第一篇：經濟學帝國主義？(朱蘇力)

經濟學帝國主義？

朱蘇力 上傳時間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經濟學家的個案研究報告匯編。但是如果不是從作者的學科出身來閱讀這本書，也不過分關注它所借助的學術術語之出身門第，并因此得以擺脫對此書的經濟學的定位，我們從中可以讀出在學界看來許多屬于其他學科的研究內容。對于關心改革中的中國社會的諸多學科、特別是法學的學者來說，這都是一本扎實、有見解、有啟發的書；盡管在理論層面，它也許還沒有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當驚心動魄，發人深省，對我們的一些習慣看法提出了挑戰。對于這本書的成就和不足，一些經濟學家已經作出了細致且有說服力的評論，[2]無需我再來“叨叨”。引起我思考的倒是一個近年來頗為流行的說法：“經濟學帝國主義”。

一． 的確，70年代以來經濟學研究呈現出一種強烈的擴張趨勢，無論在社會學、人類學還是法學甚或是其他學科都面臨著來自經濟學家的挑戰；有的學科甚至主動邀請經濟學的加入，有的學者則似乎是皈依了經濟學。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經濟學獎，可以說是這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經濟學理論研究了許多傳統的社會學問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會學領地”納入了經濟學門下研究，盡管還沒有成為經濟學獨占的領域。1993年獲得諾貝爾經濟學獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態都囊括進入經濟學的制度研究。在法學領域，盡管無人獲得諾貝爾經濟學獎，但是微觀經濟學對法學以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學科。無論是傳統的普通法領域，還是近代以來的政府規制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經過了經濟學的分析。科斯、布坎南等人在法學界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學領域進行了經濟學的重構（當然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點有關）。一大批法律經濟學學者已經進入了從聯邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經濟學早已從純學術研究進入了司法實踐。即使在中國，經濟學也在向各個領域深入。在大學里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經濟學散文和隨筆，使得許多文科學生從思維方式到日常術語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因為如此，經濟學帝國主義這一說法在包括經濟學界本身的許多學術人士中傳播起來。例如，在美國，對法律經濟學影響深廣、被公認為法律經濟學的奠基人之一的科斯本人就認為經濟學管不了那么多，也不應當管那么多。[3]這種說法自然也很快進口到中國來了。似乎，經濟學帝國主義成了一個不爭的事實。當然，對于不同的人來說，這種說法可以是哀嘆、遣責，也可以是調侃或自我解嘲。

然而，當我們說經濟學帝國主義時，我們是什么意思？我們是在說，一些被定位為經濟學家的人從事了其他領域的研究？或者是其他領域的研究者主動利用了一些據說是由經濟 1 學首先提出來的概念、命題或分析進路？或者是主流經濟學的量化模型被廣泛用于其他學科？在我看來，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說，這是一種經濟學帝國主義的現象。

我想以科斯作為一個分析的范例。科斯是對當代法學有重大影響的經濟學家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經濟學家，甚至即使在經濟學界，他就不屬于“主流經濟學”。他畢業于商學院，部分就職于法學院，他一直對量化模型相當反感，甚至對“理性最大化”這一經濟學的根本假設也表示沒有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創立了一個經濟學派并使他獲得諾貝爾獎的兩篇論文至少在其發表之際也很難說是傳統意義上的經濟學論文。《企業的性質》討論的是為什么企業會發生。如果從廣義的社會學角度來看，這研究的幾乎就是一個社會學問題，即社會組織問題；[5]如果從法律的角度來看，這完全是一個法學的問題（由此可見，真實世界在學科層面上必定是多維度的）。科斯的另一篇論文《社會成本問題》更是首先發表在法學和經濟學交叉學科研究的雜志上，并且，是法學雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據《社會科學引證索引》，引證科斯的全部文獻中，超過三分之一是出自法律雜志而不是出自經濟學雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當然并不是要對科斯的學術身份有懷疑，也并不想通過這種定義之戰來為法學或其他學科“挖”來一位重要學者或思想家來“光宗耀祖”。科斯的身份是與我們的習慣性思維包括哪些現象屬于某個領域、學科相聯系的，是與后來的某個學科的學者的引證率、科斯在什么系教書、他的學術朋友的研究領域以及其他一系列因素相關的；甚至與諾貝爾獎的名字有關。

而且，換一個角度看，我們似乎可以說，經濟學領域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒有理由或沒有可能的），那么似乎就該是經濟學悲嘆了。而最典型的也許是如今在經濟學界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產地”，但可以確定地說，博弈論并不是經濟學的傳統產品；僅僅從“囚徒困境”這個名字就可以知道它是個“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經濟學獎的納什先生根本就沒有進行過任何傳統意義上的經濟學研究。而且，從知識社會學上看，任何學科，當它“入侵”其他領域時，它自身也必然會面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險。知識/權力并不必定為某個人、某個學科所獨占。但是，面對這種狀況，我們并沒有聽見經濟學家驚呼“數學帝國主義”、“社會學帝國主義”或“法學帝國主義”，也沒有很多經濟學家稱現在的經濟學不倫不類。

因此，我們就要問為什么會這樣？我們可以簡單回答說，經濟學研究現在很熱，因此，經濟學家有自信。其實如果從財政或就業來看，未必如此。至少在美國，法學院都比經濟系更為有錢，畢業生就業更有保障，收入也更高。很顯然，經濟學家的自信心并不來自他們更有錢或就業便利，而是“功夫在詩外”。我們還可以回答說，我們反對經濟學的擴張是因為希望保持嚴格的學科學術傳統。我當然尊敬這種學術責任感和榮譽感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來維護學科傳統，重要的是要拿出令人信服的成果來。學術傳統從來是通過學術成果，而不是通過劃分邊界來延續的。必須看到，學術世界同樣是殘酷的，學術研究也是一種產品，最終要靠征服學術消費者的心來選擇。當然，我這樣說也許本身就已證明我是經濟學帝國主義的一個俘虜，但又未必如此。一個真正有實力和自信心 2 的學科和學者應當保持一種開放的心態，一種魯迅先生說的“漢唐氣象”。

而且，退一萬步，我們要問，我們究竟是為了什么而進行研究？在我看來，引發我們思考和研究的并不是學科本身（盡管我們只有在某個或某幾個學科的傳統中，才有可能發現問題，才可能找到研究問題的進路），而是現實生活中的問題。既然社會生活本身并不是按照我們現在的學科劃分那么界定明晰的，既然每個社會問題都可能同時具有多個學科的維度，既然經濟活動是人類最基本的社會活動之一，既然人們在這個領域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動領域，那么，有什么理由說某些領域應當由某個學科獨占呢？因此，只要一個學者關心的是真實世界中的問題，那么就不可能，也不應當在傳統的學科邊界“飲馬長江”，而必定為其求知的好奇心所驅動而“欲罷不能”。一個學者如果忘記了生活本身提出的問題，而沉溺于某個學科的現有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會責任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學術，因為他忘記了海德格爾的那個“存在”。也正是在問題的導向下，真正的學者才從來不會作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學者、大思想家，無論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個精確的學科定位。這不僅是因為他們從來都不是為了學術而生活，而是因為生活而學術的。因此，重要的是思想和學術成果，而不是學科的領域。

二．

我并不因此否認學科傳統的重要性，也并不因此主張廢棄現有的學科分類。傳統是我們可能研究問題的出發點，我國目前許多學科的發展之所以不盡人意恰恰是因為其缺乏真正堅實的學術傳統；[9]而且現有的學科體系作為是一種實際運作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實現的。但是，無論如何，我們不能將現有學科劃分視為一套先驗的、永恒的和應然的scheme。只要回顧人類學科的發展，我們可以看到，我們目前的知識、學科體制都是歷史演變、社會勞動分工的產物。[10]這種體制從歷史演化理性來看，具有合理性，它便于知識的累積和傳承；但它確實又是許多偶然事件（例如，某個重要學者研究所跨越的領域、他對自我以及他人對他的定位等）碰撞的產物。因此，現有的知識體制不是一種終極真理，各個學科的邊界的界定是可變動的，必定會隨著社會的勞動分工而發展，隨著學科相互滲透、交叉而發展，有的甚至會從學術舞臺上消失（例如古代社會非常流行的占星學如今就從學術舞臺上消失了）。事實上，近年來，國內外各個學科的發展都有日益交叉化的趨勢，即使是經濟學也不例外。在這一過程中，也許有些昔日的“顯學”會失去其顯赫，也許另一些不起眼的學科變得醒目起來，或者本來就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過分self-important，以致有維護既得利益者之嫌疑，而是以學術發展和自我的學術興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學者應當向一些并非為了金錢或其他物質利益而樂此不疲的集郵者、京劇迷學習。

中國目前正處于一個重要的歷史轉型時期，許多問題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對于中國的問題，也并非如同人們很容易設想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時甚至是根本不理解。引入的“西學”學科，固然凝結了前人的經驗，但決不應當而且也不可能成為界定中國的實際問題之學科性質和研究的圣經。因此，從我們的日常或社會生活中發現問題，并在問題導向下，進行研究，這幾乎不可避免地會出現這種不尊重現有的學科“產權界定”但有利于效率之提高的現象（又一個“經濟學俘虜”之例證）；其 3 實，現在許多學者都已在不同程度上跨越了自己本來學科的界限，已經是“你中有我，我中有你”。在這樣一個大學術背景和社會背景下，經濟學學者進入其他學科的傳統領域，其實是一個正常的、好的現象。它不僅反映出中國學者的對真實世界的關切和學術好奇心與責任心，而且他們的進入可能激活一些實在太缺乏活力和學術理論競爭的學科領域。當然，經濟學家的研究并不能取代其他學科傳統的研究，因為“各村的地道都有許多高招”；他們的研究也必定會出錯。但是，難道僅僅因為我們在本學科之內研究就一定不會出錯，結果就一定更真確嗎？上帝并沒有給任何學者的研究發放其結果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學術和知識傳統。

事實上，眼前的這本書，在我看來，就同時揉和了法學的、社會學的、政治學的研究，無論是在所涉及的內容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經被作者的學位、工作單位以及包括作者自身在內的其他社會標簽體制標識為“經濟學家”。對于我這位法學界人來說，它給于我的啟發就遠遠超過了絕大多數目前中國學者的法學（法理學的和經濟法學的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規和政府機構的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會生活是如何形成著規則，規則又怎樣改變著社會生活，以及這一切活動的某些后果。例如，自發的股票市場是如何形成規則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業內的競爭與最后這種競爭又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統的法學理論所沒有的，甚至是在傳統的法學概念框架中難以想象的。當然，也許，這些個案本身并不具有普遍意義，法學界也無法直接利用；但是，它給人的啟發可能具有普遍意義，它所蘊含的某些社會生活的常識可能具有普遍意義，這些研究者研究問題的態度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國學者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進法律的經濟學改造（但不限于此，盡管人們習慣這樣標簽他）的學者，曾經說過（大意）：即使法學家是一位社會清潔工，他們也不應只能固守傳統的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對的；而且這道理不限于哪一個人，也不限于某一個學科。只有具備了這種常人的心態，我們也才有可能超越本來的學科，包括超越“入侵”的經濟學“帝國主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見，《中國社會科學季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁。“沒有什么理由要假定絕大多數人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點也不完全成功”。又請看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁。那么為什么要假定企業努力將交易成本最小化，或者當交易成本許可時企業和個人要進行有利的貿易呢？因為“對于人的群體來說，幾乎在所有情況下，都是對任何物品的更高（相對）價格 4 都會導致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們為什么不盡快通過購買更多的其相對價格上揚的商品來耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說，他會很歡迎在經濟學中放棄“個體選擇前后一貫的”假設。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會學上也是有傳統的。韋伯社會學的一個重要傳統就是研究官僚制和各種政治權力的組織。

[6]有關的實證研究，請看，Fred R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個根據不同數據庫所作的實證研究中，科斯的這篇發表于1960年（實際是1961年）論文的引證次數都居榜首，而且遙遙領先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學雜志對科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉引自Posner,同前。

[9]參見，朱蘇力，“法學研究的規范化、傳統與本土化”，《中國書評》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見，華勒斯坦，《開放社會科學》，三聯書店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第二篇：法律社會學(朱蘇力)

法律社會學（1）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內容之一，也是歐洲法律社會學的主要內容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治？也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題，西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。

二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調哲學王的統治，但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統實在19世紀中葉產生的。

在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統，關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發，揭露了法與其它社會現象的關系；雖然其有些結論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的，經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現了很多的問題，比如女權主義、環境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現，此外還有福柯以及闡釋學被重視，現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統：一是以問題的方式出現，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰）。當然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

法律社會學（2）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻 上

法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現象對另一個現象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。法律從實質上是統治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現。（不要否認這一點，正因為我們大多數人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創造歷史，但他是在一定的歷史條件下創造歷史。）運階級分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發生聯系。？

恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態相聯系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續下去，才能實現自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發展完善的西歐國家。

問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發生不同結果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發展水平、生產方式實際上是不同的。內戰發生時，北方已工業化，而南方還是農業社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發展，南方農業科技的發展，技術工人、黑人跑到北方。社會發生了許多變化，農業災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰時期針對蘇聯的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發展。（對我國的啟示：現代，農村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現代社會卻主要是監禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。

但為什么勞動力過剩時監獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業率和監禁率之間有著共變關系。（頭一年失業率增加，第二年監禁率增加。）

蘇聯的尤金認為：監獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監獄卻按照數學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監禁刑體現出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創造出的價值相聯，與資本主義商品交換、強調數目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。總之，監獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化，社會轉型，農業社會的社會 5 控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統和社區情感也不太滿意，商業城市也反對，商業組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。

法律社會學（3）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-18

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。

資本主義市場經濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算，即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠，同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質理性

形式非理性

實質非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質：具體的，個別的，不系統的。

理性：運用法律的狀態，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規則是不明確的，或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位置，其活動根據組織規則和國家法律，其權限有法律規定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制，它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續的，不因個人的原因而中斷

○機構是依明確的規章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執行公務的必要權力，并不受追究

c． 權力和實行權力的手段要受到限制

○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分

○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來

（3）官僚制的優點是可預測，有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會學（4）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋（個體解釋學的傳統），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統計數據總結起來進行研究。發現地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調從經驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規定和執法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規定、法律執行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統社會是一種機械性一體化的社會，而現代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發展，人口流動的增加，交通、通訊的發展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現代社會由于分工的專業化使得人們必須聯系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會正常運轉。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯；在現代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構保證法律實施的連續、穩定，需要明確的法律和專業化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現象

在社會轉型時期，會出現社會失范的現象。犯罪、自殺會增加。社會經濟高速發展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發現和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內部需要發現和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩定和發展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩定、促進社會發展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩定，為社會找一個發泄口。是把社會統在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發展。集體良知構成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態的現象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

法律社會學（5）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-28

第五講：法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產物而是一個文化的產物，這個文化包含的就是特定的生產方式、社會結構、宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規則乃至憲法性的規則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人 12 覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區中強權者的影響，或受國家意識形態的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯系的就是法律多元的現象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發展，是一種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

法律社會學（6）

朱蘇力 上傳時間:2006-3-7

女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現在出現了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創始人是密爾。強調抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結社等的權利，她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產階級等。）強調以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料，就沒有辦法發揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業生產是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的文化進行批判，對現行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創造社會價值的，至少沒有給其雇主創造價值。）女性的就業權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產權的激勵）

（2）人工流產問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產，就體現了兩種女性的關系：傳統女性和職業女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統女性反對人工流產。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現實主義作品，但反應現實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸。現在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規則、個人主義、法律規定；而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統的、邏輯的規則，而是具體問題具體分析，強調實體正義。強調人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

第三篇：朱蘇力法理學上課實況

第一講 何為法律

法理學這門課還是比較難的，我在給大家上課的時候也是忐忑不安的，害怕自己給大家講的太淺或者說講的太一般，我們這個課在理論上有64個課時，每周上兩次課，每次課是兩節課的時間，所以這個課時量跟你們學的其他的專業課相比較還是比較大的。其實這個課程呢是不適合采用教科書的，當然不用教科書有好處也有弊端，好處在什么地方呢？我們知道我們現在的學習已經不在是僅僅應付考試而學習的，最終來講是我們要通過學習來掌握法律，對法律問題的思考，提高我們解決問題分析問題的能力，但是不好在什么地方呢？將來你們要去考統一司法考試的時候，你可能得重新去準備，不過反正到時候要考統一司法考試你也還是得去準備的，因為目前各個學校所教的法理都是不一樣的，現在每個學校都試圖把自己學校的法理提升下，那么在統一司法考試中事實上很所都是教條，而我們學法律最重要就是要注意就是說在法學里面很多問題其實是沒有結論的，而統一司法考試是說所有的問題都是有結論的，法律問題有一個合乎情理的問題，但是沒有絕對意義上的對錯的問題。你好比你說我殺了人，判無期可以，難道判死緩就不行了嗎？在假如我貪污了，判我十年是對了，但是判九年呢？就錯了嗎？該對我進行罰款，罰一百就對了，罰九十就錯了嗎？法律其實本身就不是那么精確的，只不過是許多法學家要未造成很精確。為什么呢？很簡單就是要騙人，要欺騙很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收費呢？我們在學習法學的時候既要熱愛他，又要嘲笑他，你們做事情的時候一定要認真，但是也要及時的反過來思考下這個東西真的是這么一回事嗎？（領導讓職員加班連續加工2天，并且加班時間過長，職工之后反抗結果被算成曠工外加扣獎金），我們看下我們勞動合同法上的一些規定。你們在學習的過程中要學會去培養這樣的一種能力，那么就可以達到深入淺出，那么對自身也算是一種提高。

帕斯卡爾，是十五世紀、十六世紀著名的哲學家，同時他也是一個天主教徒，還是著名的數學家，是最早對統計概率的研究者，他論證信仰上帝的一種論證方式就是用概率理論來說的，就是說一個人不信上帝有什么好處，不信上帝有什么壞處，就是說上帝萬一存在呢，那我們不信那不是自然要倒霉了么，因此為了保險起見還是要去相信上帝的。他講的就是敢嘲笑哲學者方為真哲學家，那么對待學術也是要如此，尤其是法理。法理不是關系具體的法條怎么適用的，關系到這些法條這些法律制度這些規則這些原則這些概念，是怎么發生的，他們背后到底起著什么作用，整體的法律起什么作用。因此最重要的是通過學法理，去培養自己一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的問題，對問題總體的把握，對政治的把握，對經濟、對社會的把握，注意并不是說你們一定要去學政治學、經濟學、社會學或者說是學 1 其他的學科，而是指你有基本的把你平常生活當中獲得的關于政治、經濟、文化等等各方面的東西都可以把他們變成你法學家思考的一個精神，因為法律固然是社會當中一個重要的制度之一，最重要的機制之一，但他一定是在一個社會的政治、經濟、文化等各個方面的共同協調下去起作用的，因此千萬不能把法律看作是絕對的，不能把法律至上看成是老師至上，或者是法學家至上，變成了這個法律人至上，這個就錯了，你需要對自己的學業自己的工作自己的學術有一種最高的關切，但是在思考整個中國問題的時候卻不是把他放在第一位的，而是用你的立場你的知識為這個社會的利益，社會的福利，而不是說因為我喜歡這個學科，我在學這個學科，那么這樣以來就跟地方保護主義沒什么區別了，大家想想看是不是這樣。地方保護主義就是說我這個地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要對這個地方進行保護，所以大家一定要在學習法律的過程當中獲得一個對自己本學科自己能力，對自己本學科的借鑒性要有適度的理解。如果說法學這個制度化，任何制度職能解決一些問題，法學、法理學職能解決一些問題，整個法學也職能解決社會當中的一部分問題，我們在學習的過程中一定要從情理上去理解對方。所以這是為什么我們講法理學他是不適合用教材的原因。那么有沒有什么推薦的書呢？大家有空的時候可以去看看這方面的一些閑書。

那么現在在整個法理學的大框架下如果不按照他的要求去講，那自然也是貽害我們同學的，人家都在考研、考司考，你上課沒教材我聽著也蠻有意思的，結果到了考試的時候發現原來并不是那么回事，那不是出問題了么。那么其中我們要做一次作業，作為考核平時成績的依據。

第一講：何為法律

我們講研究對象，研究方法。那么這個研究對象其實就是唬弄大家的，什么是研究對象？就是研究法律？什么是法律？那么這個就說不清楚了，所以我們今天就先來看什么是法律。這個問題可能大家都非常清楚。但是我們現在從法理學的角度來討論他，一般大家對于法律的定義，可能從第一個學期開始，就知道法律是由國家強制力保證的，上升為國家意志的統治階級的意志。事實上很多的教科書都是這么寫的，這是一個學術的哲學意義上的概念或者定義，主要有幾個部分統治階級的命令、統治階級意志的體現，但是我們等下要來解釋什么是統治階級，但是法律是以國家意志表現的，就是說他雖然是統治階級的意志但是往往是一個國家的命令，一個國家的法律，不是階級的法律，不是一個占主導地位的群體觀點，即使這個主導群體的觀點獲得了勝利但是他也必須經過立法的方式變成國家的意志，并且法律還是以國家的強制力作為最后的支撐的，并不是說所有的法律都是靠暴力來支撐的，但是他一定要靠暴力作為最后的支撐，所以有的時候大家學完法律以后都是以為是論證，論證的確可 以說服一部分人，在一些問題當中說服一些人，但是論證不能說服多有的人。如果我想殺人，你光是給我論證的話，我不可能停止殺人。你只有把我抓起來，用暴力了吧，然后把我關起來或者槍斃了，我才能不去做這個事情，因此我們在學法律的時候，特別是在現在這個社會越來越強調文明執法，到最后忘記了法律實際上是以暴力作為最后的支撐的，只不過他往往不以暴力出現，表現出了文明、啟蒙等等，但是最終一定是以暴力作為支撐的，沒有這個暴力作為支撐實際上是不行的，并不是說法院給你一個判決就可以了，法院的這個判決必須有人去執行，我們知道法院里面有個執行局，執行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，這是為什么？其實我們可以看這個往往是我們在學完法律以后容易忘記的，因為覺得都已經是學術了，以為和數學一樣的，其實是不一樣的，這是在哲學意味上對法律的定義。

我覺得這是不好用的，我們在做任何事情的時候除了要有一個哲學定義之外，我們還會試圖去找一個操作的定義。操作定義是什么呢？就是從經驗層面比較好去把握的，比方說我們剛才講到的什么叫國家意志？什么叫統治階級？這個都不太好定義，那么操作定義是什么呢？簡單的說就是由國家權力機關制訂的，由法院適用的，司法機關實際執行的規則或者社會規范，這個我們就比較容易明白。我們知道什么是國家權力機關，或者說國家立法機關，我們的人大是最高權力機關，不光是立法機關，我們不要用西方的這樣的一種概念來套。在西方國會是立法機關，但是國會不是權力機關，中國的人大是權力機關，至少在我們的憲法中是這樣寫的，在實踐中我們也是努力這么去做，權力機關制訂法院適用，執法機關和行政機關實際遵循的，或者說是應當實際遵循或者執行的這些規則或者社會規范。在這個定義里面還是要繼續來細分下，也就是說使我們更能夠在經驗層面上去把握，所以我們強調我們的法學理論不要走到哲學領域去，哲學這個東西太玄，有的時候我們很難去把握，一定要在經驗層面上去理解他，所以我們這個課不僅僅是教學大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究問題。那么這個操作定義還可以細分下，一個就是狹義的立法機關，根據權限和程序制訂的，那就是全國人大，制訂于頒布的以文字或者其他符號表現的，一般性的行為規則。那為什么要用文字或者其他符號，大家注意有很多時候并不一定是用文字形式表現的，我們看那個交通警示牌，就像不能停車畫一個叉，其實那就是法律，告知作為一個規則。比如有一個禁止吸煙的符號，并不是說一定是直接寫上禁止吸煙，他可以以各種符號表示出來，但是他的一般性的行為規制，兼容，普遍性的，不是針對特定的行為特定的事件做出來的規制。但是這一點實際上也開始受到挑戰，因為按照一般傳統的法制原則，立法機關是不能夠針對個別人個別事件制定法律的，因為這樣制訂出來的法律很容易被濫用，但是事實上我們現在越來越多這樣的法律，每個國家都有這樣特定的法律。比方說四萬億的投資 的問題，比方說奧巴馬的七千乙美元的救世計劃，這些都是法律，都是要送到國會去的，但是他們都是針對特定的事件的。在比方說我們國家關于申辦奧運會實際上是制定了很多的法律針對奧運會，成立了專門的機構、人員。關于世博會，汶川地震實際上也是制訂了很多的規則，所以這個傳統的定義實際上在我們今天都在受到挑戰，但是我們現在還沒到針對一個特定的人去制訂一個規則，但是是不是可以針對一個比較大的時間而且持續的時間又比較長能不能制訂一個法律呢？所以這就變成了一個問題，但是一般來講還是強調是一般性的規則不能針對特定的人特定的事制訂規則，尤其不能制訂懲罰性的規則。那么誰是立法機關呢？那么這又是一個問題。立法機關分為全國人大、地方各級人大、較大的市、省級人大等等來制訂法律或者法規，這是純粹是立法機關的，還有就是包括其他有權力的機關，按照他的權限來程序來制訂的一些規定，那么我們可以看到國務院、國務院各部委，證監會、保監會等等，各級市人民政府都是可以制訂一些規定，這就挑戰了我們一直，可能今天大家都理所當然的三權分立的觀點，實際上現在的立法是一個普遍性的東西，并不是立法機關。世界各國都是，奧巴馬要發布一個什么東西，他就是行政命令，他就是法律。美國要同中國簽訂八一七公報或者是中美聯合公報，聯合申明，他也是法律并且是有約束力的，這是總統的外交權的體現。因此實際上講什么是法律的時候現在嚴格說來是立法機關，我們現在還把他們分成法律、行政法規、地方規章等等，其實在真正實踐生活當中去看的時候，比方說我們要去當律師或者是做法官，在適用法律的時候我們都是要去注意的，都必須要這個問題弄清楚，有的人說這個東西沒什么弄清楚但是有一個法律位階，什么憲法高于法律，法律高于行政規章，行政規章又高于地方政府的地方規章，這僅僅是一個簡單的公式，一般原則是如此但是在實際分析的時候從來都不是如此，在實際當中并不是說憲法當中的東西總是比刑法里面的要強，比方說憲法里面講五講四美三熱愛，他一定比刑法里面的過失罪更強有力嗎？我看從來沒有人因為沒有五講四美三熱愛，你罵人了就把你抓了，不是這樣子的，所以大家在思考問題的時候，你好像都挺懂的，但是運用到實際生活當中要不斷用實踐生活，日常生活中的東西去應證你在法律教科書上學到的東西，這樣才能培養你們的批判能力，但是這里的批判能力不是說向憤青那樣子的，憤青不是一種批判而是只要你說好我就說不好，只要你說不好我就覺得好，不管你覺得周杰倫怎么好怎么不好，反正我都喜歡。只要是趙本山和大冬紅的，我就覺得趙本山很差，只要趙本山很差的時候我都覺得山寨版的什么都好，那就叫憤青。真正的批判是任何時候都是拿生活當中的事件同別人告訴我的，教科書上講的，主流上大家都贊同的來做一個驗證，把他推翻或者肯定，主要是要思考為什么是這樣的，他的邊界或者他的道理是怎么樣的，或者說原來那個結論是不是應當要進行修改，要怎么去修改，其實在這 個過程當中就是培養一種自己的知識而不是書本的知識，每一個人在生活當中所學到的知識都是過去的知識，不是屬于你們未來的知識，因此你們還是要去注意這方面的。

其他由權力機關制訂的在他權限內制訂的規制，我們將行政機關和地方的人大。在英美法當中還存在法官造法這樣的現象，在英美法當中絕大部分法律都是法官創造的，至于像英美法的刑法、侵權、合同、不動產、代理等等主要的法律，都是法官在實踐當中創造的，包括美國的憲法，看起來有一個憲法文本，但是真正的憲法實際使用的憲法是美國法官創造的，因為他都是通過解釋不斷的用文字作解釋，比方說一個人，那么這個家伙到底是不是人，是不是法律定義上的人，法官通過慢慢的解釋，從剛開始的不承認因為他長的不像這個白人所以不能把他算作是人，后來人的概念擴大了我們慢慢把他納入進來，黑人也就成了人，在美國憲法當中最早的時候是規定黑人是不享有公民的權利的，美國的女性也是不享有公民的權利的，雖然她們會得到一些保護，就是通過這樣一次次的事件人的概念初步的擴大或者逐步縮小，對什么是正當程序。正當程序并不是我們所想象的某一種做法都是正當的，而是說在這一次事件當中是不是正當，那么慢慢的總結出一些規制，有的時候又擴大一點對這個公民權利看起來是保護公民權利實際上是妨礙了另一部分公民的權利，那么會對他進行一定的收縮。比方我們原先的刑法當中認為打擊犯罪的范圍太大了那就就不斷的進行收縮（反革命罪），隨著時代的變化他會提出一些新的問題，比方說美國的憲法當中規定不能刑訊逼供獲得證據不能強迫指證其罪，可是911來了怎么辦？美國最著名的自由派也就是反對刑訊逼供的都在討論這個問題，雖然憲法是說不能刑訊逼供指證其罪但是如果我們不對他們進行定罪那么能不能夠進行逼供呢？那么他們說是可以的，不能逼供取證定罪，但是憲法當中沒有說不能刑訊呀，刑訊獲得的證據不能作為證據，那我們不作證據就可以了。美國前段時間不是要釋放一些人么在關塔那摩基地關了很長時間也刑訊逼供完了獲得了證據，但是你也不能夠把他關在美國的監獄里面他又不是美國人也不能在美國釋放，因此怎么辦。正是因為他不是美國公民他不享有美國憲法上規定的這些權利。那么每一個在新的事件出來都會根據社會的需要保護整個社會的利益，權衡其中的利益。所以法官在這些事件當中起著重要的作用。法官造法但是他并不是僅僅針對本案作出的判決，尤其是在英美法過程當中如果他一旦是作出了一個判決決定以后往往會影響人們對以后這類案件的警示，這個大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判決，同級法院相互參考，下級法院要遵行上級法院的判決，這個制度我們以后在給大家詳細的講解。因此法院的判決會對此后的同類案件產生影響，這是在英美法律制度但中明確規定的遵行先例制度。那么在大陸法系國家在中國有沒有這樣的規定，也是有的，在許霆案件判決完以后有人就利用這個案件的判決為自己過去的曾經判了 比較重的案件進行翻案，實際上雖然我們在法律上不承認有先例作用，但是在實際操作過程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔斷。就像兩家孩子考試都不及格，這家的孩子回到家以后父親給了一巴掌，不給看電視不給吃零食，還要罰做作業；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不責罰還加以安慰。對于這兩個家庭來說這樣的處理方式其實都是公平的，但是當這兩個人走到一起談到這件事情的時候，進行信息的交換，那么這樣一來第一家的孩子就開始抱怨你看人家的爸媽多好我的爸媽就知道打我罰我。那么在中國事實上有很多都是受到法官的判決影響的事例，比方說瀘州二奶繼承案，就是有一個男子在臨死之前把自己的部分財產（夫妻共有財產）作為饋贈，贈與給了自己的二奶，大家不要以為二奶都是壞人，其實也是存在二奶比大奶好的這樣的情況，從個人的角度來講二奶并不都是壞人，但是從社會的角度來講二奶破壞家庭，但是從個人的品行來看這個二奶應該還是不錯的，在死者臨死前的幾個月大奶都沒有去照看這個人，都是二奶在料理在照顧，那么作為一個人來講應該說這個二奶絕對不是一個壞人，但是作為一個案件這個案件是可以調解也可以判決的，那么最后這個案件是判決的。在這個案件之后，我們在近幾年大家有沒有看到有二奶起訴的案件，那么是沒有的，為什么沒有呢？因為有了這個案件的判決其他的二奶在遇到這樣的事件她們也會想可能全社會都會如此，所以也就不會在去起訴，這樣一來社會就規范了。當然可能下次還會以其他的方式出現，或者事先就處理好不必等到臨死的時候在進行遺贈。平時的時候就偷偷塞格小紅包給他，把什么東西都變成現金給了，那就是另外一回事。因此法官的判決都是具有普遍性的。

那么一般說來在我們大陸法系的法理當中判決書不是法律，判決書只是一次性適用的，而法律一定是具有普遍性可以多次適用的，那么這是制定法。

我們在來看習慣法。習慣是基于或大或小的這么一個區域內的社會共識形成的人們必須遵守的社會規范，這還是比較重要的一點，他可以形成變成文字但也不是必須是以文字形式表現出來，現在已經開始越來越多的形成文字，從清末的時候民俗習慣調查的時候已經把一部分用文字規范表達出來，今天也是如此。但是違反了這些習慣就改變了權利義務關系，因此可以說習慣是極為重要的，習慣不等同于道德，習慣其實就是一條規則必須遵守是不講道理的。道理是有的但是是被遺忘的，或者當初最早的時候人們制訂這個規制的時候大家都認同其中的道理也說不清楚，或者想說清楚的時候也沒有這個能力去表達，這個實際上背后就是法理和情理的問題，這個我們之后在講。實際上很多制定法就是習慣法的確認，比方說殺人償命、借債還錢，每個國家的法律至少在廢除死刑之前都是有這樣的規定，但是這些規定是真正在制定法出現后變成法律的嗎？不是，實際上最早就是一個習慣，這是大家多達成的 共識，借債還錢，殺人者死而且不論你是故意還是過失，在我們現在看來我不小心殺死了你和我故意把你殺了是不一樣的，但是根據最早的習慣實際上只要你殺人了就需要負嚴格的責任，而且隨著現在整個社會制定法越來越多的時候也并不可以取代習慣法，我們對制定法的許多理解或者是適用實際上都是自覺不自覺的把習慣的因素帶進去，比方說我今天說講的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人類歷史上很長時間都不是這么樣的，中國傳統人和名字不一樣，在美國憲法制訂的時候美國的黑人就不是人，在古希臘的時候婦女就不是人，奴隸就不是人，小孩就不是人，人的概念實際上是社會習慣性的對人的定義改變了以后促使法律當中人的概念就發生了變化，比方說我們講盜竊數額特別巨大，犯罪情節特別嚴重，或者犯罪情節比較輕，其實這些都是靠習慣去解釋的，在三十年前貪污一萬元那是行為極其惡劣的，那在現在貪污一萬元基本上算是廉潔，那么這是怎么改變的？就是習慣，這個習慣是來自于社會生活來界定的。

習慣往往是非常瑣細的，但是對于解決具體問題是非常重要的。實際上在法律上是把很多正是的法律給替代掉的，比方說在農村現在的婚姻法關于婚姻家庭繼承和贍養的問題都是說子女有贍養父母的義務，但是到農村去看女兒是從來不承擔贍養父母的義務，遺產繼承的時候幾乎也沒有女兒來要求要繼承財產的，那么這個法律已經被制訂出來幾十年了但是實際上在中國農村就是實行不了，這個習慣完全把法律替代掉了，這是很簡單的一個例子，而且這樣的例子還很多。比方說子女有平等的遺產繼承權，這個看清來已經是非常清楚了把，但是在實際生活中我們剛才也講到已經把女兒排除出去了，現在有一幢房子有三間，有三個兒子怎么去繼承，還有其中的家具要怎么去繼承，我們在城里的人可能會說把他都變換成貨幣再由三個兒子繼承，但是在農村就是靠許多的習慣來繼承，比方這個房子有三間，那么老大往往是東邊的第一間然后依次排下去，在這個時候不管東邊的房子好還是西邊的房子好，老大都是得拿東邊的，所有的家庭一般都是這么處理的，哪個父母親或者子女不是按照這個方式處理就會很麻煩會引來很多的爭議。比方說大兒子繼承的是家里的衣柜，不可能說家里為了能公平的繼承有幾個兒子就買幾個衣柜，那二兒子就職能繼承桌子。這些問題說不定哪些我們當中有人去做法官就有可能會遇到這樣的問題，這就是習慣，那你說老三呢？那老三職能繼承家里的那幾把椅子，因為你不可能做到真正的平均分配，法律條文上非常清楚的東西到了實際生活中都會變得非常的含糊，所以說基層法官的難就是難在這些地方，當二審法院的法官就會相對容易一些，一審法官就必須面對這樣的事情還必須得去處理好，不能把他換算成價值，這樣一來成本太高，還需要一個評估師來對家庭的財產進行評估，你請那么一個人來進行評估，估計一天下來家里的財產都進到評估師口袋里去了，由評估師來繼承遺產了，因此在農村處理一些法律問題必須找到一些簡單的規則，這就是習慣你在背后甚至不講道理，甚至有明顯的差別但是都不管因為這是事先確定的。在農村有很多這樣的習慣，比方農民家蓋房子，兩家緊挨著的我就借著你的墻蓋了我的房子，那你的房子是先蓋的，但是你現在要拆房子了但是按照習慣是不能把共用的那堵墻給拆了的，這就是一種習慣，這是為什么呢？這堵墻對你來說已經沒有用了，但是對我來說還是有用的，不管你認為有沒有價值都是不能拆的，哪怕是我借著你的墻你也不能拆，其實在這個背后還是蘊含著經濟學的道理的。一個聰明的法官尤其是在中國社會變動的當中，要去處理很多問題的時候就必須要先了解這些規則，對于解決具體問題是非常重要的，因為制定法不可能那么細致不可能適應全國的情況。那么除了制定法、習慣還有就是情理和法理，但是情理和法理實際上是一個東西，情理是老百姓的話法理是從法律上來講的，但不是說某個法學家講的就是法理，其實法理就是把生活當中的規則講清楚，這個就是法理。比方說我們剛才講到的這個房子為什么不能拆墻，盡管這堵墻是我蓋的你只是搭在我的墻上，為什么我不能拆？因為我拆了以后對我來說也是沒有價值的，也不能增加你的財富反而對我來說是很有價值的，在一個農業社會當中經濟發展水平不高，你的垃圾可能是我的財富，因此這樣的做法對于低碳經濟是非常有用的。一個東西在毀掉的時候是沒有價值的，但是保留下來還是有一點價值的，這個時候就要做到物盡其用，但是這個時候大家可能會說這樣以來產權不明確，私有財產受到侵犯，但是大家想下在農民當中只要大家形成這樣的規則，可能這輩子我是占了你一點便宜但是可能將來就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代長期交往的，就像我們平常同學之間一起外出，一起做個公交車的時候我幫你買了一張車票，你硬是要給我兩塊錢，我說不用不用，但是你不能每次都是這樣的，下次你可能就自己買了的，你不可能說你在車站看到一個人少了兩塊錢買不到車票你隨便給他兩塊錢讓他去做公交車，我想很少有會去做這樣的事情，為什么？為什么和同學和朋友出去的時候你會先主動掏錢幫他買呢？因為你們之間有一個長期的關系，并不是說你期待他回報但是這個是相互之間的，把這個道理講清楚其實就是法理。比方說在農村結婚是有彩禮的，那么萬一這兩人分手了這彩禮的錢還要不要還呢？我們國家的法律是認為是不能夠歸還的，因為這是你自愿贈與的，為什么不承認就是這個彩禮呢？主要就是怕會和買賣婚姻扯上關系，但是不是買賣呢？也不是，其實在合同法上更是相當于定金，定金是可以反悔的。在傳統社會當中一般說清楚了雙方都是在等著結婚的，因為那個時候沒有太多的選擇，這是基本上但是萬一出現了萬一還是有可能出現婚姻不成立，但是現在社會比方說在我給你錢以后，在這個時間里面你可能遇到其他的異性，發現原來那個不適合自己可能立馬就分手了，可是由于這個存在了我首先要保護這個關系，這個彩禮其實就相當于你要讓 那個女的等你結婚的成本，我們知道在農村女子一般很早就結婚了，你要讓我心甘情愿的等首先就要給我保障，因此在農村一般是這樣的：如果是男方拒絕女方這錢是不能夠退還的，如果是女方先拒絕那至少是要退還相當一部分的。雖然看起來像是買賣婚姻但是實際上并不是這樣的，并不是買賣婚姻而是隨著社會的選擇權越來越多、自由流動越來越多交往的對象也越來越多，我們的社會又鼓勵自由戀愛，自由婚姻這樣的做法實際上是有好處的，因此把道理講清楚了有助于我們對習慣的理解，我們就可以理解在法律上對這個彩禮是界定錯了的。彩禮的饋贈是有特定的對象，并不是隨便亂選的，那么我們對這個問題的理解就需要借助法理。

第四篇：朱蘇力：如何做一個法律人

如何面對法學？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點。我始終強調世俗這個特點。法律是非常實用的，功利性很強的。所以抱太多的理想主義學習法律是不行的。世俗就是要解決各種問題，大的可能是國際間的爭端、地區間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們日常的事務，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學間的糾紛等。再簡單地說就是指我們在日常生活中必須要有一些規則，有規則執行的機構??習俗、國家暴力機關等。比方說同一宿舍的同學生活習慣不一樣，便會產生很多小磨擦，如何解決呢？制定規矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問題，這些法律到底以什么的代價帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規則有時會給大家帶來很多的不便，但卻給大家帶來一種和諧，否則發生沖突，則大家都不好。所以規矩表面似乎很不方便，但實際上都給人們帶來某種程度的方便。

第二個特點、法律是用來解決他人問題的。作為一名律師你就得為你的當事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進行無罪或輕罪辯護。因此你們一言一行都關系著別人的生命或財產。在這個過程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責任。我們決定的不是自己的事情，沒有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護他的權利。這不免會使你陷入一種道德的困境中。但學習法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當我們畢業后走進社會，都有不同的角色在限制我們的行為。實際我們在日常生活中也在從事這種角色的轉換，只不過由于我們不是成熟的職業工作者而忽視罷了。可能在座的我們在大學時都會像個大人，但回到家在父母面前有時也會撒嬌。一旦我們進入法律職業后還要面臨一些更大的角色轉換，這就是要你牢記自己是一個法律人，你的一言一行都關系著他人的命運。

第三就是法律具有社會性。法律不是個人的事業，而是社會的事業。比方說檢察官的地位和辯護人就不一樣。檢察官是舉出證據作出對被告人不利的解釋，而辨護人則盡量對證據重新作對被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個人利益、職業利益、集團利益過程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學者的產物，而是整個社會的產物。因此在這個過程中你必定會遇到各種挫折，會有各種制約你不能順利實現理想的因素。走進社會后你會深深感到，個人的努力的結果很多時候都不是理想的實現，最終的結果其實是社會中多種力量交合的產物、妥協的產物。

在這樣的一個背景之下我們來討論一下如何研究法學。

首先要關心現實，要把焦點放在如何把事情辦好辦成。法律非法學，絕大多數的人不會去從事法學。在中國社會里，重要的不是提出多少學術觀點，而是要通過實踐改造中國。宿舍的規則并不是法學家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國20年來法律的發展根本原因于：社會、經濟的發展，人員的流動增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說呢？因為陌生人之間是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時，你兄弟絕不會讓你寫借條，這是在一個熟人社會里，但如何我向你借錢，你就會讓我寫借條，甚至立一個不是契約的契約。俗話說“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來不會在自己家門口干，陌生人卻更容易對陌生人犯罪。

要關心現實，注意辦好事，千萬不要只顧理論，說起來頭頭是道，一遇到問題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說關心現實不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會落空，現實也會失去奮斗的方向。

法律對人生經驗是很需求的。世界各國決不會有什么少年天才，美國最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實踐性很強的活動。你有無知識是通過實踐來體現的，只有通過實踐才能表現你對法律的把握，而這種把握的能力又是需要長期形成的。關心現實更重要有一種敏感，職業的或學術的敏覺，能發前人之未所見，在眾多頭緒中能抓住最重要最關鍵的問題。法學院的學習不需要過目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現象，不同的人可以提出不同的理論。

事實上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網絡法等等。因為大部分立法者都是生活在城市這個陌生人的社會里。當我們走進農村，卻往往會大吃一驚。當法官告訴農民你有辯護權時，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來才變成世界性。英國法律怎么形成的？是十二十三世紀英皇派出很多法官巡回審理，依照當地習慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國。所以我們中國法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結合。微觀上研究許多細節，一定要把部門法學好，現在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長的時間，我鼓勵大家要好高鶩遠，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會往高處走呢？立志當存高遠，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們在抓住微觀的同時又要注意廣泛吸收其他學科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無味的學科，說實話有誰愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書，如經濟學、社會學、人類學以及哲學等相關學科經典的當代的許多著作，博思廣益，這對以后的法學研究將會起莫大的作用。在廣闊視野的同時，更要注重開辟視野，看到前人所沒有的觀點，思考前人所沒有思考的問題，要在繼承的同時不斷地創造。學問是不斷向前發展的。

第三要有強烈的社會責任感。這是一個政治化道德化的術語，實際上和你的事業有關。像剛才所說你作為一名律師，更要注意關心他人的利益，這個社會的利益。我們很幸運生活在一個好時代里，我們要有強烈的責任感，這不是空洞的口號，也不是動不動就跑到街上去游行，而是要扎扎實實地去干實事，去真正理解這個社會，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說利益分析方法，比方說公布一項法律，我們要看它使誰獲得了具體的利益，帶給誰什么好處了。中國為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團的推動。像誰主張誰舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對，因為他們幾乎獲不得什么利益，反而在辯論的過程中處于了不利的地位。程序確實很重要，但我們要注意到過分地注重程序，反而使中國的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現實的目光去看待法律，只有對法律的思考保持一種清醒的狀態，才能真正理解法制，推動中國法制的發展，不斷拓展中國的法學領域。

還要注重對社會、人性、自然的分析。研究法律的過程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應博愛，提倡自由平等，聽起來冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實我們有時都很自私的，總是關心自己的親人為先。再比如你聽到自己的父母病了會著急，但聽到同學的就顯得若無其事。這反映的是人基本的生物性的特點。古代的刑訊逼供也是受當時的生活背景、生產水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗證，而現在來個親子鑒定到了事了，科技解決了問題。最后我還想說你們同學之間要互相學習。大家都是來自不同地方，各有長處，可以平等地討論各種問題，沒有老師那種居高臨下。同時希望同學們全面地發展自己，培養各方面的能力，充實地過好大學的生活。

第五篇：法理學(朱蘇力)講義大綱

第一講 何為法律

視頻1、2

一、制定法

二、習慣法

三、法理與情理

四、自然法

五、權限內的裁量

六、定義之爭

第二講 法律的功能及特點

視頻3、4

一、功能

二、法律的功能

三、法律的特點

四、后果主義

第三講

法理學問題（法律起源于復仇）

視頻5、6一、三種規則遵守方式

二、復仇

三、復仇的弱點？

四、復仇弱點之校正

五、制度化的復仇

六、法律的發生

第四講

法律的起源（視頻7、8

一、前提條件

1.勞動分工 2.剩余勞動 3.國家分工？

二、新問題

1.代理問題 2.信息問題

3.意識形態問題

第五講

法系問題

視頻9、10

一、法系作為法理學問題

二、英美法系與大陸法系特點

三、大陸法系的制度優點

四、英美法系的制度優點

五、中國在法系上的制度選擇

第六講

自由主義（個體主義）

視頻11、12

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限度

第七講

自由主義（個體主義）

視頻13、14

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限

第八講

自由主義（個體主義）

視頻15、16

一、針對的問題（背景）

二、什么是社群

三、主要觀點與主張

四、社群主義的理論困境

五、社群主義法學的實踐難題

六、中國的社群主義問題

第九講

利維坦法理學

視頻17、18

一、問題

二、被遺忘的利維坦

三、現代民族國家的利維坦問題

四、人治到法治

五、法理學 中國的經驗

第十講

利維坦問題

視頻19、20

三、民族國家建立過程中的利維坦問題

四、利維坦之后（從人治到法治）魅力型政治 傳統型政治 法理型政治

五、經驗總結（利維坦法理學）

第十一講

職業主義法理學

視頻21、22

一、職業

二、職業主義及其發生

三、核心主張

1.法律的治理

2.司法獨立

3.法律形式主義

4.法律論證及推理

第十二講

法律與經濟（以傳統農業社會為例）

視頻23、24

一、概述

二、傳統農業社會的經濟與社會組織

三、制度需求

四、法律制度供給

五、儒家思想（意識形態）作為制度

六、弱點

第十三講

現代化與法治

視頻25、26

一、現代化 1.經濟發展

2.人的解放（社會結構的變化）

二、制度需求 1.防止各種機會主義 2.管理各類新問題 3.立法、執法、司法的變化 4.職業倫理

三、政府的法治 1.大政府 2.控制權力 3.防止腐敗 4.知識與信息

第十四講

法治與空間

視頻27、28

一、空間問題

二、大國與小國 1.古希臘 羅馬

2.現代歐洲 3.美國

三、中國作為大國 1.政治 2.經濟 3.文化

四、農村與城市（發展不平衡）

第十五講

法律與時間

視頻29、30

一、法律中的時間變量 核心是預期的成本問題

二、法律不溯及既往 刑法、民事經濟法律

三、法治中的時間維度 穩定 現狀的神圣化 革命、改革與時間

四、中國法治中的時間問題 1.時代問題

2.理論邏輯的實踐邏輯 3.社會心態調整 4.空間問題的

第十六講

法律的人性基礎

視頻31、32

一、人性基礎 意義，人性的含義

二、人性的基本假定 1.理性人 2.有限認知能力 3.常人標準

三、經驗考量 1.法律中的經驗傳統 2.早期研究 3.社會生物學發現

四、社會生物學的法律制度啟示

第十七講

法律與科技

視頻33、34

一、法律為什么關心科技

二、科學對法律的影響

三、法律限制科學因果關系

四、技術對法律的影響

五、法律的因果關系

第十八講

法律、國家、政治視頻35、36

一、什么是政治 1.政治

2.國家 3.政黨政治

二、革命時期的法律與政治 1.革命 2.建國 3.轉型

三、常規時期的法律與政治 1.憲政 2.經濟建設 3.管理公共事物 4.民生與福利

第十九講

司法的邊界

視頻37、38

一、校正正義為司法 1.分配正義（立法）2.校正正義（司法）3.司法的特點

二、司法的社會制約 1.政府的資源 2.信息獲得的難易 3.交通與人員流動

三、制度供給與糾紛者的特點 糾紛者、政府、解決糾紛者

外在性問題、收費問題提

四、原則

1.重大 2.有利于非正式制度 3.正式與非正式制度的一致性

第二十講

司法獨立問題

視頻39、40

一、兩種司法獨立 憲政的、司法的

防范政黨用胡蘿卜和大棒兩種方式來影響司法獨立

二、司法為什么獨立 1.孟德斯鳩 2.聯邦黨人 3.比較制度能力

司法獨立是因為相對于檢察、公安而言它實力最弱，只能保證它的獨立。

三、司法獨立與專業化、民主化 1.與專業化 2.與民主化

四、司法的自我約束和限度。

與時俱進也應當保持制度穩定性。中國大量的糾紛是在派出所解決的。

第二十一講

法律解釋與判斷

視頻41、42

一、為什么及何為法律解釋

二、文義解釋

字面解釋、特殊文義解釋

三、法意解釋 原意解釋 目的解釋

四、體系解釋 語境解釋

五、解釋規則問題

六、重要的是判斷 先判斷后解釋 關于后果

第二十二講

法治意識形態

視頻43、44

一、中國傳統法治意識形態 先秦

秦 漢

二、當代法治意識形態構建 1.法治烏托邦

2.法律萬能

3.司法是正義最后一道防線 4.實現正義哪怕天塌下來 5.法律必須信仰

三、功過及對我們的期待