第一篇：司法解釋“立法化”現象探微

袁明圣（江西財經大學法學院副教授江西　南昌　330013）

[摘 要] 由于立法技術、歷史傳統、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來的司法解釋日益呈現出“泛立法化”的趨勢并成為司法解釋的基本模式。解釋程序的主動性、解釋內容的創制性與解釋方式的專斷性等是司法解釋立法化的主要特征。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補現行法律之不足，但卻無法證成其正當性與合理性，并且沒有實現其完善法制、維護法制統一、指導法律實施以及增進社會正義的預期目標。

[關鍵詞] 司法解釋立法化成因實效評析

20世紀80年代以來，司法解釋在我國得到了空前的發展，其地位和作用甚至已經成為法官審理和裁判案件最基本的依據。最高人民法院也由原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經常性地對法律文本進行系統性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質已不再屬于對法律條款的文字含義和文字表達的技術性闡釋，而是逐步擴大到整個法律文本，最后演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統所指向的法律調整框架和調整范圍的“準立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個權力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權”的奇異景觀，[1]最高人民法院也因此而成為除全國人大及其常委會和國務院以外的“第三立法部門”。無論是從數量、涉及的范圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規和規章以外的最重要的“法源”。它不但可以規定源法律所未規定之事項，而且還可以改變源法律的規定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現象已經成為我國司法解釋的一個基本特征和普遍趨勢。然而，這種現象本身并非不證自成地具有其天然的合理性與正當性，它理應引起學界的關注并予以適當的回應。

一、司法解釋“立法化”的表現

司法解釋是我國特有的一個法律概念。通說認為，司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律解決具體案件時，對如何應用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。[2]按照通常的理解，所謂立法是指國家立法機關依照法定的程序制訂、修改、廢止法律的活動。[3]立法的基本特征可概括為：（1）立法是立法權行使的結果，屬于立法機關的職責；（2）立法是一種創制法律規則的活動；（3）立法所創制的規則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認為，判斷某一行為是立法活動還是行政活動或司法活動并不在于行為的主體，而在于行為的內容。因此，如果我們不是過分拘泥于“立法”的概念，而是著眼于內容，那么，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規則，不管采取該行動的是立法機關還是行政機關、司法機關或其他的組織，都可以視為是在行使立法權，屬于立法的范疇。[4]

當我們使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運作的實際狀況時，這就意味著司法機關在行使這種由審判權派生的“適用、解釋法律的權力”，進而對法律文本進行闡釋、說明甚至上升到創立法律未曾明確的事實范疇和行為規則時，已經超越了司法權本身，具備了立法活動的實質內容和立法活動的外觀結構，而演變為一種實實在在的立法行為或“準立法”行為，其權力基礎也不再是司法權，而是立法權。以“解釋”、“規定”的形式出現的司法解釋自不例外，即使是應下級法院或相關機構之請示，針對個案所為的以“批復”、“函”等形式出現的解釋，在標題中也往往是以問題、性質命名而加以“類型化的處理”，[5]因而與立法文件無異。

司法解釋的“立法化”還意味著趨同于立法行為的現象已經日益成為司法解釋發展的一個基本趨勢。我國從建國初期到1978年以前，無論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開，法院審判工作的主要依據是國家的政策。這一時期司法解釋的基本特點是以政策性的解釋為主?！霸诤芏喾矫鏌o基本法律和基本無法律可供適用，因而這一時期司法解釋在內容上的特點表現為以解釋政策為主和解釋政策與創制法律并行?！盵6]隨著1978年《憲法》的頒行，國家立法進入了一個新的時期。1979年，全國人大制定了《刑法》、《刑事訴訟法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《經濟合同法》等一大批重要法律相繼出臺。特別是1986年《民法通則》、《企業破產法（試行）》等法律的頒行，標志著我國已基本告別無法可依的時代。也正是在這一背景下，司法解釋也變得越來越活躍，除了大量以“批復”、“函”等形式出現的個案解釋外，司法機關越來越經常性地脫離具體個案進行全面、系統而抽象的解釋。1984年最高人民法院與最高人民檢察院聯合發布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》則可視為這種變化的一個初步體現。同年最高人民法院還發布了《關于貫徹執行<民事訴訟法（試行）>若干問題的意見》，分管轄、訴訟參加人、調解、證據、強制措施、起訴與受理、普通程序、簡易程序、特別程序等13部分，計82條。在1991年《民事訴訟法》修訂后，最高人民法院隨即頒發了長達320條的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，條文數量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒布以后，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對該法第73條有關代位權的規定進行解釋。[7]類似的情況非常普遍，基本上形成了一個慣例，只要與法院的審判工作有關，最高人民法院都會頒布一個與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規定”命名的司法文件，大多是對訴訟程序、證據、法庭規則等做出的規定，并不以解釋相關法律文件為目的，甚至是沒有可供“解釋”的相關立法。

此外，形式的規范化與效力的準法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現。為了更加系統、規范地進行司法

解釋，最高人民法院甚至在1997年專門就此發布了《關于司法解釋工作的若干規定》。該規定共分17條，分別就其制定依據、司法解釋權的行使主體、制定程序、各類解釋文件及其適用范圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規定。在名稱上，依其性質與內容分“解釋”、“規定”和“批復”三類，在形式上則采用法律、行政法規的編排體例（除了不設“編”、“章”、“節”外）。同時，該規定還對解釋的生效、沖突的處理等做了詳盡的規定。據此，最高人民法院2000年3月發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規定：“本解釋自發布之日起施行，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》同時廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關機關聯合發布的規范性文件，凡與本解釋不一致的，按本解釋執行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規范性文件”，而且將自己所作的司法解釋置于檢察解釋之上，在事實上獲得了對法律文本的最終解釋權，并使這種解釋獲得與國家立法類似的法律效力，不但對各級法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時必須優先考慮和適用的依據。

由上可見，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內容之全面、系統、涉及范圍之廣泛、條文數量之多、形式之規范、效力之優先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實在是無以名之。

二、司法解釋“立法化”的特征

作為我國的一種特殊法源，司法解釋除了表現出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點。這些特點的存在，使之既不同于某些大陸法系國家和地區的司法解釋制度，亦不完全類同于立法行為。這主要體現在：

1．解釋程序的主動性。被動性是司法權的重要特征之一。它一方面體現為法官在審理案件時堅持嚴格的不告不理原則，另一方面則體現為法官在進行司法審查、司法解釋時所持的自我克制態度。而我國各級法院及法官一方面在司法裁判中采取嚴格而近乎機械的規范主義立場，另一方面在進行司法解釋和司法答復時奉行的卻是一種無節制的、積極干預的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應下級法院的請求所為的“批復”以外，大多是在沒有請求的情況下主動進行的：[8]或者是積極地通過總結審判實踐中的“經驗”形成系統的、立法化的司法解釋；或者是直接行使其想象中的“立法權”，直接制定與法律配套的類似于“實施條例”、“實施細則”之類的“意見”、“解釋”等系統性的規范性文件，如最高人民法院發布的有關適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見”或“解釋”等，即屬此類性質。

2．解釋內容的創制性。解釋內容的創制性是指法院在實施司法解釋或通過制作裁判文書適用法律規則時，偏離法律文本本身固有的范圍或邊界隨意進行解釋，或對立法未決事項或法外空間隨意予以添、減。嚴格說來，對法律文本所作的任何解釋，都必然是一種法律規則的創制。從這一意義上說，司法解釋具有創制法律規則的功能本無可厚非，也是司法機關能動地填補法律漏洞、發展法律的重要方式，但是司法權的性質決定了法官在創制法律規則時，必須在尊重現行法律的前提下進行，[9]而不能離開現有法律的規定，離開個案裁判的需要。然而在事實上，大多數的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國家救災、搶險、防汛、優撫、救濟款物，情節嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規定：關于挪用公款歸個人使用的問題，“如果歸還了，則性質是挪用，除刑法第126條規定應判刑的外，一般屬于違反財經紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質上則是將國家和集體所有的公共財產變為私人所有，可以視為貪污?！辈⒚鞔_規定：“挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的，以貪污論處?！盵10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個方面改變了源法律的規定：將挪用非“救災、搶險、優撫、救濟”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類推為貪污，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內容都是無法從原有的刑法條文本身推導出來的，屬于一種典型的補充“立法”。

3．解釋方式的專斷性。專斷，意味著專橫、武斷以及恣意和無需根據、理由的作為。為了防止權力的專斷，要求權力主體在行使權力時必須說明行為的理由，這成為所有有關權力制約的制度安排的重要內容。無論是行政權的行使還是司法決定，說明行為的理由都是其獲得正當性的重要基礎。如果說行政機關的行政行為必須說明理由，[11]法官所做的裁判應當有充分的理由，[12]那么，作為一般性地創制法律規則決定著此前或此后所有相關案件處理結果的司法解釋，就更需要說明理由；否則，我們也就無法了解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院發布的司法解釋中，除了針對個案、回復下級法院的請示所做的批復中有勉強可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文本所進行的系統、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由。

三、司法解釋“立法化”的成因

對于司法解釋“立法化”現象產生的原因，我國學者并未展開詳細的討論，大多數學者多是從法律漏洞填補或成文法的局限性等方面對司法解釋的客觀基礎進行探討。但是，這些探討至多只能說明司法解釋的必要性，而并沒有也不可能說明我國為什么會出現司法解釋“泛立法化”的現象。出現這種現象的原因是多方面的，概括起來，主要有以下幾個方面：第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預見性，是導致司法解釋泛立法化的客觀基礎。在我國漫長的文明史上，雖然曾經出現過如《唐律》等世界法律文明史上的經典之作，民國時期也曾制定過具有較高水準的“民法典”，[13]但共和國的法制建設卻幾乎是從零開始的。1949年2月，中國共產黨中央發布了《廢除國民黨的六法全書與確立解放區的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國民黨的“六法全書”，1949年的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條也明確要求：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未進行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻并不因此而不發生或自然而然地得到解決，為了因應審判工作之需要，最高人民法院不得不通過發布一些具有規范性文件性質的司法解釋來填補立法上的欠缺與不足。盡管這些文件嚴格地說可能不屬于司法解釋的范疇，而是屬于“政策性”解釋——以司法機關文件的形式表述的國家的民事、刑事政策。[14]經年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機關代行立法權的習慣性做法。在當時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權宜之計”。1978年以后，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應使這種“權宜之計”逐步消失，然而事實卻并非如此。由于長期以來法制建設“欠賬”太多，也由于政治經濟體制正處于轉型期的劇烈變動之中，立法機關為了回應各個領域內立法的要求，不得不采取“宜粗不宜細”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯后于社會發展等不足之處，法律規范不能適應社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補法律漏洞以因應一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機構長期的虛位導致法律的空白進而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產生的客觀根源的話，那么，當前仍然普遍存在的立法內容的簡單化、立法技術的粗劣則是導致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現象不斷強化的重要原因。

第二，轉型期非持續性社會政策的影響。20世紀70年代末開始的政治經濟體制改革，從根本上沖擊和改變著建國數十年來一成不變的計劃經濟體制和高度集權化的政治體制，社會開始進入了劇烈變動的轉型時期。在這一時期里，國家的政治、經濟、教育等各項計劃經濟體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構建。問題的復雜性與經驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反復。法律的穩定性與嚴格的立法過程使得本不完善的法律無法適應劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進這一進程的最好手段。為了順應政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩定性、權威性明顯減弱?！坝捎谡呔哂徐`活性，而法律具有穩定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現象使人們產生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認為“國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻是有利于發展社會生產力，有利于維護國家和民族的根本利益，有利于社會的行為”，屬于“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對于忽視或突破現有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩妥而又具有一定“合法性”的權宜之計，并得到理論界的普遍認同。

第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據，特別是對證人證言做出準確、合理的判斷，[17]而個案的特殊性與復雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監督、錯案追究等制度的不合理性就在于它無視司法裁判的特點，抑制了法官在審判活動中所理應發揮的主動性和創造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨立解釋法律文本既不被認同和允許，更不被提倡。恰如英國著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時，“一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要負賠償損害的責任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問題時除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高級人民法院在被譽為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，盡管法官完全可以基于自身對憲法文本（甚至不需要借助對憲法文本的解釋）[19]的理解而得出大體相同的結論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]

第四，司法職業平民化的影響。司法職業的平民化嚴重削弱了法官解釋和運用法律的能力，不得不將法律的解釋權進行高度的集中，以試圖維護法律在全國范圍內的“統一性”和“一致性”。建國初期，在全面廢除國民黨“六法全書”的同時，舊司法機構中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的“司法改革”運動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業訓練的“國家法律工作者”。本來應當加強的法學教育也一直處于低迷狀態，法學知識的傳播與法律技能的訓練也被政治運動所取代。在20世紀70年代末重建法制及司法機關時“無將可用”，不得不從其他機關或事業單位抽調大批非法律專業的人才充實司法隊伍。另一方面，由于過分強調法律的階級性與工具性，法律并不被視為一種專門的職業，而是解決失業問題、安置復轉軍人乃至精簡政府機構的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國當前并將在今后相當長時期內繼續成為法官、檢察官人員結構的基本特征。[22]司法職業的平民化不但是日益嚴重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當程度上增長了法官希望權威機構對法律進行系統解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文本進行解釋也常出現這樣或那樣的問題，甚至出現荒謬的結論，[23]而這又反過來導致決策層對法官解釋法律文本能力的不信任，并成為不斷強化司法解釋的作用與地位的心理基礎與理論依據。

此外，不可

面的、積極的。

首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便于實施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文本更加復雜化、更多歧義，從而導致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規定：“經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決?！倍督忉尅返?9條第1款規定：“原告或者上訴人經合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理?！边@一解釋除擴大了“按撤訴處理”的適用范圍外，起碼還存在如下兩點疑問：（1）原條文規定的條件為“經兩次合法傳喚”，《解釋》卻規定為“經合法傳喚”，依此規定，我們可以理解為只要經“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規定為“視為申請撤訴”，換言之，只要原告經兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請撤訴”處理并導致法院將自動適用《行政訴訟法》第51條關于申請撤訴的規定，而“可以按撤訴處理”則意味著法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味著法院對當事人處分其訴權的認可，意味著案件已被撤銷而不復存在。

其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費一樣，司法解釋中的資源浪費現象也相當嚴重。它或者表現為簡單地重復解釋對象的內容，或者表現為對意義自明而根本無需界定的文本進行畫蛇添足式的說明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（1998年1月19日）第5條規定：“修改后的刑事訴訟法刪除了原來關于‘上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判’的內容。根據這一修改，對于第一審刑事案件，依法應當由上級人民法院管轄的，不能再指定下級人民法院管轄?！薄吧霞壢嗣穹ㄔ涸诒匾臅r候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”，這是一條授權性規范，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見，原規定之權力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說明。

4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當化的努力中，“正義”也許是最能打動人、也最能夠使現行司法解釋制度具備正當化的論據。從某種程度上講，對法官主動地填補法律漏洞的合理性與正當性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當化的基本立論。在許多人看來，如果法官不去主動彌補這種缺陷或漏洞，也就無法實現“正義”。為了實現所謂的倫理價值，完全可以踐踏法律；為了實現政治的價值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動地去填補法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒有法律，你就沒有秩序，你的智慧決不會超過違法者的智慧，就沒有了正義?！盵34]固然，正義是法律的基本價值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權原則決定了非民選的、終身或者長期任職而且不對選民直接負責的法官，原則上無權創制要求人民普遍遵守的法律規則或者增刪、改變立法機關的立法，即令立法機關的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機關的立法相較，通過司法解釋創制新的法律規則或改變國家立法，既不具有理論上的正當性，也不必然更具正義性。從實際情況看，無論是將絕大多數計劃生育案件排除在行政訴訟受案范圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內幕交易者、操縱股票價格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪污論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認為它們增進了正義。我們也許無法判斷將試圖鉆法律空子的、偶然的“張網捕魚”者比照“垂釣者”施以處罰實現了正義，還是將明目張膽的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類同于立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來實質的“正義”，那么這種“正義”對我們建立法治的努力還有什么價值？

五、結　語

司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身所存在的局限性與社會發展的需要之間張力作用的結果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這并不意味著司法機關就可以不斷地擴張其造法職能，侵入立法領域。司法權的性質決定了其基本的職責是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權宜之計而已。正如美國著名學者博登海默所指出的那樣，司法機關主要不是為制定法律而設的機構，它的主要職能是根據先已存在的法律來解決爭端?！凹热涣⒎C關存在的真正理由就是制定新法律，可見制定新法絕不是法院的分內事；只有當現有的、實在的或非實在的法律淵源不起指導作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對法官來說僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）?！盵36]如果我們承認國家權力的適當分工或分立是必要的，那么，不論是通過判例的方式形成新的法律規則，還是以司法解釋或其他的方式對現行立法進行必要的補充、細化，它都不應當是無節制的，而是有限度的，必須受制于個案因應、尊重法律等基本規則。[37]“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標準。特別是在奉行成文法的國家，更應強調解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達致法律的清晰和透明?！盵38]

從邏輯上說，司法解釋賴以存在的現實合理性與必要性并不能成為證成其“立法化”的正當性與合法性的論據。如果司法機關可以隨意地改變國家立法或者是取代國家立法，那么法律的權威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實，司法機關也就異化為另一個立法部門。當立法機關的立法存有違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當司

法機關行使立法權時，又如何對可能出現的違法現象加以控制呢？這是司法解釋立法化現象給我們留下的疑問。如何回答這一問題，如何解決司法解釋的立法化現象，是我們在建設法治國家的過程中必須面對的重要課題之一。

注釋：

款”———同樣是在“正義”的名義下!參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2001年版，第285-287頁。

[35]參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》（1991年7月11日）第3條第3款。該條規定將可以受理的計劃生育主管部門做出的行政行為僅限于“征收超生費、罰款的行政處罰”，從而將實踐中大量的其他嚴重侵犯當事人合法權益的行為排除在受案范圍之外。

[36][美]埃德加·博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第372頁。

[37]“個案因應”規則主要包括兩個方面的要求：一是司法解釋必須基于當事人或相關機構之請求而為；二是須嚴格限于當前個案之需要，不能脫離具體案件而為。

（原載《法商研究》2003年第2期　責任編輯　汪再祥）

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第二篇：試探《買賣合同司法解釋》第三條立法背景

試探《買賣合同司法解釋》第三條立法背景

作者：桂亦威發布時間：2013-03-22來源：上海世昌律師事務所點擊次數：280

有關《合同法》新的司法解釋《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“買賣司法解釋”）出臺了，通讀整篇司法解釋，令筆者眼前一亮的是第三條有關無權處分合同極具顛覆性的詮釋?；蛟S這部新的買賣司法解釋的出臺還有其他不少亮點，但筆者就理解范圍內對此條作出簡單的探討以及未來物權法立法或者我國民法典立法作出預測。

區別于《合同法解釋一》和《合同法解釋二》，買賣司法解釋起始段“為正確審理買賣合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，結合審判實踐，制定本法”明確了此次立法的法律依據，打破了前兩次立法僅限《合同法》范圍內的司法解釋，有助于整個民法體系的內在協調。

一、《合同法》第五十一條與《物權法》沖突背景

我國《合同法》頒布實施于1999年3月15日，在當時的立法環境中，我國理論界對于債權行為和物權行為沒有一個明確的區分，物權變動理論還不夠完善，我國民法體系內缺乏完整的物權理論指導《合同法》的立法，很多有關《合同法》的條文都是照搬我國臺灣及德國的一套模式。《物權法》頒布實施于2007年3月16日，至此我國物權法才確立了物權變動的基本原則，對合同效力和物權的變動效力進行了明確區分。然而，在此之前，我國并沒有形成一套完整的物權理論體系，立法及司法實踐對合同效力和物權效力的理解混同。另外，《合同法》頒布于《物權法》之前，當時立法者直接移植德國關于無權處分的規定未能考慮到不同物權變動模式下的法律制度的構建及理論上的可行性，而《物權法》立法時又采用了與德國物權變動理論完全不同的變動模式（即理論界普遍認同的債權形式主義的物權變動模式，否認物權的無因性），這兩種完全相互背離的物權變動理論下的法律制度構建最終給我國司法實踐帶來了困惑也嚴重侵害了交易當事人的利益。

二、《合同法》第五十一條關于無權處分概念引用錯誤

“處分行為”、“負擔行為”源于以德國為首的物權變動理論下有關法律行為的區分?！疤幏中袨椤奔次餀嘈袨椋敢鹞餀嘧儎拥姆尚袨?，用公式表示為物權行為=物權合意+公示行為（交付或登記）?！柏摀袨椤奔磦鶛嘈袨?，指引起物權變動的法律原因行為，用公式表示為債權行為=債權合意+一定的外在表現形式（合同、往來郵件等）。所以，在德國，一套合法完整的物權變動=債權行為+物權行為，由于德國承認

物權變動的無因性，引起物權變動的結果只需滿足物權行為即可，只是這一變動具有法律上的瑕疵，所有權人或轉讓人雖不能主張物權返還請求權但可限于侵權或不當得利請求權要求相對人承擔責任。可見，對于德國的物權變動理論，德國立法者對債權行為和物權行為進行了精細化的區分，在沒有德國一套完整的理論體系及立法體系時，完全照搬其法律體系內固有的法律概念或制度可能會帶來司法實踐的混亂。然而，我國不承認物權取得的無因性，對物權行為和債權行為并沒有像德國那樣進行了精細化的區分。與大多數大陸法系國家一樣，債權合意及物權合意同時存在于一個債權行為即合同當中。因此，用物權形式主義變動模式區分了的物權合意和債權合意的理論觀點無法去解釋同時具備債權合意和物權合意的“無權處分”行為。如果生搬硬套德國有關法律行為的區分觀點，那么《合同法》第五十一條規定“無權處分”行為即德國理論體系下的負擔行為即債權行為。在德國，即使轉讓人無處分權能，其債權行為仍然有效。至此，我國《合同法》第五十一條有關“無權處分”行為效力待定的規定就成了“四不像”。

另外，真正意義上的無權處分應是德國的物權行為。它最終導致物權變動，是一個法律行為。而《合同法》第五十一條規定的“無權處分”并不能最終導致物權的變動，引起物權變動仍需要按照《物權法》的有關規定進行交付或登記。但值得注意的是，交付或登記僅僅是事實行為并沒有包含物權合意的意思表示。

三、《合同法》第五十一條給司法實踐帶來的困惑

在現實的市場交易中我們經常會遇到下列兩種情形：其一，中間商在未取得所有權時的轉讓行為；其二，一物多賣行為。

第一種情形下，中間商在與買受人簽訂買賣合同時并沒有實際享有所有權，中間商轉讓標的物行為以自己名義進行，也沒有與實際享有標的物所有權人約定委托關系。此時，中間商轉讓財產行為系合同法51條規定的無權處分。若是機械引用這一條款則可能出現下述情形，中間商由于上游廠商貨物儲備不足或者廠商不提供供貨導致合同債務不能履行，則無權處分行為歸于無效。買受人只能依據締約過失或者不當得利主張中間代理商承擔責任。這對于買受人利益保護而言有失公平。對于前述情形，法官若是從保護交易當事人利益出發認定合同有效實難得到法律支持。類似于此種情形的還有未來物買賣以及標的物的連環交易行為。然而，也有學者另辟蹊徑，把第51條所謂處分權解釋為處分能力乃至履行能力，以表明種類物、未來物買賣、連環交易、二重買賣等情形不屬于該條所說的無權處分，而是有權處分，這些合同的法律效力不因此而受影響。但這種解釋囿于我國《合同法》51條有關無權處分的規定，一方面沒有跳出《合同法》設定“無權處分”概念的錯誤思維，另一方面又歪解了無權處分與有權處分在法律上的區分，其結果無疑與51條的“無權處分”同淪為“四不像”。

第二種情形下，出賣人就特定標的物如房產與多數買受人簽訂買賣合同，在未進行物權變動公示時，所有買賣合同有效。然而，當出賣人就其中一個買受人進行合法公示并完成物權變動之后，此時，按照合同法51條規定其他合同系無權處分行為，由于不能進行追認導致合同無效。這里就違背了《物權法》對債權

效力和物權變動效力的精確區分原則，即一物多賣合同有效因物權發生轉移而無效。對此，立法者也意識到了法官實際辦案中引用《合同法》51條出現的各種困惑，其于2009年4月24日發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第15條規定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”這實際上是立法者在某些方面對于認定無權處分合同有效的一種妥協。

四、買賣司法解釋出臺，對交易雙方當事人的保護

前述提及，由于《合同法》頒布實施在《物權法》之前，而轉讓合同成立必然涉及物權的變動，但當時缺乏完善的物權理論進行立法指導。其后作為原則性的《物權法》的頒布實施本身就與以原則指導立法的《合同法》產生邏輯先后順序的錯位。更何況我國《物權法》采用的與德國物權法完全不同的變動模式，亦不承認物權無因性，這樣導致的結果勢必原則性的理論基礎與制度性的立法安排相互沖突，并給司法實踐帶來種種困惑。但所幸的是，立法者逐漸意識到這種不同法律體系內部的不協調性，并經過長期的摸索，先是進行原則性的立法即2007年頒布的《物權法》對合同效力和物權變動效力進行精細化區分；再是通過司法實踐意識到法官實際辦案的困惑，并于2009年頒布了《合同法司法解釋二》，承認了一物多賣行為合同的效力；再是經過不斷摸索以及學界對該問題的理論探討，最終形成了今年頒布的《買賣合同司法解釋》，首度承認了“無權處分”合同有效。

其實，本次買賣司法解釋的出臺意義并非僅限于理論上探討的內在立法體系的協調，更注重在對于交易雙方當事人的保護。在此之前，由于無權處分合同系效力待定合同，合同往往因所有權人不進行追認或轉讓人無法取得物權導致合同無效，買受人僅可以不當得利或締約過失主張責任承擔。但僅從公平原則的角度出發，就已經發現此項條款的安排有失公允，特別是在買受人善意的情形下。轉讓人故意隱瞞標的物真實所有權人，以合理價格與買受人達成合同，合同并沒有《合同法》規定的其他導致合同效力瑕疵情形且交易雙方當事人主體適格，但是由于所有權人未予認可，導致了買賣合同無效。買受人按照《合同法》51條規定不能向轉讓人主張違約責任。按照公平原則，標的物不能實現物權轉移應該讓有過錯的一方承擔更多的責任，然而由于《合同法》51條的安排導致了無過錯的轉讓人（轉讓人享有物權）比有過錯的轉讓人（即無權處分人）承擔了更多的責任（即違約責任）。這顯然違背了公平原則的內在價值要求。另外，按照合同相對性原理，轉讓人有處分自己權利能力并決定自己承擔何種義務的權力，轉讓人平等真實達成合同就應該受到合同約束。買賣合同由交易雙方當事人合意處分、變更。然而，《合同法》51條卻打破了這種相對性，按照《合同法》51條立法精神，交易雙方當事人之間簽訂的合同有效與否全憑所有權人掌控，其結果是游離于合同之外的所有權人享有了買賣合同的處分、變更權。也許會有人提出，立法者這樣的安排實際上是出于保護所有權人的目的。但筆者認為，這樣的制度安排并不會取得立法者所要達到的法律效

果。在不承認“無權處分”合同有效的情形下，由于合同無效導致了對無權處分人缺乏更多的約束，其結果必然導致大量無權處分人肆無忌憚的進行處分行為，這樣的結果有違立法初衷。相反，承認“無權處分”合同有效卻更有利于保護所有權人，亦不存在很多學者認為的侵害所有權人利益的擔憂。承前所述，我國《物權法》對合同效力和物權變動效力進行了精細化的區分，承認“無權處分”合同有效并不會導致物權的當然轉移，也就不存在侵害所有權人的物權利益。至于無權處分合同實現交付的情形當屬善意取得的內容，于此無關。除此之外，承認“無權處分”合同有效還能督促無權處分人謹慎合理行使自己的權利，使物權得到了更全面的保護并實現物的內在交換價值。

綜上，此次《買賣合同司法解釋》的出臺彌補了因《合同法》頒布于《物權法》之前出現的內在邏輯不足，解決了司法困惑問題，更有利于對于交易雙方當事人的保護。

五、對未來我國有關無權處分相關問題完善及立法方向的預測

《物權法》第106條規定了善意取得構成要件的問題，從條文分析，構成要件有四：（1）受讓人取得物權必須善意；（2）以合理價格轉讓物權；（3）對轉讓的物權已經合法公示；（4）轉讓人系無權處分。這是我國法律制度中唯一一條有關《合同法》51條在其他條文中的引用，這看似解決了不同法律之間的內在不協調性。但對于善意取得制度的構成，在《物權法》起草之初就曾經有過激烈的討論。在全國人民代表大會常務委員會2005年7月10日向全社會公布的《中華人民共和國物權法草案》中明確提到將“轉讓合同有效”作為善意取得制度的構成要件。這在當時是具有顛覆性意義的。因為在此之前，《合同法》已頒布實施了將近7年，承認“無權處分”合同有效作為善意取得制度的構成要件違背了《合同法》51條的規定，所以最終確定的我國《物權法》刪除了這一構成要件。（這里就不展開對“轉讓合同有效”作為善意取得制度構成要件必要性的探討）如今，《買賣合同司法解釋》已經出臺并承認了無權處分合同有效，那么未來的善意取得制度的立法就不存在之前的內在法律條文之間沖突障礙，善意取得制度有待立法者對其進一步修改完善。

結合前面分析，筆者認為，未來我國物權法立法或民法典的修訂將更進一步明確我國特有的物權變動模式，徹底摒除無權處分這一物權行為在立法條款中的引用并確定物權變動基于債權行為與公示事實行為相結合的基本原則。

第三篇：大學生族化現象

淺談大學生族化現象

摘要：在分析“族化”現象原因的基礎上，指出大學生在校園生活中社會化存在的不足和過度社會化的嚴重問題，并認為通過思想教育、心理輔導和大學生活規劃的整合，促成積極負責，可持續的社會化而非被既有的社會浮躁之風所同化。

關鍵詞：“族”；就業焦慮；就業；途徑

當代社會人們越來越習慣用“某某族”來概括生活方式，、興趣愛好和價值訴求等總體獨特而內在趨同的某一特定群體，這些詞基本上是對中國某類青年群體的特殊符號化解讀。與社會學上的的社會群體不一樣，族內個體間關系式松散的，彼此之間不存在持續的互動，沒有形成群體意識和群體規范，更談不上一致行動的能力，為了統計分析上的需要，人為劃分的并名稱化了的說法。

一、大學校園族現象原因分析

大學校園“族化”現象現在已呈蔓延之勢，從生活狀態相關的宅一族，啃書族，頑樂族，生意族，到跟消費習慣相關的月光族，透支族，辣奢族，再到就業相關的考試族，草簽族，名目甚多，不勝枚舉。

族化現象形成的根本原因，一是青年性，青年時期對于我們是一個過渡時期，在我們主體意識在形成過程中，產生種種的不適應，這種不適應會反映在生活方式和行為方式上。另一方面，在這個變動的時代，固有的生活方式在消解，社會許多群體的生活方式出現了“不穩定性”，“族”和“奴”現象正是典型表現。

就業壓力劇增及引起的就業焦慮成為族現象產生的最直接原因。近幾年就業壓力表現出常態化導致就業焦慮泛化。這種焦慮、情緒不穩定現象普遍存在于大

三、大四的學生中，甚至影響到低年級的學生。低年級的這種現象主要來自于種種“聽說”，自己并未親身經歷，反映出學生們心理的脆弱。

二、族現象的解決途徑

就業是族現象產生的最直接原因，想找份好工作，單有漂亮的成績單是肯定不夠的。大學生就業事關高校的聲譽與發展，事關大學生的切身利益，提高大學生就業，需要學校和大學生共同努力。學校方面首先要考慮社會需求完成學科建設；其次教育模式要隨社會對人才的要求改變；最后積極開展就業指導，樹立良好的就業觀，對學生自己準確定位，提高就業能力。學生方面努力提高自身素質，有一定的社會工作經驗是最受用人單位歡迎的人才。在校大學生要在四年的時間內努力鍛煉各種能力，積極參加社會實踐，全面提高自身綜合素質，積累就業的砝碼。對自己有正確的就業觀，不攀比，不自卑，定準目標，提高應聘能力。

參考文獻：［1］楊宏亮，《淺議高校畢業生就業工作中的問題與對策》，《高教發展研究》，2001年第3期.［2］新華社 《七成高校畢業生認為應先就業后擇業》，2009年6月25日

第四篇：大學生族化現象

大學畢業生“族化”現象及對在校生的啟示

當代社會人們越來越習慣用“某某族”來概括生活方式，、興趣愛好和價值訴求等總體獨特而內在趨同的某一特定群體，這些詞基本上是對中國某類青年群體的特殊符號化解讀。

隨著大學畢業生逐年增加，“族化”現象現在已呈蔓延之勢。社會上十分生動地描繪了大學畢業生的幾種典型處境：群體性蝸居的“蟻族”、留戀校園伺機等待的“校漂族”、在大城市與中小城市之間搖擺不定的“候鳥族”和久不就業、靠父母養活的“啃老族”等。

造成這一現象的原因很多，主要分為外因和內因。影響大學生就業的外因主要有世界經濟不景氣、經濟增速放緩使得大學生就業困難、社會轉型無形中給予大學生就業的壓力，以及我國的戶籍、人事、分配制度的不完善。全球失業率居高不下，國內經濟增速放緩，勞動力市場供大于求。內因主要有：就業問題實質是一種供需不匹配的結構性矛盾，主要體現為結構性失業：專業設置不匹配、人才培養模式不匹配、擇業觀不匹配。

我覺得消除這種現象需要全體社會的努力。政府應努力發展經濟，協調區域經濟發展力求均衡，積極改變舊的觀念，讓時代所留下的制度慣性消失，完善社會保障制度和就業機制體制。社會應積極創造公平的就業環境，防止社會階層固化，社會資本占有不均，勞動力市場雙重分割，用人單位盲目選才。高校要加強對學生的全面培養，既要關注學生的文化課成績，也要時刻了解學生心理健康狀況，給予必要的幫助，幫助學生走出誤區，積極融入社會，適應社會，在社會中找到自己的位置，有正確的人生定位和目標。高校在管理方面也要加強，約束學生使其養成良好的生活和心理習慣，積極健康的面對社會，迎接社會，擁抱社會。

同時，作為在校生的我們，要做到以下幾點

1、客觀認識自己。大學生首先要客觀認識自己，對個人發展目標理性定位，在充分認

識自我的情況下合理制定大學期間的個人發展目標。大學生要不斷提升學習能力和做事能力，充分利用學校教學資源和網絡資源，根據自己的規劃和目標充實自我，不斷積累沉淀，提升自己的價值，加大實現自我價值的砝碼。

2、轉變就業觀念。大學生要直面就業壓力，正確研判就業形勢，樹立正確的擇業觀，改變對高收入、大城市、安逸舒適工作的片面追求。擇業時更應注重職業規劃、自我發展的長期性，把個人發展和社會發展更好地結合起來。

3、制定職業生涯規劃。大學生應從自身實際和社會需要出發，確定職業發展的方向，了解實現職業目標需要具備的素質，充分認識實現和實現目標需要面臨的挑戰。并且腳踏實地地學習好專業知識和相關非專業知識，不能僅僅滿足于課堂上的學習和考試，還要具備專業知識運用、實踐操作、團隊協作、人際交往等多方面能力。

第五篇：2012年【司法考試】新增司法解釋和立法.....(重點記憶)

2012年【司法考試】新增司法解釋和立法.....（重點記憶）

一、經濟法（3個）

（1）中華人民共和國個人所得稅法（2011年6月30日第6次修正，公布之日起施行）

（2）中華人民共和國個人所得稅法實施條例（2011年7月19日第3次修正，公布之日起施行）

（3）中華人民共和國車船稅法實施條例（2011年11月23日通過，2012年1月1日起施行）

【點評】2011年司考未涉及個稅的考題，因個稅在修訂中，2012年肯定會有個稅的一個題目；同時，列入2011大綱未考查的車船稅法，2012年很可能會考查一個題目。

二、三國法（共2個）

（4）最高人民法院關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定（2012年1月9日最高人民法院審判委員會第1538次會議通過，自2012年5月1日起施行）法釋〔2012〕3號

（5）最高人民法院關于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定（2010年12月16日由最高人民法院審判委員會第1506次會議通過，自2011年6月25日起施行）法釋〔2011〕15號

【點評】除此之外，考生應該關注列入2011大綱的《法律關系適用法》，2012年仍將是考查的重點。

三、司法制度與法律職業道德（1個）

（6）最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定（2011年4月11日由最高人民法院審判委員會第1517次會議通過，自2011年6月13日起施行）法釋〔2011〕12號

【點評】這個解釋是適用三大訴訟法的。

四、刑法（共9個）

（7）最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定（2011年11月21日由最高人民法院審判委員會第1532次會議通過，自2012年7月1日起施行）法釋〔2012〕2號

（8）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知（2012年1月9日）公通字［2012］1號

（9）社區矯正實施辦法（自2012年3月1日起施行）

（10）最高人民法院印發《關于進一步加強危害生產安全刑事案件審判工作的意見》的通知（2011年12月30日）法發〔2011〕20號

（11）最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知（2011年8月18日）法〔2011〕262號

（12）最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋（2011年6月20日由最高人民法院審判委員會第1524次會議、2011年7月11日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第63次會議通過，自2011年9月1日起施行）法釋〔2011〕19號

（13）最高人民法院關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2011年5月23日由最高人民法院審判委員會第1523次會議通過，自2011年6月13日起施行）法釋〔2011〕13號

（14）關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）（2011年4月28日）法發〔2011〕9號

（15）最高人民法院最高人民檢察院 公安部 司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）（2011年 4 月 28日）

【點評】刑法是新增法律文件最多的科目，且均為司法解釋，較為重要的為減刑、假釋規定，其余的司法解釋考試也會涉及。列入2011年大綱的《刑法修正案

（八）》仍是學習的重點。

五、刑事訴訟法（共2個）

（16）中華人民共和國刑事訴訟法（2012年3月14日通過修訂，2013年1月1日施行）

（17）最高人民法院關于審理人民檢察院按照審判監督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規定（2011年4月18日由最高人民法院審判委員會第1518次會議通過，自2012年1月1日起施行）法釋〔2011〕23號

【點評】兩點需要說明：（1）刑訴法分值占到73分左右，第三得分大戶，無疑刑訴法的全面修訂對通過司考影響巨大；（2）2012年司考是否考查201

3年1月1日施行的刑訴法，以2012年大綱為準。筆者判斷，必然納入考試范圍，理由很簡單：1）修訂案已通過，施行是必然的；2）全面修訂，修訂條文110條；3）修訂內容涉及刑訴重要制度內容，為重點恒考內容，命題人考查舊法就要回避這些重點問題，回避重點問題，刑訴法試題結構就是有問題的。

六、行政法與行政訴訟法（共5個）

（18）中華人民共和國行政強制法（2011年6月30日通過修訂，2012年1月1日施行）

（19）拘留條例（2012年2月15日通過，2012年4月1日施行）

（20）最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定（2011年5月9日由最高人民法院審判委員會第1522次會議通過，自2011年9月5日起施行）法釋〔2011〕20號

（21）最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定（2010年12月13日由最高人民法院審判委員會第1505次會議通過，自2011年8月13日起施行）法釋〔2011〕17號

（22）最高人民法院印發《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》的通知（2011年7月13日）法〔2011〕225號

【點評】最重要的當然是行政強制法，其與行政處罰法、行政許可法屬于同重量級的法律文件，每年的考查分值應5分左右。

七、民法（共1個）

（23）最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（三）（2011年7月4日由最高人民法院審判委員會第1525次會議通過，自2011年8月13日起施行）法釋〔2011〕18號

【點評】婚姻法解釋

（三）在實務中很重要，在司法考試中次之，因為整個婚姻法的考查分值也就3分左右，一般2道試題。但是值得好好學習，關系各自現實或未來切身利益。

八、商法（共2個）

（24）最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定

（三）（2010年12月6日由最高人民法院審判委員會第1504次會議通過，自2011年2月16日施行）法釋〔2011〕3號

（25）最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定

（一）（2011年8月29日由最高人民法院審判委員會第1527次會議通過，自2011年9月26日起施行）法釋〔2011〕22號

【點評】重要的是未列入2011年大綱卻考查8分的公司法解釋

（三），想必2012年不會再落下，若仍為列入大綱，則仍為重點學習內容。

九、民事訴訟法與仲裁法（共4個）

（26）最高人民法院關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定（2010年8月16日由最高人民法院審判委員會第1492次會議通過，自2012年1月1日起施行）法釋〔2011〕21號

（27）最高人民法院關于依法制裁規避執行行為的若干意見（2011年5月27日）法〔2011〕195號

（28）最高人民法院關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定（2011年1月10日由最高人民法院審判委員會第1509次會議通過，自2011年7月1日起施行）法釋〔2011〕14號

（29）最高人民法院關于委托執行若干問題的規定（2011年4月25日由最高人民法院審判委員會第1521次會議通過，自2011年5月16日起施行）法釋〔2011〕11號

【點評】三大訴訟法都面臨全面修訂，且均列入立法規劃。實際情況看，只有刑訴法在本屆人大任期內完成了，民訴和行訴恐要輪到下屆人大來完成了。刑訴之所以必須完成，是因刑訴需要配合刑法修正案

（八）和早已生效施行的律師法。有時候改變只在一瞬間，帶來的卻是源源不斷的驚喜。