第一篇：法律社會學(xué)期末試卷D

福建警察學(xué)院法律系2008級

《法社會學(xué)》期末考試卷（開卷）

區(qū)隊(duì)：姓名：學(xué)號：成績：

10月14日，吉安縣桐坪派出所依法對趙彥鑫故意傷害案進(jìn)行刑事和解，并作出撤案處理，雙方當(dāng)事人握手言和。此案的終結(jié)，讓該縣刑事和解制度再次吸引了人們的視線。實(shí)際上，早在今年4月份，刑事和解制度便在吉安縣悄然實(shí)施。因政策較為敏感，易惹爭議，吉安縣警方只顧埋頭實(shí)踐，未向外界聲張。事實(shí)證明，這一新的司法實(shí)踐社會效果良好，至今已使40多起輕微犯罪案件達(dá)成了和解。

由于輕傷害案件是一種多發(fā)性的犯罪案件，在刑事案件中占有較高的比例。吉安縣公安局黨委委員、紀(jì)委書記陳文根坦言：“在吉安縣，每年有四五百起刑事案件，其中1/3屬于因各種糾紛導(dǎo)致的輕傷案件。這類案件嚴(yán)重浪費(fèi)了訴訟資源，降低了辦案效率，不利于緩解雙方矛盾，社會效果不好。更有些人甚至想:你要我坐牢，我就不賠償。于是雙方僵持不下，甚至埋下后患。”

吉安縣公安局法制科科長劉國新告訴記者，實(shí)際上刑事和解的雛形早在幾年前就已形成。2006年4月，吉安縣人民檢察院在公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》基礎(chǔ)上，出臺了《關(guān)于辦理傷害案件的若干暫行規(guī)定》，《規(guī)定》對故意傷害致他人輕傷乙級以下的案件根據(jù)情形可以調(diào)解或作行政處罰處理。今年3月份，吉安縣公安局領(lǐng)導(dǎo)對此規(guī)定高度重視，并積極與檢察院溝通。劉國新說：“我們對相關(guān)制度反復(fù)進(jìn)行了研究，最終決定試行刑事和解制度。刑事和解制度不再局限于輕傷害犯罪，還涉及未成年人犯罪、在校學(xué)生犯罪、老年人犯罪、交通肇事等案件。”此舉開創(chuàng)了全省先河。

今年7月25日上午11時21分，吉安縣桐坪鎮(zhèn)什香村村民劉小蘭與同村人趙彥鑫發(fā)生糾紛，趙彥鑫將劉小蘭打傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉小蘭的傷勢為輕傷乙級。對于此類輕微刑事案件，該如何處理呢？當(dāng)?shù)厝罕娛株P(guān)注。在犯罪嫌疑人深刻認(rèn)罪真誠悔過、獲得受害方充分諒解的基礎(chǔ)上，經(jīng)當(dāng)事雙方充分協(xié)商并自愿提出，由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)主持和解并達(dá)成協(xié)議：趙彥鑫一次性賠償劉小蘭醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)1400元。吉安縣桐坪派出所依法對趙彥鑫故意傷害案件做出撤案處理。自此，當(dāng)事雙方握手言和，冰釋前嫌。這是吉安縣公安局試行刑事和解制度以來和解成功的一個案例。據(jù)了解，從《規(guī)定》實(shí)施起至今，該局已促成幾十起符合條件的輕傷害刑事案件達(dá)成調(diào)解，受到當(dāng)?shù)厝罕娰澷p。而在2011年8月底公布的《中華人民共和國刑事訴訟法》修正草案中由正式確立了刑事案件的和解程序，從而為將刑事和解由一種自發(fā)進(jìn)行的“悄悄實(shí)施”的司法實(shí)踐變成有正式法律根據(jù)的司法制度做好了準(zhǔn)備。

根據(jù)以上材料，利用所學(xué)的《法社會學(xué)》專業(yè)知識分析以下問題：

1、談?wù)勀銓π淌潞徒鈱?shí)踐在中國從“悄悄實(shí)施”到“立法確認(rèn)”這一轉(zhuǎn)變的社會背景的認(rèn)識。

2、談?wù)勀銓π淌潞徒饪赡軒淼睦椎恼J(rèn)識。

第二篇：法律社會學(xué)論文

旁聽南京市江寧區(qū)法院開發(fā)區(qū)法庭之心得體會尼加提25009224

為讓同學(xué)們零距離接觸案件審理，感受法庭莊嚴(yán)，豐富法律知識，增強(qiáng)法治意識，在東南大學(xué)法學(xué)院胡朝陽老師的組織下，我班十七人乘坐校車來到南京市江寧區(qū)法院，到達(dá)后，法院的接待人員耐心細(xì)致的為前來旁聽的同學(xué)們講解了江寧區(qū)法院的概況，并對此次將要旁聽的案的案情進(jìn)行了簡單介紹。

下午兩點(diǎn)半，法錘一聲清脆的響聲預(yù)示了庭審的開始。首先由書記員宣布法庭紀(jì)律，然后進(jìn)入法庭調(diào)查、舉證質(zhì)證自由辯論等環(huán)節(jié)。在檢察官的犀利言辭下，被告人節(jié)節(jié)敗退，最終承認(rèn)犯罪事實(shí)。審理完畢后，大家互相交流心得，一致認(rèn)為，通過這次的實(shí)踐活動，初步了解了法庭審理的基本程序，對于提高會員法律意識，培養(yǎng)會員法律精神具有重大意義。大家都對法學(xué)院下次再舉辦這樣的實(shí)踐活動充滿了期待！

這場精彩的法庭審判最后以宣布休庭擇日宣判告終。

這次旁聽活動，各位成員都仔細(xì)聆聽，認(rèn)真思考，不時翻出隨身攜帶的法條對照。旁聽席鴉雀無聲，體現(xiàn)了法學(xué)院同學(xué)良好的精神面貌。通過本次旁聽，同學(xué)們都積累了不少關(guān)于庭審流程等法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，受益匪淺，許多同學(xué)對此意猶未盡，都盼望著能有更多的法院旁聽機(jī)會。其中有同學(xué)表示：“短短的法庭旁聽結(jié)束了，但我對法學(xué)學(xué)習(xí)的思考遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有結(jié)束。法學(xué)如此博大精深，只在屋里研究理論，閉門造車是無法取得長足進(jìn)步的。多參加些法院旁聽活動，了解法律

實(shí)務(wù)，不失為在茫茫法學(xué)海洋里走向成功的一條捷徑。”

這次旁聽活動對我留下了深刻的印象以及透過一些現(xiàn)象讓我思緒紛飛。。

在維護(hù)法律公正的同時，我們是否應(yīng)該更多地注意社會上的正義，公平。特別是在這個高度發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)社會。也許我們可以通過更多的教育，付出更多的關(guān)心，去實(shí)現(xiàn)社會的正義。有人說過：正義體現(xiàn)著博大的愛心，堅(jiān)守正義的人不愛小家愛大家。

一個嬰兒從出生到長大，特別是在受教育的最佳年齡，沒有人告訴他要彬彬有禮，他就永遠(yuǎn)不知道禮貌是什么;沒有人提醒他要講衛(wèi)生，他就永遠(yuǎn)不認(rèn)為隨地吐痰有什么錯;沒有人教會他要自食其力，他就永遠(yuǎn)不知道嗟來之食怎么不好;沒有人要求他們與人為善，他就永遠(yuǎn)不認(rèn)為傷害他人的不道德;沒有人對他們進(jìn)行生命教育，他就永遠(yuǎn)不知道珍惜自己，熱愛父母、親人，尊重自然界所有的生靈。激情犯罪形成的時間極短，都在瞬間突然發(fā)生，事先并沒有特定的目標(biāo)及作案動機(jī)，常常因?yàn)橐环N極為單純的欲望頓生犯罪動機(jī)。為何有的人會有這樣的單純欲望而不能控制，而有的人卻能了，要知道犯罪也只是社會上極少數(shù)人實(shí)施的行為啊！從社會和家庭的角度看，如果通過社會犯罪預(yù)防體系，使這些原本沒有犯罪動機(jī)的人得到人性關(guān)愛，接受法制教育，學(xué)會自律，遵紀(jì)守法，犯罪現(xiàn)象是不是會有所減少呢？這樣是不是更加能維護(hù)社會的正義與和平呢？法律要達(dá)到的效果不就是這個嗎？

通過這次的旁聽，通過對被告人留下的印象，我更加不相信世界

上有一成不變的好人或壞人，我不相信仇恨可以解決任何問題;我不相信教育不能使浪子回頭;我不相信人性中的善不會被喚醒，我不相信人類能完全喪失他們區(qū)別于獸類的良知。正因?yàn)檫@個世界上的確有正義的存在。

完全實(shí)現(xiàn)法律程序以及實(shí)體上正義是困難的，而實(shí)現(xiàn)全社會的正義與和平是就更加的困難。沒錯，正義來臨的確是緩慢的，它需要我們?nèi)鐣墓餐ΑＵ缦ＥD哲學(xué)家荷馬說的：即使正義的到來是緩慢的，破除邪惡也是必然的。

通過本次法庭旁聽，我更加熟悉了庭審程序，同時也對自己今后將要從事的專業(yè)有了更深層次的了解。我們是法律專業(yè)的學(xué)生，以后也大多會從事這方面的工作，甚至?xí)蔀榱⒎ā?zhí)法的領(lǐng)軍人物，要扛起建設(shè)社會主義法制社會的重任。因此在學(xué)好書本上的知識的同時，也要多參加社會實(shí)踐運(yùn)用法律知識為社會服務(wù)。老師們?yōu)榱诉@次旁聽付出了極大精力和心血，在這里我向您們表示深深的敬意和由衷的感謝。

旁聽結(jié)束后，同學(xué)們集體乘車返回校園。至此，本次法院旁聽活動圓滿結(jié)束。

第三篇：法律社會學(xué)論文

中國的法制建設(shè)在過去的二十多年間的改革開放過程之中，在以鄧小平、江澤民等為代表的黨中央的領(lǐng)導(dǎo)之下，可以說是取得了輝煌的成就。在法制建設(shè)中，法律可謂起了至關(guān)重要的作用。

法律的本質(zhì)，從狹義上說，即有社會物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國家政權(quán)的社會階層的共同意志和根本利益，由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利、義務(wù)，設(shè)定權(quán)利、職責(zé)以維護(hù)社會秩序的一種特殊行為規(guī)范。

法律作為一種具有國家強(qiáng)制力的調(diào)整社會關(guān)系的手段，它是與道德、習(xí)慣、風(fēng)俗和紀(jì)律等有著一種近似于相互配合并且以法律為最終底線和標(biāo)準(zhǔn)的社會規(guī)范。但是又要明確法律不是萬能的，它有自己的調(diào)整領(lǐng)域，并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗和紀(jì)律等社會規(guī)范的作用。

第一，法律具有明示作用。法律的明示作用主要是以法律條文的形式明確告知人們，什么可以做的，什么是不可以做的，哪些行為是合法的，哪些行為是非法的。違法者將要受到怎樣的制裁等。這一作用主要是通過立法和普法工作來實(shí)現(xiàn)的。法律所具有的明示作用是實(shí)現(xiàn)知法和守法的基本前提。

第二，法律具有預(yù)防作用。對于法律的預(yù)防作用主要是通過法律的明示作用和執(zhí)法的效力以及對違法行為進(jìn)行懲治力度的大小來實(shí)現(xiàn)的。法律的明示作用可以使人們知曉法律而明辨是非，即在人們的日常行為中，什么是可以做的，什么是絕對禁止的，觸犯了法律應(yīng)受到的法律制裁是什么，違法后能不能變通，變通的可能性有多少等等。這樣人們在日常的具體活動中，根據(jù)法律的規(guī)定來自覺地調(diào)解和控制自己的思想和行為，從而來達(dá)到有效避免違法和犯罪現(xiàn)象發(fā)生的目的。嚴(yán)格及時有效的執(zhí)法也可以警示人們，未違法，違法必受罰，受罰不可變通也。這樣可以在每一個人的心底上建立起一道堅(jiān)不可崔的思想行為防線。只有這樣才能做到有令必行有禁必止。收到欲方則方，欲圓則圓的良好的規(guī)范效果。

第四篇：法律社會學(xué)一

法律社會學(xué)視角下的“吳英”案

沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“吳英”案在浙江高級人民法院做出的二審判決下漸漸落下帷幕，二審法院以“集資詐騙罪”判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)，這一結(jié)果在目前的中國社會中引起人們的不斷熱議，人們有支持，有反對，集各家之言辭，評社會之熱點(diǎn)。

法律社會學(xué)是將法律置于其社會背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象的相互關(guān)系的一門社會學(xué)和法學(xué)之間的邊緣學(xué)科。法律社會學(xué)的研究有助于人們從社會整體觀念出發(fā)，認(rèn)識法律的社會基礎(chǔ)和社會作用，從而更好地利用法律的控制作用解決社會問題。法律社會學(xué)，作為一門學(xué)科，是在社會問題叢生的大背景下產(chǎn)生的，主要來探討法律和社會的關(guān)系。今天的“吳英”案用法律社會學(xué)的觀點(diǎn)來解釋可以讓我們深刻地了解法律背后的社會根源。首先，吳英是因?yàn)榉潜┝Ψ缸锉慌刑幩佬痰模仡櫵佬讨贫鹊臍v史沿革，死刑主要是針對暴力性犯罪，以經(jīng)濟(jì)性犯罪判處死刑是近年來的新發(fā)展，這也是我國在應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)缺陷的一種強(qiáng)制性的措施。俗語有“欠債還錢，殺人償命”是中國傳統(tǒng)法律思想的集中體現(xiàn)。法律作為政治進(jìn)行統(tǒng)治的工具，屬于生產(chǎn)關(guān)系的范疇，它必須隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展而不斷地進(jìn)行合理的調(diào)整；其次，法律的功效何在，法律的立法目的何在，是我們要考慮的問題。死刑表明了國家對犯罪的一種態(tài)度，它主要針對一些對社會危害極大，嚴(yán)重危害社會秩序的正常運(yùn)行的重大犯罪分子，死刑的威懾作用是其他刑罰方法不可比的，它同時可以給與被害人最大的精神撫慰，針對一些重大犯罪分子，死刑無疑是最好的懲戒方式，它可以起到“殺一儆百”的社會效應(yīng)，但是，死刑的使用必須要慎用，死刑的復(fù)核程序必須很嚴(yán)密。任何事物都是兩面的，作為一種法律制度，它也是具有正功能、負(fù)功能和潛功能的，對于立法者和實(shí)施者，必須發(fā)揮它的正功能，消除它的負(fù)功能，發(fā)現(xiàn)它的潛功能；最后，從法律社會學(xué)的反形式主義理論特征分析，法律是由現(xiàn)實(shí)社會制度中的活生生的人和國家機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的一種活動，法律秩序是一種實(shí)現(xiàn)國家意志的方式。那么，法律是怎樣影響人類行為的，法律的實(shí)際效果是怎樣的呢？通過本案在社會中的反響來看，社會大眾對死刑越來越持一種不認(rèn)同的態(tài)度，認(rèn)為死刑是與人類文明進(jìn)程相違背的，我們應(yīng)該廢除死刑，但是，在社會現(xiàn)實(shí)中，我國每年被判處死刑的數(shù)量出不多是全世界的總和，這是為什么呢，現(xiàn)代民主時代平等趨勢大盛，催生了人能無限趨于完善的自我信念，并具體體現(xiàn)為對于物質(zhì)福利的無盡追求，社會上大多數(shù)人的膽子是越來越大，如果沒有一種嚴(yán)厲的懲罰措施，世界將會怎樣，本案就是一個很好的例子，一個吳英的落網(wǎng)，造成那么多人被拉下水，我們的制度設(shè)計(jì)還是很難與社會發(fā)展同行。

專業(yè)：09社會工作姓名：渠海龍

學(xué)號：0970148107

第五篇：關(guān)于讀《法律社會學(xué)》的讀書筆記

關(guān)于讀《法律社會學(xué)》的讀書筆記

近些日子有幸拜讀了蘇力老師的《法律社會學(xué)》，實(shí)為我的社會學(xué)啟蒙老師張金俊老師的作業(yè)要求，讀后實(shí)在有些不安。因本人能力有限，在理解上可能會有偏差，所以張老師在某些詞句上千萬不要太過認(rèn)真，因?yàn)閺?007年到2010年我只簡單學(xué)了3年的法律，但是對于社會學(xué)基本是沒有什么學(xué)習(xí)背景，當(dāng)然，張老師可以對我的理解進(jìn)行批評。另外一點(diǎn)是，讀書筆記的總結(jié)借鑒了別人的一些總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，如果不當(dāng)之處還請有關(guān)作者給予諒解！

法律社會學(xué) 第一講 總論

一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時也對社會發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。為什么會這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯栴}嗎？顯然很難這樣回答。法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。法律社會學(xué)正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個社會生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會博弈。一項(xiàng)法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個人對法律都會有所反應(yīng)。法律社會學(xué)是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會有什么變化由此檢察機(jī)關(guān)的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）法律社會學(xué)當(dāng)然不能包治百病；但是，法律社會學(xué)可以看到社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。很多問題都可以納入法律社會學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對安樂死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達(dá)到很好的認(rèn)識和解決。正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會學(xué)，我明白本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺和疑問。如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章的主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個意義上，法律社會學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。近代意義的法社會學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。在歐洲是一個傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。另一個傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來的。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時，美國開始進(jìn)入了帝國主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進(jìn)了法律社會學(xué)的發(fā)展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有福柯以及闡釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個學(xué)科依靠多種學(xué)科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學(xué)（law and social sciences）。總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學(xué)是作為一個單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學(xué)在現(xiàn)代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對的。中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟(jì)對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會看成是一個不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會有保護(hù)動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護(hù)動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個角度去研究）。我們研究任何社會的法律問題，都要結(jié)合當(dāng)時的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)用階級分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟(jì)社會的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。馬克思認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強(qiáng)調(diào)個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識形態(tài)相聯(lián)系。）但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng) 濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個無產(chǎn)階級來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？是啟蒙運(yùn)動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。問題的產(chǎn)生不是哪個觀念的產(chǎn)物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國的民權(quán)運(yùn)動。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。為什么同樣的法律會在不同時期發(fā)生不同結(jié)果？美國社會學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動得以發(fā)展。（對我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學(xué)者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。但為什么勞動力過剩時監(jiān)獄還能存在呢？兩位學(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態(tài)的窠臼。美國的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個一個實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內(nèi)創(chuàng)造出的價值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào) 數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機(jī)那計(jì)算社會上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個社會結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴(yán)酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時英國走向工業(yè)化，社會轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會的社會控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產(chǎn)特別是動產(chǎn)犯罪的增多），同時陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會變遷的要求。

第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。

第四講 馬克斯·韋伯 上

參考文章：蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁。

韋伯，德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對法律有很大的影響。

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。資本主義市場經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對長期利潤的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長期收益而不是短期投機(jī)。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會成本和風(fēng)險增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對各種可能的風(fēng)險作出預(yù)測并提出對策，保證收到預(yù)期利益。法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣硇灾髁x的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型 形式理性 實(shí)質(zhì)理性 形式非理性 實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說的原則、原理。實(shí)質(zhì)：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）（2）、形式非理性 例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金柱案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實(shí)上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。現(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個人的原因而中斷 ○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的 a． 官員適用非個人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究 c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級的構(gòu)成部分 ○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對使用 負(fù)責(zé)。

○官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承 ○所有的公文必須通過文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成

一個鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一。）（4）對于中國的啟示。第五講 馬克斯·韋伯 下

參考文章：《認(rèn)真的對待人治》 第六講 迪爾凱姆 迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學(xué)家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當(dāng)中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會科學(xué)研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會性。認(rèn)為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團(tuán)結(jié)問題。與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關(guān)系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實(shí)。社會事實(shí)，就是不易改變的、對個人有強(qiáng)制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。比如社會學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。那么怎么觀察和研究社會事實(shí)呢？借助可見標(biāo)志。通過這種可見標(biāo)志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？法律是一種社會事實(shí)，并不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征。法律同時又是一個社會的可見標(biāo)志。可以用來觀察一個社會的連帶關(guān)系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會是一種機(jī)械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機(jī)一體化的社會。在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個社會的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。在現(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾w良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機(jī)連帶。不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會。但大致還是可以判斷的。那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標(biāo)志就是法律。兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護(hù)社會穩(wěn)定，強(qiáng)化社會共識。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來弄亂的社會關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)。在原始社會，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現(xiàn)象

在社會轉(zhuǎn)型時期，會出現(xiàn)社會失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會增加。社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實(shí)就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關(guān)。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩(wěn)定、促進(jìn)社會發(fā)展。功能1：社會可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對社會的一種穩(wěn)定，為社會找一個發(fā)泄口。是把社會統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。功能2：增進(jìn)社會發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評議：

影響很大。芝加哥學(xué)派由此而來。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。

人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史： 主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進(jìn)行了分析考察。到馬林諾斯基的時候，開始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會從進(jìn)化論中解脫出來。（進(jìn)化 論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會文明。）到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當(dāng)一個人覺得有義務(wù)遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國家意識形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達(dá)國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來選舉出她們的代理人進(jìn)入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動的婦女解放運(yùn)動。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義 二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進(jìn)行干預(yù)，那么，國家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對私有產(chǎn)權(quán)的激勵）（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個人，則就應(yīng)當(dāng)可以對自己的身體作決策、自主。但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個社會的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。（4）對女性的性犯罪問題

關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權(quán)主義文化的批判 男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護(hù)，通過這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆瑁瑸槭裁匆獬缘穆殑?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義

。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評價

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義，增加了社會成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場經(jīng)濟(jì)在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟(jì)條件。女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。

第九講 公共知識分子（用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象）參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》； 第十講 福柯

參考文章：《福柯的刑罰史研究及其對法學(xué)的貢獻(xiàn)》 第十一講 市場經(jīng)濟(jì)中的違法犯罪現(xiàn)象 參考文章：

蘇力，“市場經(jīng)濟(jì)形成中的犯罪違法現(xiàn)象”

社會結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會機(jī)制的失效，從而引起諸多社會問題。就拿sars來說，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)，人口流動性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問題就提出來了。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。）一定的社會結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會機(jī)制。法治是現(xiàn)代社會所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對待。第十二講 司法制度的法社會學(xué)研究 參考文章：《論法律活動的專門化》 第十三講 法律解釋的法社會學(xué)研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會學(xué)的角度。很多人會認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實(shí)沒有這么簡單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨(dú)解決的。法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌７▽W(xué)家是很超脫的，但法官不行。哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€利益的問題。故不能簡單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個問題是：什么是法律解釋？

一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一個法律條文具體適用到一個案件中去。這種解釋的最大問題在于，它不是一個哲學(xué)闡釋學(xué)的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。在法律中，重要的問題在與處理問題，人們關(guān)心的是這個案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。）事實(shí)上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。解釋其實(shí)是一個掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）解釋是一個公共事件：

法官解釋時是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對法條的理解對不對，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個方向推。（屁股決定腦袋。）即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個利害關(guān)系，解決時也要給一些理由。法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當(dāng)事人。現(xiàn)代社會尤其如此，要說服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會看見解釋當(dāng)中有許多修辭。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權(quán)力的因素。美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因?yàn)槲覀冋_；我們正確是因?yàn)槲覀冋f了算。

※實(shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。

對大前提的解釋就是對法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無關(guān)，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實(shí)踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海是不是消費(fèi)者的問題，問題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)是。前者是解釋，而后者是判斷。對小前提的解釋即對事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時候都涉及事實(shí)，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實(shí)被解釋為一種“表達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件 都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來，并對事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時是通過證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實(shí)用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。（嚴(yán)格來講，每個人都是實(shí)用主義的，都會關(guān)心后果。）形式主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實(shí)問題，不大考慮由大前提到小前提到結(jié)論形成的后果。實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個案實(shí)用主義可能出錯。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：

1、憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則性的東西進(jìn)行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。

2、減少法官處理問題的成本，減少決策是所需要的信息。

3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。（惡法也會變成好法）

4、憑借先例法典，增強(qiáng)判決的合法性和權(quán)威性，掩飾個人魅力的不足。

5、與現(xiàn)代的意識形態(tài)相關(guān)。現(xiàn)代社會有一個關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。同時，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。

6、保護(hù)法官，形式主義掩蓋了法官個人的判斷，把個人參與的東西變成了非個人的，為法官排除了很大一部分的社會壓力。形式主義很有道理。但也有很多問題。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時候不得不關(guān)心后果。形式主義認(rèn)為大前提是明確的，但法條實(shí)際上可能涵蓋不了新出現(xiàn)的事物，對于一些邊際問題適用哪一個法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會價值多元，社會利益群體多元，不能過分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也在制定法律。如果過多 的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過分強(qiáng)化，法官可能會不負(fù)責(zé)任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這個假定不成立。

1、文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發(fā)生變化。

2、立法者能否把自己的思想準(zhǔn)確的表達(dá)于文本之中呢？

3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本的，對文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？

規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。但不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時又由于社會是向前發(fā)展的，所以要考慮未來，不必定完全遵循先例。另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。

※實(shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會環(huán)境。第一，司法制度

抗辯制，實(shí)用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。第二，律師的教育和知識結(jié)構(gòu)

律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。第三，對法律規(guī)則的懷疑因素 如果一個社會對法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會至上，則會傾向于形式主義。如果一個社會規(guī)則本身就不是立法得來的，強(qiáng)調(diào)常識并從中發(fā)展出法律，則會傾向于實(shí)用主義。

第四，精英問題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會傾向于形式主義。

第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)

社會科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。第六，社會分工，學(xué)科分工以及信息交流 若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識就會很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。第七，大國和小國

小國各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會更多一些。大國各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會和傳統(tǒng)社會

現(xiàn)代社會，社會發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對未來。古代社會則是天不變則道亦不變。

那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會更傾向于實(shí)用主義。但中國有一個壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個案實(shí)用主義，一定要注意。

第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究

今天來研究一下法學(xué)著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。概覽：

自1978年以來，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分。現(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個部門法學(xué)中都可見到。法學(xué)的移植和發(fā)展過程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。法學(xué)著作的翻譯，最早見商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。80年代末90年代初，開始出現(xiàn)譯叢。開始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。法學(xué)著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時成為顯學(xué)，市場對法學(xué)的要求也增多了。同時法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測下一個十年法學(xué)著作的翻譯有一個發(fā)展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。

我們回過頭來，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學(xué)著作翻譯不夠。等等。我們同時也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對于法學(xué)是有著很大的影響的。中國當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問題。

一、翻譯什么著作？（著作的問題）

很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來看待著作的翻譯問題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時候還不能翻譯的太平白。所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。

另外我們會發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個人化的標(biāo)準(zhǔn)。總的來說，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。民主模式在于，出版社出一個大的題目，然后招集譯者，沒有統(tǒng)一的中心主題。如外國法律文庫等。其特點(diǎn)是，書籍的數(shù)量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點(diǎn)在于：由于沒有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長。

集權(quán)模式在于，有一個主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來越多。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。那么，具體來講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以 及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機(jī)制。所以，在選擇著作時，要注意利用市場機(jī)制，大體來說，就是看該著作在其本國的影響力；對于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對的，也會存在國內(nèi)外的反差。比如在國外暢銷的書在國內(nèi)可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內(nèi)則大行其道。這個也是有原因可查的。）

二、譯者的問題

一個事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗(yàn)、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實(shí)不大可能。因?yàn)椋皇沁@批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。

三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒有什么新的東西，沒有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時間花在翻譯上。基于這四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實(shí)上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進(jìn)路。當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實(shí)上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會更多的把精力投入到自己的寫作中去。因?yàn)榉▽W(xué)著作不同于哲學(xué)著作，法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，真正的法學(xué)家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應(yīng)當(dāng)面對中國的現(xiàn)實(shí)問題。終身以翻譯為業(yè)的，不是 一個法學(xué)家。還有重要的一點(diǎn)是，他們會把經(jīng)驗(yàn)傳給年輕的一代（事實(shí)上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。讓他們在翻譯中得到鍛煉，培養(yǎng)他們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在翻譯中成長。這對他們是非常有益的。現(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時候，26歲。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時也是在30歲左右。不過，需要指出的時，法學(xué)著作的翻譯在20年以后很可能會衰弱。現(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應(yīng)了我們對外國學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。但隨著外語水平的提高，中國法治的基本形成，翻譯可能就會弱化了。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。所以，沒有必要搞翻譯的職業(yè)化。

三、作者的問題

現(xiàn)代的著作翻譯是一個群體，包括譯者（很多時候不止一個）、校對、編輯等等。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個非常重要的問題。這就要從制度的角度考慮問題。（可適用于其他著作的翻譯問題中去。）

在這種有組織的活動中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問題）。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻(xiàn)。在組織化的翻譯中，首先要形成一個相對來說較完整的共同知識（common knowledge），對一些基本的術(shù)語和人名要有統(tǒng)一的譯表。對統(tǒng)一性要求較高時，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。

相比之下，集權(quán)結(jié)構(gòu)可能比民主結(jié)構(gòu)更好。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會比較自我約束。當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵機(jī)制。否則還是會出現(xiàn)搭便車的情況的。具體來講，建議以下一些改進(jìn)：

鼓勵一個人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵。盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。廢除民主模式中的編委會。（對于翻譯工作無益。）培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。結(jié)語：從制度的角度看問題。比如中國的綜述文章為什么差，也可以從這個角度研究。

第五講 馬克斯韋伯

我們不能簡單地反對一個概念。韋伯認(rèn)為歷史的發(fā)展就是人治與法治的循環(huán).法治和人治都是治國的基本手段.歷史上有沒有法治呢?為什么歷史從來沒有過長治久安呢?

法治與人治的差別在于對人的判斷,對社會的判斷.人治的人是賢人和智者.人治論者認(rèn)為: 1,人是有差別的.2,假定這些智者是能夠被挑選出來的.3,社會最終要由人來統(tǒng)治.以上是人治的基礎(chǔ).人治論者也沒有否認(rèn)法律的重要性,中國古代的禮事實(shí)上也是憲法關(guān)系.柏拉圖的哲學(xué)王是在希臘城邦的條件下才能成立的,這并非現(xiàn)代的民主.我們應(yīng)該注重思想家的理論基礎(chǔ)層面.法律論者則認(rèn)為: 1,唯理論者,法律是不受欲望影響的,理性永遠(yuǎn)正確.2,懷疑論者,懷疑是否有哲人能實(shí)現(xiàn)人治.沒有人能保證哲人不會出錯,只有一代一代的制度和先例才能符合社會規(guī)律.法律論者是保守主義的,注意法律的一致.韋伯在實(shí)證哲學(xué)上的創(chuàng)造:統(tǒng)治類型的分類-----傳統(tǒng)型,魅力型,法理型.其中魅力型的統(tǒng)治是制大家都相信統(tǒng)治者的智慧和能力.統(tǒng)治者們形成了一個魅力共同體,同時有一幫魅力型的人物聚集在一起,下面的人則希望有這樣的領(lǐng)袖,一個人不理性的行為對于整個社會來說是理性的.理性的討論方式對于現(xiàn)實(shí)情況來說卻可能是不理智的.在社會變革的時期經(jīng)常會出現(xiàn)魅力型統(tǒng)治.相對而言,民主則是一種平庸的政治.由于人治不能保證社會的穩(wěn)定,其內(nèi)部沒有固定的機(jī)制,在建設(shè)時期沒有專業(yè)技術(shù).沒有一個時期一個人都一直處在變革之中,社會總會平靜下來,平庸下來.社會平庸以后,魅力型的任務(wù)適應(yīng)不了需要,其政治生命也即將結(jié)束.魅力是不能繼承的,所以,魅力型統(tǒng)終將結(jié)束.選舉使領(lǐng)袖的產(chǎn)生常規(guī)化,制度化.魅力型領(lǐng)袖的權(quán)力交替則伴隨著血腥.平庸時期的領(lǐng)導(dǎo)人依賴于制度的運(yùn)做,權(quán)力更替時也不會發(fā)生**,但這個體制的缺點(diǎn)就在于它過于循規(guī)蹈矩,甚至?xí)霈F(xiàn)合法不合理的情況.在這種社會下改革很難,因?yàn)闀可娴胶芏鄼C(jī)構(gòu)的利益,這個制度一旦僵化,社會又會開始需求魅力型的人物了.循環(huán)又開始了.文章有些地方作了一些標(biāo)注，是我個人認(rèn)為比較重要的。我個人認(rèn)為人文科學(xué)的研究，并非是一種獨(dú)白的個人行為，而是需要對話與溝通，需要學(xué)術(shù)批評的。本文雖然作為一次作業(yè)，但是我個人認(rèn)為只有自己主動的去學(xué)習(xí)才能有更深刻的體會，也期待同學(xué)和張老師的批評指正！

學(xué)生：代鵬飛

學(xué)號：20101011042

2010年11月20日晚