第一篇：由法官自由裁量權所想

(中山大學法學院 e-mail:shenrou.human@163.com)

自由裁量權,如果不設定行使這種權力的標準,即是對專制的認可。

——弗蘭克?福特

在中國人傳統的觀念里，法律是指統治階級制定的，反映統治階級利益，并由國家強制力保障實施的規則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執法者，這是毫無疑問的。人們常常喜歡設想法官是位于法律之下的，是被統治者而不是統治者，[1]然而，很多時候，我們卻發現，法官可以自由裁量，可以改變規則。比如下面的例子。

案例（1）：1903年，美國法院審理一起勞資糾紛：達維斯訴莫爾根。一個公司雇主和雇員莫爾根簽訂一份雇傭契約。莫爾根的工資為每月40美元。契約簽訂不久，另一家公司說，只要莫爾根肯來，每月的工資就多25美元。于是莫爾根要求原來公司加工資，否則就走人。原公司只好答應每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫爾根就留下來了，但是每月依然領取40美元。年底的時候，原公司拒不付給那120美元。于是，莫爾根告到法院，法官認為莫爾根一直領取每月40美元，實際上就接受了這個工資條件，既然這樣，再判給他120美元是不應當的。

案例（2）：1921年，美國法院又審理了一個類似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼?巴池公司。服裝設計師施瓦茲雷池與鮑曼?巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應每星期90美元的報酬。不久，另一公司以每星期100美元的報酬聘請他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報酬。年底，原公司一樣說話不算數。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應補的工資。

于是，疑問便在我們腦中形成：為什么相似的案件會是截然相反的判決，法官不是都依照法律來斷案的嗎？在規則與具體判決之間，我們發現了一樣東西，那就是法官的自由裁量權。正是裁量權的存在，才導致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據自己的自由裁量所得到的判決，都會是公平，正義的嗎？

一、法官的自由裁量權是否應該存在西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說：“任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止,沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力,必然弊害無窮。”[2]社會契約論最核心的觀點就是三權分立，以權力制約權力。形式主義論者認為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來辦，法官只不過是機器，是“法律的喉舌”。如此看來，法官并沒有自由裁量權，只是機械的運用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現了問題。我們發現，無論立法機關多么偉大，制定的法律多么包羅萬象，事實上，我們都知道，這只能是幻想，立法機關所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變萬化的，無論怎樣總會出現一個案件找不到適用的法律，總會出現一個真空狀態，這個真空狀態又如何解決呢？

也許有人會說，當發生這種事情的時候，法官就先別判決，等立法機關立法后再判。但是常識告訴我們，這是不現實的，試想一下，當事人雙方焦急萬分等待法官給他們一個滿意的答復，哪知道法官大手一揮：“對不起，此案件所涉及的法律目前還沒有明確規定，本院暫不受理。”你想想，假如所有有疑問的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國家？社會是否還進行得下去？早在幾千年前中國的莊子就說，用有限去制約無限，殆矣。于是，我們發覺，強求立法機關制定所有法律是不現實的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

但是，現實當中還有一種情況，假如說法官面對的是一個毫無爭議的案件，完全可以依照法律的明確規定來判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問題是，根據實際情況我們知道，社會上的疑難案件遠遠多于非疑難案件，法官的自由裁量的機會遠遠多于完全依據條文的機會，基于此，我們可以說，需要法官自由裁量權的存在。

二、法官是在造法嗎

我們承認了法官的自由裁量權，這是否意味著法官的自由裁量出來的判決是法律，法官是否在造法？

我們知道，立法的規定是抽象的，法律文字難免要由法律執行者來解釋，誰解釋，誰就可以說了算。法律在運作的過程中需要司法機關的解釋，而這就給法官提供了一個天地。西方法學史上有一個著名的派別，叫現實主義法學派，在他們的眼里，法律或者是:(1)實際的法律,即關于這一情況已作出的判決;(2)大概的法律,即關于未來判決的預測。[3]正如約翰?格雷所說：“歸根結底，立法機關所說的只是語言，而這些語言的真實意義是由法官來說的。……人們有時說法律由兩部分組成，一部分是立法機關制定的法，另一部分是法官制定的法。而實際上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能給法規——這些死文字以生命。在一個立法機關與司法機關分立的社會中，什么是法，什么不是法，有發言權的只能是司法機關。[4]現實主義的另一個代表人物弗蘭克認為：“普遍的命題不能決定具體的案件，因此，從法官處理具體案件的角度講，法律規則是不確定的。事實上，一個具體案件可能適用多種不同的法律，很難說哪一個規則是必須執行的。[5]照這樣說的話，我們會覺得法律是沒有確定性的，我們無法去把握，而決定權在法官的手里，我們會對權力的制約產生疑問，法官僭越了立法權，法治的基礎豈非受到挑戰？孟德斯鳩指出：“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者。”[6]再者，法官行使自由裁量權會受到自身因素和社會因素的影響，如此，又如何能夠保證法官的公正？正如格雷列舉了大量案例說明一些“法外的因素”也必須作為法律淵源去考慮。例如：歷史因素、社會政治、經濟思潮的影響以至法官個人的思想信緒、性格愛好等等。[7]由此

延伸，我們會覺得我們受控于法官，受控與具體的判決，而不是規則。

現實主義法學派的說法也許太過于偏激，甚至將自由裁量引向了極端，但是，無可否認的是，他們看到了現實當中的實際問題，看到了法官自由裁量權在審判過程中的重要作用，乃至最終影響力。這也讓我們反思，我們的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？

西方法治的假設前提是人性惡，正因為人是趨利避害的，所以需要一個制度來制約人的惡性，在經過漫長的比較之后，人們舍棄了人治，選擇了法治。因為人治讓我們的生命和自由陷入危險，我們知道，法治是為了排除人治的專斷，為了維護個人的自由權利。[8]在法治的狀態下，司法權是絕對獨立的，不受任何的制約，法治本來的目的，是為了防止權力的專斷，但我們發現，事情并不如想象中的那么簡單。自由裁量權的存在，讓法官有足夠大的權力去解釋法律和創造法律，這個時候我們發現，我們其實制造出了一個新的權力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不過是在權力之上又設置了一個權力，這就是法官的權力。”[9]而這個權力是我們難以控制的。杰佛遜說：“信任是專制之母”，沉痛地指明了在權力的運轉過程范疇中，對權力的擁有者必須有所制衡，否則必然形成專斷。[10]在這種情形下，我們如何去判定法官所行使的自由裁量權是公正平等的？

法官的判決具有強制力，無論對錯，人們都一定要遵守，不然就強制執行。如果法官由于誤解而出差錯，由于誤解而導致某人被捕，那么，法官要承擔賠償責任嗎？法官個人的情緒在影響著判決，我們是否還能認為法官永遠是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？

有學者認為：“現代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我們無法去制約法官，一切由法官說了算，在這樣的法治之下，我們的自由又如何保障呢？

四、簡短結語

盡管我們可以找出法官自由裁量權的種種不足，找出法治的諸多缺陷，但是，在歷史的進程中，我們在權衡了種種制度之后才做出了我們認為最好的選擇——法治。法官的自由裁量權不是古代的人治，那種人治是一般規則上的人治，而法官的人治是一般規則下的人治。[12]兩者有著截然不同的前提。法官可以自由裁量，這是我們基于社會現實的需要而做出的選擇，但是，自由裁量并非是毫無限制的。自由裁量權是法官在法律規定的幅度和本意指導下靈活運用法律的權力。正如日本憲法所規定的，所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法和法律的約束。可見，法官并不是隨心所欲的，當我們承受過無限制的權力帶來的后果的時候，有理性的人們又怎么會重蹈覆轍呢?正如有學者所說的：“絕對的自由裁量權使人民失去安全，并破壞法治的統一。”[13]但適度的自由裁量可以彌補法律的不足,體現法的靈活性，一定的自由裁量權是社會發展的條件，有限的自由裁量權與自由主義并不矛盾。進一步說,在一般案件中,法官是能夠遵循法律的,而且通常也是愿意依據法律的。我們不能否認，法官有時候會不誠實，會有專斷的可能，但正如托克維爾說的：“美國總統職位總是只能吸引二流人物，而法官職位卻吸引著這個社會最聰明的大腦。”[14]我們愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本著心中的公平正義，憑著規則進行的自由裁量絕大多數時候是不違背社會大多數人的意愿的，是不違背法治社會的要求的。給予法官一定限度的自由裁量權，是我們做出的最好選擇。

[參考資料]

[1]理查德?A?波斯納《法理學問題》蘇力譯　中國政法大學出版社

[2]孟德斯鳩《論法的精神》商務印書館出版

[3]彭靈勇《對現實主義法學的反思》摘自《 社會科學家》1997年第1期

[4]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學出版社

[5]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學出版社

[6]孟德斯鳩《論法的精神》商務印書館出版

[7]劉全德《西方法律思想史》中國政法大學出版社

[8]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

[9]霍不司《利維坦》

[10]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

[11]任強《中國現代法治建設的立法與內涵》

[12]劉星《西窗法雨》花城出版社

[13]徐國棟《民法基本原則解釋》中國政法大學出版

[14]周天瑋《法治理想國--蘇格拉底與孟子的虛擬對話》

由法官自由裁量權所想(第2頁)一文由www.tmdps.cn搜集整理，版權歸作者所有,轉載請注明出處!

第二篇：法官刑事自由裁量權

法官刑事自由裁量權的研究

李永華*

摘要：法官的刑事自由裁量權是法律所賦予的，是法官所特有的權力。刑法自身的缺陷性

使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權的現狀進行了分析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權，即是罪刑法定原則下的自由裁量權。為了克服法官行使刑事自由裁量權帶來的負面效應，有必要通過完善和構建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權進行約束。希望通過制度的完善和構建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權，發揮其積極的作用。

關鍵詞：法官自由裁量權規制

隨著依法治國的提出，法治社會的建設，我國的司法制度的改革，人們越來越關注法官自由裁量權的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權，主要是想解決法律的穩定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權設定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權因其涉及人們的人身生命權利，民主自由權利，對當事人的影響最大，更應得到有效關注。

一、法官刑事自由裁量權的定義

法官自由裁量權的內涵十分豐富復雜,從某一個角度對其進行分析和界定都難免有所偏頗,刑事裁量權也是如此。我認為，刑事自由裁量權是一種判斷裁量權而不是簡單的選擇權，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規范的范圍內對一些問題可以自行酌情作出裁決的權力。主要包括：①在證據收集上，法官對是否收集某一種證據，可以自行酌定；②在證據有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；③有關定罪量刑的問題上，根據案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內如何確定刑罰，法官有權酌量；④訴訟過程中發生的某些問題。這個概念一方面強調法官行使自由裁量權是在法律規范之內，另一方面對自由裁量權行使規定不僅停留在量刑上，強調法官在審理案件各個階段具有自由裁量權。因此法官的刑事自由裁量權的內容應該包括：第一，法官的證據運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。量刑的裁量權只是其中的一個方面。

二、法官刑事自由裁量權的特征

第一、法官自由裁量權是法律賦予的司法權力，具體表現為法院的審判權，我國法院主要實行合議制，案件審理終結后由合議庭成員署名，以人民法院的名義制發判決書，是一種“集體程序“①，因此，行使自由裁量權的主體包括法官和審判機關。

第二、法官自由裁量權是種司法意志，而非法官的個人表現。法官根據自由裁量權所為之行為代表國家的審判力，其權力的運用來自于法律賦予的“意志”，法官的個人意志需要通過司法判決的既判力*注：本文作者系長春理工大學法學院法學系法學專業0812111班學生

才能轉化為司法意志。

第三、法官自由裁量權是司法上的優先權力。所謂優先，是指法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規則時，有權決定其中的一種方法優先于另一種，自由心證、法官選法、遵循先例、法律解釋等，都體現了優先的“自由”。從另一方面看，承認此種優先權力，正意味著法官自由裁量權，并非一種漫無邊際的權力，也并非在任何情勢下無條件地發生。在現代司法中，絕對的自由裁量權幾乎是不被各國所認可的。正如丹寧勛爵所言：“一個法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平②。

第四、法官自由裁量權是一種受約束的權力，換言之，法官自由裁量權具有相對性和限制性，不得任意濫用，這種約束主要地來自于兩個方面：一是法官應遵循公平正義的法律精神進行裁量，二是法官要受到嚴格規則的限制，也就是法官的裁量不能超出法律的一般條款的可能范圍。

三、我國法官運用刑事自由裁量權的現狀及問題

第一，我國法官自由裁量權的隨意性較大，實行審判長和獨任審判員選任制后，由于缺乏相應的制度進行監督，審判長和獨任審判員對案件又較大的自由裁量權力，自由裁量的任意性增強，一審二審對案件的適用不統一的現象相當嚴重，各個合議庭之間缺乏溝通，對同一法規理解不同，造成法官的“自由裁量”變成“任意”。

第二，在我國，許多沒有受過法律訓練的人可以當法官；沒有經過政法部門鍛煉、沒有辦過案子、沒有讀過法律的，可以到法院工作，法官幾乎成了大眾化的職業。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的法律高等教育。法官的整體素質不高，嚴重影響了法官刑事自由裁量權的合理行使。低層次的知識結構加上個人利益傾向及感情好惡的不同，勢必會導致刑事審判中自由裁量權的濫用。

四、對法官刑事自由裁量權規制的構想和建議

發揮法官刑事自由裁量權的積極價值，規避其負面效應的關鍵在于建立一套能夠保障法官刑事自由裁量權正當行使的有效運行機制。

第一，進一步完善我國的現行刑事立法。從立法上可以考慮以下幾點：第一，對于涉及罪與非罪界線的一些問題，立法者應當盡量地予以明確。法律的原則性、概括性無法克服的也應盡最大可能地予以明確。第二，對于空白罪狀的規定，應當采取審慎的態度，刑法中的空白罪狀需要借助于其他法律法規的說明，而事實上有些相關法律法規并不健全甚至尚未出臺，與刑法規定不能同步，從而給刑事審判法官以極大的裁量空間。刑事立法在設置空白罪狀時應當慎重，對于已有相關法律法規的情況，立法完全可以采用空白罪狀的方式設計罪狀；而對于尚沒有完備的相關法律法規的情況，則應盡量避免使用空白罪狀，可直接采用敘述明罪狀的方式解決。第三，對于法定刑的規定，在法定刑幅度和刑種上不應過于寬泛，如果需要規定多個刑種或者多個量刑幅度，則應明確規定該罪在何種情況下適用什么刑種以及相對應的量刑幅度。第四，應謹慎使用立法語言。如何使用立法語言，是一個立法技術問題。雖然立法

語言的有限性和歧義性是立法無法克服的障礙，但是在立法語言的限度之內，如果立法者使用立法語言時有失嚴謹，則會無端地給司法者使用留下自由裁量的權柄。第五，應強化立法解釋工作，從某種意義上說，司法解釋權是法官自由裁量權的一部分。法律需要解釋方可適用，如果立法機關不作解釋，那就只能交由司法機關來完成。所以立法解釋的范圍和程度與法官自由裁量權的范圍與程度是成反比的。因此，為了限制法官的自由裁量權，避免在辦案中法官對彈性法律用語的隨意解釋，確保立法和司法的統一，也為了適應社會發展的需要，保持刑法的相對穩定性，立法機關應當加強立法解釋工作。

第二，進一步加強對刑事審判的程序限制。嚴格的審判程序對限制法官恣意審判有巨大作用。通過加強程序限制，可以有效制約刑事審判法官的自由裁量權。程序對刑事審判法官的自由裁量權的限制作用主要表現有：第一，法官審理案件必須遵守法定程序，不得擅自改變法定程序；第二，法官應當在審判中保持一種超然和不偏不倚的態度，不得濫用自由裁量權偏袒任何一方；第三，自由裁量必須以控辯雙方在庭審過程中提出的有效證據、辯論或質證意見及主張為基礎，不能把任何一方的論點和論據排除在裁判之外；第四，法官作出裁量的程序必須符合合理性的要求，使其判斷和結論以確定、可行可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。

第三，進一步加強對刑事審判工作的監督。刑事審判監督是一項系統工程，也是防范法官刑事自由裁量權濫用的重點工程。這項工程的建設主要包括以下幾個方面：一要加強立法機關對審判機關自由裁量行為的監督。根據《人民代表法》的規定，人民代表可以通過建議、批評、詢問等方式對人民法院的自由裁量行為進行監督③。二要加強檢察機關的監督。根據我國憲法規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，代表國家對人民法院的審判活動是否合法實行法律監督。檢察機關對人民法院的這種法律監督權，對于防止審判活動中自由裁量權的濫用，具有重要的意義。三要加強審判機關內部的監督。根據我國憲法規定，人民法院的上下級之間的關系不是領導和被領導的關系，而是審判監督關系。通過審判監督程序，可以有效地防止和糾正包括刑事自由裁量權在內的一切審判權的濫用，提高辦案質量。四要加強公民對法官自由裁量行為的監督。即以權利制衡權力，擴大權利的廣度，以增強抗衡權力的強度。從一定意義上講，發揮人民群眾的監督作用，對于防范和監督法官刑事自由裁量權的濫用，比其他措施更為有意義。

第四，進一步提高法官隊伍的整體素質。法官作為刑事審判自由裁量權行使的直接主體，在自由裁量中發揮著決定性的作用，因此應當全面提高法官隊伍的整體素質。第一，政治素質。法官屬于國家的政治官員，而非純粹的業務人員。所以，法官必須堅持四項基本原則，忠實于人民的利益，忠實地遵守、執行憲法和法律，嚴格按照黨的政策和國家的法律辦事，堅定地為黨的基本路線服務。不具備這個條件，就不能出任法官職務④。第二，品德素質。主要是對法官清正廉潔、大公無私、辦事公平、不徇私情等方面的要求。這是法官任職的一個重要條件。根據我國有關法律規定和司法實踐經驗，法官在品德素質

方面應具備以下標準，一是為官清廉，二是秉公執法，三是堅持真理、修正錯誤。第三，專業素質。這是法官任職資格中最具體最嚴格的一項標準。具體說來，法官的專業素質應達到以下標準：一是熟悉法律和審判業務，二是知人善任。為確保法官具備以上幾項素質，目前應著重采取的主要措施是：第一，進一步完善我國的法官任職資格制度。在政治標準、品德標準和專業標準問題上使之制度化和規范化。第二，法官的錄用或選拔應嚴格依法進行，堅持從嚴、從優的標準。第三，應對現有法官隊伍通過內部合理調配，外部考入充實和加強在職教育等方式予以改造。第四，建立嚴格完善的培訓和辭退制度，以確保法官隊伍應有的素質。其次，培養和提高法官的專業品質和專業素質。這為我國司法界所一直強調，法院一直在努力培養法官的各方面素質。

本文得出的簡短結論是：法官的刑事自由裁量權必須在刑法規范范圍內，遵循罪刑法定原則行使；法官行使自由裁量權不是將事實與規范簡單的對應，他需要在罪刑法定原則的規制下探求刑法的公平、正義的精神實質對刑法條文進行解釋；法官對刑法條文的解釋要選擇解釋方法，對具體案件適用具體的解釋方法，關鍵是實現刑法的合目的性要求；法官行使自由裁量權有賴于法官素質的提高，高素質的法官才能靈活運用自由裁量權，保障刑法的確定性和靈活性的統一。

注釋：

①、洪源《刑事判斷證據標準論》.現代出版社1992年版.第211頁。

②、（英）丹寧勛爵.《法律的訓誡》.群眾出版社.第464頁。

③、陳興良《刑事司法研究》.中國方正出版社2000年版.第482頁。

④、樊鳳林《刑罰通論》.中國政法大學出版社1994年版.第335頁。

參考文獻

[1]王祖書.法官刑事自由裁量權探析.遼寧師范大學學報（社會科學版）,2005,28(5).[2]王在魁.法官裁量權研究—以刑事司法為視角.北京：法律出版社，2006.[3]董玉庭.刑法自由裁量權導論.求是學刊，1999,(5).[4]韓克芳.論我國法官刑事自由裁量權的合理行使.法律適用月刊,2001,（5）.㈠

[5]劉宗.刑事自由裁量權弊端及其克服.法制與社會,2006,(12).[6]李巖.論刑事適度裁量權.政法學刊,1999,(2).[7]陳興良.刑法適用總論（上、下卷）（第二版）.北京:中國人民大學出版社，2006.

第三篇：法官的自由裁量權

法官的自由裁量權

第一什么是法官的自由裁量權

對法官自由裁量權，無論學術界還是實務界都存在許多不同的認識。從概念上來看，法官自由裁量權是指法官酌情作出決定的權力，這種權力在案件處理時是符合正義、公正、正確的要求的，它是法官職業的基本屬性和本質要求，正確行使法官自由裁量權，對于公平合理地解決糾紛、促進社會的公平正義具有十分重要的意義。但是，由于我國法律制度的不完備、法官隊伍職業化水平不高和司法環境的不佳等主客觀原因，法官自由裁量權的濫用現象還不能完全避免，在很大程度上影響了司法公正的形象，降低了司法保障發展，維護群眾利益，建設社會主義和諧社會的效果，從根本上影響了我國的法制建設。因此，規范并限制法官的自由裁量權就顯得尤為重要。

一、法官自由裁量權的幾種學說

1、戴維?M?沃克把法官自由裁量權界定為:“根據具體情況作出決定或裁定的權限,其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。法律規則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權的權力和責任，法官行使自由裁量權有時需要滿足某些條件，有時則僅能在法律規定的限度內進行。”

2、利益法學的創始人赫克認為，任何一種法律制度都是有缺陷的，單純依靠邏輯推理并不總能從現存法律規范中得出令人滿意的結論，法官僅僅依靠邏輯結構不能令人滿意地處理生活的需要。只有法官不只是一個按照邏輯力學的定律運轉的法律自動售貨機，立法者才能實現他的意圖和滿足生活的需要。因此利益法學主張法官應享有一定的自由裁量權,將立法者沒有能明確清晰表達出來的利益分割原則明確化，創造法律也就成了法官的功能之一。盡管如此,赫克仍然沒有滑向實體理性的深淵，他給了法官一個弱勢定位——立法者的助手。也就是說,在司法過程中，法官應在法律規則的結構內體會立法者希望保護的利益，僅僅在法律空白之處創設新的規則。

3、自由法學運動強調審判過程中的直覺和情感因素,并要求法官根據正義與公平去發現法律。當實在法不清楚或不明確的時候,或者在當代立法者也不可能按制定法的要求審判某案件的時候,那么法官應當根據占支配地位的正義觀念來審判案件。如果何者為支配性正義觀念也無法確定,法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。這是主張非常廣泛的法官自由裁量權的觀點。埃利希認為:“擁有專業素養的法學家一般都不會懷疑過去相當大的一部分法律并非由國家而制定，直至今天，法律在一個較大范圍內仍有其他多重淵源。”所以法官可以盡情地開展“法律的自由發現運動”，即在社會生活中尋找“活法”。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統的“技術主義判決方法”。

4、法國公法學家狄驥在社會連帶關系的基礎上提出了客觀法的觀點。“每一個社會都有一種客觀法,正如它必須有一種語言、風俗、習慣、宗教以及一塊永久或暫時能生活的土地一樣，一切人類社會都勢必服從社會的紀律，這種紀律構成社會的客觀法，在整個社會團體之內人們勢必要服從某種行為規則，這些規則的總體形成客觀法。因此客觀法是整個人類社會所固有的，只要人類社會存在，客觀法就存在。”國家所制定的實在法只是客觀法的不完全表達而已，其目的就在于實現客觀法，凡與社會連帶關系相悖的法律都是無效的。當實在法和客觀法發生沖突的時候，根據埃利希的理論我們可以推導出法官有權突破實在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結論。

二、法官自由裁量權的范圍

1、證據采信。證據是證明案件事實的材料。證據是否有證據能力，主要取決于法律上的排除規定。法官對證據的證據能力的自由裁量權主要表現在對非法證據排除的自由裁量。證據證明力，也稱證據力或證據價值。法官對證據證明力的自由裁量主要是指對證據的證明標準的自由裁量。證明標準亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應達到什么程度才能在法律上認定該事實為真。《證據規定》第七十三條第一款規定確立了民事訴訟“高度蓋然性占優勢”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明的狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，法官應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。在這一認定過程中，要靠法官自己去判斷。

2、事實認定。由于案情暴露的不充分性、認識主體自身的局限性、調查的事后性等因素的影響，客觀事實的發現過程被人定的證據規則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于“高度蓋然性”理論的推導結果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發現過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種“法律真實”而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規則的約束，并貫穿于復雜而又嚴密的邏輯推理之中，但無論是證據材料的發現與采信，還是案件“法律真實”的最終確認，實質上均是經由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。

3、法律適用。成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務就是發現事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規范，并對法律規范進行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。而確認本身是司法主體主觀世界的一種思維活動，自然離不開人的主觀能動性的發揮，也是法官自由裁量的結果。法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權對既有的法律規范進行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折中說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法無明文規定”而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規定的情況下，法官的裁判（法律適用）活動便可能出現三種情況：一是雖然無相應的具體規定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規定中推導出應予適用的法律規范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規定，但可以類推適用其他相關規定（包括判例），即可以進行法律類推；三是缺乏具體規定，同時又不能通過上述兩種方法得出應予適用的法律規范時，則可以依據學理、民間習慣、善良風俗以及一個國家特定時期的政策等處理案件。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。

三、法官自由裁量權濫用的危害和表現

法官自由裁量權是把雙刃劍。運用得好有利于實現個案正義和實質正義，運用得不好可能被濫用，變為一種恣意和專橫的權力。其危害性主要有：

1、由于法官自由裁量權往往產生于法律概念不清、不明確、不具體的情況下，因而法官有可能濫用解釋權和判斷權，使作出的解釋和判斷背離法律的精神和目的。

2、由于法官自由裁量權的行使完全憑借法官個人的判斷認識和經驗，由于各個法官的價值觀不同，還由于各個法官的認識能力、水平和經驗的不同，可能造成不同法官對同一案件事實和要適用的法律作出不同的判斷、認識和理解，即出現“同案不同判”的情況。

3、情況如果法官在案件審理中有了自己的利益，或者是出于歧視和偏袒，法官自由裁量權就有可能成為以權謀私、枉法裁判的工具，甚至成為打擊報復的工具。在司法實踐中，法官自由裁量權被濫用的情況主要有：

1、在立案環節亂駁回、亂立案，隨意爭奪案件管轄。立案是案件進入審判程序的“第一關”，除了刑事公訴案件等部分案件是登記立案的外，其他案件均系審查立案，這類案件要想進入審判程序，都要經過法院立案庭的嚴格審查。在這種情況下，法官在立案階段的自由裁量權就顯現出來了。有些法官或因法律知識欠缺、認識水平不高，或因出于自己個人利益出發，往往會出現一些不該立的案件立了，該立案的卻不立，或是對一些案件亂駁回，故意提高立案的“門檻”。有的法官還超越職權范圍，違反案件的主管原則，越權受理本屬于政府部門處理的案件，致使司法機關的“關口”前移，增加法院的成本。

2、在審理階段亂用訴訟程序、亂認證、亂裁判和亂改判、亂發回重審。少數法官采取委托鑒定、延期審理、中止審理、公告送達、簡易程序轉為普通程序的所謂的“合法”程序，對案件久拖不結，超審限辦案，無端增加當事人的訴訟成本，為有責任的當事人制造轉移財產，逃避法律責任提供時間上的可能，損害當事人的合法權益。在調查收集證據時，有的法官為了達到“事實不清”的目的，隨意駁回當事人申請法院依職權調查收集證據或實施證據保全；或濫用職權，對法院不能依職權調查收集證據的，擴大啟用職權調查。在庭審中，對案件事實的調查，故意就輕避重，對該查明的事實不查明，對無關緊要的事實，卻反復調查。有的法官在庭審中違反組織紀律，對該由合議庭認定的證據，擅自當庭認證。二審法官，有時為了拖延辦案，隨意對案件發回重審，或為了不把當事人的矛盾糾紛指向自己，故意把案件多次發回一審法院，或隨意改判。

3、在案件的執行過程中，亂追加被執行人，亂使用懲罰性強制措施、亂處理和使用扣押款物。少數法官亂執行第三人的財產，對案外人異議審查裁決不當，損害案外人的利益。在對判決承擔連帶責任的當事人的執行中，往往采取一種“劫富濟貧”的執行方式，即哪一個被執行人的財產更多，哪一個被執行人的財產好找，哪一個被執行人的財產好兌現，就執行哪一個被執行人，而不管被執行對象是“主”債務人，還是“次”債務人。有人搞幕后交易，人為地重點執行，損害連帶責任人利益，引發新一輪糾紛。申請執行主體多元，被執行主體同一情況下，重復凍結、重復查封、重復扣押的現象比較多，執行法院之間、案件承辦人之間、案件申請人之間一般很少協商，哪個案件執行行動較快，哪個申請人得到的利益就多，呈現出一種無序狀態，造成申請人權益保護不平等。在對待被扣押的財產上，有的法院借對扣押的財產的拍賣次數、降價幅度和保留底價等法律規定不夠明確，往往采取“無限降價”的方式處置被執行財產，損害被執行人的合法權益。還有的執行法官，隨意使用扣押的財產，造成被執行財產貶值。

其實，我們在報道中，看到了很多案件相類似的案件，其裁判結果卻相差懸殊，這在刑事案件方面表現得尤為突出：2000年，江西省原副省長胡長清因受賄500多萬元被判處死刑。但此后受賄900多萬元的深圳原海關關長趙玉存卻被判處無期徒刑。2004年，“安徽第一貪”尹西才侵吞公款570萬元，另有1901萬元人民幣、66萬美元不能說明合法來源，一審被判處死緩。這樣的例子不勝枚舉，量刑上的自由裁量權就同橡皮筋，稍拉便長，略松便短。民事案件則以損害賠償案件較為突出。損害賠償案件在，陪確定為同等責任或一方負全部責任的案件是很少的，更多的是被確定為主次責任或混合責任，這時確定責任分擔就必不可少，這時法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范圍內進行自由裁量，導致案情一致的案件處理結果差別很大。

四、防范濫用法官自由裁量權的對策

1、改革和完善司法體制。應以審判公開為核心，公開審判的實質就是要當庭舉證、質證、認證和裁判，案件事實調查和認定的整個過程都應當在法庭公開。改革審判方式，從詢問制向對抗制轉變，強調當事人舉證，加強對證據的質證和開庭辯論，充分發揮當事人及其訴訟代理人參與訴訟的積極性。把開庭審理的過程真正變成調查案件事實、核實證據和雙方當事人說理辯論的過程。采取法官的獨立負責的責任制，改革現行合議制與審判委員會制，建立主審法官制。改變現行中的審判集體負責制，要改變審者不判、判者不審，審與判脫節的狀況，取消層層審批制度，使參加案件審理的主審法官享有獨立裁判的權力，同時讓其真正獨立地負起責任。合議庭與審判委員會應對主審法官起監督和指導作用，但不能代替主審法官承擔責任，一旦出現錯案，應由主審法官個人承擔責任。同時還要確定法官獨立審判必須遵守的行為規范，并且對違反該行為規范的后果作出具體規定，從而在制度上確保審判是在嚴格遵循訴訟程序的前提之下實現的。簡化訴訟程序，真正體現“兩便”原則，避免重復勞動，以最少的訴訟消耗，取得最佳的審判效果。擴大簡易程序的適用范圍，實現案件繁簡分離，從機制上確保案件審理的快捷高效，使一般經濟糾紛，能得以及時處理，及時解決。

2、加強對司法程序的全方位監督及對司法權的制約。完善司法監督機制，從制度上保證司法機關依法公正地行使審判權。根據憲法和地方組織法的規 定，我國的各級人大及其常委會是各級國家權力機關，也是法律監督機關。我國審判機關由同級人民代表大會產生，對其負責并報告工作，受其監督。雖然人大在一定程度上確實履行了監督職責，但力度遠遠不夠，存在許多問題，主要體現在：監督機構不健全，對監督的保障沒有制度化，監督隊伍的素質不夠理想。但人大不應該過多地針對某個具體案件要求聽匯報、調案卷，甚至提出處理意見。即使是對個案的監督，也主要應是事后的監督。如果人大的監督特別是個案監督影響了法院獨立行使審判權和法院作為社會糾紛最終裁決人的地位，干涉了法院對具體案件的正當審理，違反了司法獨立的原則，從而使法院的獨立審判權實際上被干擾或剝奪；無疑是不可取的。要是人大發現法院或法官在案件的審理過程中，確有違法行為，可以建議追究有關人員的法律責任，但并不能對案件進行任何的指示。加強和完善人大監督，有利于從宏觀政治角度保證司法工作符合國家的根本利益和人民的意愿，促進司法的公正性。

建立有效的內部監督機制。為了保障實現審判管理體制的正義價值，必須建立并實行嚴格錯案追究制度。權力的約束和制衡是防止腐敗的重要手段，隨著審判組織的獨立和法官職權的擴大，必須大力強化對審判主體的制約和監督，保障實體正確。對獨任審判員錯誤裁判，應由獨任審判員承擔責任。對合議庭成員評議案件時，故意歪曲事實，曲解法律，致使合議結果錯誤，造成錯判的，由導致錯誤結果產生的成員承擔責任。對審判委員會研究案件，違背事實，曲解法律，導致錯案發生的，由有過錯的審委會委員或主持人承擔責任。對院長、庭長工作不負責任，好人主義，知錯不糾，導致錯判的，要由院長、庭長與有過錯的法官分別承擔相應的責任。要客觀分析產生錯案的原因，準確界定錯案范圍，嚴格執行錯案追究程序。區分錯案性質、過錯程度，把錯案責任追究到人，保障實體正義價值的實現。對司法人員在司法程序中的職務犯罪行為，要根據刑事訴訟程序進行處理。

3、建設一支高水平、高素質的職業司法隊伍。全面提高司法人員的隊伍素質，建立嚴格的選拔制度和淘汰制度：一是要提高法官資格取得的難度，嚴格法官的任免程序，把好選拔關，要嚴格按照修正后的法官法、檢察官法和國家統一的司法考試制度，選拔、任用、管理法官、檢察官，要大力拓展經過正規高等教育的法律人才進入司法機關的渠道，建立一套從律師隊伍中選拔檢察官、法官的制度，堅決杜絕非專業人員進入司法隊伍從事司法工作。調離、辭退業務能力低下的檢察官、法官。推行法官逐級選任，縮減法官人數，實現法官精英化。二是要完善培訓機制，實行法官輪訓制，努力造就一批精通法律業務、熟悉國際貿易規則、懂外語的專家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社會的優秀人才充實到法官隊伍中來。在法院組織體系、人事體制改革方面逐步使地方法院與地方政府發生脫離，通過人事制度改革以減少或消除司法的地方保護主義現象。

4、完善立法。一方面立法細致、完備，減少空白，要健全立法包括配套的司法解釋和必要的判例法，以防止司法恣意、專斷；另一方面立法又要詳略適度，防止因規定得過細、過死而限制司法人員的主觀能動性，導致司法僵化。

法官自由裁量權的價值和規則

在司法實踐中，我們既要反對法官機械地理解現行法律，把現行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。

當下，法官的自由裁量權已經成為影響司法公正與權威的重要問題。如何規范自由裁量權，最大限度地確保司法公正？如何提高法官裁判的客觀性、標準性和科學性？已日益成為我們必須直面的重大問題。

應該肯定，法官的自由裁量權有其存在的必要性和重要性。在成文法國家，立法者不可能制定出完善無缺的法律，抽象的法律條文與復雜多變的社會關系之間存在著差距，各種社會關系不可能被法律規范完全控制或覆蓋，法官自由裁量權實際上就是立法者自覺或不自覺留下的空間，它使法律具有了一定的張力，這種張力使法律的適用具有了更大的包容性和調適性。

首先，法官通過行使自由裁量權能彌補法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量權，能很好地實現個案正義和實質正義的統一。其次，法官的自由裁量權還能很好地實現法律效果與社會效果的統一，是克服我國經濟文化發展不平衡對司法消極影響的重要方法。特別是法官自由裁量權對于提高法官的司法能力，培養法官的創造性司法具有很大好處，審判是一門高超的技藝和技能，如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就完全成為一個適用法律的工匠，就不可能造就法官成為賦有靈性的工程師。

但是，自由裁量權的濫用帶來了很多消極的負面作用。比如，過度濫用可能導致裁判的不穩定性和不均衡性，同類案例，因地域的不同、時間的不同、法官的不同出現了同案不同判的現象，使法律面前人人平等變為不平等。特別是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權就有可能成為以權謀私、枉法裁判的工具，極有可能被一些別有用心的法官作為實現自己目的和利益的工具和手段，最終偏離了法律的公平正義。

正是由于司法自由裁量權具有以上這些危害性，所以必須對其進行適度的限制、規范和控制。首先，法官的任何裁判必須尊重規則，接受約束。法官對法律的解釋與適用不能與解釋者的任意自由劃上等號。自由裁量不是隨心所欲、恣意妄為和信馬由韁，裁量權的行使必須尊重和服從規則，必須受到法律原則的限制，遵循立法的價值取向，不得超越規則。對于一個案件來說，盡管可能存在許多可供選擇的裁判方式，但最好的結果原則上只有一個，法官的任務就是要尋求這種最好的方式。

在司法實踐中，我們既要反對法官機械地理解現行法律，把現行適用法律變成僵化呆板的教條，更要反對完全無視法律的基本原則和法律精粹，把適用法律變成法官隨心所欲地裁判案件的工具。

其次，法官的裁判必須考量正當性與合理性。合理性與正當性，是一個綜合性的考量體系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情節與酌定情節。司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律的規定，而且必須訴諸法律的目標、目的和基本的理念與政策。法院的功能不僅是解決糾紛，更重要的是通過案件的裁判確立社會的價值導向。若背離立法的目的，背離法的正當性與合理性，即便它實現了形式上的正義，缺失了實質正義，它同樣是不妥的。法律的合法性最終必須立足于社會的認可，最終說了算的，必須是社會的認同和接受，它所揭示的應當是法官對法律的價值追求和法律意義的深刻追問，所要彰顯的應該是隱于法律規則之后的力量，它所帶來的效果應該是法律必須給出一個在當事人看來、在普通人看來合情合理的結局，而不是一個在常人看來都無法解釋的一紙裁判。

其三，法官的裁判必須增強文書的說理性。無論法官如何進行裁判，都必須對判決書進行說理，清楚說明其適用法律的理由和依據。判決說理是程序“吸收不滿”之功能的必然要求，裁判文書是惟一公開反映法官意見的書面文件，法官應在裁判文書中從認定事實、責任劃分、定罪量刑方面對裁判結論進行詳細論證，使自己所行使的自由裁量權有一個明確的闡釋。裁判文書的說理應當是裁判文書最精彩并最見法官水平之處，也是法院代表國家對個案所作的最后結論。一份好的裁判文書，于法有據，入情入理。這不僅可以充分體現法官的裁判水平，顯示出法官嫻熟運用法律方法的能力，而且還能從裁判文書中看出法官的思維過程，看出法官解釋法律的思路和技巧。裁判文書質量低，直接影響著人們對司法公正的信任，也使司法的權威性難以確立。

判決的權威，不僅在于判決結果由國家強制力做后盾，而且在于法官進行論理時的透徹性和邏輯的不可抗拒性。裁判文書進行說理，不僅起到了宣傳法律、教育公民自覺守法、充分保障公民的知情權的作用，而且在一定程度上可以有效地約束法官在審判中的不公正行為，從而做到勝敗兩方皆服。

其四、必須恰當地引入判例或案例指導。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在適用法律時，保持適用法律的穩定性和連續性，應當成為一個常規，同等情況同等對待，同樣案件同樣處理，應當成為法治的基本原則。

在目前情況下，民眾對司法缺乏信任，就在于我們的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量權，我們就要建立和完善具有中國特色的案例指導制度，要對有普遍性和有規律性的典型案例進行分析和研究，健全法院之間、法院內部審判機構之間和審判組織之間法律適用的協調機制，形成統一的量刑尺度，統一的司法尺度，統一的法律適用標準，通過有意識、有針對性地公布典型案件，從司法實踐中提煉出具有指導性的做法，明確不同類型案件的衡平標準、方法和規則，使類似案件遇到相應的法律問題時有相對穩定的參照標準。建立判例指導制度，不僅不會動搖成文法的主導地位，而且可以彌補成文法的不足，適應我國轉型時期新生事物層出不窮、情況復雜多變的局面，有利于解決各種新的矛盾和價值沖突，更好地保證成文法的適用。不僅如此，每一個判例都凝聚著主審法官的智慧、經驗和學識，判例也是一種可以充分利用的司法資源和立法資源。

最后，必須加強和提高法官的職業素質。實現法的價值和目的，必須依賴于具有偉大抱負和堅強責任心的法官的產生，保證法官自由裁量權的基礎關鍵在法官自身。法官是一種職 權和職責相統一的職業，法官的素質高低、能力大小、閱歷深淺、品質好壞成為影響判決的關鍵，在行使審判權過程中，如果出現濫用職權、導致錯判，必須受到嚴格追究，這是為防止司法專斷所必要的，也是現代司法文明的體現。

自由裁量權是指法官在審判中適用法律的過程中，在多種合法的法律解決方案之間酌情合理選擇一個方案對個案作出裁判的權力。

它存在的前提是，在訴訟中裁判結果往往不是也不可能是法律對待決案件提供唯一答案的必然，而是由法官根據一定的原則和標準在設定的數個合法方案中進行選擇的結果。也就是說自由裁量的體現以主體面臨多個被選方案的存在為基礎，以道路上分叉的真實存在為前提。

法官的自由裁量首先體現在認定案件事實上。因為大多數訴諸于法官的糾紛都是有關事實的爭議，法官向社會提供的最主要的服務就在于對事實的權威認定。法官為了對糾紛作出裁決必須選擇事實或者必須通過一定的規則認定事實，在這個過程中經常會遇到法律規定的規則之間相互沖突或者規則不夠細致周全的問題，因此需要法官自由裁量。另外，法官在適用法律確定最后的解決方案時也經常需要自由裁量，因為對于同一事實在適用法律時，經常需要法官對抽象的法律規定具體化，或者在法律規定的幅度內酌情裁量，例如上述案例中涉及的《證據規則》第十七條第三款的規定。或者有多種法律可以適用而職能確定一種，或者屬于法律漏洞而沒有法律規定但必須裁判，此時就需要法官自由裁量。

法官的自由裁量權實質上是一種在合法范圍內進行合理選擇的權力。說它是選擇權，是因為法官在不同的方案之間選擇的過程就是行使自由裁量權的過程，并且各種可供選擇的方案都首先是合法的，正如一名大法官所說，在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。因為在法治社會中，任何公權力機構都應該在法律規定的范圍之內來行使公共權力，這是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的選擇不僅要在合法的范圍之內作出，還要受到合理性原則的約束，這也是為什么許多學者把依據立法目的和公正合理原則、根據具體情況、依據法律的目的、法律的精神等摻進對自由裁量含義的闡釋中的原因。

2、自由裁量權存在的理論基礎

第一，成文法的局限性是自由裁量權存在的根本原因。首先，“絕大多數的立法歷史表明，立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題”，穩定性、滯后性、不周延性既是法律的特點，也是法律局限性的表現，盡管法律文條種目繁多，浩如煙海，但是其與不斷發展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移愈來愈突出，法律不明確和法律漏洞的存在在所難免，但法官的性質決定了法官不能拒絕審判，在此情況下，自由裁量既是法官的權力，同時兼有義務的性質，因此在某種程度上可以說成文法的缺陷恰恰就是自由裁量價值所在。其次，成文法是關于典型事物和行為的抽象共性的規定，對其直接適用的情形只能發生在典型的規則性案件之中，而實際生活中發生的許多案例是不規則的，非典型的，法官不可能直接適用，特別是基層的法官，在審判中不得不將主要的精力放在將民間的不規則的、不典型的行為盡量用制定法中的概念系統包裝方面，因為只有將這些不規則的爭議事實納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段論推理中小前提符合大前提的概念體系，才有可能推理得出一個形式合法的結論。而在這種將具體案件法律加工的過程中，法官不僅要用法律推理和法律解釋的技巧，也常常需要行使自由裁量權才能得到一個科學公正的結果。

第二，自由裁量權是法律解釋等法律技巧得以適用的有效補充。在具體案件中，法律解釋的方法具有不確定性，這些解釋的方法本身往往就需要解釋。目的“影響大小”等都還需要借助于法官的自我判斷，并且法律解釋的方法和法律解釋的規則之間沒有一個等級次序他們發生沖突時，究竟那種方法優先無法確定，這些解釋之間就有一個需要權衡的地方，因此，要使結果具有說服力和權威性，就必然需要自由裁量權。

第三，自由裁量權是協調法律價值之間沖突的必然選擇。法律本身包含的價值和法律所追求的價值有很多，這些價值在很多情況下會發生沖突。法律的穩定性與法律的靈活性、效率和公正、形式正義和實質正義、秩序與自由等等，它們之間在具體案件上經常發生沖突。特別是形式正義與實質正義之間的沖突在具體審理中尤為突出。形式正義要求法律適用時的公平性和一致性；而實質正義注重法律適用的結果，要求的是人與人之間的事實上的平等。為了使法律的各個價值追求之間能夠的到很好的平衡，必須依靠法官的自由裁量權來完成。

3、自由裁量權存在的法律基礎

任何法官的權力行為都必然有一定的法律基礎，這也是現代法治社會對公權力行使的一個基本要求。法官行使自由裁量權最主要的依據就是法律原則。法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則。它的主要功能之一是作為審判出發點和依據，而在對這種高度抽象的原則進行具體適用時，不管法官如何說明推理的理由和依據都無法回避其進行自由裁量的性質。其次，法官行使自由裁量權還得益于立法中一些具體的規定，例如法律條文中的一些兜底條款或授權條款。

二、法官自由裁量權在中國的歷史及現狀

1、歷史沿革

我國是一個擁有幾千年封建傳統的國家，行政司法不分、民刑不分、諸法合體、禮法兼容是我國司法的主要傳統。在封建社會，皇帝擁有最高的立法權和司法權，擁有對臣民生殺予奪的權力。地方的行政長官同時也是司法長官，擁有獨斷的司法權力。法律只不過是皇帝以及他們的臣子們獨裁和專制的工具而已。在那樣的時代不可能產生真正的法治，也不可能產生具有現代意義上的法官自由裁量權——那時能產生的只能是任意裁量權。中國現代意義上的法官自由裁量權萌芽于清末修憲等一系列法律運動，發展于改革開放以來的法治實踐。

我國是社會主義法系國家，但是也深受大陸法系的影響。因此，我國現今的法律既具有社會主義法系的性質，也保有大陸法系的傳統。一般認為，大陸法系國家現代意義上的法官自由裁量權開始于18世紀“自由心證”原則。當然，這樣的自由裁量權與英美法系國家的自由裁量權是有很大的區別的。自由心證制度是法官可以根據自己良心或理性形成的確信來審查證據和認定事實的制度。“心證”就是法官通過對證據的審查在思想中形成的一種信念，當“心證”達到法官無任何合理懷疑時，就稱為“確信”。法官正是通過這種內心的確信來認定證據和事實的，事實上，也就是承認了法官在認定證據和事實方面的自由裁量權。“法官的自由裁量權是自由心證原則的權力基礎，而自由心證原則可視為法官在認定事實中享有自由裁量權的基本表現。”[19]這一制度發源于法國，傳播于歐洲大陸各國家。至今具有大陸法系傳統的國家也大多數承認自由心證的存在，但是對于法官造法或者法官其他方面的自由裁量權一直就非常反感。

這樣的一種傳統或制度對中國也產生了很大的影響，導致中國在理論上一直不重視法官自由裁量權方面的研究；在司法實踐中也大多數反對法官自由裁量權的運用。就是法官本人，大多數也極力反對自由裁量權的行使，都是試圖到法條里面找到判決的具體條文來為他們的判決辯護。這樣，法官的自由裁量權的在很大程度上被扼殺了（當然這都是形式上的，事實上，中國的法官的自由裁量權并不比其他國家的法官少）。另一方面，這樣的傳統也導致了中國對自由心證制度的承認與吸收。在民國時期，大陸法系的自由心證制度得到了引進。在新中國成立初期，由于舊的法律被廢除，新的法律還不健全，所以并沒有關于自由心證方面的規定，但是不可否認，法官在司法實踐中對案件事實進行判斷推理時排斥這一制度。那時，“在審理案件中，不僅法官需要對裁判依據進行選擇和裁量，而且需要對個類案件中的事實、情節認定進行綜合判斷，……”[20]自由心證發展到今天，事實上已經得到了法律的確認，例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條就已經承認了自由心證在中國證據法的合法地位。

中國的法官自由裁量權與大陸法系其他國家有很多相似的地方，例如，只承認成文法的效力、強調法典的價值、法官地位低下等。同大陸法系其他國家一樣，在理論上或在觀念上很難承認法官自由裁量權的存在，但是在司法實踐中，法官卻大量使用自由裁量權。正如梅利曼教授所言，大陸法系國家的法律賦予法官自由裁量權絲毫沒比英美法系國家的少。

中國從清末立憲開始以來，法官就從來沒有停止過自由裁量權的行使。一般認為，1902年至1949年是中國法治近代化轉型的50年，即從古代封建傳統法律向近代資本主義法律轉型。中國是一個具有幾千年封建制度的國家，封建專制制度非常發達。自秦始皇以后，這種專制制度就日益強化，到明清時已發展到極端。1840年鴉片戰爭以后，清政府內政外交發生了巨大危機，于是開始變法。1902年開始修律運動，開始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，設立法部，建立新的司法機構，引進新的司法原則；1910年頒布《大清刑律》，在原則上規定了罪行法定主義原則；在量刑上改變了以往絕對確定法定刑，采用了相對確定法定刑為主，絕對確定法定刑為輔的原則；1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，規定了民事法律的基本原則等。……這樣，在形式上為現代法官自由裁量權的行使奠定了基礎。但是由于這些法律改革的虛偽性和清朝政府的腐敗性，注定了清朝政府的倒臺。1911年10月10日，辛亥革命爆發。1912年1月1日，“中華比國南京臨時政府”正式成立。南京臨時政府的成立，宣告在中國兩千多年的封建帝制的終結。中國政權體制及法律體系方面的近代化進程，進入了新的發展階段。

中國的近代革命在法律上就是要限制皇權，創立合眾政府。“制定中華民國憲法，人人共守。敢有帝制自為者，天下共擊之。”[21]在這樣的環境下，法律最主要的任務就是保障近代革命的成果。1912年開始，仿照西方法律制度，頒布了憲法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府時期，中央政權頻繁更迭，法律近代化進程時斷時續；南京國民政府時期，立法者們總結清未法制改革以來歷朝政府在立法方面的經驗和教訓，吸收西方各國先進的法律理論和制度，同時，保留中國傳統法律中的一些原則，以期建立一個既符合法律發展的一般規律，又在—定程度上適應中國社會國情民風的法律體系

法官進行自由裁量是法律適用中的重要環節之一。法律適用的過程兼具科學性和藝術性。科學的形態是抽象概念的構成，其重心在于探求原因，其方法是邏輯，其目標是求真，其最高境界是歸一。藝術的形態是具體事物的表達，其重心在追求目的，其方法是實踐，其目標是求美，其最高境界是和諧，歸一不可以有差別，和諧不可以有雷同。法官通過自由裁量權的行使在具體案件的審理中實現了科學性和藝術性的統一。

目前中國正在進行審判制度的改革，如何對待法官的自由裁量權，特別是在民商事和經濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題，是一個不容回避并且富有理論意義和現實意義的問題。本文從法官自由裁量權的內涵出發，系統地分析了有關自由裁量權的理論，指出在法律實踐活動中，法官享有和行使自由裁量權是必然的，法官行使自由裁量權既不是權力行使的邊緣也不是理想法律運行狀態的偏離，而是依法行使權力的一種形式。

裁判是以規則為前提，如果不受人的因素的干擾就屬于硬裁判，反之則是軟裁判，裁判對象和裁判過程中顯示的軟硬特征是相輔相成的。本文認為，在肯定法官享有自由裁量權的同時，應該適度強調硬裁判，體現出裁判中彈性與嚴格適用法律的相互結合。硬裁判的好處在于有明確的標準，裁判的進步就是硬裁判逐步的取代軟裁判的過程，這是因為規則的發展和完善以及人們遵守規則的程度和普遍性也有一個過程。軟裁判的缺點在于裁判的標準不明確，而且因為軟裁判會給進一步弱化裁判的標準，裁判過程任意性強，不同的裁判者對同一對象的裁判結果往往大相徑庭。從表面上看，法官行使自由裁量權極容易導致裁判的軟化，裁判的結果任意性強，但是強調了自由裁量權的行使的合理化以及有嚴格的程序保障，并且適度地強調硬裁判，會加強對于法官自由裁量權行使的監督，可以克服可能的裁判制度軟化的不良后果，使審判更加公正和科學。

第四篇：淺論法官自由裁量權行使

淺論法官自由裁量權行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量權對當今中國法治建設的重要性，并提出若干需要探討的問題；第二部分介紹了法官自由裁量權的理論淵源和實質內涵，討論了其與法官職業倫理的關系，并嘗試限定法官自由裁量權的邊界來明確其職業倫理的具體要求；最后一部分本文以第二部分的探討結論為工具，分析了中國現今的法官自由裁量權問題，并嘗試給出解決策略。

關鍵詞：法官自由裁量權，中國司法環境，自由裁量權限制

正文

一、問題和意義

作為一種極為重要的人類社會的生活規則，法律被認為具有規則的一般特征，即確定性，正因如此人們才能根據法律規范來引導自己的行為，而法律的確定性也造就了法律對人們行為的指引作用。但是，在法律的適用過程中，法律的確定性卻要不斷地被妥協和緩和，其中一個重要的因素就是法官自由裁量權。對于法官這樣一個法律職業而言，在法律適用中維護公平正義是其出發點和價值歸宿，但是實際上在法官的司法實踐中，法官卻經常不得不在嚴格適用法條與維護公平正義之間做出權衡。法官自由裁量權的邊界究竟應該限制在何處？

當下的中國是一個轉型的社會，社會問題層出，法治不成熟。在這樣一種環境中，寫在紙上的法律一次次地被現實中各種層出的新型雜難案件所考驗，無數次地引發整個社會的激烈爭論。很多法律在適用到具體案件中來時，就需要中國法官運用自由裁量權來變通，否則就會導致明顯的不公正。正如德沃金在他的《法律帝國》中寫道的：“一位法官的點頭給人們帶來的得失往往要比國會或者議會的一般性法案帶來的得失更大。”

西方的一些調查表明，那些沒有受過法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關系。法官的自由裁量權是法官權力中最能動的一個方面，法官自由裁量的過程也難以規制、預測，自由裁量的最終結果基本上因法官而異。可以說，法官自由裁量權的行使既是個體法官職業倫理的體現，也承載著社會和公眾對公平正義的價值期盼，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”自法官行使自由裁量權而始。然而在中國現今的社會環境、法律環境和司法環境下，中國法官究竟有沒有自身的自由裁量權？如果有，那么其邊界應限制在何處？中國法官應當怎樣行使自由裁量權？本文將嘗試著解決這些問題并給出一些建議和設想。

二、法官自由裁量權與職業倫理(一)理論淵源

法官的自由裁量權最早在古希臘就有精神體現，在亞里士多德那里，法官自由裁量權以“衡平”（epieikeia）的面目出現。亞里士多德認為，法律只是一般的陳述，有些事情不能只靠一般的陳述來解決，法律每制定一條規則就會有例外，當法律的一般性不能涵蓋這種例外時，就需要法官來糾正法律的缺陷，來說出立法者自己如果身臨其境會說出的東西。因此，法官為了實現公正，有些時候就必須要摒棄既定法律規則的適用而訴諸“衡平”，此時，法官就是立法者。

14世紀末，以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務，英國的衡平法開始形成并與普通法平行發展。在運用衡平法裁決法律訴訟時，如果在法律和公平正義之間產生分歧，那么公平原則應占上風，法庭并會按此作出裁決。啟蒙運動時期對自然法的推崇使得一些國家在司法實踐中，賦予了法官可以超越實在法將判決建立在自然法價值上的權力。

可以看出，法官自由裁量權的存在就是為了通過緩和法律的一般性和嚴峻性的缺陷，從而實現公平正義，因此法官自由裁量權本身就直接與價值倫理掛鉤，法官行使自由裁量權的適當與否也直接體現出該法官的職業倫理。(二)職業倫理與自由裁量權的限制

事實上，與律師這樣的法律職業不同，法官的職業性質決定了法官不會面臨當事人利益和國家法律規定沖突時的兩難抉擇，法官只負責適用國家的法律，當事人的利益得失都與其無關。甚至可以說，在法官這樣的法律職業中很少存在法官個人的職業倫理，絕大部分都在社會制度中規制好了，法官只需嚴格適用法律，法官的工作與法官個人的價值判斷無涉。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》中甚至寫道：“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”，因此在立法、司法、行政三權中，“司法權在某種意義上可以說是不存在的”。這樣看來，法官自由裁量權的行使可以說是法官這一職業唯一能動地體現職業倫理的地方了。

那么法官職業倫理要求怎樣行使自由裁量權？首先，應當明確行使自由裁量權的價值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量權的價值歸宿是實現案件判決的公正，因此法官在行使自由裁量權的整個過程必須遵循一條貫穿始終的價值主線，那就是公平正義。法官自由裁量的行使和最終裁量都必須旨在維護公平正義。其次，法官的職業倫理還要求法官既不能怠于行使自由裁量權也不能濫用自由裁量權，因此必須把法官自由裁量權的行使落實在一定的范圍內，即必須在其形式和實質上劃定其限制邊界，使得當案件有某一因素落在這一范圍內時，法官就必須行使自由裁量權且行使得合理合法，下面對這兩種邊界進行探討：

1、形式邊界——法官自由裁量權的行使條件

實現案件處理的公正只是法官自由裁量權行使的價值出發點，然而還要確定一個形式邊界，解決法官具體在什么情況下才能行使自由裁量權。首先要提出一組概念范疇：“簡單案件和疑難案件”。簡單案件和疑難案件的劃分起源于英美法系的普通法，最初，簡單案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例來裁決待決案件不會造成法律共同體中的分歧；疑難案件是指法官對于待決案件能否類推適用某個先例意見不一，或者法官雖然對應當適用的先例沒有爭議，但是對先例體現的法律原則如何意見不一。而對于大陸法系而言，最初對立法者理性和抽象概念涵攝能力的高度信賴，使得大陸法系的理論曾經認為一切案件都能被涵攝到某個制定法的抽象規范里去，從而通過演繹邏輯推理，獲得一個唯一的正確裁判。然而，哈特在他的法學研究中通過運用了語言學的研究成果，進而指出：因為制定法也是通過日常語言表達的行為規范，因此制定法的語言也具有一般語言的特性，會出現意思明確的中心和含義模糊的邊緣地帶，在制定法語義模糊的邊緣地帶，法官往往也會爭議一個案件究竟是適用A法規還是B法規。因此，哈特的研究不僅確證了成文法國家法官有通過解釋法律來發展法律的作用，也使得英美法系傳統中對于簡單案件和疑難案件的劃分引入大陸成文法系成為必要和可能。這樣一來，英美法系和大陸法系都可以有簡單案件和疑難案件這對概念，而其定義也得以完善：簡單案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規范或其解釋達成共識的案件；而疑難案件是指對法律適用的演繹推理中作為邏輯大前提的法律規范是否存在或對其解釋存有爭議的案件（本文后續提到的“簡單案件”和“疑難案件”均采用此定義）。根據英國法學學者尼爾·麥考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演繹邏輯看作一次證明的話，疑難案件就是還需要證明邏輯大前提的案件，即需要二次證明的案件，正如他所說：“二次證明所要解決的問題是如何在若干裁判規則之間做出選擇。”

關于疑難案件，可以分為三種情況。第一種就是上文探討過的哈特通過語言學視角闡述的由法律規則語言語義模糊的邊緣地帶所產生的疑難案件；第二種是由法律體系的整體自洽性得出的，那就是案件雖然被法律規則中的語詞明確地涵攝到了，但是卻與其他法律規則或法律原則相沖突；第三種則是根本就沒有法律規定的案件。

疑難案件才會有分歧的存在，才有法官能動選擇的可能和必要，因此法官自由裁量權只依附于疑難案件，這樣一來，法官自由裁量權的形式邊界就是：法官自由裁量權的行使只限于疑難案件中。而疑難案件的判定標準歸結成一點就是：對演繹推理邏輯大前提的不確定。

2、實質邊界——法官自由裁量權的價值正當性（1）后果主義論辯模式的限定

上文提到，法官只有才疑難案件中才能行使自由裁量權，根據麥考密克的表述，疑難案件需要二次證明。在二次證明中，法官面臨的是兩種或兩種以上可適用法律規則或者原則的對立和競爭，法官怎樣自由裁量才具有價值正當性呢？根據麥考密克的理論，在處理疑難案件時，法官應當首先考慮好適用不同規范所得出的不同后果，然后再在這些后果之間權衡，這種方法被稱為后果主義論辯模式，這種模式在司法實踐中經常被法官用來處理疑難案件。

后果主義論辯模式其實是一種價值宣告，當法官在處理疑難案件時，如果適用不同的法律規則或者法律原則最終保護的是幾種不同的社會利益，那么運用后果主義論辯模式最終就把法官自由裁量權的行使指向那幾種不同社會利益的權衡，并最終選擇一種利益保護從而形成某種價值宣告。這個過程將會不同社會利益間的價值比較充分展開討論，有助于幫助判斷法官是合理行使自由裁量權還是濫用自由裁量權。例如，當公民的生命權與娛樂權發生沖突時，生命權很顯然處于價值優先地位，如果這個時候法官還做出了保護娛樂權的裁判，那么顯然就是在濫用自由裁量權了。接下來本文嘗試運用后果主義論辯解決中國的一個實際案件——“趙C改名案”：趙C，江西省鷹潭市月湖區居民，1986年出生。鷹潭市公安局月湖分局以“C”為外文文字為由拒絕給他換第二代身份證，因為“趙C”進不了公安部戶籍網絡程序，建議趙C改名。多次溝通無果后，趙C將鷹潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一審判決認為，姓名權屬于公民的人身權利，只要不違反法律、法規或規章的禁止性規定就可以使用，責令月湖分局允許趙C以“趙C”為姓名申辦第二代身份證。判決后，月湖分局提出上訴，二審過程中，雙方經協商，達成和解，趙C改名。

該案被稱作 “中國姓名權第一案”，最終以調解結案，回避了法律難題。但是假設二審只能以判決結案，那么根據后果主義論辯模式，法官勢必要就兩種價值做出宣告和衡量。該案中，如果支持趙C,那么背后的價值就是公民權利、權利本位法律理念、限制權力濫用的原則；如果支持公安部，那么背后的價值就是國家經濟利益（因為公安部的戶籍管理系統就必須修改，耗資巨大且耗時耗力）。假設中國的司法環境允許，那么法官在本案中行使自由裁量權時就應該查明公安部更改戶籍系統究竟成本幾何，然后比較論證兩方面的價值誰更重要，最終做出價值宣判。

(2)“融貫性”和“一致性”的限定

后果主義論辯當然也有其不足之處，那就是當法官面對的不同后果所代表的不同價值沒有明顯的優劣區分時，法官就難以做出裁量了。這也就是為什么法官行使自由裁量權的實質邊界除了由后果主義論辯限定外，還需要一些其他原則幫助補充限定。

“融貫性”對法官行使自由裁量權的限定在于，當法官面臨不同后果代表的價值之間難以做出優先選擇時，他應當恪守“整個現行法律體系的價值應當統一融貫”這一準則進行權衡。比如，在美國，公民有遷徙自由，但是這個價值在中國《戶籍法》等相關法律法規形成的法律體系下，并不屬于中國法律體系的基本價值，因此當法官只能在為現行法律體系所許可的價值、利益、原則之間進行權衡。

“一致性”要求是指，無論法官最終的裁判多么符合后果主義的考慮，但只要這個裁判和一些有約束力的既存制度規則相沖突，就不能被采納。一國的法律制度是一個一致協調的規則整體，法官的使命就是通過適用法律來實現社會公正，因此法官自由裁量權只能在法律所設定的框架體系下行使，并自覺與其保持一致。

三、中國問題分析與對策

當我們分析中國的法官司法實踐現狀時，通常會在兩個互相對立的現象間困惑：一個是中國法官在審判中僵硬適用法律，怠于行使自由裁判權，導致機械司法；另一個則與之相反，認為中國法官在人治傳統下，隨意司法，濫用自由裁量權。

（一）機械司法

關于第一個現象，即中國法官缺乏司法能動性、機械適用法律的現象，學術界有觀點解釋為：中國法官沒有或幾乎沒有自由裁量權，因為現行體制嚴重限制甚至剝奪了中國法官的自由裁量權。這種觀點的理由主要是中國司法領域的以下現狀：

1、由于法院管理運行行政化，以及審判委員會的存在和運作規則，使得法官審而不判，宣布的往往是法院“領導”或者審委會的決定，法官因而沒有自由裁量權。

2、中國《立法法》規定，當法官在法律適用中面臨規范沖突，尤其是認為下位法違反了上位法時，只能逐級上報，無自行判斷權。如果越權進行了判斷和選擇的話，法官將面臨嚴重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一個因此被處罰的典型。

3、中國當下盛行錯案追究制，也在積極推進辦案法官案件終身負責制，這使得很多法官不敢運用自由裁量權。

但是本文認為，中國法官是享有自由裁量權的。首先中國是大陸成文法國家，法律規范當然是使用一般語言表達的，因此法律解釋方法對于疑難案件的局限在中國也會存在。對于上文的三個否定中國法官自由裁量權的理由，本文駁斥如下:第一，審委會的權力使得審案法官能審不能判，連裁判權都沒有，更談不上自由裁量權。但是此時的自由裁量權還是存在的，只不過行使主體到了審委會身上。審委會制度的弊病并不在于剝奪了自由裁量權，而在于審與判的分離。第二，中國《立法法》確實剝奪了中國法官在面臨規范沖突時的選擇權，但是這種選擇權并不是自由裁量權中的規范選擇權，而是一種法律審查權，換言之，《立法法》禁止的是法官的法規審查權而非自由裁量權。第三，錯案追究制并不影響法官行使自由裁量權，正如上文探討法官自由裁量權的形式邊界時指出，法官自由裁量權行使只在于疑難案件中，而疑難案件就意味著沒有唯一正確的答案，法官面臨的是不同裁判后果之間價值的權衡，不同的法官會有不同的權衡，因此只會形成一個可能答案的范圍，只要法官行使自由裁量權的判決結果最終落在這個區間內，就不能算錯案。錯案追究制在心理上阻礙法官行使自由裁量權的根本原因其實在于，當前中國的法官隊伍職業素質較一個成熟的法治國家法官的素質要求差距尚遠，中國的法官對自身正確行使自由裁量權缺乏自信。

“許霆案”的一審裁判就是法官機械司法的典型，同樣應該行使自由裁量權而沒有行使的案子還有因為機械適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》而造成的“同命不同價”案。

（二）濫用自由裁量權

關于第二個現象，即中國法官濫用自由裁量權，本文認為其根本原因是司法界對法官自由裁量權性質認識不充分以及法官隊伍素質的不足。法官自由裁量權的濫用通常包括這兩種情況：第一種是法官在簡單案件中就運用自由裁量權（這往往是法官受某種利益誘惑枉法裁判）；第二種是法官在行使自由裁量權時不理性，突破了上文所探討的自由裁量權的實質邊界，恣意而為。

第一種情況就無需討論了，中國的司法腐敗毫無疑問是阻礙社會公正的一大爛瘡。第二種情況值得進一步分析，正如上一小節所說，“許霆案”的一審裁判是法官機械司法、怠于行使自由裁量權的典型，但如果我們附加一些條件，該案就又成為了這里討論的濫用自由裁量權的了情況了，這個條件就是：一審法官已經意識到有兩個可以使用的邏輯大前提——《刑法》第63條和264條，但他最終沒有依照后果主義論辯進行價值權衡就隨意排除了63條的適用，這就僭越了法官自由裁量權的實質邊界，違背了法官的職業倫理。

（三）應對之策簡述

對于中國當今司法環境下暴露出的法官自由裁量權行使問題，應對之策的核心還應該是提升法官隊伍的職業素質、實現司法獨立，這將是一個長期的建設過程，短期內無法改變。在司法體制和環境短期不能改變的情況下，學界和司法界可以運用上文探討的法官自由裁量權的形式邊界與實質邊界來規范中國法官自由裁量權的行使，這里不再贅述。最高法院今后也可以出臺一些案例指導匯編，借助案例指導來幫助法官學習把握自由裁量權的行使。

對于中國法官本身而言，除了提升自己的職業素質以外，要想在行使自由裁量權時克服中國現今體制弊端給自身帶來的風險，可以采用如下兩點權宜之策：

1、借助輿論的支持。在司法不獨立的情況下，為了抗衡其他權力給司法施加的影響，法官可以借助于輿論的支持。在現代社會，媒體已經成為第四種權力，媒體的支持往往會給法官獨立審判案件、自由裁量增強信心。

2、法學專家的支持。法官在做出自由裁量的時候，可以尋求法學專家的支持，通過學理上的支持，或許法官的判決就更容易被社會所接受，也能夠在一定程度上抵御外來的不正當干預。

參考文獻

[1] 梁迎修：《法官自由裁量權》，中國法制出版社2005年版。

[2] 莊曉華：《法官自由裁量權及其限制》，中國政法大學出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版

第五篇：論法官的自由裁量權

論法官自由裁量權

黨的十八屆三中全會對司法體制改革提出了具體要求，在整個司法實務界和學術界都引起了廣泛反響。如何依法獨立公正行使審判權、檢察權被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民檢察 院分別在全國多個省、市部署開展審判權運行機制改革、檢務公開等試點，司法體制改革面臨重要的歷史機遇。作為法官而言，更是機遇與挑戰并存。伴隨司法體制改革的深入推進，“審者判、判者審”將最終實現，更加明確的審判責任追究制定將會建立。法院內部的行政化 管理模式將會削弱，院長、庭長對案件的干預和裁決將越來越小，審判權將真正還權于合議庭、還權于法官。法官的自由裁量權將會變大，而法官為自由裁量權所承 擔的司法風險也將隨之加大。法官自由裁量權對于保障案件的審判公正與效率、實現司法公正、構建和諧社會發揮了重要作用，但其不當行使必然導致司法專橫、嚴重損害司法公正和社會公平正義。規范法官自由裁量權已成為社會關注的焦點和熱點，建立法官自由裁量權正確運行機制，規范民事法官自由裁量權意義深遠又十分必要。

一、法官自由裁量權概念及價值

（一）法官自由裁量權的概念。

自由裁量權這一概念源自西方，對其概念的表述亦有多種。《布萊克法律辭典》將法官自由裁量解釋為法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規則或原則的界限予以厘定。因此，法官自由裁量權是指當沒有法律規定或法律條文規定得不夠明確具體時，法官可以根據法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則，依據職權對案件作出符合法律原則和精神的公平、正義、合理裁量的權力。

（二）法官自由裁量權的價值。

法官的自由裁量權的存在有其積極作用，它的存在對于保障案件的審判公正與效率、實現司法公正、構建和諧社會發揮了重要作用。當然法官自由裁量權有有其消極的作用，自由裁量權如果不受制約，容易引起法官濫用權力，造成審判的不公正。

1、法官自由裁量權的積極價值。

一方面克服成文法的需要。任何法律都是特定歷史時期的產物，社會時刻都在發生變化，而由于立法者認識的局限性以及法律對于社會現實而言具有滯后性。我國現階段立法并不完善，存在許多法律漏洞和規則空缺，這就需要有一個有效的機制來填補，法官自由裁量權無疑是很好地填補了這個空缺。另一方面可以協調法律價值沖突。法律存在許多價值，但是在具體案件中這些價值不一定都得到保障，甚至有時候這些價值之間會存在沖突，這時候法律應該保障那個價值的實現，這就需要法官運用自由裁量權進行取舍。

2、法官自由裁量權的消極價值。

第一、使案件裁判的隨意性過大。我國法律規定中的彈性條款過多，自由裁量的范圍廣闊，導致自由裁量權在操作上難度過大，這給法官自由裁量權的恣意使用提供了空間。另一方面，由于缺乏相應的制度約束和監督，審判長和獨任審判員對案件有較大的自由裁量權力，自由裁量的隨意性增強。第二、易導致自由裁量權的濫用。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量權就有可能成為以權謀私、枉法裁判的工具，極有可能被一些別有用心的法官作為實現自己目的和利益的工具和手段，最終偏離了法律的公平正義。

二．影響法官自由裁量權的因素。1．司法權是否獨立。

司法獨立原則已經成為現代法治國家普遍遵循的基本法律準則，司法不獨立，就沒有現代意義上的司法，就沒有真正意義上的自由裁量權。我國憲法第126條規定：“人民法院依照法律獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉。” 但在司法實踐中中，由于我國政治體制、司法體制、法官制度、審判制度的現有特點，司法獨立在很大程度上無法實現，這就影響了法官自由裁量權的公正行使。2．法官審判權是否獨立。

審判獨立已成為現代法制國家所普遍確認的一項原則，審判獨立是司法獨立的核心，確保法官審判獨立是使其公正行使自由載量權的前提和保障。然而在實踐中，我國法官的獨立地位得不到落實，法官在審理案件時常受到外部和內部的壓力和干涉，這些因素的影響使得法官不能超然地處于中立地位，客觀作出公正合理的判決。

3．法官的素質的高低。

由于司法活動的專業性及活動對象的復雜性，這就要求司法工作者有較高的道德修養和專業水平。但在中國當代司法實踐中，由于長期忽視司法工作的專業性以及專業技能的要求，法官的專業水平并不高，事實上不具備運用自由裁量權所需要的法律知識、邏輯思維和判斷能力。所以要使人民法院的自由裁量權，按照法律的要求來運行，還必須盡快提高審判人員的整體素質。

三．我國法官自由裁量權現狀及存在的問題。

（一）我國法官自由裁量權的現狀。

新中國成立后的1954年9月，《人民法院組織法》通過，確立了審判的的基本原則和制度，人民法院進入按照社會主義的法律制度進行審判活動的新階段。此時，法官對案件適用法律的自由裁量權較大。文革結束后，中國的社會主義法制建設步伐加快，1982年憲法、1983年修改后的法院組織法和三大訴訟法，重新確立了人民法院獨立審判原則，刑事、民事及行政審判，均從法律原則的規定上給法官判案留有一定的余地。隨著近年來依法治國方略的提出，建設有中國特色的社會主義法治國家的目標寫進黨章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和獨立。

（二）我國法官自由裁量權存在的問題。

我國構建現代法律體系的時間不長，法律的完備性仍有較大的欠缺，具體的法律條文不夠精確，在適用過程中存在較大的彈性空間。因此，目前我國法官的自由裁量權是較為寬泛的。改革開放之后，我國的法制建設雖然已取得長足的進步，法官的整體素質及其裁判行為的規范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不斷地增強，但應當看到，我國仍十分欠缺對法官自由裁量權的專門規范，司法實踐中自由裁量權的行使還是有許多問題。1．法官自由裁量權的濫用。

由于我國法官自由裁量權的范圍較大，在適用過程中受到的制約和監督較少，自由裁量權難免會被濫用，這對司法權威產生出極壞的影響。我國目前法官自由裁量權運行出現的主要問題是“同案不同判”現象。自由裁量權的濫用勢必對公民的權利產生損害，也違背公正、平等的原則，違背了法官自由裁量權的初衷，使自由裁量權淪為一些害群之馬謀取不正當利益的手段和工具，法律面前人人平等的憲法原則也將只是空話。2．法官自由裁量權使用不透明。

權力的行使應該是公開的，公開的權力能讓社會公眾監督其行使，這樣能有效防止權利的濫用，由于我國法官自由裁量權的運作過程透明度較低，使用過程不公開，當事人無法全面了解在案件中的自由裁量權的適用情況，這就讓自由裁量權失去監督和制約，處于暗箱操作狀態，極有可能被用來謀取私利。

3.法官素質不高。

現代司法是一個高度專業化、技術化的活動，這就要求法官有豐富的法律專業知識，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術，然而在我國的司法實踐中，法官的整體知識結構和法理思維能力仍然停留在較低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量權、在什么情況下行使自由裁量權、如何合理地自由裁量、自由裁量時承擔的角色性質等問題，或是不知或是知之甚少。四．完善我國法官自由裁量權的措施。

對于法官自由裁量權可能產生的負面作用，世界各國無不加以規范。總地來說有以下幾種方法：

1.科學設定法官自由裁量權的運行邊界。

任何權力都應該有其運行邊界，都應該控制在一定的范圍內，否則就將走向反面。法官的自由裁量權也是如此，一方面我們承認法官自由裁量權，以實現案件處理上的個別正義，另一方面我們又要警惕權力被濫用，損害法律的安全價值，造成更多案件處理上的不公正。

2．進一步完善我國的立法。（1）完善立法技術。

自由裁量權是因為立法之不足而產生的，因此在承認自由裁量權的前提下，要盡量減少自由裁量權的比重和運用，就必須提高立法技術，力求使得各方面都有法可依，減少法律空白或者沖突。如何加強立法工作，將自由裁量權控制在一定范圍內，這是阻卻自由裁量權濫用首先要解決的一個問題。（2）加強立法科學化，合理化。

自由裁量權是因為立法之不足而產生的，在承認法官自由裁量權的前提下，要盡量減少自由裁量權的比重和運用，就必須加強立法工作的科學化、合理化。因此，加強立法的科學化、合理化，減少法律漏洞，縮小法律適用與具體現實的差距，這是對對立法工作的要求，有利于減少法律的漏洞、限制法官自由裁量權。

3．進一步加強對審判工作的監督。

審判監督程序不是案件審理的必經程序，但卻是最終的司法救濟途徑，是中國審判程序的一項重要的補救手段。我國實行兩審終審制，當事人不服一審判決的，可以上訴到二審法院。但是在二審法院的審理并不能完全保證審理的公正性，枉法裁判、濫用自由裁量權的情況同樣可能存在。因此，再審程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量權方面發揮了重要作用。4．進一步提高我國法官的整體素質。

現代司法是一個高度專業化、技術化的活動，它不僅要求法官有豐富的法律專業知識，更要求其具備嫻熟、高超的司法技術，特別是法官在行使自由裁量權時，更是對其各種能力的考量，提升法官各項素質將是其合理行使自由裁量權的前提，而提高法官的整體素質應該從以下著手：一方面，嚴格法官準入制度，當前推行的司法資格統一考試是在這方面有很大的作用，它能確保進入司法系統的人員從一開始就具有良好的條件、較高的素質；另一方面大力加強對法官繼續教育制度，不斷提高法官的法學理論水平，使其對法律知識有廣泛的涉獵和深刻的理解；同時不斷增強法官的審判實踐經驗和技能，提高駕馭審判活動的能力。

五、結語。

由于法律本身存在缺陷，要想更好地維護法律所保護的秩序，法官享有和行使自由裁量權是必然的，它的、對維護社會正義、維護個案的公正有很大的作用，不能因為出現可能出現的負面作用就否認這一權力的存在，甚至否認司法獨立，只有建立法官自由裁量權正確運行機制，規范法官自由裁量權的行使，更好地實行司法的公正和正義，和諧社會才會實現。