第一篇：民間借貸法理分析

民間借貸的法理分析和規(guī)制建議

一、我國(guó)民間借貸的概念

在司法實(shí)踐中，民間借貸又稱“民間信用”或“個(gè)人信用”，主要指非金融機(jī)構(gòu)的社會(huì)個(gè)人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間進(jìn)行的以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值讓渡及本息付。

二、我國(guó)民間借貸的現(xiàn)狀

(一)法律環(huán)境

1.在我國(guó)的法律中涉及到民間借貸的主要有《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》。

2.司法解釋中涉及到民間借貸的有2000年的《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)>的批復(fù)》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》、2005年的《最高人民法院關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》等。

3.部門規(guī)章中涉及到民間借貸的有1992年的《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》、2003年的《中國(guó)人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》等。

(二)資金來源

在傳統(tǒng)的民間借貸行為中，資金來源主要是私營(yíng)企業(yè)主和普通家庭的閑置資金等。目前，民間借貸的資金來源已發(fā)生明顯變化，自然人、企業(yè)法人、上市公司、商業(yè)銀行、公益基金、風(fēng)險(xiǎn)投資基金等都參與其中，其中被公眾詬病最多的是上市公司和商業(yè)銀行。(三)借貸規(guī)模

1.據(jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組估算，2003年全國(guó)民間借貸總規(guī)模可達(dá)7405億~8164億元。2.2005年中國(guó)人民銀行的調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)年全國(guó)民間融資規(guī)模達(dá)9500億元。

3.2011年，民間借貸規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)張。中信證券研究報(bào)告認(rèn)為，中國(guó)民間借貸市場(chǎng)總規(guī)模超過4萬億元，約為

銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%。在最為活躍的溫州，民間借貸一直在市場(chǎng)中扮演著重要角色。鄂爾多斯則因房地產(chǎn)和煤炭業(yè)的繁榮而后來居上，民間借貸的規(guī)模更超前者。4.2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國(guó)民間借貸市場(chǎng)供需兩旺，借貸利率一路走高，平均年利率

超過20%，部分地區(qū)曝出的最高利率令人瞠目。根據(jù)中國(guó)人民銀行的檢測(cè)數(shù)據(jù)，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達(dá)4%～5%。

5.據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國(guó)法院受理民間借貸案件已突破60萬件，涉案標(biāo)的額超過1100億余元，同比增長(zhǎng)38.27%；

2012年上半年，全國(guó)法院受理的民間借貸案件數(shù)量達(dá)37.6萬件，同比上升24.78%。(四)借貸形式

我國(guó)民間借貸的放貸形式花樣繁多，社會(huì)融資中介、專業(yè)放債人和中介人等扮演越來越重要的角色。

社會(huì)融資中介機(jī)構(gòu)主要包括小額貸款公司、典當(dāng)行、寄售行、擔(dān)保公司、投資公司、私募股權(quán)投資基金以及網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)（如“人人貸公司”）等，這些機(jī)構(gòu)通過直接或間接、公開或隱蔽的方式參與民間借貸。(五)借貸資金用途

這些借貸資金并非全部流向制造業(yè)，而是大量轉(zhuǎn)向房地產(chǎn)、煤炭等高利潤(rùn)行業(yè)以及投機(jī)性領(lǐng)域。

三、民間借貸的法理分析

民間借貸是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，同時(shí)又是一種法律現(xiàn)象。下文將結(jié)合生活中的案例，主要從民間借貸的主體、民間借貸的客體及民間借貸的標(biāo)的來進(jìn)行民間借貸法理分析。(一)民間借貸的主體——借貸人

在司法實(shí)踐中，民間借貸是相對(duì)于銀行等金融機(jī)構(gòu)的金融借貸而言的，是指自然人之間、非金融企業(yè)之間或者相互之間的借貸行為，而有別于商業(yè)貸款。最高人民法院于1991年8月13日下發(fā)了《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。從《意見》整個(gè)內(nèi)容來看，盡管其中個(gè)別條款同樣可以適用于金融機(jī)構(gòu)的借貸糾紛，但所有條款都充滿了一種專門針對(duì)民間借貸而為的精神。《意見》認(rèn)為，第一，民間借貸法律關(guān)系主體的一方總是自然人，民間借貸不可能離開自然人一方面而存在；第二，自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件來處理。

后來，鑒于實(shí)踐中自然人與企業(yè)的借貸行為的效力認(rèn)定混亂，最高人民法院于1999年制定了相關(guān)的批復(fù)，即《關(guān)于符合確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為的效力問題的答復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》)。該批復(fù)規(guī)定：公民與非金融企業(yè)之間的借貸，屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定，從而將自然人與企業(yè)之間借貸行為的含義進(jìn)一步明確化。根據(jù)該批復(fù)民間借貸可以理解為自然人之間及自然人與法人和其他組織之間的借貸。

該《答復(fù)》還規(guī)定：公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；其他違反法律、行政法規(guī)的行為。(二)民間借貸的客體——借貸合同

民間借貸是一種法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達(dá)成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標(biāo)的、借貸期限、借貸利率等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護(hù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸大多數(shù)發(fā)生在親戚朋友之間，由于這些人平時(shí)關(guān)系比較密切，出于信任或者礙于情面，民間借貸關(guān)系往往是以口頭協(xié)議的形式訂立，無任何書面證據(jù)。在這種情況下，一旦一方予以否認(rèn)，對(duì)方就會(huì)因?yàn)?/p>

拿不出證據(jù)而陷入“空口無憑”的境地，即使訴至法院，出借人也會(huì)因無法舉證而敗訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定，人民法院審查借貸案件時(shí)，應(yīng)要求原告提供書面證據(jù)；無書面證據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)證據(jù)。對(duì)于不具備上述條件的起訴，裁定不予受理。由此可見，出、借雙方訂立書面協(xié)議是大有必要的。出、借雙方訂立書面協(xié)議時(shí)，協(xié)議上應(yīng)寫有：出借人和借款人的姓名（以戶口本或者居民身份證為準(zhǔn)）；借款用途；借款金額（大小寫一致）；幣種（人民幣還是外幣）；借款時(shí)間和還款時(shí)間（標(biāo)明某年某月某日）；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。如果是有利息的借款，協(xié)議上必須寫清利率。為了保護(hù)出借人的合法權(quán)益，出借人必須注意妥善保存書面協(xié)議等證據(jù)，以便日后發(fā)生糾紛時(shí)有所憑據(jù)。

根據(jù)《合同法》第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。同時(shí)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。有關(guān)民間借貸的規(guī)定還分散在《合同法》中和《民法通則》。

在《合同法》中，借款合同作為一種民事合同被集中地歸入在第12章中。其中，第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時(shí)生效。”第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制利率的規(guī)定。”很明顯，《合同法》對(duì)民間借貸合同是采取區(qū)別對(duì)待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。公平、自愿、合法是民法與合同法的基本原則。任何民事活動(dòng)都要遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。對(duì)于他人提出的借款要求，出借人務(wù)必首先考慮對(duì)方的信用程度和償還能力，同時(shí)，要問明對(duì)方的借款用途，決定當(dāng)借不當(dāng)借。如果出借人明知借款人是為了進(jìn)行賭博、走私、詐騙、買賣毒品或販賣槍支等非法活動(dòng)而仍借款的，則屬于違法借 貸，其借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。出借人不但得不到債權(quán)，而且還要依據(jù)有關(guān)法律予以民事制裁和行政制裁，甚至追究其刑事責(zé)任。此外，自然人之間的民間借貸必須是出于自愿，根據(jù)法律規(guī)定，一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意愿的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。(三)民間借貸的標(biāo)的——借貸資金

借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對(duì)借款標(biāo)的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價(jià)證券交付給借款人，并且標(biāo)的物必須是屬于出借人個(gè)人所有或擁有支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。我國(guó)《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。”由此可見，不同于金融性借款合同的諾成性，民間借貸屬于實(shí)踐性合同，款項(xiàng)的實(shí)際交付系此類借款合同的生效要件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”在發(fā)生糾紛時(shí)，貸款人欲主張自己的權(quán)利，除證明雙方的借款合意之外，尚需證明該款項(xiàng)已經(jīng)實(shí)際交付的事實(shí)，這樣才能形成一個(gè)有效的借款債權(quán)。

雖然民間借貸需實(shí)際交付所借款項(xiàng)才生效，但現(xiàn)實(shí)中，雙方一般只簽署一張借條，借款人并不會(huì)對(duì)收到款項(xiàng)向貸款人另行再出具收條。因此，借條便同時(shí)承擔(dān)著證明雙方借款合意以及借款人收到款項(xiàng)的作用。如果沒有相反證據(jù)，那么一般可以認(rèn)為貸款人完成了自己的舉證責(zé)任，其對(duì)于借款債權(quán)的主張應(yīng)予支持。

此外，我國(guó)《民法通則》和最高人民法院《審理借貸案件意見》中都明確地規(guī)定：出借人明知借款人是為了非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)。

四、民間借貸的問題

本文綜合上述我國(guó)民間借貸現(xiàn)狀的描述及涉及我國(guó)民間借貸法律的分析，再綜觀我國(guó)近幾年來眾多民間借貸糾紛事件，總結(jié)了民間借貸中存在的主要幾個(gè)問題：

一是哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍，即法律規(guī)制民間借貸的邊界如何確定； 二是應(yīng)當(dāng)由哪些法律規(guī)制民間借貸，以及是否應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本。

五、規(guī)制建議——分類規(guī)制(一)民間借貸行為的界定

恰當(dāng)區(qū)分民間借貸的種類和性質(zhì)，再根據(jù)民間借貸的不同種類及特點(diǎn)選擇相應(yīng)的立法策略和規(guī)制路徑。從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時(shí)間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。本文認(rèn)為應(yīng)該把民間借貸行為分為兩類：

一是不以營(yíng)利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬民事行為；

二是以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，此行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商事行為。在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意，有償與營(yíng)利是兩個(gè)既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償而認(rèn)定為營(yíng)利性行為，后者需具備連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國(guó)家的法律規(guī)定，一般民事主體偶爾從事營(yíng)利活動(dòng)，不屬于商事行為。如果某一自然人、法人（銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此討論）或非法人組織將發(fā)放貸款作為一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，則具有營(yíng)利性和反復(fù)性，應(yīng)屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定了相關(guān)立法的多層次性和復(fù)雜性，而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依據(jù)。(二)民間借貸法律規(guī)制

對(duì)于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并登記，則歸入非法金融行為（如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)）。由此觀之，我國(guó)現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準(zhǔn)的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。所以本文認(rèn)為，對(duì)于以營(yíng)利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的借貸行為，不宜采用由一部法律進(jìn)行全面規(guī)制的模式，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況采用分類規(guī)制的立法安排。以下四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為：

（1）對(duì)于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領(lǐng)域?yàn)樽C券市場(chǎng)中的股票和債券，而不是直接投向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)或解決人們的生活所需，故應(yīng)將其納入資本市場(chǎng)法制體系加以規(guī)制；

（2）對(duì)于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會(huì)與金融服務(wù)社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應(yīng)通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會(huì)制定的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)一體化的推進(jìn)，有關(guān)合作金融的立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大調(diào)整范圍；（3）對(duì)地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會(huì)積累很高的風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)設(shè)定合理的準(zhǔn)入條件，將其納入銀行類金融機(jī)構(gòu)體系，實(shí)施正式和有效的監(jiān)管。銀監(jiān)會(huì)出臺(tái)《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》大致就是這樣的路徑；

（4）對(duì)于專門從事貸款業(yè)務(wù)而不吸納存款的金融機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)公司、貸款公司等，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會(huì)頒布的《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》等。

綜上，按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個(gè)部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借貸行為；（2）相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為；

（3）專門的民間借貸法，規(guī)定以營(yíng)利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的借貸行為。

第二篇：民間借貸案例分析

案例分析（民間借貸）

一、案例背景

2009年6月17日，因被告皮某缺少資金，便向原告羅某借款515000元，雙方約定按月利率3%計(jì)息，約定借款期限為一年。原告羅某如約向被告皮某提供借款后，被告皮某當(dāng)即向原告羅某出具了借據(jù)。2010年6月16日借款期限屆滿后，經(jīng)原告羅某多次催收，被告皮某一直以各種理由不予償還。為此，原告羅某將被告皮某告上了法院。

二、案件分析

第一、本案中原告羅某向被告皮某提供借款，被告皮某向原告羅某出具借據(jù)，雙方已形成民間借貸關(guān)系。同時(shí)，原、被告約定明確借款期限，被告皮某在借款期限屆滿后，經(jīng)原告羅某催收仍未償還借款，已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)償還原告羅某的本金及利息。

第二、根據(jù)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”原、被告之間雖就借款利息做出了約定，但是該約定違反了上述規(guī)定，因此，超出部分不應(yīng)得到支持。

最終，法院依法判決被告皮某償還原告羅某借款本金515000元，并按銀行年利率的4倍支付利息至還款日止，對(duì)超出的利息部分不予支持。

第三篇：法理材料分析

P8 既沒能證明不存在絕對(duì)價(jià)值，也沒有證明所有的相對(duì)主義道德并未共享任何基礎(chǔ)。他沒有看 到問題的實(shí)質(zhì)，并且提出了錯(cuò)誤的問題。之所以如此原因有四：其一，以相對(duì)主義觀點(diǎn)視之，正確的提問方式應(yīng)該是：從個(gè)人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法 律與之存在必然聯(lián)系的結(jié)論，也即是問，無論何種法律體系都有必要以成文形式表達(dá)此種道 德所公開表明的某些價(jià)值。對(duì)于相對(duì)主義者而言，這個(gè)問題兼具實(shí)踐和理論兩方面的重要性。顯而易見，明確回答了此問題，就無須再回答凱爾森問及的所有相對(duì)主義道德中為所有法

律體系共同服膺的共同價(jià)值問題。其二，法律是否因其內(nèi)容而必然地遵循道德價(jià)值，并非是唯一恰切的問題。其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無視法律與道德之間具有某種聯(lián)系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關(guān)懷所忽略的初級(jí)道德特征。當(dāng)我們對(duì)上述三位重要學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行考查時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)他們樂于強(qiáng)調(diào)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)以法律內(nèi)容的種種獨(dú)立特征為依據(jù)，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強(qiáng)制力。

P21 1法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志，由國(guó)家制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系。、特征：

一、普遍性、確定性和形式合理性。普遍性是指法律規(guī)范具有普遍的約束力。

二、國(guó)家性。法律規(guī)范是國(guó)家意志的體現(xiàn)，并由國(guó)家負(fù)責(zé)制定、頒布和實(shí)施。

三、強(qiáng)制性。法律以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，法律的拘束力，是法律強(qiáng)制性的外在表現(xiàn)。

四、正當(dāng)性。

五、階級(jí)傾向性。

法律功能：又稱法律作用，是指法律對(duì)人們的行為、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響。又分規(guī)范功能和社會(huì)功能兩種。

法律原則：是法律規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是解釋法律規(guī)則的重要依據(jù)，它還可以作為直接的行為準(zhǔn)則被適用。特點(diǎn)：概括性，價(jià)值性，穩(wěn)定性，靈活性。

法律效力體現(xiàn)法律的強(qiáng)制性，指法律的拘束力，即法律對(duì)人們行為的約束和強(qiáng)制作用。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

法律體系是指一國(guó)所有現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同法律部門分類組合而形成的一個(gè)有機(jī)整體。法系分大陸法系和英美法系。

法律制定：就是通常所說的立法，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定程序制定、修改、廢止和補(bǔ)充規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的立法指導(dǎo)思想是，根據(jù)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的理論，促進(jìn)政治民主、經(jīng)濟(jì)繁榮、社會(huì)穩(wěn)定和諧，切實(shí)保障公民的人權(quán)和自由，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。現(xiàn)階段我們立法活動(dòng)的基本原則主要有：科學(xué)性原則，民主性原則，合憲性原則。

法律實(shí)施包括執(zhí)法、司法和守法，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序貫徹，執(zhí)行法律的活動(dòng)。原則有：依法行政原則，公平合理原則，效率原則。共同意志

P47 從法律上講，只要符合法律規(guī)定的受案范圍，不管標(biāo)的多少，法院都應(yīng)當(dāng)受理。通過一元錢官司的公正判決，可以增強(qiáng)公眾對(duì)法治的信仰和信心。當(dāng)然，也有人反對(duì)。認(rèn)為一元錢官司是小題大作，是對(duì)司法資源的浪費(fèi)。我的看法是，除了上面所說的公益性訴訟，總體上認(rèn)為不必要為一分錢、一元錢去較真。實(shí)際上浪費(fèi)了有限司法資源。隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型和政府職能的轉(zhuǎn)變，訴訟到法院的矛盾日益增多。人少案多，成為各地法院的一種普遍現(xiàn)象。要把有限的司法資源用于用于處理各種矛盾，實(shí)際上關(guān)系到正義如何分配的問題。與訴訟成本也不相稱。不符合糾紛解決機(jī)制多元化的發(fā)展趨勢(shì)。也難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的初衷。法律不是萬能的，還是不要當(dāng)把法律判決當(dāng)成道德審判。就是要加強(qiáng)金融監(jiān)管，凈化美國(guó)的金融環(huán)境，避免信用卡持有人也就是消費(fèi)者受到欺騙性復(fù)雜規(guī)定的侵害，以控制美國(guó)的金融風(fēng)險(xiǎn)。而這一法案的目標(biāo)是雙向的，對(duì)于銀行自身也是一種保護(hù)，如禁止向未滿18歲的年輕人發(fā)放信用卡等條款的制訂，就是為了減少違約風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，消費(fèi)者權(quán)利、義務(wù)及消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)條款的明晰化，也利于消費(fèi)者重建對(duì)金融系統(tǒng)的信心，客觀上有利于銀行的工作開展。

而另一方面，銀行在推廣信用卡的同時(shí)，需要保持必要的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免一味追求發(fā)卡數(shù)量而忽視發(fā)卡質(zhì)量，在推廣人員的管理和培訓(xùn)方面下功夫、把好關(guān)。盡可能地減少信息不對(duì)稱，不僅是對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，也是對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的有效規(guī)避。在全球金融危機(jī)的背景下，保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，強(qiáng)化銀行的充分告知義務(wù)，打擊違規(guī)套現(xiàn)，是有著戰(zhàn)略意義的。嚴(yán)格的信用卡管理，對(duì)消費(fèi)者及銀行雙方，都是一種保護(hù).沒有監(jiān)管和約束，那就會(huì)一方面造成消費(fèi)者穴持卡客戶雪受到銀行的盤剝，另一方面也驅(qū)使銀行為了爭(zhēng)奪此項(xiàng)業(yè)務(wù)而采取違規(guī)做法，最終可能釀成金融風(fēng)險(xiǎn)。

P61 要正確地認(rèn)識(shí)和利用，以便更好地促進(jìn)干部作風(fēng)建設(shè)和廉政建設(shè)。

有著現(xiàn)實(shí)的作用和積極的意義。它一經(jīng)推出，即引起媒體和公眾的關(guān)注與叫好，就說明了這一點(diǎn)。推行“禁酒令”不僅僅是一個(gè)節(jié)約問題，也是作風(fēng)建設(shè)、廉政建設(shè)的重要舉措，對(duì)于促進(jìn)公務(wù)員隊(duì)伍特別是黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的工作作風(fēng)、領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)和生活作風(fēng)建設(shè)，對(duì)于提升和改善干部形象，都起著一定的作用。因?yàn)橹灰蟛糠止珓?wù)人員工作日中午不飲酒，就能保證機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，保證公共服務(wù)的質(zhì)量與效率，讓民眾放心滿意。

節(jié)約必然是有限的，所占吃喝費(fèi)用的比例不會(huì)很高；工作日晚上和非工作日飲酒，同樣會(huì)影響工作日的正常工作。對(duì)于作風(fēng)建設(shè)和形象樹立來說，并非僅靠工作日白天的表現(xiàn)，其他時(shí)間的所作所為同樣重要。由此看來，一紙“禁酒令”所能起的作用，并不像我們想象得那么大。

要堅(jiān)定不移地執(zhí)行“禁酒令”，確保五天工作日杜絕公款吃喝玩樂。另一方面，要通過耐心細(xì)致的思想教育，使之在任何時(shí)間都“不想喝”；通過從財(cái)務(wù)支出入手切斷經(jīng)濟(jì)來源，使之在任何時(shí)間都“無法喝”；通過嚴(yán)厲的監(jiān)督查處，使之在任何時(shí)間都“不敢喝”。如此多管齊下，公款吃喝之風(fēng)必將得以遏制，作風(fēng)與形象的完善。

禁酒令發(fā)揮其作用 白酒股價(jià)下跌高端白酒的業(yè)績(jī)之所以好，很大程度上是公款消費(fèi)在支撐。一旦“禁酒令”下，高端白酒的業(yè)績(jī)高增長(zhǎng)就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不難理解了。指日可待了。

P72 法律是人的產(chǎn)物，它不可能窮盡社會(huì)的一切形態(tài)。在個(gè)案中，更可能因?yàn)樘厥馇闆r的存在，而使得法律價(jià)值沖突難以避免。

沖突的主要表現(xiàn)形式：

第一種價(jià)值本身存在沖突 第二種個(gè)體與個(gè)體——行使個(gè)人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失。共同體與共同體——國(guó)際人權(quán)與一國(guó)人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突。個(gè)體與共同體——如個(gè)人自由與社會(huì)秩序。

解決辦法：

1、價(jià)值位階原則。具體而言：自由>正義>秩序。但是這個(gè)不是唯一的排序

自然法學(xué)派選擇正義優(yōu)先。分析法學(xué)派選擇秩序優(yōu)先

一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義的約束。因而，發(fā)生以上價(jià)值之間沖突時(shí)，可以按照 自由>正義>秩序的位階順序來確定何者優(yōu)先。

2、個(gè)案平衡原則（同一位階，兼顧各方利益）在處理位于同一位階上的法的價(jià)值沖突時(shí)，必須綜合考慮到主體之間特定情形、需要和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧到各方的利益。如民法中的 公平責(zé)任。

3、比例原則 簡(jiǎn)言之，即使某種較優(yōu)越價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。

具體可分為以下三種

適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達(dá)到所期望的目的，又稱適當(dāng)性原則。（手段適合目的）必要性原則：在適合達(dá)到目的的多種手段中，應(yīng)該選擇對(duì)人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原則”

狹義比例原則：對(duì)于人民權(quán)利之侵害程度與所達(dá)到目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項(xiàng)原則主要重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護(hù)的法益”之輕重，以達(dá)到利益之間的和諧，又稱合理性原則。

實(shí)際上，三者不是并列的。可以組成兩個(gè)不同的類型：針對(duì)不同位階，同時(shí)適用價(jià)值位階原則和比例原則；針對(duì)同一位階的價(jià)值沖突，需要同時(shí)適用價(jià)值位階原則和比例原則。

所以，嚴(yán)格地講，只有比例原則是適用所有類型的價(jià)值沖突原則。

P82 法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會(huì)正義”的法律是“良法”，違背“社會(huì)正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。我國(guó)去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

（二）正義性與法律評(píng)價(jià)：正因?yàn)榉捎姓x性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評(píng)、評(píng)價(jià)的對(duì)象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機(jī)關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機(jī)關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會(huì)正義”的要求。只有符合于“社會(huì)正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對(duì)于違背“社會(huì)正義”的法律，即所謂“惡法”，應(yīng)當(dāng)通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用“正義性”標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、批判。至少是不要為“惡法”辯護(hù)，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點(diǎn)私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點(diǎn)、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會(huì)正義。

（三）正義性與法律職業(yè):一個(gè)人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價(jià)值目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)！你應(yīng)該有正義感，有是非觀！你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個(gè)判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營(yíng)者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、現(xiàn)實(shí)的正義。因此，法官和律師對(duì)于實(shí)踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會(huì)正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只有合于社會(huì)正義的判決，才是正確的判決；違背社會(huì)正義的判決，無論在程序上和實(shí)體法上如何“合法”，都是錯(cuò)誤的判決！

（五）正義性與誠(chéng)信解釋：當(dāng)對(duì)于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時(shí)難以判斷哪一個(gè)方案更為妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)采用誠(chéng)信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對(duì)所作出的判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)；再假定采用第二種方案裁判本案，并對(duì)所作出判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益未受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯(cuò)誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。

（六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會(huì)正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問。實(shí)質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的正義，屬于實(shí)質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強(qiáng)調(diào)程序正義，以程序正義代替實(shí)質(zhì)正義，甚至否定實(shí)質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對(duì)案件“事實(shí)”進(jìn)行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實(shí)真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實(shí)真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。

質(zhì)言之，裁判活動(dòng)的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學(xué)、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的倡導(dǎo)者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

P108 沒有絕對(duì)自由，也沒有絕對(duì)平等！沒有泛濫的人權(quán)，也沒有真正的民主！

即使是動(dòng)物也有階級(jí)性，人類社會(huì)的階級(jí)性無法消除，也就談不上平等。自由永遠(yuǎn)被限制在政權(quán)的控制下，而政權(quán)是代表統(tǒng)治階級(jí)利益的。民主只在一定程度上存在，被統(tǒng)治階級(jí)的民主權(quán)利是確實(shí)存在的，但在一定情況下是不被允許的。人是有社會(huì)性的，作為一個(gè)自然人，他是無法脫離社會(huì)的，人權(quán)是人類進(jìn)化的象征，對(duì)人權(quán)的尊重是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。

無論是資產(chǎn)階級(jí)憲法還是社會(huì)主義憲法都有明文規(guī)定關(guān)于人權(quán)、自由、民主的條例。但白紙黑字不代表就一定會(huì)有這些。掌握暴力機(jī)器的國(guó)家機(jī)構(gòu)面對(duì)自然人是占據(jù)主動(dòng)地位的。

人權(quán)是可以爭(zhēng)取的，但自由、民主、平等，我認(rèn)為沒有絕對(duì)的，是可能隨時(shí)被剝奪的。人權(quán)是指在一定的社會(huì)歷史條件下每個(gè)人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。這是可以滿足的，但在保證人生存的權(quán)利后，所謂的其他權(quán)利，不取決于人本身，而是由國(guó)家絕對(duì)掌握 中國(guó)現(xiàn)已基本建立起以憲法為基礎(chǔ)、以部門法和中國(guó)加入的國(guó)際人權(quán)保障公約為補(bǔ)充的比較完整的人權(quán)保護(hù)法律體系;在法律保護(hù)內(nèi)容方面,中國(guó)法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)范圍十分廣泛,涉及到人身、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)和家庭生活等各個(gè)方面的人權(quán)。從一個(gè)側(cè)面反映了新中國(guó)人權(quán)保護(hù)的偉大成就。

P120 如果社會(huì)安全網(wǎng)不能建立，政府旨在刺激消費(fèi)提振經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的努力恐怕僅是杯水車薪，治標(biāo)不治本的權(quán)宜之策。另外，相當(dāng)一部分人把中國(guó)人愛儲(chǔ)蓄的習(xí)慣歸結(jié)于節(jié)儉的美德，其實(shí)這不過是問題的表面，真正的原因應(yīng)該是百姓不敢消費(fèi)所致，與美德似乎關(guān)系不大。顯然，一個(gè)誠(chéng)惶誠(chéng)恐，人人自危的社會(huì)注定不會(huì)是一個(gè)和諧的社會(huì)，更不可奢談什么幸福和民族振興。從長(zhǎng)期來看，生活滿意度的持續(xù)下降還將侵蝕社會(huì)凝聚力，減少社會(huì)資本，這或許是對(duì)一個(gè)社會(huì)機(jī)體最致命的沖擊了。不同于我們熟悉的實(shí)物資本和人力資本，社會(huì)資本衡量的是一個(gè)由文化和傳統(tǒng)所規(guī)定的特質(zhì)，社會(huì)風(fēng)氣如誠(chéng)信等都屬社會(huì)資本的核心內(nèi)容。依社會(huì)學(xué)大師帕特南（R.Putnam）的分析邏輯，社會(huì)資本不僅有助于促進(jìn)公眾的自發(fā)性合作與協(xié)調(diào)，改善社會(huì)行動(dòng)與提升社會(huì)凝聚力，而且還可增進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧，形而下地為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)提供持續(xù)的動(dòng)力。社會(huì)資本的下降不僅使社會(huì)凝聚力大打折扣，危害社會(huì)穩(wěn)定，而且還會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯不前，陷入各種發(fā)展怪圈。損耗和降低社會(huì)資本的不良力量包括爾虞我詐、腐敗以及包括收入在內(nèi)各種社會(huì)資源分配的不公等等。

人人生而平等早已是許多國(guó)家的治國(guó)理念，也寫進(jìn)一些國(guó)家的憲法之中，但要實(shí)現(xiàn)人人平等，天下大同談何容易。常言道，政治清明，則人心歸向，上下團(tuán)結(jié)；政通人和，則政事通達(dá)，人心和順。欲消除公眾的不滿情緒，改善和提升公民的幸福感，就必須建立一個(gè)公平的法治社會(huì)，這既是政府當(dāng)前的迫切任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的不二選擇。如此不懈努力不僅能舒緩社會(huì)壓力，減輕社會(huì)矛盾和沖突，而且還可改善和提升公眾的生活滿意度，增加社會(huì)資本存量，為社會(huì)良性發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)的保障和永續(xù)的動(dòng)力，這也才是民族振興的真正之源。

P132 法律秩序生成和確立需要一點(diǎn)一滴地積累，在積累中建構(gòu)起對(duì)法律力量的認(rèn)知，形成用法律解決問題的思維習(xí)慣，事實(shí)上，對(duì)法律的信心是在司法一次次彰顯正義中構(gòu)建起來的，足球打假風(fēng)暴未嘗不是建立現(xiàn)代社會(huì)法律秩序的契機(jī)。

P144 職業(yè)法官堅(jiān)持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責(zé)任與法律義務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來，對(duì)他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴(yán)格界線的。

由于平民法官的思維有實(shí)質(zhì)化的傾向，他們?cè)诓脹Q過程中瞄準(zhǔn)的焦點(diǎn)不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習(xí)慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對(duì)當(dāng)事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對(duì)他們而言，有兩點(diǎn)至關(guān)重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)范；法律判斷必須至少?gòu)囊粋€(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來

首先，我們必須認(rèn)識(shí)到，法律解釋的技術(shù)和學(xué)說在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒有一套法教義學(xué)拘束古人的法律適用行為。職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

中國(guó)面臨的問題是要從關(guān)注實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注形式正義。正是因?yàn)榉膳c法庭以外的社會(huì)力量在中國(guó)的過于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進(jìn)而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法論實(shí)際上也是一種專制，是用規(guī)范壓制事實(shí)。職業(yè)法官高度形式化的做法勢(shì)必會(huì)引發(fā)人們?nèi)プ穯柗墒聵I(yè)本身的意義。相反，如果他們?cè)趯徟羞^程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當(dāng)性，便不至于形成尷尬局面。

不論做什么，或做法學(xué)研究或進(jìn)行實(shí)務(wù)工作，法學(xué)理論總是很重要的。法官如果僅依據(jù)條文做判決，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)不合邏輯的荒謬結(jié)論，因此，我們要重視法學(xué)方法的研究和應(yīng)用。

P164 司法解釋里的信用卡的擴(kuò)大解釋,關(guān)于信用卡詐騙罪的看看.而且是國(guó)內(nèi)先例,一審二審降了兩級(jí),現(xiàn)在刑法規(guī)定最多降一級(jí).屬于惡意透支的行為.法官們?cè)趯徟兄袥]有合理有效地使用法律方法，譬如，對(duì)許霆案審判中法律規(guī)范的選擇、對(duì)所適用罪名的解釋及判決結(jié)果的可接受性都沒有進(jìn)行充分的論證，如果這些都進(jìn)行了清晰、合理的“交代”，人們也就“無疑”可問了。即使案前我們沒有或不能對(duì)該案進(jìn)行有效的評(píng)議，但案后對(duì)此案進(jìn)行思考也能幫助法律解釋學(xué)更好地融入實(shí)踐。但是，實(shí)踐中并沒有很多法律解釋理論的專家對(duì)此有更多的關(guān)注。也許有人會(huì)說，對(duì)案例的研究將會(huì)使法律解釋學(xué)走向一條“純粹技藝”研究的學(xué)科，喪失了其應(yīng)有的品味，但是陳金釗教授說：“山東大學(xué)法律方法論研究中心，最近一直想通過加強(qiáng)對(duì)判例的研究，實(shí)現(xiàn)所謂“理論研究一旦具體就可能深刻”的局面。”

P192 此案與許霆案有相似之處，都是惡意竊取。這屬于觸犯刑律，而不是民法上的“不當(dāng)?shù)美?/p>

。不當(dāng)?shù)美灰速r就可以，而惡意侵占公私財(cái)物屬于嚴(yán)重的刑事罪行。由于情節(jié)較輕，一般認(rèn)為量刑不足以構(gòu)成無期徒刑，但犯罪的性質(zhì)是明確的。輿論混雜了太多法律之外的情感因素，把法律看作兒戲，還把受侵害人的權(quán)益看成可有可無。

P216 營(yíng)利性不是肖像權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，未經(jīng)本人同意使用其肖像的行為不屬于正當(dāng)使用，該行為應(yīng)定性為侵害肖像權(quán)。

肖像權(quán)作為自然人專屬的一般人格權(quán)，固為現(xiàn)代各國(guó)民法所確認(rèn)，應(yīng)受保護(hù)自不待言。同時(shí)，基于尊重主體價(jià)值之需，鼓勵(lì)自然人除可依法自行利用支配其肖像權(quán)外，還可許可他人使用其肖像權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其精神利益與物質(zhì)利益的充分利用。然則在二者之間如何劃界，使兩相俱宜，則不無歧義。營(yíng)利性是否是區(qū)別合理使用與不合理使用的界限，這主要取決于對(duì)民法通則第一百條和最高法院相關(guān)司法解釋的不同理解和解釋。

應(yīng)當(dāng)如何正確理解和解釋該條規(guī)定？其真實(shí)含義果真是在于明確營(yíng)利目的是肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件嗎？實(shí)際上，在明確該條規(guī)定的真實(shí)含義之前，我們需要從立法技術(shù)的角度認(rèn)真審視該條規(guī)定的屬性和意圖。換言之，對(duì)該條的解釋不能簡(jiǎn)單地拘泥于字面含義，其解釋方法也不能滿足于一般性的文義解釋，而需要求助于體系解釋、目的解釋等多種解釋方法。可以肯定的是，解釋方法的恰當(dāng)把握乃是正確處理該案的關(guān)鍵所在。

第一，從立法體系和規(guī)范性質(zhì)來看。大陸法系成文法一般將規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。第二，從立法目的來看。該條規(guī)定實(shí)際上可以分兩個(gè)層次解讀：第一個(gè)層次為首句“公民享有肖像權(quán)”。三，從形式邏輯來看。如此不僅不符合該條本意，而且違反了邏輯規(guī)律。第四，從比較解釋來看。查現(xiàn)代民法，并無可以不經(jīng)同意而以非營(yíng)利為目的使用他人肖像之規(guī)定。第五，從學(xué)理解釋來看。盡管不無爭(zhēng)議，但學(xué)者主流見解均傾向于認(rèn)為營(yíng)利性不是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件。另外，在學(xué)者擬議的中國(guó)民法典建議稿中，對(duì)此問題的界定也十分明確。

第四篇：民間借貸講稿

講課稿

大家好，很榮幸公司能為我提供這樣一個(gè)和大家一起交流和學(xué)習(xí)民間借貸法律知識(shí)的機(jī)會(huì)。在我看來民間借貸并沒有太多的法律規(guī)定可以講，下面我就本人在代理案件中遇到的一些問題和大家一起學(xué)習(xí)一下，以便我們今后更好的開展業(yè)務(wù)。

一、出借前審查借款人的資產(chǎn)狀況、信譽(yù)程度。我要講的第一個(gè)問題就是出借前審查。如何能做到我們借出去的錢能按時(shí)收回來，我想這并不是法律能完全解決的問題，這主要是借款人的誠(chéng)信問題，誰也不敢保證我們借出去的錢能按時(shí)收回來。所以我們?cè)诔鼋枨耙M可能的審查了解借款人的資產(chǎn)狀況，信譽(yù)程度，這能在一定程度上減少我們的損失。了解借款人的資產(chǎn)狀況，比較有利的一點(diǎn)還在于，一旦我們起訴了，進(jìn)入執(zhí)行階段，我們可以及時(shí)的向法院執(zhí)行人員提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)線索。

二、借條或者借款合同書寫過程中注意的問題。

1、讓別人寫借據(jù)，要用自己的筆和紙。

這是上周我遇到的一個(gè)真實(shí)的案例，有個(gè)人過來咨詢，拿著一張空白的紙，說這個(gè)借條有效嗎。當(dāng)時(shí)有點(diǎn)愣，在燈光下才看見紙上有寫過字的痕跡。也就是借條是用某種特殊的筆寫的，寫完后自動(dòng)消失了。這種情況能鑒定的可能性不大。

2、署名要正確。現(xiàn)實(shí)中有很多這樣的案例，借款人在借條上寫的名字是張三，但實(shí)際身份證上的名字不是張三。我們拿著借條來起訴張三，到法院后張三拿出自己的身份證說你起訴錯(cuò)了，你起訴的是張三而不是我。這樣從程序上講，我們只有撤訴再重新起訴。增加了不必要的麻煩。

3、除了借款人簽名要正確，我們要盡可能掌握借款人的身份證號(hào)碼、聯(lián)系電話，家庭住址等詳細(xì)信息，并盡量的落實(shí)在書面上。這樣確保了借條合法有效的同時(shí)，也為以后一旦起訴或者申請(qǐng)執(zhí)行提供方便。

4、建議借款人夫妻雙方都作為借款人簽字。這樣做可以避免借款人用假離婚的方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)來規(guī)避執(zhí)行。

5、落款時(shí)間要明確。有這樣一個(gè)案例，甲乙兩個(gè)人之間有長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)往來，2014年5月1日經(jīng)結(jié)算乙共欠甲10萬元，于是甲要求乙當(dāng)天（2014、5、1）給甲書寫一份欠條，乙欣然同意，但是在寫完欠條落款的時(shí)間并不是2014年5月1日，而是2013年12月1日，甲當(dāng)時(shí)沒在意，但是到后來錢要不來起訴的時(shí)候，乙在庭審中拿出來許多2013年12月1日之后的銀行打款憑證或者收到條，來證明這筆錢已經(jīng)還完了。其實(shí)乙就是打了一個(gè)時(shí)間差，我們之間存在多次業(yè)務(wù)往來，我這里有你的好多收到條或者銀行的打款回執(zhí)。有人就說了，本來是2014年5月1日寫的欠條，落款落的是2013年12月1日，這種可以做鑒定的。實(shí)際上做鑒定是非常非常麻煩的，成本也是非常高的。在全國(guó)范圍內(nèi)也只有幾家能夠做這樣的鑒定的單位。這個(gè)案子到現(xiàn)在都沒有處理完。

5、要不要在借據(jù)中約定還款時(shí)間。

有些嚴(yán)格的借款合同，約定借款期限是自某年某月某日至某年某月某日，這種情況下我們只有在借款到期后才能向借款人催要或者起訴，而且只能在借款到期日之后的兩年內(nèi)起訴，否則會(huì)超出訴訟時(shí)效。所以明確約定借款期限的壞處在于，第一，我們只能在借款到期后才能起訴，有些情況我們眼睜睜的看著對(duì)方在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，但是因還款的時(shí)間還不到而沒法采取措施。第二，約定了還款期限，就意味著訴訟時(shí)效在還款期限那一天開始算，但現(xiàn)實(shí)中有很多人都因?yàn)椴欢蛘咭驗(yàn)槠綍r(shí)忙而超了訴訟時(shí)效，帶來不利后果。有些借條寫的很簡(jiǎn)單，“今借某某某多少錢”，沒有約定什么時(shí)候還款。反而這種不用擔(dān)心上述兩個(gè)問題，因?yàn)榉梢?guī)定像這種沒有約定還款時(shí)間的，債權(quán)人隨時(shí)可以要，隨時(shí)可以去法院起訴。我們就不用擔(dān)心還款時(shí)間沒到，我們不能起訴的問題。

所以約定和不約定還款時(shí)間都是可以的，兩種情況下需要注意的事項(xiàng)不一樣。

三、借條與欠條是有區(qū)別的

應(yīng)該說借款肯定屬于欠款，但欠款不一定是借款。借條是基于借貸關(guān)系而形成的債權(quán)憑證，關(guān)鍵在于一個(gè)借字。而欠條是基于某種原因形成的債權(quán)憑證，比如因?yàn)閯e人借我錢，所以才欠我錢，比如別人買我東西所以才欠我錢。所以在書寫借據(jù)或者借款合同時(shí)，要注意借和欠的區(qū)別。如果是欠條，一旦打起官司，我們不僅要拿出欠條，還得向法官解釋清楚，到底是因?yàn)槭裁辞返模且驗(yàn)橘I賣，還是因?yàn)槌鼋璧鹊龋@就增加了我們的舉證責(zé)任。

最終要的一點(diǎn)，借條和欠條的訴訟時(shí)效是不一樣的。根據(jù)法律規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算。對(duì)借條而言，債權(quán)人的權(quán)利只有在其要求債務(wù)人償還而被債務(wù)人拒絕時(shí)才被侵害，所以訴訟時(shí)效期間應(yīng)從債務(wù)人拒絕償還之次日起開始計(jì)算。對(duì)欠條而言，在債務(wù)人出具欠條時(shí)，債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已經(jīng)受到了侵害，因此，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在欠條出具之日起兩年內(nèi)向人民法院主張權(quán)利，也就是說，沒有履行期限的欠條從出具之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。

四、訴訟時(shí)效問題。

訴訟時(shí)效就是說，權(quán)利受到侵害，必須在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出訴訟。民間借貸糾紛的訴訟時(shí)效一般是兩年，自從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)開始計(jì)算。也就是說如果我們?cè)俳钘l上約定，借款人必須于某年某月某日還清借款，到了這一天后借款人沒還，我們就知道我們的權(quán)利受到侵害了，我們必須在這天起兩年內(nèi)起訴。

如果自應(yīng)當(dāng)還款的日期已經(jīng)馬上滿兩年我們又不想起訴，我們只能要求借款人重新出具借條。

另外，法律雖然規(guī)定了兩年的訴訟時(shí)效期間，但是并不是絕對(duì)的。法律同時(shí)規(guī)定了訴訟時(shí)效中止、中斷的情形。例如我們有證據(jù)證明在這兩年內(nèi)我們向借款人催要過，訴訟時(shí)效就從我們向借款人催要的那一天重新計(jì)算兩年。例如我們有證據(jù)證明借款人在這兩年期間向我們承諾過還款，訴訟時(shí)效就從借款人向我們承諾的那一天重新計(jì)算兩年。但是這都要求我們?cè)诖咭^程中保留相關(guān)證據(jù)，比如我們催要借款人

沒錢還，那也可以，給我們簽個(gè)字，證明我們來要過。

如果借條沒寫還款時(shí)間，我們就不知道我們的權(quán)利何時(shí)收到侵害，訴訟時(shí)效從何時(shí)開始計(jì)算？像這種情況一般都適用最長(zhǎng)訴訟時(shí)效，也就是20年。從借款之日起，不管你知道還是不知道你的權(quán)利受到了侵害，過了20年后就不再受法律保護(hù)。

五、利息問題。

1、如果借條中有約定的利率，就按照約定計(jì)算利息，但是利息不能超過法律規(guī)定的最高利率。如果借條中沒約定利率，利率按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算。

法律保護(hù)的最高利率：9月1日之前，法律規(guī)定民間借貸的利率不得超過中國(guó)人民銀行同期貸款利率的四倍，超過的部分法律不予支持和保護(hù)。2015年9月1日最高院出臺(tái)司法解釋明確了利率不得超過年利率24%。也就是年息24%以下是受法律保護(hù)的。

2、利息的起算時(shí)間：

如果借條中對(duì)利息的起算時(shí)間有約定，就按照約定的時(shí)間起算。如果借條中沒有約定利息，那么利息自起訴之日起計(jì)算。所以現(xiàn)實(shí)中很多人來咨詢，說借款人沒有還款能力，我是不是沒有起訴的必要了。其實(shí)不然，起訴一方面會(huì)給借款人施加壓力督促他盡快還款，另一方面我們進(jìn)入了司法程序，不用擔(dān)心訴訟時(shí)效的問題，法院執(zhí)行的力度遠(yuǎn)比我們的力度大，再一方面就是即便沒有約定利息，起訴后便開始有利息了，而且判決生效后還開始計(jì)算遲延履行金。

3、利息、違約金、滯納金是否可以同時(shí)主張。

本人認(rèn)為，違約金和滯納金的性質(zhì)應(yīng)該是一樣的，都是因?qū)Ψ竭`約或者逾期還款而對(duì)對(duì)方進(jìn)行的懲罰。但是利息不一樣，利息是法律規(guī)定的和保護(hù)的，基于本金產(chǎn)生的孳息。所以我認(rèn)為利息和違約金是可以同時(shí)支持的。

但是現(xiàn)實(shí)中，利息和違約金往往都不能一并得到支持。往往利息和違約金的總和不能超過法律保護(hù)的最高利息。

六、擔(dān)保的問題：

現(xiàn)在民間借貸糾紛面臨的最大的問題就是執(zhí)行難。第一是被執(zhí)行人沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。第二即便有可供執(zhí)行的財(cái)

產(chǎn)，要通過評(píng)估、拍賣等等一系列司法程序，時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本都非常高。擔(dān)保分為人保和物保。

人保：擔(dān)保人，我們要求的擔(dān)保人最好是具有穩(wěn)定工資收入的企事業(yè)工作人員，否則擔(dān)保人擔(dān)保的意義不大。

擔(dān)保人的擔(dān)保期限：如果沒有約定擔(dān)保人的保證期間的，保證期間是借款到期日后的6個(gè)月。舉個(gè)例子，如果還款時(shí)間是2015年1月1日，如果沒有約定擔(dān)保期限，2015年7月1日之后擔(dān)保人就不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任了。

物保：現(xiàn)在最常見的物保就是房屋和汽車。但是這兩種擔(dān)保也并不好執(zhí)行。首先，在用房屋和汽車作為擔(dān)保時(shí)，一定要去房管局或者車管所辦理抵押登記。雖然借條上可能寫的很明白，該筆借款以某某房屋作為抵押，但是如果不辦抵押登記，是不能對(duì)抗第三人的，完全不影響房子或車子的其他抵押、轉(zhuǎn)讓等行為。其次，對(duì)房子而言，雖然是個(gè)不動(dòng)產(chǎn)，但是執(zhí)行過程中往往也存在許多麻煩。例如我也有這么一個(gè)案子，被告借了我們?cè)?0余萬，到現(xiàn)在加上利息、遲延履行金已經(jīng)到了三十多萬。中間我們查封了被告的一位房子，后來經(jīng)過評(píng)估、一次拍賣、二次拍賣、三次拍賣最后流拍了，按照法律規(guī)定流拍后只能以物抵債，也就是流拍后房子給原告，但是房子不止30多萬，原告還得補(bǔ)齊差額。被告一共欠原告30來萬，最好原告還得再掏30來萬來買一個(gè)自己并不想買的房子。光走程序就接近兩年的時(shí)間。所以房子執(zhí)行起來也很困難。

車就能難執(zhí)行了，因?yàn)楝F(xiàn)在如果我們申請(qǐng)法院查封車輛，法院只給封戶但不給扣車。導(dǎo)致在執(zhí)行中找不到車，無法執(zhí)行。

不管是我們查封擔(dān)保人的工資賬戶，還是查封房子、車輛，都要記住查封是有有效期的，查封房子的有效期是兩年，銀行賬戶和車輛的有效期是一年。在到期之前我們必須都要提前申請(qǐng)續(xù)封。

第五篇：民間借貸合同

民間借貸合同

貸款人：借款人：保證人：

借款人因其生意上需要資金周轉(zhuǎn)，向貸款人提出借款要求，現(xiàn)經(jīng)各方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條 貸款人提供人民幣_(tái)________萬元整（小寫：______元）的借款給借款人

用于做生意。借款期限為_____月（年），自___年_____月____日起至______年____月______日止。利息按月息_______分計(jì)算（即月利息為_______元），利息每個(gè)月結(jié)一次，在每個(gè)月的_____日付清，以貸款人收據(jù)為憑。本金在貸款期限屆滿時(shí)歸還。

第二條 借款人應(yīng)當(dāng)按照合同約定歸還本金。若借款人不按約定還款的，貸款人

有權(quán)要求借款人立即償還借款本金，不受借款期限的約束。若逾期還款的，逾期期間的利息按約定的借款期限的利率計(jì)算，直至還清為止；貸款人并有權(quán)根據(jù)逾期時(shí)間以______元/日的標(biāo)準(zhǔn)向貸款人計(jì)收違約金。

第三條 貸款人在訂立本合同時(shí)即將借款人所借款項(xiàng)以現(xiàn)金方式一次性支付給借

款人。

第四條 貸款人不按約定償還本金或利息的，貸款人為上實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支出的費(fèi)用，包括公證費(fèi)、鑒定費(fèi)、登記費(fèi)、訴訟費(fèi)以及貸款人聘請(qǐng)律師處理訴訟事務(wù)而支出的律師服務(wù)費(fèi)用等在內(nèi)的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，均由借款人來承擔(dān)。

第五條 保證人為了借款人的貸款提供連責(zé)任的擔(dān)保，保證期限為借款到期后二

年內(nèi)履行清借款人的責(zé)任，保證擔(dān)保的范圍是：主債權(quán)（本金）和利息、違約金，以及貸款人為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支出的費(fèi)用，包括公證費(fèi)、鑒定費(fèi)、登記費(fèi)、訴訟費(fèi)以及貸款人聘請(qǐng)律師處理訴訟事務(wù)而支出的律師服務(wù)費(fèi)用等在內(nèi)的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

第六條 本合同一式三份，貸款人、借款人、保證人各執(zhí)一份，自各方簽字之日

起生效。

借款人：貸款人

住址：住址：

身份證：身份證：

電話：電話：

收條

保證人:本人已收到貸款方交來現(xiàn)金___________元整

（小寫元整）。此條。住址：

收款人簽名：

身份證：

電話：201年月日訂立