第一篇：蘇力的法律社會學講義+學生記錄

《法律社會學》課程筆記 朱蘇力

說明：這次把蘇力法律社會學的筆記貼到雅典學院，實在有些不安。本人能力有限，理解可能會有偏差，所以各位在某些詞句上千萬不要太過認真，因為這已不是蘇力原來意義上的講義了。當然，大家可以對我的理解進行批評。另外一點是，筆記的公布是我自己的行為，蘇力老師并不知曉，所以，在這里希望蘇力老師見涼。

法律社會學

第一講 總論

一、法律規則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內容之一，也是歐洲法律社會學的主要內容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治？也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配臵又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題，西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思

路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。

二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調哲學王的統治，但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統實在19世紀中葉產生的。

在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統，關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發，揭露了法與其它社會現象的關系；雖然其有些結論比較粗糙或者太

一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的，經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現了很多的問題，比如女權主義、環境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現，此外還有福柯以及闡釋學被重視，現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發性，但對適用法

律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統：一是以問題的方式出現，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰）。當然，這些劃分都不是絕對的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

第二講 馬克思的貢獻 上

法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現象對另一個現象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。法律從實質上是統治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現。（不要否認這一點，正因為我們大多數人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創造歷史，但他是在一定的歷史條件下創造歷史。）運階級分析、利益群體的分析。（“是我們

禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發生聯系。？

恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態相聯系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續下去，才能實現自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發展完善的西歐國家。

問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式

剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發生不同結果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發展水平、生產方式實際上是不同的。內戰發生時，北方已工業化，而南方還是農業社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發展，南方農業科技的發展，技術工人、黑人跑到北方。社會發生了許多變化，農業災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰時期針對蘇聯的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發展。（對我國的啟示：現代，農村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現代社會卻主要是監禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。

但為什么勞動力過剩時監獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業率和監禁率之間有著共變關系。（頭一年失業率增加，第二年監禁率增加。）

蘇聯的尤金認為：監獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監獄卻按照數學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監禁刑體現出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創造出的價值相聯，與資本主義商品交換、強調數目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。總之，監獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據國會的立法，至少有100

多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化，社會轉型，農業

社會的社會控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統和社區情感也不太滿意，商業城市也反對，商業組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。

第三講 馬克思的貢獻 下

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運用馬克思主義的基本觀點看婚姻制度。

第四講 馬克斯〃韋伯 上

參考文章：蘇力，“市場經濟需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁。

韋伯，德國經濟學家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點對法律有很大的影響。

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。

資本主義市場經濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算，即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠，同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性 實質理性 形式非理性 實質非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質：具體的，個別的，不系統的。

理性：運用法律的狀態，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能

是不合理的。

（1）、實質非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規則是不明確的，或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位臵，其活動根據組織規則和國家法律，其權限有法律規定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制，它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續的，不因個人的原因而中斷

○機構是依明確的規章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執行公務的必要權力，并不受追究

c． 權力和實行權力的手段要受到限制

○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分

○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來

（3）官僚制的優點是可預測，有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

第五講 馬克斯〃韋伯 下

參考文章：《認真的對待人治》

第六講 迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋（個體解釋學的傳統），而迪爾凱姆

則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統計數據總結起來進行研究。發現地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調從經驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規定和執法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規定、法律執行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統社會是一種機械性一體化的社會，而現代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發展，人口流動的增加，交通、通訊的發展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現代社會由于分工的專業化使得人們必須聯系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會正常運轉。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯；在現代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構保證法律實施的連續、穩定，需要明確的法律和專業化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現象

在社會轉型時期，會出現社會失范的現象。犯罪、自殺會增加。社會經濟高速發展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規范的東西，也不一定有害，但觸犯

之就會受到懲罰。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發現和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內部需要發現和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩定和發展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩定、促進社會發展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩定，為社會找一個發泄口。是把社會統在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發展。集體良知構成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態的現象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

蘇力老師《法律社會學》課程筆記（下）評

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努

力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產物而是一個文化的產物，這個文化包含的就是特定的生產方式、社會結構、宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規則乃至憲法性的規則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂

可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區中強權者的影響，或受國家意識形態的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯系的就是法律多元的現象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發展，是一種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

第八講 女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現在出現了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創始人是密爾。強調抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結社等的權利，她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產階級等。）強調以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料，就沒有辦法發揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業生產是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因文化進行批判，對現行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創造社會價值的，至少沒有給其雇主創造價值。）女性的就業權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產權的激勵）

（2）人工流產問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產，就體現了兩種女性的關系：傳統女性和職業女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統女性反對人工流產。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現實主義作品，但反應現實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸。現在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據，有自己強烈反抗的證明，臵婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規則、個人主義、法律規定；而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設臵是依據男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable

性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現有的文化，男女應重新界定其位臵。

3、女權主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統的、邏輯的規則，而是具體問題具體分析，強調實體正義。強調人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

第九講 公共知識分子（用經濟學的方法研究其他現象）

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》；

第十講 福柯

參考文章：《福柯的刑罰史研究及其對法學的貢獻》

第十一講 市場經濟中的違法犯罪現象

參考文章：

蘇力，“市場經濟形成中的犯罪違法現象”

社會結構的變化引起原有的社會機制的失效，從而引起諸多社會問題。就拿sars來說，張文康的做法其實是依照計劃經濟的模式進行的，在計劃經濟條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現在是市場經濟，人口流動性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開始關心sars的有關情況，知情權的問題就提出來了。（人們關心的往往是與自身有關的信息。）

一定的社會結構要有與之相適應的社會機制。法治是現代社會所必須的。但我們不必迷信之。應當客觀的、清醒的對待。

第十二講 司法制度的法社會學研究

參考文章：《論法律活動的專門化》

第十三講 法律解釋的法社會學研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會學的角度。

很多人會認為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實沒有這么簡單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨解決的。

法學家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同。法學家是很超脫的，但法官不行。

哲學上的闡釋學不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的問題。故不能簡單的把哲學上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個問題是：什么是法律解釋？

一般認為是解釋法條，其實不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一個法律條文具體適用到一個案件中去。這種解釋的最大問題在于，它不是一個哲學闡釋學的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。在法律中，重要的問題在與處理問題，人們關心的是這個案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實踐理性的學科。）

事實上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。解釋其實是一個掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）

解釋是一個公共事件：

法官解釋時是決定別人的命運的，他想的不是自己對法條的理解對不對，而是這種解釋能否產生自己所設想的結果，解決案件。

律師關心的是當事人，即使一般的理解對當事人不利，律師也要找出一點特例使自己的當事人免于損失或獲得利益。而對方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個利害關系，解決時也要給一些理由。

法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當事人。現代社會尤其如此，要說服公眾，確立法律的權威。我們會看見解釋當中有許多修辭。如司法獨立、人權等等，使人們信服、接受之，形成統一的觀點。

所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權力的因素。美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因為我們正確；我們正確是因為我們說了算。

※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。

對大前提的解釋就是對法條的解釋，當法律條文與案件似乎無關，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規則使之適用；這正是普通法的實踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海是不是消費者的問題，問題的關鍵不是他是不是，而是他應當不應當是。前者是解釋，而后者是判斷。

對小前提的解釋即對事實的解釋，法律解釋在很多時候都涉及事實，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實被解釋為一種“表達”，因而被納入言論自由的領域。很多案件都必須把法條和事實聯系起來，并對事實進行剪彩，有時是通過證據重構事實；所以法律解釋就不是一個純文本的解釋，往往與事實糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主義和規則實用主義兩種。實用主義最大的特點是關心后果。（嚴格

來講，每個人都是實用主義的，都會關心后果。）

形式主義最大的特點是關心自己判斷所依據的規則是哪兒來的，關心自己解釋的正當行性，不大考慮事實問題，不大考慮由大前提到小前提到結論形成的后果。

實用主義中的規則實用主義主要考慮后果，但對形式主義的東西也給出一定的回應。持這種解釋方法的人們認為：個案實用主義可能出錯。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權力濫用帶來可能；第三，如果依據具體情況而不是一個合法的依據判決案件的話，法官的個人權威必須有保證，而這在現代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：

1、憑借經驗和規則性的東西進行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現代社會很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。

2、減少法官處理問題的成本，減少決策是所需要的信息。

3、由于有了固定的規則，人們

也可以事先預防之。（惡法也會變成好法）

4、憑借先例法典，增強判決的合法性和權威性，掩飾個人魅力的不足。

5、與現代的意識形態相關。現代社會有一個關于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權的意志的法律適用到具體的案件中去。同時，法官還訴諸科學的權威，把解釋變成精密的學科，成為一門“科學”。

6、保護法官，形式主義掩蓋了法官個人的判斷，把個人參與的東

西變成了非個人的，為法官排除了很大一部分的社會壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問題。

形式主義不大關心法律的后果，而法官在很多時候不得不關心

后果。形式主義認為大前提是明確的，但法條實際上可能涵蓋不了新出現的事物，對于一些邊際問題適用哪一個法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執行。而且，現代社會價值多元，社會利益群體多元，不能過分強調立法機關制定規則，實際上行政機關、法官也在制定法律。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權才給了法官努力做事情的激勵）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質的下降。形式主義過分強化，法官可能會不負責任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓練都可以一致的理解之。但這個假定不成立。

1、文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發生變化。

2、立法者能否把自己的思想準確的表達于文本之中呢？

3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本的，對文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關。而且不同的人即使經過統一的訓練也有不同的理解。

那么規則實用主義是什么樣的進路呢？

規則實用主義認為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。但也不能放棄規則，規則也是一個重要的因素，包括了先前的經驗和和智慧，體現了合法性。好的法官會強調自己的權威性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規則積累了前人的智慧，故遵守規則；同時又由于社會是向前發展的，所以要考慮未來，不必定完全遵循先例。

另外，在規則實用主義那里，強調法律解釋得出的結論并不是

唯一正確的，強調合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。

※實用主義和形式主義兩種方法的制度環境和社會環境。

第一，司法制度

抗辯制，實用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。

第二，律師的教育和知識結構

律師的教育如果是職業教育的話，可能傾向于實用主義；而如果律師接受的只是法學的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對法律規則的懷疑因素

如果一個社會對法條很重視，強調議會至上，則會傾向于形式主義。如果一個社會規則本身就不是立法得來的，強調常識并從中發展出法律，則會傾向于實用主義。

第四，精英問題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會導向實用主義。

如果強調專業化的神秘，創造出專業化的概念，強調法律的神圣性，則會傾向于形式主義。

第五，科學傳統和人文傳統

社會科學傳統往往傾向于實用主義；哲學人文科學傳統往往傾向于形式主義。

第六，社會分工，學科分工以及信息交流

若學科分工很細，其他學科的知識就會很容易帶到法庭，表現出實用主義的態度。

第七，大國和小國

小國各地差異小，同質化程度高，沒有更多復雜的東西，法律的形式化會更多一些。

大國各地不統一，政治經濟發展不一，要發展、普及法律就必須采取實用主義的態度。

（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）

第八，現代社會和傳統社會

現代社會，社會發展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。

古代社會則是天不變則道亦不變。

那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會更傾向于實用主義。但中國有一個壞的傳統，很容易導向個案實用主義，一定要注意。

第十四講 法學著作翻譯的制度性研究

今天來研究一下法學著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學有什么關系呢？這是一篇法學文章嗎？所謂法學文章，就是用法律的視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學翻譯著作的產生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學術的眼光看待。

概覽：

自1978年以來，法學著作的翻譯就成為法學發展的重要組成部分。現在在法學領域活躍的人物都或多或少翻譯過法學著作，這不僅是法理學中存在的現象，在各個部門法學中都可見到。法學的移植和發展過程，基本上與法學著作的翻譯有關。

法學著作的翻譯，最早見商務印書館翻譯的一套漢譯名著（其

中大部分其實不是法學方面的著作），以及一些作為內部資料的翻

譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開始出現譯叢。開始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學的世界法學漢譯名著。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當代法學名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有關。法學此時成為顯學，市場對法學的要求也增多了。同時法學翻譯人才增多，外文資料也增多了。

隨著經濟及各方面的發展，可以預測下一個十年法學著作的翻譯有一個發展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。

我們回過頭來，也可以發現這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學著作翻譯不夠。等等。

我們同時也發現許多其他學科的譯著對法學的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學的著作。還有伽達默爾的《真理與方法》，哲學闡釋學的著作。還有一些經濟學家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對于法學是有著很大的影響的。中國當代法學已與其他學科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學著作翻譯中的一些問題。

一、翻譯什么著作？（著作的問題）

很多人愿意用傳統的信達雅理論來看待著作的翻譯問題。但這可能并不適用于法學著作的翻譯。傳統的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經典性著作是適宜的，但對于一般法學著作的翻譯不適用。法學著作不一定要到達“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結構，很多時候還不能翻譯的太平白。

所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。

另外我們會發現，法學著作的翻譯現在很多都是譯叢性質的（這與當代中國的大背景有關，前已述及），構成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關注翻譯的一些個人化的標準。總的來說，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權式的。另外還有介于兩者之間的模式。

民主模式在于，出版社出一個大的題目，然后招集譯者，沒有統一的中心主題。如外國法律文庫等。其特點是，書籍的數量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點在于：由于沒有最后的責任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質量太

差，審校不嚴格，著作的針對性不強，翻譯出版周期太長。

集權模式在于，有一個主持人，根據事先預想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權模式越來越多。特點：集中主題，學術標準高，出版周期短；由主編負責審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術語譯名比較統一。當然，集權模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會干預翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權模式還需要一定的條件，比如主編要對相關的領域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。

那么，具體來講，主編應該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。著作其實是一種信用品，我們只有在消費了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機制。所以，在選擇著作時，要注意利用市場機制，大體來說，就是看該著作在其本國的影響力；對于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當然，這也不是絕對的，也會存在國內外的反差。比如在國外暢銷的書在國內可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內則大行其道。

二、譯者的問題

一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經驗、已取得相當成就的人去翻譯，但這其實不大可能。因為，一是這批人現在基本上都是作為本學科機構的骨干，科研教育任務相當繁重，沒有精力投入。二是他們都已有學術地位，更希望自己嘗試寫作。

三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個真正的學者是喜歡新東西的，如果沒有什么新的東西，沒有挑戰性，他們也不愿意把時間花在翻譯上。基于這四點制度上的原因，使這些學者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進路。

當然，這并不是譴責他們。而是理解他們。事實上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會更多的把精力投入到自己的寫作中去。因為法學著作不同于哲學著作，法學是一門實踐性很強的學科，真正的法學家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應當面對中國的現實問題。終身以翻譯為業的，不是一個法學家。

還有重要的一點是，他們會把經驗傳給年輕的一代（事實上是這樣的，他們當中的許多仍然關注翻譯事業，并愿意幫助和指導年輕的譯者）。

而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。讓他們在翻譯中得到鍛煉，培養他們的學術傳統，在翻譯中成長。這對他們是非常有益的。現在法學界比較活躍的人物，在年輕的時候都有翻譯的經歷，張志銘在翻譯《懲罰與責任》時候，26歲。其他像賀衛方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時也是在30歲左右。

不過，需要指出的時，法學著作的翻譯在20年以后很可能會衰弱。現在是法學著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應了我們對外國學術傳統的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。但隨著

外語水平的提高，中國法治的基本形成，翻譯可能就會弱化了。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。

所以，沒有必要搞翻譯的職業化。

三、作者的問題

現代的著作翻譯是一個群體，包括譯者（很多時候不止一個）、校對、編輯等等。翻譯的主體發生了變化，群體內部的結構就成為一個非常重要的問題。這就要從制度的角度考慮問題。（可適用于其他著作的翻譯問題中去。）

在這種有組織的活動中，需要關注的是什么樣的機制使每個人的學術能力、責任心都能夠充分的調動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產的制度結構問題（翻譯的制度結構問題）。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻。

在組織化的翻譯中，首先要形成一個相對來說較完整的共同知識（common knowledge），對一些基本的術語和人名要有統一的譯表。對統一性要求較高時，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負責人要有能力、有權威并愿意負責任。

相比之下，集權結構可能比民主結構更好。集權結構可以形成熟人結構的翻譯群體，密切的人際關系可以形成自動的執行機制，從而節省組織內部建立制度的成本。違規容易發現，譯者也會比較自我約束。

當然，信任是一方面，但還需要一些利益、責任和激勵機制。否則還是會出現搭便車的情況的。具體來講，建議以下一些改進：

鼓勵一個人獨立翻譯，盡可能減少譯者的人數。取消審核者的署名制度，強化責任和激勵。

盡量不進行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。

廢除民主模式中的編委會。（對于翻譯工作無益。）

培養專業化的編輯。編輯是翻譯生產制度的重要組成部分，是影響翻譯質量的重要變量。

結語：從制度的角度看問題。比如中國的綜述文章為什么差，也可以從這個角度研究。

第二篇：法律社會學(朱蘇力)

法律社會學（1）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內容之一，也是歐洲法律社會學的主要內容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治？也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題，西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。

二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調哲學王的統治，但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統實在19世紀中葉產生的。

在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統，關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發，揭露了法與其它社會現象的關系；雖然其有些結論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的，經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現了很多的問題，比如女權主義、環境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現，此外還有福柯以及闡釋學被重視，現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統：一是以問題的方式出現，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰）。當然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

法律社會學（2）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻 上

法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現象對另一個現象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。法律從實質上是統治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現。（不要否認這一點，正因為我們大多數人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創造歷史，但他是在一定的歷史條件下創造歷史。）運階級分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發生聯系。？

恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態相聯系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續下去，才能實現自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發展完善的西歐國家。

問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發生不同結果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發展水平、生產方式實際上是不同的。內戰發生時，北方已工業化，而南方還是農業社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發展，南方農業科技的發展，技術工人、黑人跑到北方。社會發生了許多變化，農業災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰時期針對蘇聯的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發展。（對我國的啟示：現代，農村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現代社會卻主要是監禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。

但為什么勞動力過剩時監獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業率和監禁率之間有著共變關系。（頭一年失業率增加，第二年監禁率增加。）

蘇聯的尤金認為：監獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監獄卻按照數學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監禁刑體現出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創造出的價值相聯，與資本主義商品交換、強調數目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。總之，監獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化，社會轉型，農業社會的社會 5 控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統和社區情感也不太滿意，商業城市也反對，商業組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。

法律社會學（3）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-18

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。

資本主義市場經濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算，即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠，同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質理性

形式非理性

實質非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質：具體的，個別的，不系統的。

理性：運用法律的狀態，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規則是不明確的，或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位置，其活動根據組織規則和國家法律，其權限有法律規定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制，它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續的，不因個人的原因而中斷

○機構是依明確的規章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執行公務的必要權力，并不受追究

c． 權力和實行權力的手段要受到限制

○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分

○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來

（3）官僚制的優點是可預測，有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會學（4）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋（個體解釋學的傳統），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統計數據總結起來進行研究。發現地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調從經驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規定和執法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規定、法律執行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統社會是一種機械性一體化的社會，而現代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發展，人口流動的增加，交通、通訊的發展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現代社會由于分工的專業化使得人們必須聯系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會正常運轉。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯；在現代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構保證法律實施的連續、穩定，需要明確的法律和專業化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現象

在社會轉型時期，會出現社會失范的現象。犯罪、自殺會增加。社會經濟高速發展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發現和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內部需要發現和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩定和發展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩定、促進社會發展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩定，為社會找一個發泄口。是把社會統在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發展。集體良知構成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態的現象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

法律社會學（5）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-28

第五講：法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產物而是一個文化的產物，這個文化包含的就是特定的生產方式、社會結構、宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規則乃至憲法性的規則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人 12 覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區中強權者的影響，或受國家意識形態的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯系的就是法律多元的現象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發展，是一種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

法律社會學（6）

朱蘇力 上傳時間:2006-3-7

女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現在出現了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創始人是密爾。強調抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結社等的權利，她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產階級等。）強調以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料，就沒有辦法發揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業生產是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的文化進行批判，對現行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創造社會價值的，至少沒有給其雇主創造價值。）女性的就業權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產權的激勵）

（2）人工流產問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產，就體現了兩種女性的關系：傳統女性和職業女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統女性反對人工流產。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現實主義作品，但反應現實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸。現在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規則、個人主義、法律規定；而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統的、邏輯的規則，而是具體問題具體分析，強調實體正義。強調人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

第三篇：朱蘇力法律社會學教案

《法律社會學》教案

——朱蘇力 第一講 總論

法律規則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內容之一，也是歐洲法律社會學的主要內容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治？也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題，西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。

法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調哲學王的統治，但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章的主要內容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統是在19世紀中葉產生的。

在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統，關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發，揭露了法與其它社會現象的關系；雖然其有些結論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的，經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現了很多的問題，比如女權主義、環境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現，此外還有福柯以及闡釋學被重視，現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統：一是以問題的方式出現，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰）。當然，這些劃分都不是絕對的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

第二講 馬克思的貢獻（上）

法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現象對另一個現象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。法律從實質上是統治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現。（不要否認這一點，正因為我們大多數人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創造歷史，但他是在一定的歷史條件下創造歷史。）運階級分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發生聯系。

恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態相聯系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續下去，才能實現自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？ 是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發展完善的西歐國家。

問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發生不同結果？ 美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發展水平、生產方式實際上是不同的。內戰發生時，北方已工業化，而南方還是農業社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發展，南方農業科技的發展，技術工人、黑人跑到北方。社會發生了許多變化，農業災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰時期針對蘇聯的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發展。（對我國的啟示：現代，農村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現代社會卻主要是監禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。

但為什么勞動力過剩時監獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業率和監禁率之間有著共變關系。（頭一年失業率增加，第二年監禁率增加。）

蘇聯的尤金認為：監獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監獄卻按照數學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監禁刑體現出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創造出的價值相聯，與資本主義商品交換、強調數目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。總之，監獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化，社會轉型，農業社會的社會控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統和社區情感也不太滿意，商業城市也反對，商業組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。

第三講 馬克思的貢獻（下）

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運用馬克思主義的基本觀點看婚姻制度。

第四講 馬克斯·韋伯（上）

參考文章：蘇力，“市場經濟需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁。韋伯，德國經濟學家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點對法律有很大的影響。

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。資本主義市場經濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算，即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠，同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。

3、法律的類型 形式理性 實質理性 形式非理性 實質非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。實質：具體的，個別的，不系統的。

理性：運用法律的狀態，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。分析：沒有人知道國王運用的是什么規則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規則和推理）

（2）、形式非理性 例子：神明裁判

分析：有規則，但推理過程沒辦法預測。(3)、實質理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規則是不明確的，或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解 韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。這對于理解一個法律文化的產生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位置，其活動根據組織規則和國家法律，其權限有法律規定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制，它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續的，不因個人的原因而中斷 ○機構是依明確的規章組織進行的 a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執行公務的必要權力，并不受追究 c． 權力和實行權力的手段要受到限制 ○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分 ○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之 個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承 ○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來

（3）官僚制的優點是可預測，有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

第五講 馬克斯·韋伯（下）

參考文章：《認真的對待人治》

第六講 迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋（個體解釋學的傳統），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統計數據總結起來進行研究。發現地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調從經驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規定和執法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規定、法律執行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程。社會整合問題 迪爾凱姆認為，傳統社會是一種機械性一體化的社會，而現代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發展，人口流動的增加，交通、通訊的發展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現代社會由于分工的專業化使得人們必須聯系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型法律。通過這種法律使社會正常運轉。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯；在現代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構保證法律實施的連續、穩定，需要明確的法律和專業化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現象

在社會轉型時期，會出現社會失范的現象。犯罪、自殺會增加。社會經濟高速發展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發現和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內部需要發現和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩定和發展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩定、促進社會發展。功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩定，為社會找一個發泄口。是把社會統在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發展。集體良知構成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態的現象。影響和評議： 影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

第八講 女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現在出現了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現。這個流派以女性為主，但并不都是女性。內部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創始人是密爾。強調抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結社等的權利，她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產階級等。）強調以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料，就沒有辦法發揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業生產是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的文化進行批判，對現行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業上的性別歧視問題 在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創造社會價值的，至少沒有給其雇主創造價值。）女性的就業權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產權的激勵）

（2）人工流產問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產，就體現了兩種女性的關系：傳統女性和職業女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統女性反對人工流產。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現實主義作品，但反應現實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸。現在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判 男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規則、個人主義、法律規定；而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論（1）著重研究婦女問題（2）具體問題不是用一個系統的、邏輯的規則，而是具體問題具體分析，強調實體正義。強調人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調社群主義、多視角主義 評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

第九講 公共知識分子（用經濟學的方法研究其他現象）

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》

第十講 福柯

參考文章：《福柯的刑罰史研究及其對法學的貢獻》

第十一講 市場經濟中的違法犯罪現象

參考文章：蘇力：“市場經濟形成中的犯罪違法現象” 社會結構的變化引起原有的社會機制的失效，從而引起諸多社會問題。就拿sars來說，張文康的做法其實是依照計劃經濟的模式進行的，在計劃經濟條件下，由于人口的流動性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來的。但是，現在是市場經濟，人口流動性很大，瘟疫的傳播就會波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開始關心sars的有關情況，知情權的問題就提出來了。（人們關心的往往是與自身有關的信息。）

一定的社會結構要有與之相適應的社會機制。法治是現代社會所必須的。但我們不必迷信之。應當客觀的、清醒的對待。

第十二講 司法制度的法社會學研究

參考文章：《論法律活動的專門化》

第十三講 法律解釋的法社會學研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問題。從法社會學的角度。很多人會認為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問題搞好了就可以完美的解決法律問題。其實沒有這么簡單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問題是法條解釋不能單獨解決的。

法學家的解釋與法官的解釋不同，因為他們所處的地位不同。法學家是很超脫的，但法官不行。

哲學上的闡釋學不同與法律解釋，因為后者涉及一個利益的問題。故不能簡單的把哲學上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個問題是：什么是法律解釋？

一般認為是解釋法條，其實不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時候更多講的是法律推理，即如何把一個法律條文具體適用到一個案件中去。這種解釋的最大問題在于，它不是一個哲學闡釋學的問題，它不是一個理解、體會文本的問題。在法律中，重要的問題在與處理問題，人們關心的是這個案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說法律是實踐理性的學科。）

事實上，法律更多的是一個判斷的問題而不是解釋的問題。解釋其實是一個掩蓋利益的過程。殺了你還讓你覺得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）

解釋是一個公共事件：

法官解釋時是決定別人的命運的，他想的不是自己對法條的理解對不對，而是這種解釋能否產生自己所設想的結果，解決案件。

律師關心的是當事人，即使一般的理解對當事人不利，律師也要找出一點特例使自己的當事人免于損失或獲得利益。而對方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個利害關系，解決時也要給一些理由。

法律解釋不是說服自己，更主要的是說服當事人。現代社會尤其如此，要說服公眾，確立法律的權威。我們會看見解釋當中有許多修辭。如司法獨立、人權等等，使人們信服、接受之，形成統一的觀點。

所以法律解釋不是一個智力上的競賽，其背后是權力的因素。美國最高院大法官杰克遜曾說：我們說了算并不是因為我們正確；我們正確是因為我們說了算。

※實用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對大前提的解釋，對小前提的解釋。

對大前提的解釋就是對法條的解釋，當法律條文與案件似乎無關，不能適用的時候，通過解釋，使用某種規則使之適用；這正是普通法的實踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問題。比如王海是不是消費者的問題，問題的關鍵不是他是不是，而是他應當不應當是。前者是解釋，而后者是判斷。

對小前提的解釋即對事實的解釋，法律解釋在很多時候都涉及事實，如美國的“焚燒國旗案”，“焚燒”這個事實被解釋為一種“表達”，因而被納入言論自由的領域。很多案件都必須把法條和事實聯系起來，并對事實進行剪彩，有時是通過證據重構事實；所以法律解釋就不是一個純文本的解釋，往往與事實糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實用主義的解釋方法又包括個案實用主義和規則實用主義兩種。實用主義最大的特點是關心后果。（嚴格來講，每個人都是實用主義的，都會關心后果。）

形式主義最大的特點是關心自己判斷所依據的規則是哪兒來的，關心自己解釋的正當行性，不大考慮事實問題，不大考慮由大前提到小前提到結論形成的后果。

實用主義中的規則實用主義主要考慮后果，但對形式主義的東西也給出一定的回應。持這種解釋方法的人們認為：個案實用主義可能出錯。第一，信息的提供和處理，個人的理性等都會由缺陷，許多問題可能會被忽略；第二，每個案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權力濫用帶來可能；第三，如果依據具體情況而不是一個合法的依據判決案件的話，法官的個人權威必須有保證，而這在現代社會往往不行；第四，具體問題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：

1、憑借經驗和規則性的東西進行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現代社會很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。

2、減少法官處理問題的成本，減少決策是所需要的信息。

3、由于有了固定的規則，人們也可以事先預防之。（惡法也會變成好法）

4、憑借先例法典，增強判決的合法性和權威性，掩飾個人魅力的不足。

5、與現代的意識形態相關。現代社會有一個關于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權的意志的法律適用到具體的案件中去。同時，法官還訴諸科學的權威，把解釋變成精密的學科，成為一門“科學”。

6、保護法官，形式主義掩蓋了法官個人的判斷，把個人參與的東西變成了非個人的，為法官排除了很大一部分的社會壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問題。形式主義不大關心法律的后果，而法官在很多時候不得不關心后果。形式主義認為大前提是明確的，但法條實際上可能涵蓋不了新出現的事物，對于一些邊際問題適用哪一個法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執行。而且，現代社會價值多元，社會利益群體多元，不能過分強調立法機關制定規則，實際上行政機關、法官也在制定法律。如果過多的形式主義，法官的積極性就沒有了（只有給予裁量權才給了法官努力做事情的激勵）；而沒有積極性的后果可能是法官群體素質的下降。形式主義過分強化，法官可能會不負責任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會改變，所有人通過一定的訓練都可以一致的理解之。但這個假定不成立。

1、文字的意義不是確定的，也不是不會改變的，對于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會發生變化。

2、立法者能否把自己的思想準確的表達于文本之中呢？

3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問題去閱讀文本的，對文本的閱讀與自己想解決的特定問題有關。而且不同的人即使經過統一的訓練也有不同的理解。

那么規則實用主義是什么樣的進路呢？

規則實用主義認為，解決問題最重要的是要考慮后果，注重對未來的影響。但也不能放棄規則，規則也是一個重要的因素，包括了先前的經驗和和智慧，體現了合法性。好的法官會強調自己的權威性不夠，政治合法性不夠，知識和理性的有限性，而規則積累了前人的智慧，故遵守規則；同時又由于社會是向前發展的，所以要考慮未來，不必定完全遵循先例。

另外，在規則實用主義那里，強調法律解釋得出的結論并不是唯一正確的，強調合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問題，面向未來，保持合乎情理，保持開放性。

※實用主義和形式主義兩種方法的制度環境和社會環境。第一，司法制度

抗辯制，實用主義可能多些；糾問制，形式主義可能多些。第二，律師的教育和知識結構 律師的教育如果是職業教育的話，可能傾向于實用主義；而如果律師接受的只是法學的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對法律規則的懷疑因素

如果一個社會對法條很重視，強調議會至上，則會傾向于形式主義。如果一個社會規則本身就不是立法得來的，強調常識并從中發展出法律，則會傾向于實用主義。

第四，精英問題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會導向實用主義。如果強調專業化的神秘，創造出專業化的概念，強調法律的神圣性，則會傾向于形式主義。

第五，科學傳統和人文傳統

社會科學傳統往往傾向于實用主義；哲學人文科學傳統往往傾向于形式主義。第六，社會分工，學科分工以及信息交流

若學科分工很細，其他學科的知識就會很容易帶到法庭，表現出實用主義的態度。第七，大國和小國

小國各地差異小，同質化程度高，沒有更多復雜的東西，法律的形式化會更多一些。大國各地不統一，政治經濟發展不一，要發展、普及法律就必須采取實用主義的態度。（研究表明，同為普通法系，英國的解釋更像歐陸）第八，現代社會和傳統社會 現代社會，社會發展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對危機，必須采用實用主義的解釋，才能面對未來。

古代社會則是天不變則道亦不變。

那么，對于中國來講，哪一種解釋更能解決問題呢？可能會更傾向于實用主義。但中國有一個壞的傳統，很容易導向個案實用主義，一定要注意。

第十四講 法學著作翻譯的制度性研究

今天來研究一下法學著作的翻譯問題。那么這跟法律社會學有什么關系呢？這是一篇法學文章嗎？所謂法學文章，就是用法律的視角解說問題。本文正是從社會的角度，分析什么樣的制度影響法學翻譯著作的產生等。文章的分析中必然會涉及對某些著作的評論，請大家以學術的眼光看待。

概覽：

自1978年以來，法學著作的翻譯就成為法學發展的重要組成部分。現在在法學領域活躍的人物都或多或少翻譯過法學著作，這不僅是法理學中存在的現象，在各個部門法學中都可見到。法學的移植和發展過程，基本上與法學著作的翻譯有關。

法學著作的翻譯，最早見商務印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實不是法學方面的著作），以及一些作為內部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過法律的控制》），還有一些作為教學資料的編譯（如北大的《外國法制史資料選編》），還有一些法典的翻譯，如法國民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來翻譯的《法理學》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時期翻譯之所以比較零散，主要是當時翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開始出現譯叢。開始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學的世界法學漢譯名著。接著是中國大百科全書出版社的外國法律文庫。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當代法學名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當代德國法律名著”，“美國法律文庫”，“世界法學名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學著作的翻譯集中在過去十年。這與改革開放的大背景有關。法學此時成為顯學，市場對法學的要求也增多了。同時法學翻譯人才增多，外文資料也增多了。

隨著經濟及各方面的發展，可以預測下一個十年法學著作的翻譯有一個發展，但再過一段時間，可能就會衰弱下去。

我們回過頭來，也可以發現這二十多年來翻譯中的問題，一是有一些比較有影響力的著作沒有被翻譯過來，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對于英美以外的其他國家的法學著作翻譯不夠等等。

我們同時也發現許多其他學科的譯著對法學的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬民法》，主要是政治學的著作。還有伽達默爾的《真理與方法》，哲學闡釋學的著作。還有一些經濟學家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會學的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對于法學是有著很大的影響的。中國當代法學已與其他學科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學著作翻譯中的一些問題。

一、翻譯什么著作？（著作的問題）

很多人愿意用傳統的信達雅理論來看待著作的翻譯問題。但這可能并不適用于法學著作的翻譯。傳統的翻譯理論主要是一個個人才華的問題，而不涉及一個制度的問題。這種理論對于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經典性著作是適宜的，但對于一般法學著作的翻譯不適用。法學著作不一定要到達“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結構，很多時候還不能翻譯的太平白。

所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。另外我們會發現，法學著作的翻譯現在很多都是譯叢性質的（這與當代中國的大背景有關，前已述及），構成了一個群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關注翻譯的一些個人化的標準。總的來說，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權式的。另外還有介于兩者之間的模式。

民主模式在于，出版社出一個大的題目，然后招集譯者，沒有統一的中心主題。如外國法律文庫等。其特點是，書籍的數量、種類、語種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點在于：由于沒有最后的責任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質量太差，審校不嚴格，著作的針對性不強，翻譯出版周期太長。

集權模式在于，有一個主持人，根據事先預想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權模式越來越多。特點：集中主題，學術標準高，出版周期短；由主編負責審校，對翻譯的審核較高，翻譯的術語譯名比較統一。當然，集權模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會干預翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權模式還需要一定的條件，比如主編要對相關的領域比較熟悉，否則在選題上可能會出問題。

那么，具體來講，主編應該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個人的眼光問題，還需要借助市場給予的信息。著作其實是一種信用品，我們只有在消費了之后才知道它的好壞，但是，市場還是給了我們一些選擇和辨別的機制的，比如作品的市場影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場的評價是一個很有效的篩選機制。所以，在選擇著作時，要注意利用市場機制，大體來說，就是看該著作在其本國的影響力；對于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當然，這也不是絕對的，也會存在國內外的反差。比如在國外暢銷的書在國內可能受到了冷落，而在國外一般的書在國內則大行其道。

二、譯者的問題

一個事實是，譯者的隊伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經驗、已取得相當成就的人去翻譯，但這其實不大可能。因為，一是這批人現在基本上都是作為本學科機構的骨干，科研教育任務相當繁重，沒有精力投入。二是他們都已有學術地位，更希望自己嘗試寫作。

三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個可能不是一個重要的因素，但還是會有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個真正的學者是喜歡新東西的，如果沒有什么新的東西，沒有挑戰性，他們也不愿意把時間花在翻譯上。基于這四點制度上的原因，使這些學者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來翻譯的進路。

當然，這并不是譴責他們。而是理解他們。事實上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會更多的把精力投入到自己的寫作中去。因為法學著作不同于哲學著作，法學是一門實踐性很強的學科，真正的法學家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應當面對中國的現實問題。終身以翻譯為業的，不是一個法學家。

還有重要的一點是，他們會把經驗傳給年輕的一代（事實上是這樣的，他們當中的許多仍然關注翻譯事業，并愿意幫助和指導年輕的譯者）。

而且，讓年輕人來翻譯可能是件好事。讓他們在翻譯中得到鍛煉，培養他們的學術傳統，在翻譯中成長。這對他們是非常有益的。現在法學界比較活躍的人物，在年輕的時候都有翻譯的經歷，張志銘在翻譯《懲罰與責任》時候，26歲。其他像賀衛方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時也是在30歲左右。

不過，需要指出的時，法學著作的翻譯在20年以后很可能會衰弱。現在是法學著作翻譯繁榮的特定時刻，正好適應了我們對外國學術傳統的吸收過程，另外外語水平不高也是一個因素。但隨著外語水平的提高，中國法治的基本形成，翻譯可能就會弱化了。而且法治本來就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個時候便不太需要了。

所以，沒有必要搞翻譯的職業化。

三、作者的問題

現代的著作翻譯是一個群體，包括譯者（很多時候不止一個）、校對、編輯等等。翻譯的主體發生了變化，群體內部的結構就成為一個非常重要的問題。這就要從制度的角度考慮問題。（可適用于其他著作的翻譯問題中去。）

在這種有組織的活動中，需要關注的是什么樣的機制使每個人的學術能力、責任心都能夠充分的調動起來，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產的制度結構問題（翻譯的制度結構問題）。這個問題的研究是對翻譯理論的貢獻。

在組織化的翻譯中，首先要形成一個相對來說較完整的共同知識（common knowledge），對一些基本的術語和人名要有統一的譯表。對統一性要求較高時，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負責人要有能力、有權威并愿意負責任。

相比之下，集權結構可能比民主結構更好。集權結構可以形成熟人結構的翻譯群體，密切的人際關系可以形成自動的執行機制，從而節省組織內部建立制度的成本。違規容易發現，譯者也會比較自我約束。

當然，信任是一方面，但還需要一些利益、責任和激勵機制。否則還是會出現搭便車的情況的。具體來講，建議以下一些改進：

鼓勵一個人獨立翻譯，盡可能減少譯者的人數。取消審核者的署名制度，強化責任和激勵。

盡量不進行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。廢除民主模式中的編委會。（對于翻譯工作無益。）培養專業化的編輯。編輯是翻譯生產制度的重要組成部分，是影響翻譯質量的重要變量。結語：從制度的角度看問題。比如中國的綜述文章為什么差，也可以從這個角度研究。

http://www.tmdps.cn/fljy/flkc/sociallaw/ 鄭戈的三篇法律社會學論文

第四篇：法理學(朱蘇力)講義大綱

第一講 何為法律

視頻1、2

一、制定法

二、習慣法

三、法理與情理

四、自然法

五、權限內的裁量

六、定義之爭

第二講 法律的功能及特點

視頻3、4

一、功能

二、法律的功能

三、法律的特點

四、后果主義

第三講

法理學問題（法律起源于復仇）

視頻5、6一、三種規則遵守方式

二、復仇

三、復仇的弱點？

四、復仇弱點之校正

五、制度化的復仇

六、法律的發生

第四講

法律的起源（視頻7、8

一、前提條件

1.勞動分工 2.剩余勞動 3.國家分工？

二、新問題

1.代理問題 2.信息問題

3.意識形態問題

第五講

法系問題

視頻9、10

一、法系作為法理學問題

二、英美法系與大陸法系特點

三、大陸法系的制度優點

四、英美法系的制度優點

五、中國在法系上的制度選擇

第六講

自由主義（個體主義）

視頻11、12

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限度

第七講

自由主義（個體主義）

視頻13、14

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限

第八講

自由主義（個體主義）

視頻15、16

一、針對的問題（背景）

二、什么是社群

三、主要觀點與主張

四、社群主義的理論困境

五、社群主義法學的實踐難題

六、中國的社群主義問題

第九講

利維坦法理學

視頻17、18

一、問題

二、被遺忘的利維坦

三、現代民族國家的利維坦問題

四、人治到法治

五、法理學 中國的經驗

第十講

利維坦問題

視頻19、20

三、民族國家建立過程中的利維坦問題

四、利維坦之后（從人治到法治）魅力型政治 傳統型政治 法理型政治

五、經驗總結（利維坦法理學）

第十一講

職業主義法理學

視頻21、22

一、職業

二、職業主義及其發生

三、核心主張

1.法律的治理

2.司法獨立

3.法律形式主義

4.法律論證及推理

第十二講

法律與經濟（以傳統農業社會為例）

視頻23、24

一、概述

二、傳統農業社會的經濟與社會組織

三、制度需求

四、法律制度供給

五、儒家思想（意識形態）作為制度

六、弱點

第十三講

現代化與法治

視頻25、26

一、現代化 1.經濟發展

2.人的解放（社會結構的變化）

二、制度需求 1.防止各種機會主義 2.管理各類新問題 3.立法、執法、司法的變化 4.職業倫理

三、政府的法治 1.大政府 2.控制權力 3.防止腐敗 4.知識與信息

第十四講

法治與空間

視頻27、28

一、空間問題

二、大國與小國 1.古希臘 羅馬

2.現代歐洲 3.美國

三、中國作為大國 1.政治 2.經濟 3.文化

四、農村與城市（發展不平衡）

第十五講

法律與時間

視頻29、30

一、法律中的時間變量 核心是預期的成本問題

二、法律不溯及既往 刑法、民事經濟法律

三、法治中的時間維度 穩定 現狀的神圣化 革命、改革與時間

四、中國法治中的時間問題 1.時代問題

2.理論邏輯的實踐邏輯 3.社會心態調整 4.空間問題的

第十六講

法律的人性基礎

視頻31、32

一、人性基礎 意義，人性的含義

二、人性的基本假定 1.理性人 2.有限認知能力 3.常人標準

三、經驗考量 1.法律中的經驗傳統 2.早期研究 3.社會生物學發現

四、社會生物學的法律制度啟示

第十七講

法律與科技

視頻33、34

一、法律為什么關心科技

二、科學對法律的影響

三、法律限制科學因果關系

四、技術對法律的影響

五、法律的因果關系

第十八講

法律、國家、政治視頻35、36

一、什么是政治 1.政治

2.國家 3.政黨政治

二、革命時期的法律與政治 1.革命 2.建國 3.轉型

三、常規時期的法律與政治 1.憲政 2.經濟建設 3.管理公共事物 4.民生與福利

第十九講

司法的邊界

視頻37、38

一、校正正義為司法 1.分配正義（立法）2.校正正義（司法）3.司法的特點

二、司法的社會制約 1.政府的資源 2.信息獲得的難易 3.交通與人員流動

三、制度供給與糾紛者的特點 糾紛者、政府、解決糾紛者

外在性問題、收費問題提

四、原則

1.重大 2.有利于非正式制度 3.正式與非正式制度的一致性

第二十講

司法獨立問題

視頻39、40

一、兩種司法獨立 憲政的、司法的

防范政黨用胡蘿卜和大棒兩種方式來影響司法獨立

二、司法為什么獨立 1.孟德斯鳩 2.聯邦黨人 3.比較制度能力

司法獨立是因為相對于檢察、公安而言它實力最弱，只能保證它的獨立。

三、司法獨立與專業化、民主化 1.與專業化 2.與民主化

四、司法的自我約束和限度。

與時俱進也應當保持制度穩定性。中國大量的糾紛是在派出所解決的。

第二十一講

法律解釋與判斷

視頻41、42

一、為什么及何為法律解釋

二、文義解釋

字面解釋、特殊文義解釋

三、法意解釋 原意解釋 目的解釋

四、體系解釋 語境解釋

五、解釋規則問題

六、重要的是判斷 先判斷后解釋 關于后果

第二十二講

法治意識形態

視頻43、44

一、中國傳統法治意識形態 先秦

秦 漢

二、當代法治意識形態構建 1.法治烏托邦

2.法律萬能

3.司法是正義最后一道防線 4.實現正義哪怕天塌下來 5.法律必須信仰

三、功過及對我們的期待

第五篇：朱蘇力：如何做一個法律人

如何面對法學？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點。我始終強調世俗這個特點。法律是非常實用的，功利性很強的。所以抱太多的理想主義學習法律是不行的。世俗就是要解決各種問題，大的可能是國際間的爭端、地區間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們日常的事務，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學間的糾紛等。再簡單地說就是指我們在日常生活中必須要有一些規則，有規則執行的機構??習俗、國家暴力機關等。比方說同一宿舍的同學生活習慣不一樣，便會產生很多小磨擦，如何解決呢？制定規矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問題，這些法律到底以什么的代價帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規則有時會給大家帶來很多的不便，但卻給大家帶來一種和諧，否則發生沖突，則大家都不好。所以規矩表面似乎很不方便，但實際上都給人們帶來某種程度的方便。

第二個特點、法律是用來解決他人問題的。作為一名律師你就得為你的當事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進行無罪或輕罪辯護。因此你們一言一行都關系著別人的生命或財產。在這個過程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責任。我們決定的不是自己的事情，沒有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護他的權利。這不免會使你陷入一種道德的困境中。但學習法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當我們畢業后走進社會，都有不同的角色在限制我們的行為。實際我們在日常生活中也在從事這種角色的轉換，只不過由于我們不是成熟的職業工作者而忽視罷了。可能在座的我們在大學時都會像個大人，但回到家在父母面前有時也會撒嬌。一旦我們進入法律職業后還要面臨一些更大的角色轉換，這就是要你牢記自己是一個法律人，你的一言一行都關系著他人的命運。

第三就是法律具有社會性。法律不是個人的事業，而是社會的事業。比方說檢察官的地位和辯護人就不一樣。檢察官是舉出證據作出對被告人不利的解釋，而辨護人則盡量對證據重新作對被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個人利益、職業利益、集團利益過程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學者的產物，而是整個社會的產物。因此在這個過程中你必定會遇到各種挫折，會有各種制約你不能順利實現理想的因素。走進社會后你會深深感到，個人的努力的結果很多時候都不是理想的實現，最終的結果其實是社會中多種力量交合的產物、妥協的產物。

在這樣的一個背景之下我們來討論一下如何研究法學。

首先要關心現實，要把焦點放在如何把事情辦好辦成。法律非法學，絕大多數的人不會去從事法學。在中國社會里，重要的不是提出多少學術觀點，而是要通過實踐改造中國。宿舍的規則并不是法學家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國20年來法律的發展根本原因于：社會、經濟的發展，人員的流動增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說呢？因為陌生人之間是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時，你兄弟絕不會讓你寫借條，這是在一個熟人社會里，但如何我向你借錢，你就會讓我寫借條，甚至立一個不是契約的契約。俗話說“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來不會在自己家門口干，陌生人卻更容易對陌生人犯罪。

要關心現實，注意辦好事，千萬不要只顧理論，說起來頭頭是道，一遇到問題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說關心現實不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會落空，現實也會失去奮斗的方向。

法律對人生經驗是很需求的。世界各國決不會有什么少年天才，美國最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實踐性很強的活動。你有無知識是通過實踐來體現的，只有通過實踐才能表現你對法律的把握，而這種把握的能力又是需要長期形成的。關心現實更重要有一種敏感，職業的或學術的敏覺，能發前人之未所見，在眾多頭緒中能抓住最重要最關鍵的問題。法學院的學習不需要過目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現象，不同的人可以提出不同的理論。

事實上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網絡法等等。因為大部分立法者都是生活在城市這個陌生人的社會里。當我們走進農村，卻往往會大吃一驚。當法官告訴農民你有辯護權時，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來才變成世界性。英國法律怎么形成的？是十二十三世紀英皇派出很多法官巡回審理，依照當地習慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國。所以我們中國法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結合。微觀上研究許多細節，一定要把部門法學好，現在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長的時間，我鼓勵大家要好高鶩遠，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會往高處走呢？立志當存高遠，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們在抓住微觀的同時又要注意廣泛吸收其他學科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無味的學科，說實話有誰愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書，如經濟學、社會學、人類學以及哲學等相關學科經典的當代的許多著作，博思廣益，這對以后的法學研究將會起莫大的作用。在廣闊視野的同時，更要注重開辟視野，看到前人所沒有的觀點，思考前人所沒有思考的問題，要在繼承的同時不斷地創造。學問是不斷向前發展的。

第三要有強烈的社會責任感。這是一個政治化道德化的術語，實際上和你的事業有關。像剛才所說你作為一名律師，更要注意關心他人的利益，這個社會的利益。我們很幸運生活在一個好時代里，我們要有強烈的責任感，這不是空洞的口號，也不是動不動就跑到街上去游行，而是要扎扎實實地去干實事，去真正理解這個社會，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說利益分析方法，比方說公布一項法律，我們要看它使誰獲得了具體的利益，帶給誰什么好處了。中國為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團的推動。像誰主張誰舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對，因為他們幾乎獲不得什么利益，反而在辯論的過程中處于了不利的地位。程序確實很重要，但我們要注意到過分地注重程序，反而使中國的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現實的目光去看待法律，只有對法律的思考保持一種清醒的狀態，才能真正理解法制，推動中國法制的發展，不斷拓展中國的法學領域。

還要注重對社會、人性、自然的分析。研究法律的過程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應博愛，提倡自由平等，聽起來冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實我們有時都很自私的，總是關心自己的親人為先。再比如你聽到自己的父母病了會著急，但聽到同學的就顯得若無其事。這反映的是人基本的生物性的特點。古代的刑訊逼供也是受當時的生活背景、生產水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗證，而現在來個親子鑒定到了事了，科技解決了問題。最后我還想說你們同學之間要互相學習。大家都是來自不同地方，各有長處，可以平等地討論各種問題，沒有老師那種居高臨下。同時希望同學們全面地發展自己，培養各方面的能力，充實地過好大學的生活。