第一篇：隱私權與名譽權之法理比較分析

隱私權與名譽權之法理比較分析

王鳳民 楊金剛

隱私權與名譽權都是人（其中名譽權包括法人）與生俱有的天然的人格權利，均屬于人格權的法律范疇，是具體的人格權。名譽權的享有和保護已早為大眾理解和接受，并已在民事法律規范中被確定為一種具體的人格權，加以保護。隱私權是近幾年才引起人們重視的，在實踐中也多有侵犯隱私權的案例發生。在實際的案件審理過程中，根據相關的法律規定，一般是先將侵權行為定性為侵犯隱私權的行為，后按照名譽權的損害結果承擔法律責任。這樣的做法在理論上是講不通的，在實踐中也經常會碰到難以操作的情形。因為名譽權與隱私權根本就是兩個相互獨立的具體人格權，他們具有不同的屬性和特點，用保護名譽權的方法來保護隱私權是難以達到預期目的的。如何切實的保護隱私權，目前理論界已經形成了共識，即在民事法律規范中明確將隱私權規定為一種獨立的人格權，這樣才能有針對性地、有效地保護隱私權。從目前可以看到的幾部《民法典》草案中，就會發現各個草案均在人格權部分增加了隱私權的相關規定，這無疑是為隱私權的有效保護，奠定了理論法律基礎。在最高人民法院出臺的《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》（1998年）、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）的兩個時間前后，理論界對隱私權與名譽權的區別探討的比較多，但是對他們二者之間的共同點則論述較少。因此、在《民法典》的各個部分即將完善并會相繼出臺之際，筆者認為有必要重新梳理和認識隱私權與名譽權的關系，以便更準確的理解隱私權，以使其得到有效的保護。

一、隱私權與名譽權的概念

名譽權是指“公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護的人格權。其具體內容包括：名譽保有權、名譽維護權、名譽利益支配權。”名譽直接關系到公民、法人的人格尊嚴，它是民事主體進行民事活動，乃至其他社會活動的基本條件。名譽權是民事主體的一項重要的人格權利。我國《憲法》第三十八條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”《民法通則》第一百零一條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗的方式損害公民、法人的名譽。”第一百二十條規定：“公民、法人的名譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”最高人民法院還頒布了專門的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（1993年）、《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》（1998年）、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）對司法實踐中出現的具體問題加以解決。

隱私權是指“自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有的決定權。”隱私權是法律賦予公民享有的對其個人的與公共利益無關的私人活動、私人信息和私人事務進行決定，不被他人非法侵擾的權利，屬于人格權的一種。隱私權應包括“個人生活安寧權、個人生活信息保密權、個人通信秘密權和個人隱私使用權。”隱私權目前雖然沒有被明確規定為一種具體的人格權，但是法律已經給予了充分的認可與肯定，這是一個不爭的事實。《憲法》三十八條、三十九條、四十條，《刑法》二百四十五條、二百五十二條、二百五十三條，《民

事訴訟法》六十六條、一百二十條，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》一百四十條第一款、《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（1993年）第七項解釋、《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》（1998年）第八項解釋、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）第一條第二款等都明確規定對公民的隱私應當予以保護。

二、二者的相同之處

隱私權與名譽權作為具體人格權的其中兩種，均具有人格權所具備的一切屬性和特點。但是不同的人格權所具有的特征是不同的，名譽權與隱私權在人格權體系中是比較相近的權利，因此在實踐中二者經常被混淆。現根據本人的理解，分析二者所具有的共同屬性。

（一）二者均是一般人格權中具體的人格權，都應歸屬于人格尊嚴的范疇。一般人格權是指“民事主體基于人格獨立、人格自由、人格尊嚴全部內容的一般人格利益而享有的基本權利。”“人格權系指一般的人格權，人格是人之所以為人的尊嚴和價值。人格權是一種母權，也是一種發展中的概念。立法者由之析出若干人格利益具體化為個別人格權。”一般人格權的內容十分廣泛，可以概括為三項，即人格獨立、人格自由和人格尊嚴，其中人格尊嚴是一般人格權的核心。人格尊嚴是民事主體作為一個人所應有的最起碼的社會地位并且受到他人和社會最起碼的尊重。它既表現為民事主體基于自己的社會地位、自身價值和自我感覺的自我評價，也表現為來自于外界包括社會和社會中的人的社會評價。隱私權與名譽權無論是以保有隱私，還是維護名譽為其目的，但權利的終極目標都是維護人之所以作為人的價值和尊嚴，是為了保存人的“面子”以期在他人面前獲得一種良好的心理狀態，并得到良好的社會評價。所以二者均應歸屬于人格尊嚴的法律范疇。

（二）二者均為與財產權相對應的人格權，具有非財產性，不直接體現財產利益，但卻與財產利益相聯系。人格權所體現的客體是與民事主體不可分離的人格利益，這種人格利益是不能直接用金錢來衡量的。但是在人格權中，并不是所有的權利均不具有財產內容，如肖像權不僅體現為財產內容，而且還具有明顯的財產利益。隱私權與名譽權在人格權體系中，這種非財產性體現得比較明顯，其內涵根本不包括財產性的東西。但是否認這兩項權利的財產性并不表明二者就不具有財產利益，實際上侵犯隱私權和名譽權的行為都會影響權利人的實際生活如求職、升遷、工作環境等，將導致權利人實際利益的損失，這種損失是間接的損失。這種實際利益的損害在實踐中名譽權較隱私權表現更加突出一些。

（三）二者均會形成法益的延伸保護，即權利人的名譽權和隱私權在其死后，均作為合法利益而存在，并受法律保護。隱私權與名譽權作為人身權是與人不可分離的，人的死亡意味著生命的終結，也就意味著這兩種權利的喪失。但是，人生前的行為和表現不會隨死亡而銷聲匿跡，會在一定時間、一定的范圍內保有一定的影響，一些名人的影響力時間會更長，范圍會更大。“因此，死者名譽應該作為一種合法利益而存在，并受到法律的切實保護。”隱私權與名譽權具有同樣的屬性，也應該作為一種合法利益而受到法律的保護。在我國，死者的有關名譽和隱私合法利益的保護是通過其近親屬提起的訴訟來實現的。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（1993年）中第五項解釋規定“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”

（四）二者的侵權對象均是指向特定的人。隱私權與名譽權均是人身依附性極強的人格權，因個體的不同，對二者的權利內容理解也不一樣。同一個行為，有的人認為是侵犯了自己的隱私權或名譽權，但有的人則可能不以為然，之所以會是這樣，就是因為每個人的自我評價會有差別。如：散布于某女歌星有曖昧關系的謠言，有的人就可能以侵犯其名譽權為由而訴至法院，有的人可能就不把它當成是一回事，有的人可能還會以此為榮，甚至沾沾自喜。再如：同是以出版書籍公開他人隱私的行為，如果未經他人同意且本人不想公開的，應當認定為侵犯隱私權的行為。如果經過本人的同意，就不能認定為侵犯隱私權的行為，因為隱私權的主體對此權利具有處置權。因此，侵害隱私權和名譽權的行為應有特定的侵害對象，即侵權行為必須是指向特定的人（其中名譽權包括法人），未指向特定對象的行為不能認定為侵害名譽權與隱私權的行為。

（五）二者的侵權責任歸責原則均是過錯責任原則，均表現為故意和過失兩種狀態。侵害隱私權和名譽權的責任承擔是一種過錯責任，即行為人主觀上一定要有過錯，只有加害人主觀上有過錯，并在客觀上造成了對他人名譽毀損或隱私公開，加害人才承擔的法律責任。“過錯與人相關，不法則是對行為的描述。”這里過錯是指主觀過錯而非客觀過錯，即加害人在實施加害行為的時候所表現的主觀心理狀態。過錯表現為故意和過失兩種類型。對于名譽權而言，在一般情況下，以侮辱、誹謗等方式侵害他人名譽權的，只能是故意，不可能是過失。但在某些特殊情況下，也會表現為過失，如新聞報道失實或履行職務的疏忽，也可能造成他人名譽權的損害。對于隱私權而言，侵權行為通常表現為披露、公開、宣揚他人隱私，這些行為的主現狀態一般表現為故意，僅有少數的情形會表現為過失。總之，在侵害隱私權和名譽權行為的過錯表現上，以故意為常態，以過失為例外。

（六）二者的侵權民事責任承擔的方式相同。《民法通則》第一百二十條第一款規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。司法實踐中侵害隱私權的行為都是按照名譽權的責任方式承擔的，因此二者的責任承擔方式具有一致性。上述的責任承擔方式可以分為兩大類，即除去侵害和損害賠償。除去侵害中的停止侵害責任方式對于隱私權與名譽權都是必需的，是防止侵害進一步擴大所采取的必要措施。恢復名譽、消除影響責任方式的運用對于名譽權和隱私權應該分別對待。“一般說來，消除影響、恢復名譽都是公開進行的，其內容應事先經人民法院審查。恢復名譽、消除影響的范圍，一般應予侵害行為所造成不良影響的范圍相當。”但是對于隱私權來講，消除影響和恢復名譽應當謹慎使用。因為“加害人在承擔消除影響、恢復名譽的民事責任的同時，可能會在客觀上繼續公開、披露、宣揚或傳播他人的隱私資料，其結果是通過讓加害人承擔消除影響、恢復名譽的民事責任，非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進一步的損害。”賠禮道歉的責任方式一般應該公開進行，這對名譽權的恢復是有良好的作用的，但是對于隱私權，此種責任方式應以不公開進行為宜，理由同上所述。賠償損失責任方式的運用，隱私權與名譽權二者具有一致性，主要體現為精神損害的賠償，但是如果因為侵權行為造成了其他間接經濟利益的損失，也應賠償。賠償以支付一定數額的金錢為主要的方式。

（七）二者均存在民事責任與刑事責任的競合情形。侵權行為的責任承擔不僅僅體現為民事責任，還包括行政責任和刑事責任，我們這里所探討的競合是民事責任與刑事責任的競合。《民法通則》一百一十一條規定“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當追究刑事責任。”嚴重的侵犯隱私權行為需要承擔刑事責任的情形，主要表現在《刑法》第二百四十五條規定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”和第二百五十二條規定的“侵犯通信自由罪”等罪名上。嚴重的侵犯名譽權行為需要承擔刑事責任的情形，主要表現在《刑法》第二百三十六條規定的“強奸罪”，《刑法》第二百三十七條規定的“強制猥褻、侮辱婦女罪”和“猥褻兒童罪”，《刑法》第二百四十二條規定的“誣告陷害罪”，《刑法》第二百四十六條規定的“侮辱罪”和“誹謗罪”等罪名上。

另外，隱私權與名譽權的侵權行為與侵權責任有時會出現競合情形，表現了二權利的相

近性，是二權利的聯系所在，也是實踐中侵犯隱私權的行為按照名譽權處理的法律基礎所在。一般表現為未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣傳他人隱私，致人名譽受損害；醫療衛生單位的工作人員擅自公開患者有淋病、梅毒、麻風病、艾滋病等病情，致使患者名譽受到損害。同一行為即侵犯了權利人的隱私權，也侵犯了權利人的名譽權，侵權行為的競合導致了侵權責任的競合。此種情況下的責任承擔應按照“兩權相爭取其重”的原則處理，通常侵犯名譽權的損害結果要比侵犯隱私權的損害結果要大，因此對侵權人應當按照侵犯名譽權的行為來處理，并由此承擔相應的民事責任。

三、二者的不同之處

（一）權利的主體不同。隱私權的主體只能是自然人，名譽權的主體既包括自然人也包括法人。隱私權的宗旨是保護個人的內心安寧不受攪擾，法人則不具有自然人的生理功能，不存在精神上的愉悅和痛苦問題。“法人也有自己的秘密，但這屬于商業秘密的范疇。”商業秘密是一種經濟利益，就有可轉讓性，是一種財產權，所以法人不享有隱私權。《民法通則》第一百零一條規定“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”對子享有名譽權的法人應該做狹義的理解，不應包括個體工商戶、個人合伙等其他組織。因為“在無法人人格之團體，則團體之名譽，結果為其團員之名譽。”因此，這里的法人應僅限于具備法人資格。

（二）權利的客體不同。隱私權的保護客體是隱私，隱私是僅與特定人的利益或者人身發生聯系且權利人不愿為他人所知曉的私人生活和私人信息，包括私人活動、個人信息和個人領域等方面。名譽權的保護客體是名譽，名譽是指對民事主體的人格價值的一種客觀的社會評價，體現了民事主體的精神利益和人格利益。

（三）權利的內容不同。名譽權的內容包括名譽保有權、名譽維護權、名譽利益支配權。名譽保有權是指公民或法人有權利保持自己的名譽不降低、不喪失，在知悉自己的名譽處于不佳狀態時，有權利憑借自己的實際行動來改變這種狀態，他人不得干預。名譽維護權是指名譽權人對于他人侵犯自己名譽權的行為，可以尋求司法保護的權利。名譽利益支配權是指名譽權人對名譽權所體現的利益的支配權，通過這種支配使自己獲得更大的社會效益和經濟效益。隱私權的內容包括隱私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權、隱私支配權。隱私隱瞞權是指權利主體對自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利。隱私利用權是指公民對于自己的個人資訊進行積極的利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利。隱私維護權是指公民對自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求司法保護的權利。隱私支配權是指公民對自己的隱私權按照自己的意思進行支配的權利。

（四）權利的保護范圍法律規定不同。名譽權是公民或法人所享有的一種自然權利，權利所保護的客體和權利的內容不會因為主體的不同而產生差異，即權利主體均平等地享有名譽權。隱私權具有可克減性，有時會表現為一定的“不平等”。對于某些特定的人如：政府官員、公眾人物、雇工、學生、未成年人等，對于某些特定的場合如：新聞采訪、安全檢查、招聘錄用、夫妻之間等，出于公共利益和社會和諧發展的考慮，需要對隱私權所保護的客體或內容作出相應的不同限制。

（五）權利主體對權利的處置權不同。名譽權的中心內容是名譽保有權，權利主體有權利保持自己的名譽不降低、不喪失，在知悉自己的名譽處于不佳狀態時，有權利憑借自己的實際行動來改變這種狀態。這一權利是不可放棄隨意的，否則將自行或授意他人貶損自己的名譽。因此，權利主體是不能放棄這一權利的，不具有處置權。隱私權的權利主體具有一定的可支配性，在一定的程度可以做出相應的處理。比如個人信息，當事人可以自行將其公布

于眾，也可以授權他人公開發表，即隱私權的權利人可以放棄相應的權利。

（六）權利的保護方式不同。對名譽權的保護采取的是直接保護原則。民事法律規范明確將名譽權確立為一種具體的人格權，并采取相應的措施加以保護，在其他的法律規范中，名譽權也被納入保護范圍。對隱私權的保護采取的是間接保護原則。由于民事法律規范還沒有將隱私權規定為一種獨立的人格權，根據相應的法律規定，侵犯隱私權的行為是按照侵犯名譽權來加以處理的，這種方式不利于隱私權的保護。

（七）侵權行為的方式不同。侵權行為的行使方式有兩種，即作為和不作為。侵犯名譽權的行為包括上述兩種方式。名譽權是一種絕對權，任何人都負有不得侵犯的不作為的義務，違反了這種義務就構成了侵權，因此名譽權的基本侵權方式是作為。但是在特殊的情況下，法律賦予某些特殊身份的人具有保護他人名譽權的積極義務，如違反此義務則構成不作為侵權，如：新聞單位由于審理稿件不嚴而成為共同侵權人。由于權利主體對隱私權具有處置權，所以對權利主體以外的其他人設置保護他人隱私權的積極義務是無法辦到的，只能設置消極的義務即不得侵害他人的隱私權。因此，侵害隱私權行為的行使方式只有作為一種。

（八）具體的侵權行為表現不同。侵害名譽權的行為具體包括：誹謗、侮辱、新聞報道事實、文學作品使用素材不當、無證據而錯告或誣告、其他過失致人名譽權損害的行為等。侵害隱私權的行為具體包括：侵入、侵擾、監視、監聽、窺視、刺探、搜查、干擾、騷擾、披露、公開、宣揚等。

（九）侵權行為的損害結果不同。侵犯名譽權的損害結果首先表現為人格的貶損、名譽的降低，是一種名譽利益的損失。其次表現為心理的悲傷、怨恨、憂慮、氣憤、失望等痛苦的折磨，即精神損害（僅限于對自然人的名譽權侵犯情形）。再次表現為財產利益的損失（不是在每一個侵權行為中都發生），是侵犯名譽權的間接后果。侵犯隱私權的損害結果直接表現為精神損害，這也是主要后果，有時也會產生間接的財產損失，這是間接后果。需要強調的事，侵犯隱私權的行為有時會與侵犯名譽權的行為產生競合的狀態，此時該行為可能會給權利人造成社會評價的貶損，但這不是侵犯隱私權的損害結果，而是侵犯名譽權的損害結果。筆者認為在隱私權即將被民事法律規范確定為一種獨立的具體人格權之際，有必要重談二者之間的關系，這樣有利于準確把握二者的內涵與性質，有利于區分這兩項權利，有利于清除固有思維，還隱私權的本來面目，以更好的指導司法實踐。上述關于隱私權與名譽權關系的基本理解與觀點，望能與大家一起探討，以加深理解，更加探求其本質。

【作者介紹】福建工程學院法學系副教授，法律碩士，律師，研究方向為民商法；黑龍江省伊春市委組織部

注釋與參考文獻

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第二篇：法理材料分析

P8 既沒能證明不存在絕對價值，也沒有證明所有的相對主義道德并未共享任何基礎。他沒有看 到問題的實質，并且提出了錯誤的問題。之所以如此原因有四：其一，以相對主義觀點視之，正確的提問方式應該是：從個人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法 律與之存在必然聯系的結論，也即是問，無論何種法律體系都有必要以成文形式表達此種道 德所公開表明的某些價值。對于相對主義者而言，這個問題兼具實踐和理論兩方面的重要性。顯而易見，明確回答了此問題，就無須再回答凱爾森問及的所有相對主義道德中為所有法

律體系共同服膺的共同價值問題。其二，法律是否因其內容而必然地遵循道德價值，并非是唯一恰切的問題。其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無視法律與道德之間具有某種聯系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關懷所忽略的初級道德特征。當我們對上述三位重要學者的觀點進行考查時，可以發現他們樂于強調法律與道德之間的關聯以法律內容的種種獨立特征為依據，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強制力。

P21 1法律是體現統治階級的意志，由國家制定并由國家強制力保證實施的行為規范體系。、特征：

一、普遍性、確定性和形式合理性。普遍性是指法律規范具有普遍的約束力。

二、國家性。法律規范是國家意志的體現，并由國家負責制定、頒布和實施。

三、強制性。法律以國家強制力為后盾，法律的拘束力，是法律強制性的外在表現。

四、正當性。

五、階級傾向性。

法律功能：又稱法律作用，是指法律對人們的行為、社會生活和社會關系所產生的影響。又分規范功能和社會功能兩種。

法律原則：是法律規則產生的基礎，也是解釋法律規則的重要依據，它還可以作為直接的行為準則被適用。特點：概括性，價值性，穩定性，靈活性。

法律效力體現法律的強制性，指法律的拘束力，即法律對人們行為的約束和強制作用。法律關系是法律規范在調整社會關系過程中形成的權利義務關系。

法律體系是指一國所有現行法律規范按照不同法律部門分類組合而形成的一個有機整體。法系分大陸法系和英美法系。

法律制定：就是通常所說的立法，是指有關國家機關在法定權限范圍內，依照法定程序制定、修改、廢止和補充規范性法律文件的活動。我國社會主義初級階段的立法指導思想是，根據建設中國特色社會主義的理論，促進政治民主、經濟繁榮、社會穩定和諧，切實保障公民的人權和自由，建設社會主義法治國家。現階段我們立法活動的基本原則主要有：科學性原則，民主性原則，合憲性原則。

法律實施包括執法、司法和守法，是指國家行政機關及其公職人員，依照法定職權和程序貫徹，執行法律的活動。原則有：依法行政原則，公平合理原則，效率原則。共同意志

P47 從法律上講，只要符合法律規定的受案范圍，不管標的多少，法院都應當受理。通過一元錢官司的公正判決，可以增強公眾對法治的信仰和信心。當然，也有人反對。認為一元錢官司是小題大作，是對司法資源的浪費。我的看法是，除了上面所說的公益性訴訟，總體上認為不必要為一分錢、一元錢去較真。實際上浪費了有限司法資源。隨著社會的轉型和政府職能的轉變，訴訟到法院的矛盾日益增多。人少案多，成為各地法院的一種普遍現象。要把有限的司法資源用于用于處理各種矛盾，實際上關系到正義如何分配的問題。與訴訟成本也不相稱。不符合糾紛解決機制多元化的發展趨勢。也難以實現當事人的初衷。法律不是萬能的，還是不要當把法律判決當成道德審判。就是要加強金融監管，凈化美國的金融環境，避免信用卡持有人也就是消費者受到欺騙性復雜規定的侵害，以控制美國的金融風險。而這一法案的目標是雙向的，對于銀行自身也是一種保護，如禁止向未滿18歲的年輕人發放信用卡等條款的制訂，就是為了減少違約風險。不僅如此，消費者權利、義務及消費風險條款的明晰化，也利于消費者重建對金融系統的信心，客觀上有利于銀行的工作開展。

而另一方面，銀行在推廣信用卡的同時，需要保持必要的風險意識，避免一味追求發卡數量而忽視發卡質量，在推廣人員的管理和培訓方面下功夫、把好關。盡可能地減少信息不對稱，不僅是對消費者的保護，也是對金融風險的有效規避。在全球金融危機的背景下，保護消費者的知情權，強化銀行的充分告知義務，打擊違規套現，是有著戰略意義的。嚴格的信用卡管理，對消費者及銀行雙方，都是一種保護.沒有監管和約束，那就會一方面造成消費者穴持卡客戶雪受到銀行的盤剝，另一方面也驅使銀行為了爭奪此項業務而采取違規做法，最終可能釀成金融風險。

P61 要正確地認識和利用，以便更好地促進干部作風建設和廉政建設。

有著現實的作用和積極的意義。它一經推出，即引起媒體和公眾的關注與叫好，就說明了這一點。推行“禁酒令”不僅僅是一個節約問題，也是作風建設、廉政建設的重要舉措，對于促進公務員隊伍特別是黨政領導干部的工作作風、領導作風和生活作風建設，對于提升和改善干部形象，都起著一定的作用。因為只要大部分公務人員工作日中午不飲酒，就能保證機關的正常運轉，保證公共服務的質量與效率，讓民眾放心滿意。

節約必然是有限的，所占吃喝費用的比例不會很高；工作日晚上和非工作日飲酒，同樣會影響工作日的正常工作。對于作風建設和形象樹立來說，并非僅靠工作日白天的表現，其他時間的所作所為同樣重要。由此看來，一紙“禁酒令”所能起的作用，并不像我們想象得那么大。

要堅定不移地執行“禁酒令”，確保五天工作日杜絕公款吃喝玩樂。另一方面，要通過耐心細致的思想教育，使之在任何時間都“不想喝”；通過從財務支出入手切斷經濟來源，使之在任何時間都“無法喝”；通過嚴厲的監督查處，使之在任何時間都“不敢喝”。如此多管齊下，公款吃喝之風必將得以遏制，作風與形象的完善。

禁酒令發揮其作用 白酒股價下跌高端白酒的業績之所以好，很大程度上是公款消費在支撐。一旦“禁酒令”下，高端白酒的業績高增長就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不難理解了。指日可待了。

P72 法律是人的產物，它不可能窮盡社會的一切形態。在個案中，更可能因為特殊情況的存在，而使得法律價值沖突難以避免。

沖突的主要表現形式：

第一種價值本身存在沖突 第二種個體與個體——行使個人自由可能導致他人利益的損失。共同體與共同體——國際人權與一國人權之間可能出現的沖突。個體與共同體——如個人自由與社會秩序。

解決辦法：

1、價值位階原則。具體而言：自由>正義>秩序。但是這個不是唯一的排序

自然法學派選擇正義優先。分析法學派選擇秩序優先

一般而言，自由代表了人的最本質的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現為實現自由、正義的社會狀態，必須接受自由、正義的約束。因而，發生以上價值之間沖突時，可以按照 自由>正義>秩序的位階順序來確定何者優先。

2、個案平衡原則（同一位階，兼顧各方利益）在處理位于同一位階上的法的價值沖突時，必須綜合考慮到主體之間特定情形、需要和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧到各方的利益。如民法中的 公平責任。

3、比例原則 簡言之，即使某種較優越價值的實現必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。

具體可分為以下三種

適合性原則：限制人民權利之措施必須能夠達到所期望的目的，又稱適當性原則。（手段適合目的）必要性原則：在適合達到目的的多種手段中，應該選擇對人民權利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原則”

狹義比例原則：對于人民權利之侵害程度與所達到目的之間，必須處于一種合理且適度的關系，這項原則主要重于權衡“受限制的法益”和“受保護的法益”之輕重，以達到利益之間的和諧，又稱合理性原則。

實際上，三者不是并列的。可以組成兩個不同的類型：針對不同位階，同時適用價值位階原則和比例原則；針對同一位階的價值沖突，需要同時適用價值位階原則和比例原則。

所以，嚴格地講，只有比例原則是適用所有類型的價值沖突原則。

P82 法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規則，如技術規則，的根本區別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經存在過的許多“惡法”，諸如規定對小偷砍手的法律，規定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規定對流浪者加以鞭打、監禁甚至處死的法律，規定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規定撞了白撞的地方性法規，就屬于“惡法”。

（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權者的“命令”，絕不僅是立法機關制定的“行為規則”，“主權者”、“立法機關”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會正義”的要求。只有符合于“社會正義”的法律法規，人民才有服從和遵守的義務。對于違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應當通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統一解釋法律法規程序”回避其適用。

當我們學習法律的時候，除了從規范性入手，掌握每一個法律制度的構成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標準予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要制造所謂的“根據”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規則，為法官制定裁判規則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應持慎重態度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。

（三）正義性與法律職業:一個人選擇了法學，選擇以法律為業，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標和判斷標準！你應該有正義感，有是非觀！你如果還是學生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔任法官，就應當斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當事人之間實現公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業。但這絕不是一般的職業，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經營者（商人）。法律職業的神圣性在于：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學院的畢業生，無論你將來從事何種職業，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現。法律、法規所體現的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現的正義，才是實踐的正義、現實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負有神圣職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據，而且一定要考慮所作出的判決結果是否符合于社會正義，即裁判結果的妥當性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！

（五）正義性與誠信解釋：當對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當時，應采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結果進行評價；再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當利益，則應當判定這一裁判方案是錯誤的，當然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結果，使當事人之間的利益關系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應當判定這一裁判方案是正確的，應當采用這一方案裁判本案。

（六）實質正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現了正義，則非所問。實質正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現正義。按照現代法律思想，強調形式正義與實質正義的統一，形式正義只是手段，而實質正義才是目的，形式正義須服從于實質正義，并最終保障實質正義的實現。

程序規則、證據規則和舉證責任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當性，即最終在具體案件的當事人之間實現的正義，屬于實質正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現了過分強調程序正義，以程序正義代替實質正義，甚至否定實質正義的的傾向。必須指出，程序規則、證據規則和舉證責任分配規則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當事人間實現實質正義。

法院裁判當然要講程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，但切不可走向極端。片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。法院裁判的本質，是行使裁判權的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，是為了幫助行使裁判權的“人”盡可能地“發現”案件的“事實真相”，以形成“內心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內心確信”，更不是要取代“法官”。

質言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學、精密的程序也取代不了“法官”。程序規則只是形成法官“內心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現“實質正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關鍵。正如自由法學和法社會學的倡導者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

P108 沒有絕對自由，也沒有絕對平等！沒有泛濫的人權，也沒有真正的民主！

即使是動物也有階級性，人類社會的階級性無法消除，也就談不上平等。自由永遠被限制在政權的控制下，而政權是代表統治階級利益的。民主只在一定程度上存在，被統治階級的民主權利是確實存在的，但在一定情況下是不被允許的。人是有社會性的，作為一個自然人，他是無法脫離社會的，人權是人類進化的象征，對人權的尊重是社會進步的標志。

無論是資產階級憲法還是社會主義憲法都有明文規定關于人權、自由、民主的條例。但白紙黑字不代表就一定會有這些。掌握暴力機器的國家機構面對自然人是占據主動地位的。

人權是可以爭取的，但自由、民主、平等，我認為沒有絕對的，是可能隨時被剝奪的。人權是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。這是可以滿足的，但在保證人生存的權利后，所謂的其他權利，不取決于人本身，而是由國家絕對掌握 中國現已基本建立起以憲法為基礎、以部門法和中國加入的國際人權保障公約為補充的比較完整的人權保護法律體系;在法律保護內容方面,中國法律對人權的保護范圍十分廣泛,涉及到人身、政治、經濟、文化、社會和家庭生活等各個方面的人權。從一個側面反映了新中國人權保護的偉大成就。

P120 如果社會安全網不能建立，政府旨在刺激消費提振經濟增長的努力恐怕僅是杯水車薪，治標不治本的權宜之策。另外，相當一部分人把中國人愛儲蓄的習慣歸結于節儉的美德，其實這不過是問題的表面，真正的原因應該是百姓不敢消費所致，與美德似乎關系不大。顯然，一個誠惶誠恐，人人自危的社會注定不會是一個和諧的社會，更不可奢談什么幸福和民族振興。從長期來看，生活滿意度的持續下降還將侵蝕社會凝聚力，減少社會資本，這或許是對一個社會機體最致命的沖擊了。不同于我們熟悉的實物資本和人力資本，社會資本衡量的是一個由文化和傳統所規定的特質，社會風氣如誠信等都屬社會資本的核心內容。依社會學大師帕特南（R.Putnam）的分析邏輯，社會資本不僅有助于促進公眾的自發性合作與協調，改善社會行動與提升社會凝聚力，而且還可增進社會的穩定與和諧，形而下地為經濟增長提供持續的動力。社會資本的下降不僅使社會凝聚力大打折扣，危害社會穩定，而且還會導致經濟發展停滯不前，陷入各種發展怪圈。損耗和降低社會資本的不良力量包括爾虞我詐、腐敗以及包括收入在內各種社會資源分配的不公等等。

人人生而平等早已是許多國家的治國理念，也寫進一些國家的憲法之中，但要實現人人平等，天下大同談何容易。常言道，政治清明，則人心歸向，上下團結；政通人和，則政事通達，人心和順。欲消除公眾的不滿情緒，改善和提升公民的幸福感，就必須建立一個公平的法治社會，這既是政府當前的迫切任務，也是實現社會和諧穩定的不二選擇。如此不懈努力不僅能舒緩社會壓力，減輕社會矛盾和沖突，而且還可改善和提升公眾的生活滿意度，增加社會資本存量，為社會良性發展提供堅實的保障和永續的動力，這也才是民族振興的真正之源。

P132 法律秩序生成和確立需要一點一滴地積累，在積累中建構起對法律力量的認知，形成用法律解決問題的思維習慣，事實上，對法律的信心是在司法一次次彰顯正義中構建起來的，足球打假風暴未嘗不是建立現代社會法律秩序的契機。

P144 職業法官堅持思維的職業化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業法官將倫理責任與法律義務嚴格區分開來，對他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴格界線的。

由于平民法官的思維有實質化的傾向，他們在裁決過程中瞄準的焦點不是法律規范而是目的。他們不像職業法官那樣重視成文律法的適用，也不習慣于像職業法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對當事人的行為加以定性。而職業法官則重視以法律規范作為其裁判的合法性為依托。對他們而言，有兩點至關重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規范；法律判斷必須至少從一個普遍性的規范連同其他命題邏輯地推導出來

首先，我們必須認識到，法律解釋的技術和學說在傳統制度中一直得不到重視和充分的發展，沒有一套法教義學拘束古人的法律適用行為。職業法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

中國面臨的問題是要從關注實質正義轉變為關注形式正義。正是因為法律與法庭以外的社會力量在中國的過于密切地結合，才出現法律的非形式化、非自治化，進而法律事業落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法論實際上也是一種專制，是用規范壓制事實。職業法官高度形式化的做法勢必會引發人們去追問法律事業本身的意義。相反，如果他們在審判過程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當性，便不至于形成尷尬局面。

不論做什么，或做法學研究或進行實務工作，法學理論總是很重要的。法官如果僅依據條文做判決，勢必會出現不合邏輯的荒謬結論，因此，我們要重視法學方法的研究和應用。

P164 司法解釋里的信用卡的擴大解釋,關于信用卡詐騙罪的看看.而且是國內先例,一審二審降了兩級,現在刑法規定最多降一級.屬于惡意透支的行為.法官們在審判中沒有合理有效地使用法律方法，譬如，對許霆案審判中法律規范的選擇、對所適用罪名的解釋及判決結果的可接受性都沒有進行充分的論證，如果這些都進行了清晰、合理的“交代”，人們也就“無疑”可問了。即使案前我們沒有或不能對該案進行有效的評議，但案后對此案進行思考也能幫助法律解釋學更好地融入實踐。但是，實踐中并沒有很多法律解釋理論的專家對此有更多的關注。也許有人會說，對案例的研究將會使法律解釋學走向一條“純粹技藝”研究的學科，喪失了其應有的品味，但是陳金釗教授說：“山東大學法律方法論研究中心，最近一直想通過加強對判例的研究，實現所謂“理論研究一旦具體就可能深刻”的局面。”

P192 此案與許霆案有相似之處，都是惡意竊取。這屬于觸犯刑律，而不是民法上的“不當得利”

。不當得利只要退賠就可以，而惡意侵占公私財物屬于嚴重的刑事罪行。由于情節較輕，一般認為量刑不足以構成無期徒刑，但犯罪的性質是明確的。輿論混雜了太多法律之外的情感因素，把法律看作兒戲，還把受侵害人的權益看成可有可無。

P216 營利性不是肖像權的侵權構成要件，未經本人同意使用其肖像的行為不屬于正當使用，該行為應定性為侵害肖像權。

肖像權作為自然人專屬的一般人格權，固為現代各國民法所確認，應受保護自不待言。同時，基于尊重主體價值之需，鼓勵自然人除可依法自行利用支配其肖像權外，還可許可他人使用其肖像權，以實現其精神利益與物質利益的充分利用。然則在二者之間如何劃界，使兩相俱宜，則不無歧義。營利性是否是區別合理使用與不合理使用的界限，這主要取決于對民法通則第一百條和最高法院相關司法解釋的不同理解和解釋。

應當如何正確理解和解釋該條規定？其真實含義果真是在于明確營利目的是肖像侵權的構成要件嗎？實際上，在明確該條規定的真實含義之前，我們需要從立法技術的角度認真審視該條規定的屬性和意圖。換言之，對該條的解釋不能簡單地拘泥于字面含義，其解釋方法也不能滿足于一般性的文義解釋，而需要求助于體系解釋、目的解釋等多種解釋方法。可以肯定的是，解釋方法的恰當把握乃是正確處理該案的關鍵所在。

第一，從立法體系和規范性質來看。大陸法系成文法一般將規范分為授權性規范、強制性規范和禁止性規范。第二，從立法目的來看。該條規定實際上可以分兩個層次解讀：第一個層次為首句“公民享有肖像權”。三，從形式邏輯來看。如此不僅不符合該條本意，而且違反了邏輯規律。第四，從比較解釋來看。查現代民法，并無可以不經同意而以非營利為目的使用他人肖像之規定。第五，從學理解釋來看。盡管不無爭議，但學者主流見解均傾向于認為營利性不是侵害肖像權的構成要件。另外，在學者擬議的中國民法典建議稿中，對此問題的界定也十分明確。

第三篇：名譽權案例分析

名譽權案例分析

【案情】

原告：高云波，男，個體工商戶，住本市五華區彌勒寺53號3單元301室。被告：昆明吉泰龍房地產開發經營有限公司。

地址：本市三市街89號金碧輝煌大廈。

2001年2月5日，原告與其妻共同與被告簽訂了一份《金碧輝煌大廈訂購書》并交付定金2萬元。2001年3月7日，原告以其妻王曉文的名義與被告簽訂了一份《商品房購銷合同》，約定被告于2002年3月31日前交付房屋，原告當即付清購房款87983元。2002年8月12日開業后，經營氣氛冷淡，被告的招商工作未達到預期宣傳的效果，為此，原告及其他業主與被告發生矛盾，因此各業主經常在經營區內共商有關事宜：成立業主委員會，成立業主委員會的目的在于對業主們的有關重大事宜予以處理或決策，如選聘或解聘物業管理企業、維修基金續籌、使用方案等。2002年11月10日，大多數業主集會投票推薦原告代理各業主處理商場如下事定：

1、與被告房地產開發經營有限公司的合同糾紛，2、與被告商場物業管理公司的合同糾紛。2002年11月30日，被告向四百余名業主發了一封題為《致全體業主的公開信》的信函，被告在信中提到原告“并不是金碧輝煌大廈的業主，也沒有得到任何業主的授權，卻一而再，再而三要求我司以高價收回其商鋪，對我司工作人員恐嚇，并揚言要采取爆炸手段進行報復，如我司答應其無理要求，他拿到錢后將離開昆明，如我司不答應其無理要求，他將召集業主，帶領業主鬧事，近日有部分業主在不明真相的情況下，被高云波蒙蔽參加了由高云波召集的?業主大會?，而高云波召開的所謂?業主大會?是在公共場所舉行的，其行為屬非法集會；其選舉產生的?業主籌備委員會?不能代表大多數業主的利益，是非法組織；高云波本人并不是業主，即以業主的身份與其他業主串聯，損害了其他業主的合法利益。”“因此我司作為金碧輝煌大廈的業主之一，不會對損害商場形象的惡意行為坐視不理，必要時我司將通過法律途徑追究高云波的法律責任。”同時查明原告與王曉文系夫妻關系。原告為此要求法院判令被告停止侵害，公開賠禮道歉，恢復其名譽。

被告吉泰龍房地產開發經營有限公司辯稱：原告陳述不實。

一、原告不是業主，昆明市產權部門登記的金碧輝煌大廈3124、3091號商鋪的名字不是原告的名字。

二、原告召開的“業主大會”未經公安機關許可在公共場所舉行，是“非法集會”；原告經各業主推薦但未經最大的業主被告參加選舉通過，也沒有主管行政機關及開發商的參加，由此產生的業主代表及業主籌備委員會是“非法組織”。被告《致全體業主的公開信》目的在于揭露原告的面目，未侵害原告的名譽，請法院駁回原告的訴訟請求。

【審判】

一審法院認為：本案的原告出具了被告散發的《致全體業主的公開信》以證明被告在信中對其進行人格誹謗、詆毀其名譽，而被告在庭審反駁中沒有證據證明其在信中提到原告不是業主卻多次要求被告答應其無理要求，若不答應就采取恐嚇、爆炸方式威脅其，若答應原告無理要求，原告就帶錢離開昆明的主張是真實的；也沒有證據證明原告召開的“業主大會”是“非法集會”，其選舉產生的“業主籌備委員會”是“非法組織”；此外，被告還在信中運用了“蒙蔽”、“鬧事”、“串聯”等詞，采用公開信的方式發送400多封，散布其言論，被告的目的是明確的，這種行為屬于捏造事實，公然丑化原告人格，詆毀原告名譽，已構成名譽侵權，故原告主張被告侵害其名譽的事實成立，故本院對原告的訴訟請求予以支持。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第101條、第134條，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的解答》第7條及

《中華人民共和國民事訴訟法》第107條規定，判決：

一、昆明吉泰龍房地產開發經營有限公司停止對高云波名譽的侵害，二、昆明吉泰龍房地產開發經營有限公司在本判決生效后五日內以郵寄公開信的形式在相同范圍內給高云波恢復名譽，消除影響，賠禮道歉（公開信的內容經本院審查后發出）。

【評析】

本案由一封公開信引起名譽權糾紛。本案被告經營的金碧輝煌大廈曾一度是本市房介中炒作的熱點，被相當一部分商家看好，但事與愿違，金碧輝煌大廈落成后的銷售情況比較冷淡蕭條，加上被告在管理和做法上不妥，與業主矛盾日期明顯，在社會上具有一定的影響。從“文革”結束后至今，從法院審理的名譽侵權案件看，本案名譽權的特點就在于被告采用公開信的方式侵害了原告的名譽。一審法院根據查明的事實準確適用法律法規，裁判后雙方均未提起上訴，并通過昆明電視臺進行了法庭直播，收到了較好的社會效果。一審法院緊緊抓住信函中的內容，把握“誰主張，誰舉證”的原則，認真審理原告出具支持其主張的證據---信函，從以下兩方面確認原告的主張成立。

一、關于原告是否是業主的問題。本案在此沒有花費筆墨。因為原告與其妻購房時，被告也知道他們是夫妻關系，這是其一。其二，被告在與各業主發生矛盾中已知原告在所有業主中有一定影響力。其三，不管原告是否是業主或是否經人授權，被告都不能以此侵害原告的名譽。因此，本案緊緊圍繞《公開信》是否構成名譽權進行裁判。

二、被告《致全體業主的公開信》是否構成名譽侵權問題。本案從以下四點確認被告侵權：

1、原告是否對被告有威脅行為。被告在“致全體業主的公開信”中提到原告多次提出無理要求，如不答應就采取恐嚇、爆炸手段威脅其，對此被告沒有任何證據加以應證。

2、對原告及各業主在其經營區內進行的一些活動是否違法。被告在《致全體業主的公開信》中談到原告未經公安機關許可在公共場所召開的“業主大會”是“非法集會”，選舉產生的“業主籌備委員會”是“非法組織”。對這樣的一個定論，被告沒有證據加以證明原告及其他業主的活動是非法的。

3、公開信中的言詞帶有貶義。被告《致全體業主的公開信》中使用了“蒙蔽”、“鬧事”、“串聯”以及對原告的“惡意行為”要通過“法律途徑”追究其“法律責任”等詞，這些詞都帶有對原告名譽有詆毀之意。

4、被告以公開信的形式散布其言論。被告《致全體業主的公開信》，以郵寄方式寄送給四百多名業主，其目的是為了破壞原告的信譽，損害原告的人格

綜上所述，一審法院根據名譽權糾紛的四要件：根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關系，行為人主觀上有過錯，裁判被告的行為已構成名譽侵權。

第四篇：法理分析

1.危險駕駛罪是行為犯行為犯與結果犯的區別在于犯罪的成立是否需要發生結果。危險駕駛罪與交通肇事罪的主要區別就在于是否發生法定的危害結果。根據我國刑法及《人民法院量刑指導意見》的有關規定，交通肇事罪的最低危害結果是:重傷一人或無能力賠償數額在30萬元以上。而在危險駕駛罪中，也可能存在危害結果，但是這種危害結果并不是構成要件之一，其有無并不決定罪與非罪。所以，危險駕駛罪屬于行為犯。在醉酒駕車時，只要行為人醉酒駕車，“公共安全”受到威脅，犯罪即成立。

對于交通肇事罪和危險駕駛罪，在判斷時首先要看行為人是否有醉酒或競駛行為。在行為人有醉酒或競駛行為的情況下，如果不存在任何危害結果，則行為人構成危險駕駛罪；如果存在危害結果，但是尚未達到構成交通肇事罪所要求的嚴重程度，也僅構成危險駕駛罪；如果達到刑法所規定的交通肇事罪的最低危害結果，則尚需進一步判斷該行為構成交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪。

2.“醉酒駕車”屬于故意犯罪。

從刑法體系來看，危險駕駛罪處于刑法第二章“危害公共安全罪”中的交通肇事罪之下，而交通肇事罪屬于典型的過失犯罪，但是危險駕駛卻并非過失犯罪。

通過上面的分析可以看出，危險駕駛罪屬于行為犯。而根據刑法理論，過失犯罪均以發生具體的危害結果為要件，所以危險駕駛罪不是過失犯罪，而是故意犯罪。比較二者之間的犯罪構成也可得出同樣結論:交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規，因而發生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。在行為人構成交通肇事罪的情況下，行為人對于交通安全法規的違反盡管是一種故意的心理狀態，但是其對危害結果的發生所持的卻是過失的心理態度——明知可能發生危害結果，但是由于疏忽大意沒有遇見，或已經遇見但輕信可以避免；危險駕駛罪的表述則是:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”從主觀上來說，行為人明知追逐競駛、醉酒駕車威脅道路交通安全，而放任這種危險的發生，屬于間接故意的心理態度。

3.“醉駕”該如何量刑

刑法在第六十一條明確規定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”我國刑法對于刑罰的規定采取的是相對確定的法定刑，法院在審理案件的過程中僅僅確定某行為構成犯罪是不夠的，還應當結合相關的量刑情節確定對某一特定的犯罪行為所應適用的刑法。根據刑法修正案，對危險駕駛罪應處的刑罰是“處拘役，并處罰金。”拘役刑是主刑，其量刑幅度在1個月以上6個月以下，數罪并罰不超過1年。罰金是附加刑，其數額應在1000元以上。可見，危險駕駛罪采取的也是相對確定的法定刑，必須結合相關情節才能最終確定宣告刑。

在行為人醉駕的情況下，刑法修正案直接規定“??在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”根據《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》中規定，車輛駕駛人員血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為為醉酒駕車。所以說，只要行為人體內酒精含量達到法定的醉酒標準，則必然構成危險駕駛罪。事實上，每個行為人

血液內的酒精含量是不同的，而通過一般的生活常識可以知道，“微醺”與“爛醉如泥”是有區別的。所以不同的“醉酒”狀態對于公共安全的危害程度是不同的，在確定宣告刑時，應當考慮行為人血液內酒精含量。

危害結果的有無以及嚴重程度應當作為量刑情節予以考慮。在沒有危害結果的情況下，量刑應當相對較輕，反之則應當較重；在存在危害結果的情況下，被害人的受傷程度以及財產的損失情況均應當在量刑時予以考慮 網財經 > 財經滾動新聞 > 正文

醉駕入罪的法理分析

2011年05月17日 03:07 來源：檢察日報

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為了能夠更為公正、客觀、統一的規制醉駕行為，準確適用刑法修正案(八)關于危險駕駛罪的規定，應該由最高司法機關及時發布相應的司法解釋或者指導性案例，對較為典型的犯罪情節予以明確。

近日，“醉駕是否一律入罪”的爭議，把醉酒駕駛的爭執從最初是否應該犯罪化推向今天醉駕行為能否一律入罪的高峰。如果說，立法上醉駕行為應否入刑是可以借助公眾討論的“民意”問題，那么，司法中醉駕能否一律入罪應當是相對專業的法律適用問題。因為，犯罪認定是依賴嚴謹與科學，需依法進行的司法過程，不能摻雜任何非理性的激情與私利。就此而言，回顧近來“醉駕是否一律入罪”問題所面對的諸多爭議，筆者認為，分析相關刑法規范和刑法理論，可以更好地厘清這一問題。

一、從刑法典第十三條“但書”談起

刑法典第十三條在正面闡明犯罪的基本特征之后，又以“但書”規定了“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，把危害行為的情節對犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機關在判斷某一行為是否構成犯罪時，除了根據犯罪構成要件加以認定外，還必須考慮包括犯罪情節在內的所有要素對相關法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴重社會危害性的本質特征，“醉駕能否一律入罪”也不例外。

從刑法總則與刑法分則、犯罪概念與具體犯罪類型的關系來看，刑法總則規定了刑法的任務、基本原則、犯罪概念、刑罰種類等原則、原理內容，刑法分則是刑法總則之原則、原理的具體體現;刑法分則要接受刑法總則的指導和制約，不能與總則相抵觸。從這個意義上

說，“醉駕入罪”的司法適用需要注意兩點:一是危險駕駛罪作為犯罪的具體類型，其司法認定需要遵從罪刑法定原則和犯罪概念的制約。雖然根據罪刑法定原則，一般不能直接依據犯罪概念判斷具體犯罪的成立與否，但是，認定犯罪成立決不能超越犯罪概念的約束，這是總則指導性、制約性的體現，也是罪刑法定原則的實質化判斷的需要——借助犯罪概念將不具有嚴重社會危害性的行為出罪化。二是司法者把醉駕行為認定為危險駕駛罪時，必須把“情節顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作為犯罪的具體類型，不但要符合危險駕駛罪的具體犯罪構成，同時犯罪行為須符合嚴重社會危害性特征。前者的判斷依賴于刑法條文的明文規定，后者的考量則需要結合案件情節予以審慎斟酌。總之，不能因為刑法修正案(八)第二十二條沒有為醉酒駕駛機動車設定情節限制，就突破刑法總則第十三條關于犯罪特征的相關規定;“醉駕不能一律入罪”正是承認刑法總則效力的必然結果，也是其應有之意。

二、從危害公共安全罪的犯罪客體考察

任何犯罪的成立，都必須以侵害或威脅刑法所保護的法益為前提，不具有法益侵害性或威脅的行為是不能被認定為犯罪的。即使在危險與沖突不斷加劇的當今風險社會，立法者為更好地防范風險與保障公共安全而在刑法中設置抽象危險犯——以期能夠對造成法益危害的行為予以提前規制，預防危害結果的發生，也仍應以違法行為對法益造成抽象危險為前提。

具體到以醉酒駕駛機動車為客觀行為之一的危險駕駛罪，立法者將其歸入刑法典分則第二章危害公共安全罪中，可知危險駕駛罪所侵犯的同類客體應該是公共安全——即不特定人或多數人的生命、健康或重大財產利益;其直接客體，應該是道路交通安全。由此，根據犯罪客體的基本理論，醉駕行為構成危險駕駛罪，必須在客觀上對道路交通安全造成威脅，沒有威脅刑法所保護的法益便不能被認定為犯罪。

這里的核心問題是對醉駕的理解，不能把醉駕行為等同于對法益造成了抽象危險，進而認定符合犯罪構成，成立危險駕駛罪。因為，類型化的醉駕行為的危險性和實際產生的抽象危險狀態即對法益的威脅是兩個不同的范疇，前者是一個應然判斷，后者是需要結合有關因素具體分析的實然認定。應當承認，危險犯理論中對危險狀態的判斷至今仍是一個爭議頗為激烈的問題。但是，我們認為，危險狀態的判斷必須堅持在行為實施的時間、地點、環境等客觀基礎上，從一般人的立場判斷危險狀態是否存在。畢竟，危險駕駛罪中醉駕行為對道路交通安全的威脅是客觀存在的，如果以行為人的主觀認識為基礎，勢必與危險狀態的客觀屬性相違背;而從一般人的立場之上結合特定的時間、空間因素來判斷，則避免了這一問題。當然，這里的一般人標準，較為妥當的是由最高司法機關發布司法解釋或指導性案例提供判斷的依據或參考，在此基礎上再由案件司法者具體酌情裁量。據此，對醉駕行為的抽象危險狀態的判斷就可以結合醉駕行為所發生的特定時空背景等予以認定，把不存在危險狀態的醉駕行為排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能認為醉駕行為要一概入罪。

三、從刑法的威懾性分析

刑法威懾性是指在刑法實施過程中，社會公眾所表現出來的因懼怕犯罪及其懲罰后果而產生的威嚇、震懾作用。刑法威懾性的重要表現就在于通過明確規定犯罪與刑罰，借助依法懲治犯罪人的過程，彰顯刑罰等犯罪懲治方式帶給犯罪人的權利剝奪和否定。但是，刑法威懾性的增強和預防功能的充分發揮，不能依賴于嚴刑峻法，更不能依賴于失去公正的司法恣意，而是需要通過刑罰權的及時、準確、公正、合理行使保持其威懾性。

實現刑法修正案(八)“醉駕入刑”的威懾性，絕不在于對任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。這種做法雖然在短時期能夠起到一定的震懾作用，從長遠來看，必然會因為忽略了實踐中的復雜情形而失去刑法的公正性和正當性，并最終因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使司法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問題上，必須保持司法理性，不能把公眾對醉駕行為的憤怒和非理性嚴懲主張轉嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴謹的推理和清醒的邏輯。那么，對醉駕行為區別對待是否會造成剛開始的對醉駕的嚴厲懲治又進入輕刑化、去罪化的境地呢?我們認為，這種擔心有一定道理但也大可不必。“醉駕入罪”的威懾性取決兩個因素:一是有罪必罰，即對威脅公共安全的醉駕行為，要及時、準確地予以懲治，不能使任何具備危險的醉駕行為逃脫法律的制裁，打消醉駕避刑的僥幸心理;二是罰當其罪，即只能對已經造成公共安全危險的行為予以懲治，區分一般行為的危險性與具體行為對法益的抽象威脅，正確打擊犯罪，使情節顯著輕微危害不大的行為不被認定為犯罪，以保證刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打擊醉駕行為才能實現良性治理的目的;否則，就有可能陷入“嚴打”的怪圈，失去刑罰懲治的可持續性。

因此，從保持刑法的威懾性來看，醉駕不一律入罪，與威懾性無礙，亦符合刑罰審慎適用的要求。

四、影響醉駕行為危害程度的因素

綜上所述，醉駕不能一律入罪是基于相關刑法規范和刑法理論分析所作出的一個基本判斷，是具有法律的正當性基礎的。那么，影響醉駕行為危害程度的因素應該如何認定?這需要結合司法實踐的具體因素具體分析。

一是醉駕的時空環境。作為醉駕的時空環境主要是指影響醉駕行為危害性包括時間、人流和車流狀況等要素在內的路況環境。如前文所述，危險狀態客觀存在于三維空間之中，是具有外在征表的現實存在。借助對醉駕行為所處時間、空間等路況信息的綜合分析，能夠有效地把握醉駕行為對道路交通安全的直接影響是否達到犯罪的程度。比如，深夜時分，醉酒人在人車稀少的道路上短距離行使等情況，其對道路交通安全的危害是極為輕微的，往往難以構成對不特定人或者多數人人身或者財產安全的威脅。

二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指單位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量對危險駕駛罪的犯罪情節的影響就在于特定情況下，處于最低醉酒標準狀況下的行為人可能不會對道路交通安全造成威脅。比如，我國《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》規定100毫升血液中酒精含量達到或者超過80毫克的認定為醉酒駕車。那么，通常情況下，酒精含量為85毫克和240毫克的醉酒人相比，兩者對車輛的控制能力以及由此反映的行為人的人身危險性會存在較大差異，前者對道路交通安全造成的危險要低得多，將前一情形認定為情節顯著輕微危害不大的行為有一定的合理性。

三是醉酒原因。從司法實踐的情況來看，醉酒的原因是多種多樣的，能夠作為犯罪情節顯著輕微危害不大的醉酒行為，主要是指因食用了含有酒精的食物、藥品如豆腐乳、糟雞(肉)、藿香正氣水、漱口水漱口等造成的輕微醉酒的行為。對于此類情況的醉酒，行為人的人身危險性和行為的客觀危害性相對較輕，能否入罪需審慎對待。

可以說，“醉酒不能一律入罪”的觀點是符合刑法規定的，也體現了刑法的謙抑性思想。當然，為了能夠更為公正、客觀、統一地規制醉駕行為，準確適用刑法修正案(八)關于危險駕駛罪的規定，應該由最高司法機關及時發布相應的司法解釋或者指導性案例，對較為典型的犯罪情節予以明確，只有這樣，才能在較大程度上平復公眾的擔憂和疑慮，樹立和保障司法權威。至于有觀點質疑人民法院對醉駕的無罪判決權，這是缺少法律依據的。根據刑事訴訟法第十五條的規定，對于行為之情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。根據司法權的基本原理，本條款中的“終止審理”和“宣告無罪”的權力只能由法院行使。因此，如果經過控辯雙方的質證，合議庭認為被告人醉酒駕駛的情節符合第十五條第一項的規定，理應宣告被告人無罪。對于這項無罪判決權，刑事訴訟法第一百六十二條進一步明確規定，合議庭根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，依法認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。由此可知，法院對于情節顯著輕微危害不大的醉駕行為，依法宣告無罪是合法的。

第五篇：學生名譽權分析

名譽權是學生人格權的重要組成部分，一些教師在行使對學生的評價權和批評教育權時，由于種種原因往往會侵害到學生的名譽權，嚴重者會影響到學生的心理健康和健全人格的形成。因此，有學生甚至學生家長以名譽權受到侵害為由，拒絕教師的批評教育。實踐中，出現了一講尊重學生人格權、教師就不知道怎么管理學生，一強調教師有批評教育權、侵害學生人格權的問題就抬頭的“鐘擺現象”。這些問題的存在，需要我們進一步審視學生名譽權與教師教育權沖突產生的原因，以利于沖突的協調與解決。

1.教師對學生名譽權的特殊性認識不足.關于名譽的含義有眾多的表述，我們贊同日本刑法學界通行的觀點:“名譽應有三層含義:一是內部的名譽，即客觀存在的人的內部價值或真實價值;二是外部的名譽(即社會的名譽)，是指社會對人的價值判斷(名聲);三是主觀的名譽(名譽感情)，是指本人對白身價值的意識與感情。名譽權，對白然人而言是指公民保持并維護白己名譽的權利。它是人格權的重要內容，受法律的護。與般主體相比較，由于學生處于人格形成和發展階段，學生的名譽權具有以下特點:第一，學生代寫論文權的主要部分是名譽感。第二，學生的名譽權直接影響到健全人格的形成，凸顯發展權的特征。第三，學生名譽權受到侵害主要發生在學校教育過程中，學生的名譽權與教師教育權交互作用并處于相對被動狀態。第四，侵害學生名譽權的危害結果具有多元性和潛伏性，因而危害程度更為嚴重和難以估量。上述特點決定必須對學生的名譽權給予特殊的法律保護。

2.教師保護學生名譽權的意識淡薄

教師在行使教育權時，要注重對學生名譽權的保護，特別是要注重保護學生的名譽感。保護學生的名譽感有兩個方面問題函待解決:一是學生具有

名譽獲得權。《中華人民共和國教育法》第四十二條第三款規定:受教育者有“在學業成績和品行上獲得公正評價”的權利。基于心理契約理論和常識，教師對學生的冷漠就是對學生的傷害。教師有義務對學生進行全面、客觀、激勵性的評價。但是，目前在我們的學校教育過程中，有很多學生是得不到這樣的評價的，由此造成一些學生缺少名譽感。二是保護學生的名譽權的重點應是保護學生對白身價值的良好意識與感。從心理學角度分析，對白身價值的意識與感情即白我接納感。特別是成就感與良好的團隊協作感。美國心理學家G }W·奧爾波特提出，白我接納是健全人格的主要條件。很多研究表明，代寫論文水平與抑郁、焦慮、低白尊、低生活滿

意度密切相關。教學實踐中保護學生良好的白我接納感首先要保護學生的成就感，以激發和保護學生參與學校學習及教育活動的積極性。奧爾波特提出高心理健康水平的人具有白我感的擴展的特征。成熟的人積極介入和投身于超越白我的興趣或活動中去，他們完完全全并且生氣勃勃地沉浸于生活之中，而不是遠離生活和逃離生活的消極旁觀者。美國人本主義心理學家羅杰斯認為具有健康人格的人所表現的是真實的白我，他們為幸福并不在于全都滿足，而在于積極參與和持續的奮斗。