送業(yè)主、監(jiān)理、質(zhì)檢、銀行等部門和機(jī)構(gòu)，項(xiàng)目經(jīng)理部必須及時(shí)將相關(guān)文件交送到有關(guān)機(jī)構(gòu)和部門，以便有相關(guān)證據(jù)證明我方刻制印章的唯一性，防止分包隊(duì)伍私刻項(xiàng)目經(jīng)理部的印章。

3、未經(jīng)公司（子公司）同意，項(xiàng)目經(jīng)理部一律不準(zhǔn)刻制分部或工區(qū)印章，不得自行發(fā)文成立分部或工區(qū)。不得任命分包商負(fù)責(zé)人為項(xiàng)目工區(qū)負(fù)責(zé)人。

4、嚴(yán)禁項(xiàng)目經(jīng)理部將項(xiàng)目印章、項(xiàng)目合同專用章、財(cái)務(wù)專用章出借給分包單位使用。

5、項(xiàng)目經(jīng)理部的印章必須有專人保管，使用必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，并做好詳細(xì)的印鑒使用記載。

6、未經(jīng)批準(zhǔn)，嚴(yán)禁在空白的合同書、授權(quán)委托書、介紹信等上面加蓋項(xiàng)目經(jīng)理部的印章。

7、在項(xiàng)目完工后，項(xiàng)目部印章應(yīng)及時(shí)交回公司（子公司）辦公室集中統(tǒng)一管理，待項(xiàng)目債權(quán)債務(wù)清結(jié)后銷毀。

案例3 合同變更要注意完善細(xì)節(jié)

一、案情簡介

2004年12月，A公司項(xiàng)目經(jīng)理部，經(jīng)中間人B介紹，與C公司簽訂了工程材料買賣合同。A公司項(xiàng)目經(jīng)理部在收取材料后，向C公司支付了第一期貨款10萬元，向中間人B支付了貨款32萬元。后A公司項(xiàng)目經(jīng)理部和C公司協(xié)商對原合同進(jìn)行了變更，在原打印的合同上添加了手寫條款“由中間人B代C公司收款”，但只在一份合同上添加了該手寫條款，且沒有加蓋印章或簽字確認(rèn)。爾后，雙方辦理了材料款結(jié)算，結(jié)算金額為45萬元。

2006年7月，C公司以A公司項(xiàng)目經(jīng)理部未及時(shí)付款，向法院提起訴訟，訴稱A公司僅付貨款10萬元，要求A公司支付剩余貨款35萬元。

二、處理結(jié)果

在法院一審過程中，A公司主張基于C公司與中間人B委托收款的代理關(guān)系，A公司向B付款應(yīng)視同向C公司履行了付款義務(wù)。

C公司主張合同上有關(guān)委托收款是A公司單方手寫添

加，并未取得C公司同意，對C公司無約束力，因此A公司應(yīng)按照結(jié)算金額45萬元，向C公司支付剩余貨款35萬元。

法院認(rèn)定A公司手寫的委托收款條款，未經(jīng)雙方簽字確認(rèn)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，并判決A公司應(yīng)向B公司支付35萬元。

三、管理建議

1、合同條款修改時(shí)，必須由雙方加蓋單位公章或者雙方的代理人簽字確認(rèn)。

2、簽訂的合同頁面較多時(shí)，要加蓋騎縫章或者由合同簽定人逐頁小簽。

3、合同內(nèi)容變更應(yīng)采用書面形式。經(jīng)過公證和備案的合同變更時(shí)，對變更的部分也必須公證和備案。

案例4 加強(qiáng)合同履行過程中的往來函件管理

一、案情簡介

2007年，A公司委托B公司加工一批鋼模板。合同約定：A公司提供圖紙，B公司按照約定時(shí)間于2007年12月30日交付貨物。后由于B公司資金不足，備料不充足，未能按時(shí)交付貨物。2008年1月，A公司多次電話或派人催貨，其中在08年1月26日的催貨函載明：“……貴公司應(yīng)于2007年12月30日發(fā)貨的模板，2008年1月10日未能發(fā)貨；和貴廠口頭約定1月20日發(fā)貨，但至今仍未發(fā)貨……”。后因考慮到B公司多次拖延發(fā)貨,并以不發(fā)貨脅迫A公司加價(jià),加之考慮到工期緊張,A公司無奈之下于2008年2月9日致函B公司解除合同。2008年5月，B公司以貨物已經(jīng)加工完畢，受不可抗力影響（2008年1月14日—2008年2月1日的大雪冰凍天氣）為由，訴至法院要求A公司接收貨物，支付價(jià)款。

二、處理結(jié)果

一審法院認(rèn)為08年1月26日的催貨函表明雙方已經(jīng)口頭協(xié)商約定將模板的交貨時(shí)間重新約定為1月20日，由于

受不可抗力影響（2008年1月14日—2008年2月1日的大雪冰凍天氣），B公司遲延交貨并不違約，A公司解除合同沒有法律依據(jù)，鑒于合同已經(jīng)不能實(shí)際履行，遂判決A公司賠償B公司經(jīng)濟(jì)損失90萬元。

三、管理建議

1、合同履行中，雙方來往函件較頻繁，必須高度重視來往函件的措辭。合同來往函件中必須嚴(yán)格界定寬限期和合同變更的區(qū)別。在合同對方單位違約、容許對方遲延履行合同時(shí)，催促對方履約的函件必須防止將寬限期表述為履約期限的變更。

2、建立往來函件的審核把關(guān)制度。各單位要高度重視往來函件，發(fā)文要經(jīng)過部門會簽、領(lǐng)導(dǎo)審核。

3、要建立往來函件登記管理制度。要加強(qiáng)往來函件的保管，形成往來函件的規(guī)范檔案。

4、解除合同時(shí)，要力爭采取協(xié)議解除的方式，雙方簽定書面的解除協(xié)議。單方面解除合同時(shí)，必須慎重，必要時(shí)，要通過訴訟或仲裁的方式，先確定合同解除的效力，以免被對方搶得先機(jī)。

案例5 利用約定管轄條款，保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益

一、案情簡介

2005年10月，A公司項(xiàng)目經(jīng)理部與B公司簽訂一份分包合同，該分包合同中約定的爭議解決條款為：“訴訟應(yīng)由某市某區(qū)中級人民法院審理判決；仲裁應(yīng)由某某市經(jīng)濟(jì)協(xié)議仲裁機(jī)關(guān)作出裁定”。后B公司因進(jìn)度不能滿足分包合同的要求而被A公司責(zé)令退場，雙方因結(jié)算事宜產(chǎn)生爭議，A公司將B公司訴至工程所在地的C地法院，訴訟標(biāo)的為200萬元。

二、處理結(jié)果

A公司在答辯期提出了管轄權(quán)異議，指出分包合同約定了地域管轄，即應(yīng)由某某市有管轄權(quán)的法院管轄。C地法院以管轄約定無效為由駁回了A公司的管轄權(quán)異議。同時(shí)由于分包合同仲裁條款約定錯(cuò)誤，仲裁機(jī)構(gòu)也不受理仲裁。

三、管理建議

《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，合同當(dāng)事人可以約定合同爭議管轄的法院，約定的法院必須是與合同有關(guān)聯(lián)的法院，即只能在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院中選擇管轄法院，同時(shí)不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

管轄條款是一個(gè)較簡單但十分重要的條款。按照公司《合同范本》有關(guān)要求約定爭議處理?xiàng)l款，將對我們解決糾紛提供很大便利，為此我們應(yīng)做到：

1、為規(guī)避地方保護(hù)主義影響和降低訴訟成本，在我方享有一定主動權(quán)的工程分包、勞務(wù)分包等合同中，應(yīng)約定在我方所在地法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決合同爭議。

2、在同一份合同中不得既約定仲裁又約定訴訟，否則約定無效。同時(shí)約定兩個(gè)管轄法院或約定的法院不明的約定也無效。

3、約定仲裁時(shí)應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

（1）約定的仲裁機(jī)構(gòu)要明確具體，并且要客觀存在。（2）仲裁機(jī)構(gòu)不按行政區(qū)劃設(shè)置，仲裁機(jī)構(gòu)名稱中都沒有“市”字，約定仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)不得約定某某市仲裁委員會。如，應(yīng)約定武漢仲裁委員會，而不應(yīng)約定武漢市仲裁委員會。

（3）不能約定在某某工商局經(jīng)濟(jì)仲裁委員會仲裁。

4、由于仲裁勝訴后，申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)必須到被申請人的住所地和財(cái)產(chǎn)所在地法院申請，原則上要求我方作為出租方的船舶租賃、設(shè)備租賃合同，不選擇仲裁解決合同爭議。

5、關(guān)于約定訴訟。在分包合同中應(yīng)約定由“甲方（我方）法人住所地有管轄權(quán)的人民法院管轄”。但不得對管轄法院的級別進(jìn)行約定，如：“若出現(xiàn)爭議，在某市中級人民法院訴訟”的約定就違反了不得對級別管轄進(jìn)行約定的規(guī)定，將直接導(dǎo)致此約定無效。

6、加工定做合同應(yīng)約定在項(xiàng)目經(jīng)理部所屬法人住所地有管轄權(quán)的人民法院管轄。

7、對方在無管轄權(quán)法院起訴的，要在答辯期間內(nèi)及時(shí)提起管轄權(quán)異議。

案例6 分包合同中約定的管理費(fèi)會被法院以非法所得收繳

一、案情簡介

2003年8月，A公司與B交通設(shè)計(jì)院簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定A公司將某路面改造工程承包給B交通設(shè)計(jì)院總承包施工，工程造價(jià)為3000萬元。B交通設(shè)計(jì)院于同年9月與個(gè)人黃某簽訂了《某路面改造工程施工合同》，將其承包的工程全部分包給黃某施工，B交通設(shè)計(jì)院按合同價(jià)的5％提取管理費(fèi)，計(jì)150萬元，其他一切費(fèi)用及稅金由黃某承擔(dān)。此后，B交通設(shè)計(jì)院從黃某處收取管理費(fèi)120萬元。后雙方因結(jié)算爭議訴至法院。

二、處理結(jié)果

法院審理認(rèn)為：B交通設(shè)計(jì)院在與A公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，將承包的工程分包給黃某，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”的強(qiáng)制性規(guī)定；同時(shí)，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分

包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定，法院依法做出民事制裁決定書決定收繳B交通設(shè)計(jì)院已獲取的非法所得120萬元管理費(fèi)，同時(shí)判決B交通設(shè)計(jì)院向黃某支付剩余工程款。

三、管理建議

本案例中反映出的是，分包合同中約定收取管理費(fèi)所導(dǎo)致法律責(zé)任問題。為規(guī)避此類法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

1、分包合同應(yīng)避免“總包單位收幾個(gè)點(diǎn)管理費(fèi)”或者“總包合同清單價(jià)下浮X%做為分包單價(jià)”之類的表述，若發(fā)生訴訟，這種約定極有可能會被人民法院認(rèn)定為非法所得而予以追繳，還有可能被處以罰款。

注：2005年1月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。” 2004年3月19日江西省高級人民法院以贛高法［2005］52號文下發(fā)的 關(guān)于印發(fā)《二00四年全省法院民事審判工作座

談會紀(jì)要》的通知中，更明確的指出：“對超越資質(zhì)承攬工程的，對因其超越資質(zhì)而取得的非法所得予以收繳。承包方不具有法定資質(zhì)的，對間接費(fèi)和其他直接費(fèi)予以收繳。轉(zhuǎn)包、違法分包合同當(dāng)事人之間存在收取管理費(fèi)的，對該收取的管理費(fèi)部分予以收繳。”

2、分包合同的價(jià)款應(yīng)采取工程量清單的方式計(jì)價(jià)。

3、分包合同中不得出現(xiàn)委托分包單位施工的字樣，否則訴訟中法院有可能將分包合同關(guān)系認(rèn)定為委托關(guān)系，導(dǎo)致分包單位的對外債務(wù)由總包單位承擔(dān)。

案例 7 強(qiáng)化分包結(jié)算管理，減少分包合同爭議

一、案情簡介

2002年，A公司某項(xiàng)目經(jīng)理部與B施工隊(duì)簽訂分包合同，合同約定B施工隊(duì)承接A項(xiàng)目的鉆孔樁和部分橋梁施工任務(wù)，合同為綜合包干單價(jià)合同，包括工料機(jī)等一切直接間接成本和稅費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)等，合同總價(jià)款暫定1600萬元，其中主要材料由項(xiàng)目部提供。項(xiàng)目實(shí)施過程中，項(xiàng)目部為B施工隊(duì)另行提供了水電和部分周轉(zhuǎn)材料。B施工隊(duì)完工后，向項(xiàng)目經(jīng)理部報(bào)送了自行編制的結(jié)算資料。項(xiàng)目部認(rèn)為分包商提供的資料不全，口頭通知分包隊(duì)伍的結(jié)算不符合要求。雙方結(jié)算主要爭議焦點(diǎn)有：周轉(zhuǎn)材料的實(shí)際使用天數(shù)和租金標(biāo)準(zhǔn)；水電損耗較大，費(fèi)用達(dá)不成一致。此外，部分安全罰款沒有得到B施工隊(duì)的確認(rèn)。雙方爭議金額約為100萬元。2005年，B施工隊(duì)將A公司訴至法院。

二、處理結(jié)果

案件訴訟過程中，分包商主張項(xiàng)目部在收到分包結(jié)算后，沒有及時(shí)批復(fù)，按照建設(shè)部和財(cái)政部關(guān)于工程結(jié)算相關(guān)規(guī)定，總包單位收到分包單位報(bào)送的結(jié)算資料在規(guī)定時(shí)間內(nèi)

沒有提出意見的，則視為認(rèn)可。由于項(xiàng)目部提供給分包單位使用的周轉(zhuǎn)材料沒有辦理交接手續(xù)等原因，雙方本著互諒互讓的原則達(dá)成調(diào)解協(xié)議。爭議金額100萬元雙方各承擔(dān)一半。項(xiàng)目部由于管理不善，遭受了一些損失。

三、管理建議

此案主要反映的是分包工程結(jié)算方面的問題。綜合目前項(xiàng)目管理現(xiàn)狀，辦理分包工程結(jié)算時(shí)應(yīng)注意做到以下幾點(diǎn)：

1、分包結(jié)算的辦理要及時(shí)。對分包單位報(bào)送的結(jié)算書要及時(shí)審核，及時(shí)反饋書面意見，不可束之高閣。

2、最終的分包結(jié)算必須簽訂書面的分包結(jié)算書。結(jié)算書應(yīng)包含以下內(nèi)容：共計(jì)應(yīng)給付的工程款數(shù)量、確認(rèn)已付工程款數(shù)量、確認(rèn)已領(lǐng)材料的價(jià)款、確認(rèn)其他應(yīng)扣款項(xiàng)、扣留的質(zhì)保金數(shù)額、剩余款項(xiàng)的支付時(shí)間及質(zhì)保金退還時(shí)間等。

3、在最終的分包結(jié)算中，應(yīng)明確中間結(jié)算與最終結(jié)算的關(guān)系，同時(shí)約定分包工程完工結(jié)算為最終結(jié)算，雙方對結(jié)算價(jià)款再無任何異議。

4、在分包工程結(jié)算前，應(yīng)全面清理已付款項(xiàng)、明確代扣代繳項(xiàng)目及金額，比如工程預(yù)付款、進(jìn)度款、租賃設(shè)備臺班、甲供材、借款、安全罰款、代扣水電費(fèi)、稅金或其他代墊代付款等，以前欠缺相關(guān)手續(xù)的應(yīng)將有關(guān)簽字確認(rèn)手續(xù)補(bǔ)

齊，并將該手續(xù)做為最終結(jié)算的前置程序。

5、分包結(jié)算協(xié)議應(yīng)由雙方授權(quán)代理人簽字并加蓋公章。如有修改或添加，雙方必須在修改或添加處簽字蓋章并注明時(shí)間。

6、辦理分包結(jié)算過程中，在對方報(bào)送的結(jié)算金額有審減時(shí)，必須要交由對方簽字確認(rèn)，并要求對方填寫相應(yīng)的確認(rèn)時(shí)間，且其填寫的確認(rèn)時(shí)間應(yīng)在我方審減時(shí)間之后。

案例8 分包工作內(nèi)容發(fā)生變更，尤其是分包工作內(nèi)容減少時(shí)，要及時(shí)辦理分包結(jié)算

一、案情簡介

2003年，某公司項(xiàng)目經(jīng)理部A與施工隊(duì)B簽訂分包合同，合同約定B承接A K135+100---K137+200段的土石方工程，約定了暫定工程量和單價(jià)，價(jià)格包干不調(diào)整，總價(jià)約2000萬元。合同履行過程中，由于B施工能力有限，加之業(yè)主要求提前工期，A與B口頭協(xié)商：減少原合同中土石方工程量，收回約500萬元的工程由項(xiàng)目部自行組織人員和設(shè)備完成。同時(shí)在B施工期間，A為其提供了大量的設(shè)備進(jìn)行配合施工，其中挖掘機(jī)、壓路機(jī)、裝載機(jī)等臺班若干，提供的設(shè)備進(jìn)場時(shí)A沒有要求B在設(shè)備進(jìn)場單上簽字，退場時(shí)也沒有退場記錄，雙方對設(shè)備臺班價(jià)格也沒有書面約定。2005年，項(xiàng)目完工通車。雙方辦理結(jié)算時(shí)，A要求按照B實(shí)際完成的工程量進(jìn)行結(jié)算并扣回設(shè)備臺班費(fèi)，B認(rèn)為在該項(xiàng)目上投入較大沒有利潤，要求A補(bǔ)償未果，遂將某公司訴至法院，提出公路工程已經(jīng)竣工并投入使用，K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由其按照合同約定完成，要求公司支

付合同約定的價(jià)款。

二、處理結(jié)果

在案件審理過程中，B向法院提交了分包合同、施工圖紙、項(xiàng)目已經(jīng)通車的證明，主張K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由其完成。A提出：K135+100---K137+200段的土石方不是由B獨(dú)自完成，還有部分是項(xiàng)目部自行完成的。項(xiàng)目雖然已經(jīng)通車，但這不能證明K135+100---K137+200段的所有土石方工程均由B完成，B實(shí)際完成的工程量要依據(jù)現(xiàn)場工作人員出具的工程量簽認(rèn)單來確定，設(shè)備租賃臺班費(fèi)按照設(shè)備工作記錄的臺班費(fèi)和市場價(jià)進(jìn)行計(jì)算并在結(jié)算款中扣回。本案件正在一審中。

三、管理建議

此案主要反映的是分包工程履行中工作內(nèi)容變化和結(jié)標(biāo)方面的問題。綜合目前項(xiàng)目管理現(xiàn)狀，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、分包合同（特別是土石方分包合同）中約定工作內(nèi)容的時(shí)候不宜采用比較含糊的“XXX起止樁號”或“XX范圍的所有工作內(nèi)容”的表達(dá)方式。

2、合同變更（不論工程量是增加還是減少）都應(yīng)當(dāng)有書面補(bǔ)充協(xié)議。

3、合同履行過程中給分包單位提供設(shè)備、材料的，要

約定設(shè)備臺班、材料單價(jià)，履行過程中要有數(shù)量簽認(rèn)，在結(jié)算時(shí)一并扣回。

4、結(jié)算一定要及時(shí)。尤其是分包合同中約定的工作內(nèi)容，不是全部由該分包單位實(shí)施，有其他單位參與實(shí)施或項(xiàng)目經(jīng)理部參與實(shí)施的，或項(xiàng)目部提供設(shè)備的，一定要及時(shí)辦理結(jié)算，便于在分包結(jié)算中將非分包單位完成的工作量予以扣除，以免發(fā)生訴訟時(shí)雙方爭執(zhí)不下。

案例9 分包領(lǐng)料人離職，分包結(jié)算起爭議

一、案情簡介

某分包單位的民工陳某在項(xiàng)目部領(lǐng)用了部分材料，后該民工與分包單位因工資糾紛而離職，該民工領(lǐng)用的材料價(jià)值約30萬元。分包結(jié)算時(shí)，該分包單位不認(rèn)可陳某是其工作人員，雙方對結(jié)算款是否應(yīng)扣除陳某領(lǐng)用的材料價(jià)款產(chǎn)生分歧較大，發(fā)生爭議協(xié)商未果后訴至法院。

二、處理結(jié)果

由于項(xiàng)目經(jīng)理部不能提供分包商授權(quán)陳某領(lǐng)用材料的授權(quán)委托書，也不能提供證據(jù)證明該民工是該分包單位的員工，法院認(rèn)為，陳某的領(lǐng)料行為不能視為該分包隊(duì)伍的領(lǐng)料行為，項(xiàng)目經(jīng)理部不能要求從分包結(jié)算款中扣除陳某領(lǐng)用材料的價(jià)款。項(xiàng)目部若要挽回經(jīng)濟(jì)損失，須自行向該民工追討。

三、管理建議

此案反映的主要是分包材料管理和民工管理方面的問題。

1、分包材料應(yīng)該實(shí)行專職領(lǐng)料人制度。具體可以在分包合同中約定分包單位的材料領(lǐng)用人，或者要求分包單位提

供其材料領(lǐng)用人書面授權(quán)，項(xiàng)目經(jīng)理部要核對分包材料授權(quán)領(lǐng)用人的身份證，并留存其身份證復(fù)印件。在分包合同履行過程中，非該專職領(lǐng)料人領(lǐng)料后，應(yīng)要求其及時(shí)確認(rèn)，完善手續(xù)。

2、分包領(lǐng)料，要實(shí)行嚴(yán)格的限額領(lǐng)料制度，防止分包隊(duì)伍超領(lǐng)材料，給項(xiàng)目造成損失或增加項(xiàng)目資金壓力。

3、要建立對分包材料的定期核算制度。

4、在進(jìn)行分包最終結(jié)算時(shí)，必須先辦理材料結(jié)算。

5、在項(xiàng)目實(shí)施過程中，要求分包單位報(bào)送項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、主要管理人員的花名冊，并動態(tài)更新。

案例10 加強(qiáng)對分包單位農(nóng)民工工資的管控

一、案情簡介

2007年，某項(xiàng)目部的分包隊(duì)伍施工完畢，項(xiàng)目部與其辦理了分包結(jié)算，工程款也已支付完畢。2008年春節(jié)期間，該分包隊(duì)伍所聘用的農(nóng)民工集中到工程當(dāng)?shù)氐膭趧硬块T討要工資，金額約60萬元。當(dāng)?shù)卣块T，因無法聯(lián)系到分包單位，找到總包單位--某項(xiàng)目部，項(xiàng)目部認(rèn)為與分包單位的結(jié)算已經(jīng)辦理完成，款項(xiàng)已支付到位，農(nóng)民工工資的給付責(zé)任應(yīng)該由分包單位承擔(dān)。

二、處理結(jié)果

因總包單位不能提供分包商已全額支付農(nóng)民工工資的相關(guān)證據(jù)材料，后經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧雍徒ㄔO(shè)部門協(xié)調(diào)，總包單位另行拿出30萬元，替分包單位償還了其拖欠的農(nóng)民工工資。目前，總包單位正向分包單位追償。

三、管理建議

此案反映的主要是分包單位農(nóng)民工工資發(fā)放的監(jiān)控問題。項(xiàng)目部在項(xiàng)目管理中要做到：

1、分包合同中要約定分包隊(duì)伍及時(shí)支付農(nóng)民工工資義

務(wù)，分包隊(duì)伍必須出具不拖欠農(nóng)民工工資的承諾。必要時(shí)，可以實(shí)行分包隊(duì)伍農(nóng)民工工資保證金制度。

2、動態(tài)監(jiān)控，要求分包商與其使用的農(nóng)民工簽定短期的勞務(wù)協(xié)議，對工資發(fā)放和相關(guān)保險(xiǎn)的交納作出約定，并交項(xiàng)目經(jīng)理部備案。

3、必要時(shí)可以代分包隊(duì)伍發(fā)放農(nóng)民工工資。但代分包隊(duì)伍發(fā)放農(nóng)民工工資時(shí)，必須要求分包隊(duì)伍出具書面的授權(quán)委托書，并長期妥善保管書面授權(quán)委托書，否則容易被認(rèn)定為農(nóng)民工與項(xiàng)目部有事實(shí)上的勞動關(guān)系。

4、每月工程結(jié)算支付前審查每一協(xié)作隊(duì)伍農(nóng)民工工資的發(fā)放情況，作為結(jié)算支付前置程序。

5、為加強(qiáng)對農(nóng)民工的管理，維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益，項(xiàng)目部可督促分包單位或者代分包單位辦理農(nóng)民工的人身意外傷害保險(xiǎn)。若需要向保險(xiǎn)公司提交參保農(nóng)民工名單，項(xiàng)目部可以統(tǒng)一協(xié)調(diào)，但應(yīng)以分包商的名義簽訂保險(xiǎn)合同或分包商出具書面委托書，委托項(xiàng)目部辦理，相關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)用由分包商承擔(dān)。

案例11 禁止擅自為分包商提供擔(dān)保

一、案情簡介

2007年，C項(xiàng)目經(jīng)理部將工程分包給A單位，A單位在施工需要加工一批鋼護(hù)筒，A單位找到鋼結(jié)構(gòu)加工單位B，B擔(dān)心A的履約能力，要求總包單位C為其提供擔(dān)保。經(jīng)A單位多次要求，同時(shí)考慮到工期比較緊，急需鋼護(hù)筒，C遂同意為A公司提供擔(dān)保。后A公司未能及時(shí)向B支付加工費(fèi)，B公司發(fā)來律師函要求C承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，否則將訴訟解決。

二、處理結(jié)果

收到B公司發(fā)來的律師函后，C非常重視，經(jīng)C多次協(xié)調(diào)，A公司分期支付了拖欠B的加工費(fèi)。

三、管理建議

為了避免因?qū)ν鈸?dān)保導(dǎo)致公司損失，必須做到以下幾點(diǎn)：

1、未經(jīng)公司同意，嚴(yán)禁項(xiàng)目經(jīng)理部為分包隊(duì)伍提供任何形式的擔(dān)保。

2、對于已經(jīng)為分包隊(duì)伍提供擔(dān)保的，在項(xiàng)目經(jīng)理部向分包單位支付工程款時(shí)，必須督促分包單位先行支付該部分

款項(xiàng)，或者由分包單位出具相應(yīng)的委托手續(xù)后，項(xiàng)目經(jīng)理部從分包單位工程款中直接支付。

3、嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)作隊(duì)伍履約保證金制度，通過履約保證金去約束協(xié)作隊(duì)伍履行項(xiàng)目部為其擔(dān)保的債務(wù)，降低項(xiàng)目經(jīng)理部自身風(fēng)險(xiǎn)。

案例12 設(shè)備租賃合同管理要閉合

一、案情簡介

某項(xiàng)目經(jīng)理部與設(shè)備供應(yīng)商簽定設(shè)備租賃合同，約定了合同單價(jià)。設(shè)備進(jìn)場時(shí)，辦理了進(jìn)場交接手續(xù)，退場時(shí)，未辦理交接手續(xù)。設(shè)備結(jié)算時(shí)，由于雙方未辦理退場手續(xù)，雙方對實(shí)際租賃的天數(shù)發(fā)生爭議。同時(shí)，項(xiàng)目部認(rèn)為設(shè)備人員配備不足，設(shè)備性能不能滿足施工需要，要扣減部分設(shè)備租金，設(shè)備供應(yīng)商對項(xiàng)目部的主張不認(rèn)可，雙方產(chǎn)生爭議，訴至法院。

二、處理結(jié)果

因在設(shè)備合同中，沒有對設(shè)備每月最低有效作業(yè)天數(shù)作出約定，且在設(shè)備合同履行過程中缺少設(shè)備不能有效作業(yè)而影響施工的有關(guān)簽證，法院沒有支持項(xiàng)目部。因設(shè)備商在退場時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理部與設(shè)備供應(yīng)商沒有簽定書面的退場協(xié)議，結(jié)合有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定實(shí)際租賃的時(shí)間與租賃合同約定的租賃期限一致。

三、管理建議

此案反映的設(shè)備租賃合同簽定、履行中的問題，項(xiàng)目部應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1、完善設(shè)備租賃合同條款，租賃合同應(yīng)對設(shè)備性能狀況、每月的最低有效作業(yè)天數(shù)等內(nèi)容作出相應(yīng)約定。

2、在設(shè)備合同中，尤其是特種設(shè)備的租賃合同中，要明確設(shè)備操作人員持證上崗的要求，同時(shí)要對設(shè)備安全責(zé)任承擔(dān)作出明確約定。

3、在設(shè)備進(jìn)場時(shí)，要對設(shè)備的性能、狀況進(jìn)行檢查，并簽定書面的設(shè)備交接清單。

4、在設(shè)備合同中，要對設(shè)備停置臺班的計(jì)量進(jìn)行約定。

5、在租賃的設(shè)備退場時(shí)，要與設(shè)備供應(yīng)商簽定書面的退場交接協(xié)議，明確設(shè)備及配件的交接時(shí)間和數(shù)量。

案例 13 加強(qiáng)材料買賣合同管理 完備合同條款

一、案情簡介

2006年，公司A項(xiàng)目經(jīng)理部與某石料供應(yīng)商B商定：由B向A供應(yīng)施工所需要各種石料，規(guī)格不同單價(jià)各異，雙方未簽定書面的買賣合同。2007年11月，項(xiàng)目完工后，雙方對石料的單價(jià)發(fā)生爭議，A項(xiàng)目部材料人員認(rèn)為甲規(guī)格的石料應(yīng)該按照當(dāng)?shù)夭牧闲畔r(jià)90元/方，B公司認(rèn)為供應(yīng)材料時(shí)，當(dāng)?shù)鼗?xiàng)目較多，石料供不應(yīng)求，市場價(jià)格較高，為保證項(xiàng)目的順利進(jìn)行，在項(xiàng)目業(yè)主單位協(xié)調(diào)下，各石料供應(yīng)商才同意按照業(yè)主提供的參考價(jià)格供應(yīng)大量石料的。故甲規(guī)格石料價(jià)格應(yīng)參照A與業(yè)主的結(jié)算價(jià)150元/方，因石料供應(yīng)量大，總價(jià)相差近200萬元。經(jīng)多次協(xié)商未果，B公司訴至法院。

二、處理結(jié)果

一審過程中，A項(xiàng)目部提供了當(dāng)?shù)氐牟牧闲畔r(jià)資料，B則提供了項(xiàng)目業(yè)主單位提供的參考價(jià)格。一審法院采信了B提供的價(jià)格，判決A項(xiàng)目部按照150元/方價(jià)格支付甲規(guī)格石料材料款。二審中雙方協(xié)商解決。

三、管理建議

此案主要反映的是材料買賣過程中的合同管理的問題。綜合目前項(xiàng)目管理現(xiàn)狀，以下幾點(diǎn)值得注意：

1、除了金額較小且能即時(shí)結(jié)清的合同外，所有的買賣合同都應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

2、合同條款應(yīng)當(dāng)力求完備，一般應(yīng)當(dāng)具備以下內(nèi)容：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的物規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量；（3）計(jì)價(jià)方式及價(jià)款；（4）履行期限、地點(diǎn)和方式；（5）違約責(zé)任；（6）解決爭議的方法。各單位可以參照公司《合同范本》訂立合同，并結(jié)合實(shí)際情況做相應(yīng)修改。

案例 14 加強(qiáng)材料買賣中間結(jié)算控制 降低合同風(fēng)險(xiǎn)

一、案情簡介

2006年，公司A項(xiàng)目經(jīng)理部與某混凝土供應(yīng)商B簽定商品混凝土買賣合同，合同約定B供應(yīng)A項(xiàng)目經(jīng)理部施工所需要混凝土，混凝土標(biāo)號不同單價(jià)各異，混凝土方量定時(shí)結(jié)算。同年9月，A項(xiàng)目部材料人員給B公司辦理了當(dāng)期混凝土方量結(jié)算。同年10月，在辦理當(dāng)期混凝土結(jié)算時(shí)，B公司工作人員提出9月份的方量結(jié)算有誤。經(jīng)A項(xiàng)目部工作人員核查，發(fā)現(xiàn)9月份結(jié)算確有差錯(cuò)，遂按9月份的實(shí)際方量重新進(jìn)行了結(jié)算并匯總到10月份的結(jié)算單中，但并未將9月份的結(jié)算原件予以收回銷毀也未在10月份的結(jié)算單中注明“本次結(jié)算包含9月份的混凝土供應(yīng)量，9月份的混凝土方量結(jié)算單作廢”等字樣。2008年，B公司以A項(xiàng)目部尚未支付9月份混凝土款為由提起訴訟。

二、處理結(jié)果

一審過程中，A項(xiàng)目部在訴訟中花費(fèi)大量精力，找出混凝土供應(yīng)的原始憑證（混凝土罐車稱重收貨單等），證明2006年10月份的結(jié)算單的混凝土數(shù)量已經(jīng)包含了9月份供

應(yīng)混凝土的數(shù)量，9月份的混凝土方量結(jié)算單應(yīng)當(dāng)作廢。一審法院基本接受A項(xiàng)目部的解釋，判決我方勝訴。B公司不服，提出上訴，二審進(jìn)行中。

三、管理建議

此案主要反映的是材料買賣過程中的結(jié)算問題。結(jié)合目前項(xiàng)目管理現(xiàn)狀，辦理材料買賣合同結(jié)算時(shí)應(yīng)注意做到以下幾點(diǎn)：

1、明確中間結(jié)算與最終結(jié)算的關(guān)系，中間結(jié)算應(yīng)當(dāng)標(biāo)明材料供應(yīng)的時(shí)間段，前后之間有包含關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)注明當(dāng)期結(jié)算已包括前期的數(shù)量；中間結(jié)算要相互銜接，做到不重復(fù)、不遺漏。

2、要堅(jiān)持結(jié)算的審核制度。合同結(jié)算須經(jīng)相關(guān)職能部門審核把關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)審定后方能對外出具結(jié)算單。

3、結(jié)算協(xié)議應(yīng)由雙方授權(quán)代理人簽字或加蓋公章。如有修改或添加，必須雙方在修改或添加處簽字蓋章并注明時(shí)間。

案例15 妥善處理協(xié)助執(zhí)行案件

一、案情簡介

2002年，A公司某項(xiàng)目經(jīng)理部與B施工隊(duì)簽訂分包協(xié)議，B施工隊(duì)依約履行了合同，但項(xiàng)目經(jīng)理部一直未與其辦理工程結(jié)算。2004年B施工隊(duì)與C公司產(chǎn)生訴訟，C申請法院要求A公司協(xié)助執(zhí)行，暫停向B施工隊(duì)支付。

二、處理結(jié)果

A公司在收到法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，在15日內(nèi)及時(shí)提出了協(xié)助執(zhí)行異議，提出A公司與B施工隊(duì)的工程未辦理結(jié)算，分包工程存在缺陷需要修復(fù)，兩者的債權(quán)并沒有確定，而且未到履行期限。依照民訴法和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》的有關(guān)精神“第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對提出的異議不進(jìn)行審查”，法院收到異議后沒有強(qiáng)制執(zhí)行A公司。

三、管理建議

協(xié)助執(zhí)行，是指實(shí)施執(zhí)行措施的人民法院通知有關(guān)單位或者個(gè)人協(xié)助執(zhí)行發(fā)生法律效力的法律文書所確定的內(nèi)容的一種法律制度。協(xié)助法院執(zhí)行是有關(guān)單位和個(gè)人的一項(xiàng)法

律義務(wù)。如第三人對協(xié)助執(zhí)行通知的內(nèi)容有異議，應(yīng)當(dāng)在法定期限（一般15日）內(nèi)及時(shí)提出，法院對異議不做實(shí)質(zhì)性的審查。

法院下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書、要求項(xiàng)目經(jīng)理部協(xié)助執(zhí)行的案件越來越多，既要積極維護(hù)自身權(quán)益，又要依法妥善配合，必須注意以下幾點(diǎn)：

1、收到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知后，要認(rèn)真對待，將法院送達(dá)的文書資料和與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)情況及時(shí)通知公司法律事務(wù)部門、合同部門，若被執(zhí)行單位在公司不享有債權(quán)，或者沒有辦理結(jié)算導(dǎo)致債權(quán)尚不能確定的，或者雖然有債權(quán)但沒到期的，都應(yīng)及時(shí)提出協(xié)助執(zhí)行的書面異議，切不可置之不理。

2、若被執(zhí)行單位在我公司享有確定的到期債權(quán)，法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知后，我們應(yīng)立即停止支付或采取其他協(xié)助措施，按照人民法院的要求協(xié)助執(zhí)行的相應(yīng)金額停止向分包單位付款。若不顧法院的協(xié)助執(zhí)行通知，而將相關(guān)款項(xiàng)支付給了被執(zhí)行單位（分包商或材料供應(yīng)商等），人民法院有權(quán)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，要求協(xié)助義務(wù)人追回所付款項(xiàng)或直接從我方帳戶劃扣相應(yīng)金額，并可以對協(xié)助義務(wù)人處以高額罰款，甚至可能對相關(guān)直接責(zé)任人采取司法拘留的處罰。

3、要善于利用協(xié)助執(zhí)行措施清收工程欠款，對債務(wù)人所享有的債權(quán)及時(shí)請求法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知。

案例16 抓住訴訟時(shí)效做文章

一、案情簡介

1993年12月，A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，工程完工后雙方于1994年底辦理了竣工決算，A公司應(yīng)向B公司支付工程款50萬元，最后付款時(shí)間為1996年6月。其后4年，B公司一直未向A公司追索欠款。至2000年6月B公司來人來函要求A公司支付欠款，A公司拒付，由此引發(fā)訴訟。

二、處理結(jié)果

由于B公司無法提供資料證明1996年-2000年其向A公司主張過債權(quán)，B公司起訴時(shí)已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效期間，其已經(jīng)喪失了勝訴權(quán)，受理此案的法院以超過訴訟時(shí)效為由駁回B公司的訴訟請求。

三、管理建議

訴訟時(shí)效是把雙刃劍，我們既要善于利用訴訟時(shí)效對抗已超過訴訟時(shí)效的債權(quán)人，同時(shí)要加強(qiáng)對自身債權(quán)的管理、防止債權(quán)超過訴訟時(shí)效。

1、分包結(jié)算辦理完畢后，未經(jīng)批準(zhǔn)，相關(guān)人員不宜再出具任何書面?zhèn)鶛?quán)證明材料給分包隊(duì)伍，否則會引起時(shí)效中斷，對我方不利。

2、對于債權(quán)人所享有的債權(quán)已超過訴訟時(shí)效的，債權(quán)人已不能通過法律途徑來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，從法理上看，我們可以不再支付。但若長期協(xié)助單位或涉及民工工資案件的，也可以采取協(xié)商的方式予以解決。

3、對于我方的債權(quán)，應(yīng)定期向債務(wù)人催收，并留有有效書面催款證據(jù)。可行的方法有：

（1）特快專遞送達(dá)：這種方式應(yīng)當(dāng)完善細(xì)節(jié)，必須在特快專遞《郵件詳情單》（即標(biāo)有寄件人和收件人信息的郵件外貼紙）“內(nèi)件品名”欄中標(biāo)明催收函文件名稱，并務(wù)必清楚地注明“因??（事件）向你方索要??（性質(zhì)的欠款）??（具體金額）萬元，請于 年 月 日前支付完畢”。如：因EHJ2004－012號塔吊設(shè)備租賃合同向你方索要租賃費(fèi)10萬元，請于2005年1月1日前支付完畢。只要催款的意思表示清楚，并留有對方簽收單據(jù)和郵局記錄，這種方式是最為經(jīng)濟(jì)有效的催告方式。

（2）專人送達(dá)：必須要獲得對方簽收蓋章，如不能蓋章的，可要求相關(guān)管理人員（辦公室、財(cái)務(wù)部等人員）或單位責(zé)任人簽字簽收。

（3）公證送達(dá)：邀請公證員現(xiàn)場公證送達(dá)催收函，此方式法律效力高，但是成本偏高。

4、尤其要關(guān)注租賃合同糾紛的訴訟時(shí)效問題。租金支付糾紛的訴訟時(shí)效為1年。

案例 17 勝訴案件應(yīng)及時(shí)申請強(qiáng)制執(zhí)行

一、案情簡介

2000年10月，A公司與B公司簽訂機(jī)械設(shè)備租賃合同，由A公司租賃一套塔吊設(shè)備給B公司，B公司每月向A公司支付租賃費(fèi)若干。A公司設(shè)備交B公司使用后，B公司惡意拖欠租金共計(jì)60萬元。A公司向某區(qū)法院提起訴訟，雙方在一審中達(dá)成調(diào)解，調(diào)解協(xié)議書中約定，B公司分三次向A公司支付，每期20萬元，付款時(shí)間分別為2004年8月30日、9月30日和10月30日。

B公司支付了第一租賃費(fèi)，后兩期款項(xiàng)未付。至2005年4月中旬，A公司發(fā)現(xiàn)申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限存在問題，第二期債權(quán)已超過法定半年的強(qiáng)制執(zhí)行申請期，第三期債權(quán)即將到期（2005年4月30日截止）。A公司隨即向區(qū)法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，要求B公司支付40萬元，并承擔(dān)雙倍利息。

二、處理結(jié)果

法院裁定：由于第二期債權(quán)20萬已超過法定6個(gè)月的申請執(zhí)行期限（2008年4月1日前，法律規(guī)定執(zhí)行申請期限為6個(gè)月），法院對該債權(quán)不予采取強(qiáng)制措施；第三期債

權(quán)20萬尚沒有超過執(zhí)行期限，應(yīng)得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)，同時(shí)由于B公司遲延履行，應(yīng)當(dāng)加倍支付第三期20萬元租金遲延履行期間的利息。

三、管理建議

申請法院強(qiáng)制執(zhí)行是有時(shí)間要求的，2008年4月1日生效的修改后的《民事訴訟法》第215條規(guī)定“申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。”

同時(shí)法律還規(guī)定了被執(zhí)行人遲延付款應(yīng)承擔(dān)的不利后果。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，即在按銀行同期貸款最高利率計(jì)付的債務(wù)利息上增加1倍。

在本案中，A公司未及時(shí)申請強(qiáng)制執(zhí)行，其中一期20萬元的債權(quán)失去了法律的保護(hù)，教訓(xùn)深刻。同時(shí)B公司遲延付款，A公司借此要求雙倍支付延遲履行期利息，挽回了部分損失。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)做到：

1、切實(shí)加強(qiáng)債權(quán)管理，指定專門的機(jī)構(gòu)和專人負(fù)責(zé)，建立詳細(xì)的債權(quán)檔案。

2、加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)糾紛案件的動態(tài)管理。

3、在案件勝訴的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請執(zhí)行。

4、要注意分期付款案件執(zhí)行時(shí)限的起算時(shí)間，避免出現(xiàn)某一期款項(xiàng)超過申請執(zhí)行的時(shí)限。

5、對于被執(zhí)行人延遲付款的，應(yīng)要求被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案例18 出具欠條、證明材料和接受調(diào)查取證應(yīng)謹(jǐn)慎

一、案情簡介

A為某項(xiàng)目經(jīng)理部的材料管理人員，該項(xiàng)目經(jīng)理部的分包單位C的材料供應(yīng)商B私下找到A，要求A為其出具其曾經(jīng)為該項(xiàng)目供應(yīng)材料的證明，A答應(yīng)并出具了書面的證明材料，證明B曾經(jīng)向項(xiàng)目部工地供應(yīng)過材料，而實(shí)際B是向在工地施工的分包隊(duì)伍C供應(yīng)材料，但A出具的證明材料并未完整表達(dá)該意思。后因分包單位C未向B支付材料款，B持A出具的證明材料和分包隊(duì)伍簽字確認(rèn)的結(jié)算單，起訴該項(xiàng)目經(jīng)理部，要求該項(xiàng)目經(jīng)理部支付材料款50萬元。

二、處理結(jié)果

目前，此案正在審理之中，因B持A出具的證明其曾經(jīng)向項(xiàng)目供應(yīng)過材料的書面證據(jù)，而A為材料管理人員，其行為是一種職務(wù)行為，法院極有可能判決由項(xiàng)目經(jīng)理部承擔(dān)給付50萬元材料款的責(zé)任。

三、管理建議

1、相關(guān)人員向分包商、材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商等出具欠條和任何形式的證明材料時(shí)，必須認(rèn)真核對相關(guān)事實(shí)，41

并經(jīng)過相關(guān)審批手續(xù)方可對外提供，否則不得對外提供任何書面材料。

2、任何人不得擅自就經(jīng)濟(jì)往來事項(xiàng)接受相關(guān)方（對方當(dāng)事人及委托律師等）的調(diào)查取證，對法院、公安機(jī)關(guān)等必須予以配合的調(diào)查取證須經(jīng)過相應(yīng)的內(nèi)部批準(zhǔn)程序。

案例19 注意文明施工，防止出現(xiàn)侵權(quán)行為

一、案情簡介

某日晚，A公司某公路項(xiàng)目過江大橋引橋下的公路上發(fā)生一起交通事故，事故受害人（過路人）陳某經(jīng)搶救無效死亡。肇事車逃逸，查找未果。同年，死者家屬將A公司告上法庭，其訴由為：施工單位不文明施工，隨意堆放材料導(dǎo)致橋下公路上人行道一片狼藉，加之重型施工車輛頻繁輾壓導(dǎo)致公路人行道損害嚴(yán)重，行人為通行而被迫走上行車道，直接導(dǎo)致了事故的發(fā)生，要求A公司與業(yè)主、路政部門連帶承擔(dān)死者醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金等共計(jì)30萬元。

A公司派人積極應(yīng)訴，各方當(dāng)事人之間就人行道的損壞原因及人行道的損壞與交通事故的發(fā)生有無直接或間接的因果關(guān)系展開了激烈的辯論。A公司認(rèn)真收集證據(jù)，并向法庭充分陳述了抗辯理由，原告不能舉證證明人行道的損壞是A公司所為，也無法證明項(xiàng)目部的施工與交通事故之間存在法律上的因果關(guān)系。

二、處理結(jié)果

法院認(rèn)為：路面不平，雨天積水沒有證據(jù)表明由A公司施工造成，同時(shí)路段附近積水的存在與事故的發(fā)生不存在法

律意義上的因果關(guān)系，駁回原告對A公司的訴訟請求。

三、管理建議

施工過程紛繁復(fù)雜，牽涉面廣，危險(xiǎn)源多，難免會發(fā)生侵權(quán)行為。但安全生產(chǎn)、文明施工不僅僅是句口號，應(yīng)當(dāng)落到實(shí)處：

1、項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)盡可能在施工現(xiàn)場及周邊設(shè)置顯著警示標(biāo)志和標(biāo)牌；周邊居民點(diǎn)張貼施工公告和安全注意事項(xiàng)；項(xiàng)目經(jīng)理部安全管理人員除負(fù)責(zé)內(nèi)部職工和分包單位人員安全管理外，還應(yīng)向外部人員告知接近或進(jìn)入施工區(qū)域的安全風(fēng)險(xiǎn)。

2、文明施工，處理好相鄰關(guān)系，避免侵權(quán)行為發(fā)生，做到“不傷害他人、不被他人傷害”。

3、項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)積極投保第三者責(zé)任保險(xiǎn)，發(fā)生事故后由保險(xiǎn)公司承擔(dān)責(zé)任，降低項(xiàng)目損失。

4、發(fā)生糾紛要積極面對，尋找合適的抗辯理由，化解法律風(fēng)險(xiǎn)。

案例20 業(yè)主不能依審計(jì)決定擅自扣減承包商工程款

一、案情簡介

1998年9月，業(yè)主A公司與承包商B公司簽訂建筑工程承包合同。合同規(guī)定：B公司承包A公司辦公綜合樓工程，工程價(jià)款執(zhí)行XX定額和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行包工包料承包。合同于同年12月經(jīng)縣公證處公證。合同簽訂后，雙方如約履行，工程于1999年12月竣工，經(jīng)驗(yàn)收合格交付使用。工程造價(jià)經(jīng)A公司審定為280萬元，雙方對此結(jié)算均無異議。

此后不久，縣審計(jì)局對A公司辦公綜合樓工程決算進(jìn)行審計(jì)。審計(jì)結(jié)論認(rèn)為，A公司審定的工程造價(jià)多計(jì)20萬元，應(yīng)予審減。審計(jì)局做出處理決定：限期由A公司向B公司收回差額款項(xiàng)。

2000年1月，B公司又承包了A公司的宿舍樓建筑工程。該工程完工后于2001年11月辦理結(jié)算時(shí)，A公司以執(zhí)行審計(jì)局的決定為由，從B公司的宿舍樓工程款中扣除了辦公樓多計(jì)工程款20萬元。B公司認(rèn)為A公司扣款是違約行為，據(jù)此向法院起訴，要求A公司退回扣除的工程款。A公司辯稱其扣除有依據(jù)，不同意B公司的訴訟請求。

二、處理結(jié)果

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：B公司與A公司簽訂的建筑工程承包合同有效。審計(jì)局作出的審計(jì)決定對B公司不具有法律效力，A公司據(jù)此扣付B公司建筑工程款不當(dāng)。2002年7月，人民法院判決：A公司退還B公司扣付的20萬元工程款。

A公司不服一審判決，提出上訴，訴稱：審計(jì)局是法定的審計(jì)監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法獨(dú)立行使審計(jì)監(jiān)督權(quán)。因此，審計(jì)局對基建項(xiàng)目做出的審計(jì)結(jié)論和決定具有法律效力，A公司依此決定扣回工程款并無不當(dāng)。B公司不同意扣款是對審計(jì)結(jié)論不服，屬行政糾紛，不應(yīng)由法院作經(jīng)濟(jì)糾紛處理。審計(jì)決定未經(jīng)法定程序撤銷，A公司仍應(yīng)執(zhí)行，B公司也應(yīng)協(xié)助執(zhí)行。B公司辯稱：經(jīng)雙方協(xié)商辦理的工程決算，合法有效。審計(jì)局的審計(jì)決定是對A公司做出的行政行為，不影響民事結(jié)算的效力。因此，A公司無權(quán)扣回該工程款。

二審法院認(rèn)為：A公司與B公司是平等主體間的合同關(guān)系，雙方應(yīng)全面履行合同。縣審計(jì)局作出的審計(jì)結(jié)論和處理決定，對B公司沒有法律約束力。A公司僅以執(zhí)行審計(jì)決定為理由，扣回B公司的工程款沒有合法根據(jù)，故其上訴理由不成立。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

三、管理建議

業(yè)主投資效益審計(jì)是國家審計(jì)的重點(diǎn)內(nèi)容之一，作為施工企業(yè)我們必須正確應(yīng)對國家審計(jì)。要做到：

1、簽訂建筑工程總承包合同時(shí)，力爭避免在合同中出現(xiàn)諸如“工程結(jié)算價(jià)格以甲方審計(jì)機(jī)關(guān)或政府審計(jì)部門核準(zhǔn)的價(jià)格為準(zhǔn)”或者“由甲方單獨(dú)聘請工程造價(jià)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)核定工程造價(jià)”的條款。

2、認(rèn)真作好工程簽證和基礎(chǔ)資料管理工作，工程計(jì)量、變更必須及時(shí)報(bào)監(jiān)理和業(yè)主，并力爭最短時(shí)間取得監(jiān)理和業(yè)主的書面批復(fù)。已取得業(yè)主和監(jiān)理批復(fù)的變更和計(jì)量，審計(jì)單位不得無故扣減。

3、在政府審計(jì)的過程中，要積極應(yīng)對。及時(shí)提出書面的異議。提供相關(guān)資料要慎重。要嚴(yán)格審查審價(jià)的依據(jù)、審價(jià)的程序、審價(jià)人員的主體資格。加強(qiáng)溝通，包括與審計(jì)部門的溝通和業(yè)主的溝通。審計(jì)過程中的簽認(rèn)要慎重，必須經(jīng)過嚴(yán)格授權(quán)后方可簽認(rèn)。對審計(jì)結(jié)果的分類對待，要區(qū)分合同是否有約定，沒有約定的，要予以拒絕。要區(qū)分不同業(yè)主和審減金額大小，對長期合作的核心業(yè)主且審減金額較小的，可以酌情考慮接受，否則應(yīng)予以拒絕。

4、正確把握政府審計(jì)和工程審價(jià)的區(qū)別，為正確應(yīng)對

審計(jì)工作奠定基礎(chǔ)。

首先，前者是依據(jù)國家《審計(jì)法》等相關(guān)規(guī)定，對建設(shè)項(xiàng)目竣工決算進(jìn)行審計(jì),主要審查工程概、預(yù)算在執(zhí)行中是否超支及超支原因，有無隱匿資金、隱瞞或截留基建收入和投資包干結(jié)余，以及有無以投資包干結(jié)余的名義私分基建投資的違紀(jì)行為等等。而工程審價(jià)則主要依據(jù)國家建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的工程定額、工程消耗標(biāo)準(zhǔn)、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及工、機(jī)、料價(jià)格參數(shù)、設(shè)計(jì)圖紙、工程實(shí)物量、承包合同等為基礎(chǔ)，在竣工驗(yàn)收后，結(jié)合施工變更作出符合實(shí)際情況的造價(jià)審查結(jié)果，作為承發(fā)包雙方結(jié)算的依據(jù)。

其次，二者的標(biāo)的、從業(yè)人員構(gòu)成也不同，審計(jì)是以基建項(xiàng)目為標(biāo)的，以會計(jì)師、審計(jì)師為主要從業(yè)人員；而工程審價(jià)則以單位工程為標(biāo)的，以注冊造價(jià)工程師為主要從業(yè)人員。

再次，二者的法律效力不同。審計(jì)機(jī)關(guān)和被審計(jì)單位是一種審計(jì)行政法律關(guān)系，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)監(jiān)督只對被審計(jì)單位產(chǎn)生法律效力，對其它單位不產(chǎn)生連帶法律約束力。凡對建設(shè)單位投資項(xiàng)目進(jìn)行的審計(jì)結(jié)果，對施工單位的造價(jià)結(jié)算不具有約束力。工程審價(jià)以施工承包合同為基礎(chǔ)．以承發(fā)包雙方發(fā)生的實(shí)物交易為依據(jù)，按照國家或地方施工工、料、48

第五篇：物業(yè)服務(wù)合同典型案例分析

附：物業(yè)服務(wù)合同典型案例分析

(一)某小區(qū)業(yè)主被歹徒殺害，訴請物業(yè)管理企業(yè)賠償案 [案情摘要] 2003年7月，兩名歹徒潛入某小區(qū)，殺害了業(yè)主明某。破案后，兩名兇手伏法。2004年，受害人明某的親屬以民事索賠107萬余元起訴該小區(qū)的物業(yè)管理公司，一審法院判決物業(yè)管理公司賠償原告損失10萬元，二審法院撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。[案情] 2001年明某購買了位于某小區(qū)3棟303號住宅并搬人該房屋居住。2003年某夜，兩名歹徒從小區(qū)后門潛人3棟104房內(nèi)，觀察樓內(nèi)住戶出入情況，伺機(jī)作案。四日后，明某在3棟104房內(nèi)被該兩名歹徒殺害，劫去財(cái)物若干。破案后，兩名歹徒被人民法院以故意殺人罪、搶劫罪，判處死刑。案發(fā)時(shí)3棟104房已售出，業(yè)主未辦理入住手續(xù)，鑰匙由物業(yè)管理公司保管。物業(yè)管理公司的電工陳某曾看見罪犯之一在3棟104房內(nèi)出現(xiàn)，但未上前進(jìn)行檢查，亦未告知他人。2004年4月，被害人家屬以物業(yè)管理公司未盡到物業(yè)服務(wù)合同的義務(wù)，構(gòu)成合同違約為由，向法院提起訴訟。[法院判決] 一審法院審理認(rèn)為，明某自其入住之日起就與物業(yè)管理公司建立了事實(shí)上的服務(wù)合同法律關(guān)系，即物業(yè)管理合同法律關(guān)系，該合同的效力不僅及于其自購的房屋，而且及于管理社區(qū)的公共部分及特定條件下的社區(qū)全部。根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)、目的和行業(yè)習(xí)慣，避免住戶人身、財(cái)產(chǎn)受到侵害，就成為此類合同的附隨義務(wù)。被告物業(yè)管理公司收取一級(同等最高級別)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，應(yīng)配備高素質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)員，提供相應(yīng)級別的服務(wù)。其物業(yè)管理企業(yè)員除應(yīng)具備相關(guān)的專業(yè)知識外，還應(yīng)當(dāng)履行作為物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)負(fù)有的注意義務(wù)，包括及時(shí)發(fā)現(xiàn)、報(bào)告可疑人員，消除不合理危險(xiǎn)，保護(hù)住戶安全。被告物業(yè)管理公司有能力也有條件對本小區(qū)空置房屋內(nèi)的陌生人員給予充分的注意，詢問、了解這些人員的意圖和動向以及發(fā)現(xiàn)并遏止其中一些人的犯罪企圖，保護(hù)住戶的安全。雖然3棟104房已為他人所購置，但是，由于業(yè)主尚未入住，該房屋的鑰匙由物業(yè)管理公司控制，物業(yè)管理公司對該房負(fù)有管理的義務(wù)。由于其未盡職責(zé)、疏于管理，使兩名歹徒非常容易地在3棟104房內(nèi)潛伏4日，尋找作案目標(biāo)，伺機(jī)作案。雖然被告工作人員在兩名歹徒潛伏的第二天即發(fā)現(xiàn)3棟104房內(nèi)犯罪分子的行跡，但是，由于責(zé)任心不強(qiáng)，疏忽大意，沒有及時(shí)開門檢查、詢問可疑人員，從而使兩名歹徒的犯罪行為在第4天得逞，明某被殺害。事實(shí)證明，物業(yè)管理公司對空置的房屋疏于管理，對可疑人員未引起應(yīng)有的注意，是其工作的一大失誤，這一失誤已將住戶置于極不安全的境地。被告物業(yè)管理公司履行義務(wù)不符合合同的約定，以致使業(yè)主明某陷入危險(xiǎn)的環(huán)境，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)指出，物業(yè)管理公司只對其訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。被告作為物業(yè)管理公司，在安全保衛(wèi)方面的義務(wù)是有限的，其違約賠償額應(yīng)與其承擔(dān)安全保衛(wèi)方面的義務(wù)相適應(yīng)，被告承擔(dān)的違約賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)超過其訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同所造成的損失。故被告應(yīng)承擔(dān)的違約賠償數(shù)額依據(jù)本案的實(shí)際情況，本院酌定為人民幣10萬元。

一審法院依法判決如下：(1)被告物業(yè)管理公司應(yīng)自本判決生效之日起10日內(nèi)支付原告違約賠償金人民幣10萬元。(2)原告的其他訴訟請求本院不予支持。案件受理費(fèi)由原告承擔(dān)7850元，被告負(fù)擔(dān)4000元。

二審中，物業(yè)管理公司訴稱：(1)被上訴人提出起訴已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間。(2)上訴人不負(fù)有保護(hù)住戶人身、財(cái)產(chǎn)不受非法侵害的義務(wù)。(3)陳某是上訴人的電工，不負(fù)有保安的責(zé)任，陳某發(fā)現(xiàn)3棟104房有人未及時(shí)處理的行為不構(gòu)成職務(wù)過錯(cuò)，其后果不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。(4)一審法院判決上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任與罪責(zé)自負(fù)原則相悖。二審法院審理認(rèn)為，物業(yè)管理是指業(yè)主委員會委托物業(yè)管理公司或房地產(chǎn)建設(shè)單位委托物業(yè)管理公司對住宅區(qū)各類房屋及相配套的公用設(shè)施、設(shè)備、公共場所和住宅區(qū)的綠化、環(huán)境、衛(wèi)生、公共秩序等項(xiàng)目進(jìn)行維護(hù)、修繕和整治，使之保持正常狀態(tài)的行為。本案中，被害人明某與物業(yè)管理公司形成了事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系。該合同的主體、履行地均在XX經(jīng)濟(jì)特區(qū)內(nèi)，依法應(yīng)適用《XX經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則。關(guān)于確定審理本案爭議的依據(jù)問題。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十五條之規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同受法律保護(hù)。”上訴人根據(jù)某小區(qū)的開發(fā)建設(shè)單位的委托對某小區(qū)住宅區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。因此，上訴人與開發(fā)建設(shè)單位所簽訂的合同合法有效。上訴人依上述物業(yè)管理合同，依照《XX經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，依法對某小區(qū)整個(gè)住宅區(qū)的物業(yè)行使管理權(quán)。上訴人及某小區(qū)的業(yè)主及物業(yè)使用人應(yīng)依照上述的法律、法規(guī)和《物業(yè)管理合同》享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

關(guān)于本案違約之訴的訴訟時(shí)效問題，沒有超過法律規(guī)定的訴訟時(shí)效。本案被上訴人所主張的是違約之訴，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按雙方當(dāng)事人所確立的《物業(yè)管理合同》的約定及有關(guān)法律的規(guī)定來界定雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條的規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”、“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。根據(jù)合同法的誠實(shí)信用原則規(guī)定，合同當(dāng)事人除應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)外，也要按照合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。本案中的《物業(yè)管理合同》第二條第七項(xiàng)約定：“物業(yè)管理公司僅是配合協(xié)助當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行安全監(jiān)控和巡視等保安工作(但不含人身、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)保管責(zé)任)”，第五條第十二項(xiàng)約定：“物業(yè)管理公司不承擔(dān)對業(yè)主及物業(yè)使用人的人身、財(cái)產(chǎn)的保管保險(xiǎn)義務(wù)(另有專門合同規(guī)定的除外)”。根據(jù)《XX經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》實(shí)施細(xì)則第四十條第二款的規(guī)定：“物業(yè)管理公司所收取的物業(yè)服務(wù)費(fèi)不包含業(yè)主與物業(yè)使用人的人身保險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)保管、保險(xiǎn)費(fèi)。”因此，合同的約定、法規(guī)的規(guī)定均明確排除了上訴人對住宅區(qū)業(yè)主及物業(yè)使用人的人身、財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)、保管等義務(wù)。合同的附隨義務(wù)顧名思義，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)合同性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣等延伸出來的一種義務(wù)，其與合同主義務(wù)應(yīng)具有依附性，是合同當(dāng)事人未約定，但依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣等，而由法律直接規(guī)定的一種義務(wù)。如果合同當(dāng)事人以合同形式明確排除或有關(guān)法律規(guī)范已明確規(guī)定合同義務(wù)不含某項(xiàng)內(nèi)容，則不應(yīng)將該內(nèi)容作為合同的附隨義務(wù)。本案中，上訴人與被害人明某生前所確立的《物業(yè)管理合同》及XX市物業(yè)管理法規(guī)均明確排除了上訴人負(fù)有人身、財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)、保管的義務(wù)。本案上訴人與被害人明某沒有簽訂專門的人身、財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)、保管合同，對此雙方?jīng)]有專門約定，上訴人作為物業(yè)管理公司，其物業(yè)管理的基本義務(wù)是保障某小區(qū)住宅區(qū)物業(yè)的合理使用、維護(hù)住宅區(qū)的公共秩序，具體是：房屋的使用、維修、養(yǎng)護(hù)；消防、機(jī)電設(shè)備、路燈、連廊、自行車房(棚)、園林綠化、溝、渠、池、井、道路、停車場等公用設(shè)施的使用、維修養(yǎng)護(hù)和管理；清潔衛(wèi)生；車輛行駛與停泊；公共秩序以及住宅行政管理部門和委托管理合同規(guī)定的其他管理事項(xiàng)。上訴人的主要義務(wù)是對小區(qū)物業(yè)的管理，若把上訴人保護(hù)、保管某小區(qū)全體業(yè)主及物業(yè)使用人的人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)保管義務(wù)視為上訴人的附隨義務(wù)，則違背了《XX經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》的立法精神，違背了物業(yè)管理合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣，違背了合同的誠信等價(jià)原則，而且，要上訴人承擔(dān)人身財(cái)產(chǎn)安全的合同義務(wù)，該責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了物業(yè)管理合同中的主義務(wù)。作為本案中的上訴人，依照法律、法規(guī)規(guī)定和《物業(yè)管理合同》的約定，不具有對某小區(qū)全體業(yè)主及物業(yè)使用人的人身、財(cái)產(chǎn)保護(hù)、保管的權(quán)利能力，不具有公安、司法機(jī)關(guān)依職權(quán)打擊違法犯罪的基本職能。本案中的被害人明某在上訴人的物業(yè)管理區(qū)內(nèi)被謀害，被上訴人精神上受到了嚴(yán)重創(chuàng)傷，經(jīng)濟(jì)上受到了重大損失，該損害結(jié)果的發(fā)生是犯罪分子的違法犯罪行為所致，犯罪侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生與上訴人在物業(yè)管理合同中違約與否不存在客觀的、必然的因果關(guān)系。上訴人在履行物業(yè)管理合同中，對損害結(jié)果的發(fā)生，主觀上沒有故意或過失，既無過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)就不存在的義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。一審判決以上訴人的員工陳某看見可疑人員在小區(qū)內(nèi)出入，未報(bào)告或引起注意，認(rèn)定上訴人沒有盡到相應(yīng)的關(guān)注義務(wù)，而承擔(dān)違約賠償責(zé)任，缺乏合同依據(jù)或法律依據(jù)。損害結(jié)果的發(fā)生與違約行為之間要有因果關(guān)系，要存在不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的必然聯(lián)系，否則，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，上訴人不具有對某小區(qū)全體業(yè)主或物業(yè)使用人的人身、財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)、保管的義務(wù)，而本案的損害結(jié)果發(fā)生原因是因犯罪行為所致的，由于刑事犯罪的突發(fā)性、不可預(yù)測性、隱蔽性和犯罪分子有目的作案，盡管物業(yè)管理公司按物業(yè)管理合同認(rèn)真履行義務(wù)，也不可能完全避免本案此類犯罪事件在管理區(qū)內(nèi)發(fā)生，也不必然導(dǎo)致本案損害事實(shí)的發(fā)生。上訴人工作人員的行為并不構(gòu)成違約，且該行為與損害結(jié)果的發(fā)生亦無因果關(guān)系。綜上所述，上訴人在本案中對某小區(qū)的全體業(yè)主及物業(yè)使用人尤其本案中的被害人的人身、財(cái)產(chǎn)安全不負(fù)有法定義務(wù)、合同約定的義務(wù)，亦不負(fù)有附隨義務(wù)，對犯罪行為造成本案的危害結(jié)果，根據(jù)罪責(zé)自負(fù)的原則，應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)刑事和民事的法律責(zé)任。上訴人在本案中已認(rèn)真履行了《物業(yè)管理合同》所確定的義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。上訴人主張不承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的理由成立，本院予以支持。

二審法院依法判決如下：(1)撤銷一審法院判決；(2)駁回被上訴人的訴訟請求。

一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。(二)某花園住宅小區(qū)物業(yè)管理合同糾紛案 [案情摘要] 某花園住宅小區(qū)由建設(shè)單位屬下的A物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)物業(yè)管理。2001年A物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會簽訂了物業(yè)管理委托合同；2002年6月，業(yè)主大會通過解聘物業(yè)管理公司并另行招標(biāo)選聘物業(yè)管理公司的決定；2002年8月，經(jīng)招標(biāo)產(chǎn)生的B物業(yè)管理公司開始對該住宅小區(qū)實(shí)施管理服務(wù)；2002年3月，某仲裁委員會裁決A物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會簽訂的合同合法有效，并應(yīng)繼續(xù)履行，并由業(yè)主委員會及全體業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。2003年，業(yè)主委員會申請法院不執(zhí)行裁決書的申請被法院駁回。[案情] 某花園由A物業(yè)管理公司提供管理和服務(wù)，小區(qū)業(yè)主委員會成立之后，與該物業(yè)管理公司簽訂了物業(yè)管理合同，一年后，業(yè)主委員會出具評審報(bào)告，對物業(yè)管理公司一年內(nèi)的工作給予了肯定性評價(jià)。但小區(qū)部分業(yè)主們認(rèn)為，業(yè)主委員會并不能真正代表他們的利益。經(jīng)過表決之后，選舉出新一屆業(yè)主委員會，新一屆業(yè)主委員會決定與A物業(yè)管理公司提前解除合同，通過招標(biāo)更換物業(yè)管理公司。

2002年7月，經(jīng)部分業(yè)主多次要求，政府有關(guān)部門同意某花園舉行了物業(yè)管理招標(biāo)，經(jīng)由評標(biāo)委員會評定，B物業(yè)管理公司中標(biāo)。雙方簽訂了物業(yè)管理合同，合同開始履行的時(shí)間為2002年8月1日。

在B物業(yè)公司進(jìn)駐該住宅區(qū)時(shí)，A物業(yè)管理公司不同意撤出，雙方對峙了數(shù)小時(shí)。最后，在小區(qū)業(yè)主委員會的請求和數(shù)百名業(yè)主的聚眾壓力下，當(dāng)?shù)卣凸矙C(jī)關(guān)出面，安排B物業(yè)管理公司進(jìn)入小區(qū)，A物業(yè)管理公司人員同時(shí)撤離。

此后，A物業(yè)公司以業(yè)主委員會無權(quán)提前解除合同為由向仲裁委員會申請仲裁，要求繼續(xù)履行合同并賠償損失。[仲裁裁決] 2003年3月21日，某仲裁委員會對該案作出終局裁決。仲裁認(rèn)為，前屆業(yè)主委員會的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)該由后屆業(yè)主委員會承擔(dān)；2001，小區(qū)業(yè)主委員會已經(jīng)對申請人的工作做出了肯定性評價(jià)，說明申請人的物業(yè)管理工作已符合業(yè)主委員會要求；另外，物業(yè)管理合同雖然具有近似委托性質(zhì)，但并不等同于委托合同，作為業(yè)主委員會，不能以委托方名義單方隨時(shí)解除合同。因此裁決：A物業(yè)管理公司和某花園業(yè)主委員會自2002年4月1日起繼續(xù)履行雙方簽訂的《物業(yè)管理合同》；業(yè)主委員會及全體業(yè)主支付A物業(yè)管理公司自2002年8月1日之后的物業(yè)管理酬金損失，每月以L 7萬元計(jì)算。裁決生效后，A物業(yè)管理公司向法院申請執(zhí)行裁決；業(yè)主委員會也向法院申請不予執(zhí)行，并撤銷裁決。法院裁定駁回了業(yè)主委員會的申請但仍未執(zhí)行A物業(yè)管理公司的申請。[案例分析] 本案的關(guān)鍵在于物業(yè)服務(wù)合同的定性：是委托合同還是一般經(jīng)濟(jì)合同?如果是委托合同，則雙方隨時(shí)可以解除合同，業(yè)主委員會不承擔(dān)提前解約的責(zé)任；如果是一般經(jīng)濟(jì)合同，合同雙方則不能擅自解除，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在《物業(yè)管理?xiàng)l例》出臺前，許多地方的物業(yè)服務(wù)合同都稱為“物業(yè)管理委托合同”。此類合同雖然近似于委托合同，含有委托的成分，但不符合委托合同的要件。所以本案中裁決書認(rèn)定物業(yè)服務(wù)合同屬于一般性經(jīng)濟(jì)合同，雙方非法定或合同約定原因不得隨意解除，是正確的。該案具有以下意義：一是為《物業(yè)管理?xiàng)l例》對物業(yè)服務(wù)合同的定性起了借鑒作用；二是提示合同雙方慎重對待解除合同行為，即使業(yè)主大會三分之二以上投票權(quán)業(yè)主投票決定，也不得單方面擅自解除；三是提示政府主管部門在審批招投標(biāo)時(shí)應(yīng)慎重仔細(xì)，首先查清并尊重雙方的合同事實(shí)及其約定。