第一篇：朱蘇力法理學(xué)公開課：現(xiàn)代化與法制

現(xiàn)代化與法制——朱蘇力講課筆記

我們從熟人社會逐漸過渡到陌生人的社會，從鄉(xiāng)土生活到城市化的生活，原本穩(wěn)定的人群變得高度流動化，人們變得更加自由、沒有約束，從而機會主義大大增長。

“路不拾遺，夜不閉戶”的生活只能發(fā)生在農(nóng)村，并不是因為民風淳樸，或是說并不僅僅因為民風淳樸，而是因為在有限的空間里，大家都是熟人，為人即為己，損人機損己，違反規(guī)則即意味著被孤立。而在自由主義滋生蔓延的都市中，犯罪率遠遠高過農(nóng)村。人群流動性越高，投機的可能性越大，比如旅游景點販賣的高價紀念品，專宰外地人的出租車，這不僅僅是素質(zhì)的問題，在國外也是如此。原本守規(guī)矩的人也不守規(guī)矩。舉個例子，賣淫嫖娼的行為不大可能發(fā)生在本市，起碼是避開了生活的圈子，或是說生活的“社群”。種種違法或是違反道德的行為是丟人的，但是如今又是不“不丟人的”，只有在熟人圈子才談得上丟人（所以fr姐姐不怕丟人，f姐不怕丟人）。

城市的發(fā)展帶來了無與倫比的自由，這些自由毫無疑問是我們所期盼的，但是也帶來以上種種問題，沒有熟人社會的約束，機會主義帶來的危害不可避免。我們的社會發(fā)生了變革，而隱藏在我們?nèi)诵灾械囊蛩乇惚l(fā)出來。孔子說：“老吾老以及人之老。”但是我們不可能像關(guān)心陌生人像關(guān)心自己的親人或是熟人一樣，就比如在宿舍撿到錢包，我們會毫不猶豫地問：“誰的錢包啊？”但是假如在馬路上撿到錢包，情況大不相同，可能就占為己有了。

機會主義最極端的情況就是犯罪（簡單的情況是生意中的欺詐，排外），各種形式的犯罪。城市中犯罪率增加，總有人批判是道德敗壞，其實主要原因是流動人口增長，大城市犯罪主要來源就是流動人口，比如農(nóng)民工，或為生活所迫，或是被“機會”所誘惑，就會犯罪。如盜竊（許霆案），殺人（反正不是自己的親人，也沒人認識）。中國人有句古話說得好：“兔子不吃窩邊草。”為什么不吃窩邊草？一個是為了隱藏自己，一個是下不了手。這是普遍現(xiàn)象。所有的侵略軍都特別殘忍，為什么？因為是遠來的“兔子”，吃起草來就狠。而傳統(tǒng)社會的控制機制，鄉(xiāng)規(guī)、民俗、社會輿論、家庭、門風等等都有制約作用。當人們自由、解放的時候，也就是當社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時候，原有的社會控制機制開始弱化了。在以前的社會中，其實不太需要國家的法律，只有殺人、放火、官員或是交稅、納糧的時候才會受國家法律的制裁，而現(xiàn)在隨著原有的社會控制機制、宗教的弱化，老一輩人常感嘆社會風氣在衰敗；且人員的流動也會導(dǎo)致家庭的不穩(wěn)定、婚外戀的增加；但隨著社會的高度自由化，人們的創(chuàng)造力可能被激發(fā)出來，也可能更加離經(jīng)叛道。因此我們需要新的社會控制機制，人員的流動是機會主義不容易得到懲罰，現(xiàn)代社會的交通便利，常常需要全國通緝；現(xiàn)代的財產(chǎn)形式也發(fā)生變化，古代的房屋土地牲畜都不易攜帶，難以偷走，而現(xiàn)在財富基本貨幣化、電子化，竊取轉(zhuǎn)移變得方便，資金信息快速流轉(zhuǎn)，房產(chǎn)也可以抵押變現(xiàn)；因此，我們需要法制，需要大政府，需要強有力的執(zhí)法隊伍、制定統(tǒng)一的法律。

我們需要法治也有其他一些因素。首先是經(jīng)濟生活的發(fā)展，各地做生意有各地的規(guī)則，所以首先希望法律統(tǒng)一的是商人階層，需要法律統(tǒng)一的是流動人員，常年生活在一個村子里的人不需要國家法律統(tǒng)一，只有流動才會感受到各地規(guī)矩的差異，才會需要統(tǒng)一、需要平等，也需要對陌生人法制的透明，也就是說，不但需要法制統(tǒng)一，還需要法制明確，因此就需要用文字記載。文字記載可以跨越時間和空間，所以才有世貿(mào)組織的規(guī)定，才有歐盟的產(chǎn)生，才有國家統(tǒng)一的需求，沒有大的政治框架，就沒有更大規(guī)模的資金、勞動力、財物等各種生產(chǎn)要素的快速流動。同時消除對外地人的歧視和區(qū)別對待，防止地方保護主義。法律統(tǒng)一的意義在于能通過本地的規(guī)則推出外地的規(guī)則。

現(xiàn)代化也使原來不是問題的問題變成了問題，比如禽流感。禽流感自古就有影響，但從來沒有引起過多關(guān)注，這兩年才變成真正的問題。以前雞瘟?xí)r還會把得病的雞放干血做了吃。。而現(xiàn)在一只雞得病，整個養(yǎng)雞場的雞都會被屠宰。這也是現(xiàn)代社會才產(chǎn)生的問題。人員高度流動，物品也高度流動。以前養(yǎng)雞主要自我消費，禽流感一般不會大面積擴散造成巨大人員傷亡，而今天雞生產(chǎn)主要為外地供應(yīng)。如今，原本小危機可能變成了整個范圍的危機（恐怖主義）。再比如03年非典在北京廣州等大城市流行，以往信息封鎖以避免恐慌的做法不再有效。

因此在現(xiàn)有市場經(jīng)濟體制下，我們需要一套全新的社會管制機制。這不僅僅是指法治，其實更是一個政府，強大的文官體制，公務(wù)員隊伍和相關(guān)輔助人，因此立法來制定規(guī)則，法律的執(zhí)行需要強有力的執(zhí)法。注意，這里制定的規(guī)則還不算是法律，僅僅是一種規(guī)則的文本（我們以前的法律是指在生活中慢慢積累而產(chǎn)生的規(guī)則制度比如不殺人、不偷竊、誠實守信等，是同我們的身體連在一起的），而現(xiàn)在通過立法機關(guān)預(yù)防性制定的法律僅僅是一種規(guī)則，這與我們的習(xí)慣沒有什么關(guān)系，要把這些規(guī)則變成我們生活中真正的習(xí)慣律法，一定需要執(zhí)法隊伍。這不是說明民眾的法律意識薄弱額問題，而是這本來就可能脫離了原本熟悉的習(xí)慣。比如一個農(nóng)村人，原來在田埂上遇到人，往旁邊一讓就行，根本不存在交通規(guī)則，或者這就是他的交通規(guī)則，如果進了城，他如何知曉紅、黃、綠燈所代表的含義，怎么知道紅線、白線，怎么知道各種箭頭等標志？要讓這些大批涌入城市的農(nóng)村人、小城鎮(zhèn)的人守法，僅僅告知是遠遠不夠的，而是需要監(jiān)督執(zhí)法的隊伍。再比如知識產(chǎn)權(quán)的問題，也是現(xiàn)代社會才出現(xiàn)的（原來我們是鼓勵抄襲，也是看作知識傳播的行為）。

除此之外還有司法的問題。司法就是按照統(tǒng)一的規(guī)則解決糾紛。統(tǒng)一的規(guī)則很重要，這意味著糾紛不再是獨立的，可能相互關(guān)聯(lián)，比如交通事故造成行人死亡，這起賠償20萬，那起賠償10萬，就是不妥的。這也是屬于信息引發(fā)的問題。同時，相比以前解決糾紛是向后看，如今更多是向前看，不注重過去發(fā)生了什么，而注重今后機會成本的損失。生活不幸、窮苦的人更趨向于打官司，他們的機會成本低，而容易創(chuàng)造財富的人為過往損失訴諸法律的可能性較低。

還有些規(guī)則是靠職業(yè)倫理，國家不可能了解、管理事無巨細，所以要靠行業(yè)規(guī)律，這實際上也是一種法律，或是說行業(yè)習(xí)慣、軟法律，比如說醫(yī)生、律師，他們的規(guī)則常和其他人的法律有相異之處。比如律師的“說謊”以維護當事人利益，演藝界的緋聞以保持自身知名度，和我們社會規(guī)范倡導(dǎo)相異。這些規(guī)則保證了行業(yè)標準，規(guī)范職業(yè)人的行為，規(guī)范產(chǎn)品的標準。再比如工業(yè)上的標準化生產(chǎn)，插頭插座、螺絲釘螺絲帽，都是為了生活的方便統(tǒng)一。

社會中的法律統(tǒng)一也是這個道理，規(guī)范人們的行為標準，節(jié)省資源。這就需要一個強大的政府對違法犯罪、不軌的行為進行管理，就出現(xiàn)了監(jiān)獄、警察（最早是英國社會，1830年出現(xiàn)）。傳統(tǒng)社會很少出現(xiàn)監(jiān)獄，而實際上是拘留所，一般的“徒刑”是流放，使之與社區(qū)隔離。因此現(xiàn)代意義上的法學(xué)實際到19世紀才產(chǎn)生，并不是古老的。這種集權(quán)的政府（中國古代講究無為而治，政府沒有辦法過多干預(yù)民眾生活，生產(chǎn)力不夠）出現(xiàn)就產(chǎn)生了問題，政府該管什么，不該管什么？政府的智慧是有限的，而且當?shù)谌邅斫鉀Q糾紛時容易產(chǎn)生腐敗。

一、所以要控制政府的權(quán)力。政府的職能邊界如何確定？侵犯民眾權(quán)利，侵犯如何界定？——應(yīng)該是這個社會老百姓的共識，而不是英國的法律、美國的法律。比如在美國淫穢物品的界定包括男嬰爆露生殖器的裸照，而我們國家就不以為然。

二、政府應(yīng)為社會、國家、公眾的利益服務(wù)，但是政府的工作人員不一定，比如一個在鄉(xiāng)土社會成長的具有地方歧視的人怎么在進入政府后就能轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€公平的現(xiàn)代人？在蕓蕓眾生中產(chǎn)生一批公務(wù)員來按規(guī)矩辦事很重要。這種意識不是生來就有的，因此大學(xué)的目的在于接受現(xiàn)代化的教育，不僅僅是知識的問題，而是改變思維、行為習(xí)慣。在現(xiàn)代社會中做到對陌生人誠實，而不僅僅是對熟人誠實，是每一個人或至少是承擔一定責任和職務(wù)的人應(yīng)當做到的，就比如學(xué)校的推薦信對學(xué)生的評價是否中肯，不僅僅是考慮到本校的發(fā)展，更要考慮到對社會負責，對其他學(xué)校負責。所以說政府應(yīng)當平等對待，而非延續(xù)鄉(xiāng)土社會種種熟人之間的習(xí)慣，這種現(xiàn)代化的進程所要做出的改變無疑是痛苦的，而且不僅僅是政府腐敗，還有很多人希望政府腐敗，各種方式的托關(guān)系、賄賂的現(xiàn)象絡(luò)繹不絕，只要官員有一點個人偏好，就可能被腐蝕。

設(shè)定約束政府權(quán)限、設(shè)定規(guī)則，所有人按規(guī)則辦事，建立科層次的文官體制結(jié)構(gòu)。只有在權(quán)限范圍內(nèi)且按規(guī)則辦事，才是被允許的，而不是你做的對就按你所說的做。韋伯說：“法治是一批專業(yè)人士進行的具有合法性的工作或事業(yè)。”福勒說：“法治是人類是自己遵循規(guī)則的事業(yè)。”

防止腐敗也有多種措施，比如民主選舉、評議，也有意識形態(tài)方面進行為人民服務(wù)、執(zhí)法為民的教育，除了制定規(guī)則，這也是法治。這些意識形態(tài)方面的教育，比如八榮八恥，都是輔助政府的法治進行的。

把文官體制下公務(wù)員從熟人社會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代社會中只注重規(guī)則的體系——由此產(chǎn)生程序正義。所以我們可以看到正義女神用黑布蒙住雙眼。這是艱難的過程，每個國家由此走過的道路都不同，不能夠復(fù)制的。經(jīng)濟發(fā)展緩慢的國家可能是經(jīng)過幾百年逐漸地調(diào)整，這個過程也是循序漸進的。而中國不同，我們通過改革開放，在過去不到30年內(nèi)完成了這個重大的轉(zhuǎn)變，這個轉(zhuǎn)變發(fā)生在一代人之內(nèi)，而意識形態(tài)一旦養(yǎng)成了，就很難隨之轉(zhuǎn)變。

轉(zhuǎn)變意識形態(tài)的機制除了以上提到的大學(xué)，還有軍隊，政黨。在中國，軍隊是最早開始現(xiàn)代化的機構(gòu)（以前的軍隊是少數(shù)民族的綠林，八旗子弟，或是湘軍、淮軍，以地域為劃分或者血緣關(guān)系組成的軍隊），袁世凱的新軍將世界各地的士兵混合在一起，不看家庭背景、地域，而是根據(jù)軍功進行評價，這與現(xiàn)代社會制度更為接近。所謂政黨，人們是因為共同的意識形態(tài)、政治綱領(lǐng)走到了一起。這些機制不斷把農(nóng)民的意識淡化，把狹隘的地方主義思想剝離開。

中國的法制過程是艱難的，而且還在進行當中。恪守政府的職責，抵抗“一人得道，雞犬升天”思想的影響、腐蝕。“第三世界”國家出現(xiàn)普遍腐敗的原因，就是因為法治的執(zhí)行需要人，而我們不可能從國外直接引進一大批人做官（也有成功的經(jīng)驗，比如香港，曾經(jīng)不聘用本地人而是英國人作為法官），這個方法不容易成功，在小地方香港、新加坡可以實行，但是在一大片國土內(nèi)卻不容易實現(xiàn)，除非是像美國、澳大利亞對土著人趕盡殺絕再建立新的體制。

政府的法治還有一個問題。對社會問題不再是下一道命令就可以解決的，需要知識、信息。法律規(guī)制社會行為時必須獲得社會問題相關(guān)的信息，如果缺失信息，制定的法律往往不能有效解決問題。太多制定規(guī)則事與愿違，比如一些調(diào)查表明系安全帶后死亡率可能更高。單憑簡單的道德感、正義感、合理推測是不夠的，需要考慮經(jīng)濟生活等各種現(xiàn)實。比如政府加大教育投資，可能會減少老百姓對教育的投資，因此整個社會對教育的總投資并沒有增長；另外政府的投資是缺乏效率的。

因此我們在學(xué)習(xí)法律的過程中，也應(yīng)當對其他社會科學(xué)有所了解，才能真正解決社會問題。規(guī)則本身不能給我們知識，只有基于對社會的了解，才能掌握知識。

下面講講中國現(xiàn)代化與法制的問題。馬克思說：“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。”經(jīng)濟基礎(chǔ)改變了，上層建筑也隨之改變。沒讀過亞里士多德、霍布斯、洛克都不重要，重要的是面對現(xiàn)實找到解決問題的方法。制度在現(xiàn)代化的過程逐漸形成，而非預(yù)先設(shè)計。中國不是其他國家歷史的重演，而是有本國的問題，所以我們不能簡單通過國外的制度對本國制度進行評價。社會譜系學(xué)提出：所有制度、思想、文化、意識形態(tài)、法制、國家機器等等上層建筑都是在經(jīng)濟基礎(chǔ)等發(fā)生變化而擠壓出來的，并不是因為良好的意愿、一個偉大的圣人創(chuàng)造出來的。尼采曾說：“科學(xué)發(fā)現(xiàn)不是科學(xué)家追求真理的結(jié)果，而是科學(xué)家相互較勁的結(jié)果。”商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的產(chǎn)生不是商人為了社會的利益，而是追求自己的利益，才會提高商品質(zhì)量、產(chǎn)品標準化、考慮顧客需求，創(chuàng)造更多財富。大部分現(xiàn)代化過程，社會共識不斷被打破、舊的社會控制機制不斷失效，新的社會控制機制慢慢產(chǎn)生。而現(xiàn)代中國，市場經(jīng)濟不是自發(fā)產(chǎn)生的，而是在國際競爭的過程中發(fā)生的，帝國主義、殖民主義試圖將中國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義市場的組成部分，迫使中國走進了世界現(xiàn)代化、全球化的道路，在反抗過程中，我們意識到學(xué)習(xí)西方的政治經(jīng)濟文化，才有了李鴻章、曾國藩等一代代政治領(lǐng)袖，各行各業(yè)的政治精英，并以此維系中華民族的生存，完成中華民族的轉(zhuǎn)型完成中華民族的偉大復(fù)興。因此，在某種程度上這種制度是外部侵略、殖民擴張強加給中國的，我們再從中學(xué)習(xí)，這和原生的資本主義緩慢的發(fā)展有所區(qū)別。1870年李鴻章曾說鴉片戰(zhàn)爭是中國數(shù)百年未見之大變局。時局要求變化要快且全面。

朱蘇力認為：中國問題不是法治化問題，而是現(xiàn)代化問題。所以他批評倡導(dǎo)法律移植的專家，他們把法律看成與制度可分離的事物進行切割。只有經(jīng)濟社會發(fā)生變化，法治、政府才會發(fā)生相應(yīng)改變。有人說古代中國是封建專制社會，而實際情況是官吏的數(shù)量非常少，農(nóng)民“天高皇帝遠”才是體現(xiàn)；而今天小到村莊黨支部、村長都要接受村民選舉的法律。這是整個社會的變化，經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生變化，社會組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，人員流動，政治架構(gòu)發(fā)生變化——才會有法治出現(xiàn)。中國法治必須建立在這些變化的基礎(chǔ)上。這就是為什么中央講：“發(fā)展是執(zhí)政黨、執(zhí)政新中國的第一要務(wù)。”比如說沒有經(jīng)濟發(fā)展，龐大的公務(wù)員隊伍、律師、法官就不可能有足夠的收入，保證其廉潔。

不到一百年間，現(xiàn)代化人才要從原本不具備先天條件的舊中國生成，從普通農(nóng)民中生成，這是巨大的變化。這也是中國法治理發(fā)展的困難所在。

第二篇：朱蘇力法理學(xué)上課實況

第一講 何為法律

法理學(xué)這門課還是比較難的，我在給大家上課的時候也是忐忑不安的，害怕自己給大家講的太淺或者說講的太一般，我們這個課在理論上有64個課時，每周上兩次課，每次課是兩節(jié)課的時間，所以這個課時量跟你們學(xué)的其他的專業(yè)課相比較還是比較大的。其實這個課程呢是不適合采用教科書的，當然不用教科書有好處也有弊端，好處在什么地方呢？我們知道我們現(xiàn)在的學(xué)習(xí)已經(jīng)不在是僅僅應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)的，最終來講是我們要通過學(xué)習(xí)來掌握法律，對法律問題的思考，提高我們解決問題分析問題的能力，但是不好在什么地方呢？將來你們要去考統(tǒng)一司法考試的時候，你可能得重新去準備，不過反正到時候要考統(tǒng)一司法考試你也還是得去準備的，因為目前各個學(xué)校所教的法理都是不一樣的，現(xiàn)在每個學(xué)校都試圖把自己學(xué)校的法理提升下，那么在統(tǒng)一司法考試中事實上很所都是教條，而我們學(xué)法律最重要就是要注意就是說在法學(xué)里面很多問題其實是沒有結(jié)論的，而統(tǒng)一司法考試是說所有的問題都是有結(jié)論的，法律問題有一個合乎情理的問題，但是沒有絕對意義上的對錯的問題。你好比你說我殺了人，判無期可以，難道判死緩就不行了嗎？在假如我貪污了，判我十年是對了，但是判九年呢？就錯了嗎？該對我進行罰款，罰一百就對了，罰九十就錯了嗎？法律其實本身就不是那么精確的，只不過是許多法學(xué)家要未造成很精確。為什么呢？很簡單就是要騙人，要欺騙很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收費呢？我們在學(xué)習(xí)法學(xué)的時候既要熱愛他，又要嘲笑他，你們做事情的時候一定要認真，但是也要及時的反過來思考下這個東西真的是這么一回事嗎？（領(lǐng)導(dǎo)讓職員加班連續(xù)加工2天，并且加班時間過長，職工之后反抗結(jié)果被算成曠工外加扣獎金），我們看下我們勞動合同法上的一些規(guī)定。你們在學(xué)習(xí)的過程中要學(xué)會去培養(yǎng)這樣的一種能力，那么就可以達到深入淺出，那么對自身也算是一種提高。

帕斯卡爾，是十五世紀、十六世紀著名的哲學(xué)家，同時他也是一個天主教徒，還是著名的數(shù)學(xué)家，是最早對統(tǒng)計概率的研究者，他論證信仰上帝的一種論證方式就是用概率理論來說的，就是說一個人不信上帝有什么好處，不信上帝有什么壞處，就是說上帝萬一存在呢，那我們不信那不是自然要倒霉了么，因此為了保險起見還是要去相信上帝的。他講的就是敢嘲笑哲學(xué)者方為真哲學(xué)家，那么對待學(xué)術(shù)也是要如此，尤其是法理。法理不是關(guān)系具體的法條怎么適用的，關(guān)系到這些法條這些法律制度這些規(guī)則這些原則這些概念，是怎么發(fā)生的，他們背后到底起著什么作用，整體的法律起什么作用。因此最重要的是通過學(xué)法理，去培養(yǎng)自己一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的問題，對問題總體的把握，對政治的把握，對經(jīng)濟、對社會的把握，注意并不是說你們一定要去學(xué)政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)或者說是學(xué) 1 其他的學(xué)科，而是指你有基本的把你平常生活當中獲得的關(guān)于政治、經(jīng)濟、文化等等各方面的東西都可以把他們變成你法學(xué)家思考的一個精神，因為法律固然是社會當中一個重要的制度之一，最重要的機制之一，但他一定是在一個社會的政治、經(jīng)濟、文化等各個方面的共同協(xié)調(diào)下去起作用的，因此千萬不能把法律看作是絕對的，不能把法律至上看成是老師至上，或者是法學(xué)家至上，變成了這個法律人至上，這個就錯了，你需要對自己的學(xué)業(yè)自己的工作自己的學(xué)術(shù)有一種最高的關(guān)切，但是在思考整個中國問題的時候卻不是把他放在第一位的，而是用你的立場你的知識為這個社會的利益，社會的福利，而不是說因為我喜歡這個學(xué)科，我在學(xué)這個學(xué)科，那么這樣以來就跟地方保護主義沒什么區(qū)別了，大家想想看是不是這樣。地方保護主義就是說我這個地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要對這個地方進行保護，所以大家一定要在學(xué)習(xí)法律的過程當中獲得一個對自己本學(xué)科自己能力，對自己本學(xué)科的借鑒性要有適度的理解。如果說法學(xué)這個制度化，任何制度職能解決一些問題，法學(xué)、法理學(xué)職能解決一些問題，整個法學(xué)也職能解決社會當中的一部分問題，我們在學(xué)習(xí)的過程中一定要從情理上去理解對方。所以這是為什么我們講法理學(xué)他是不適合用教材的原因。那么有沒有什么推薦的書呢？大家有空的時候可以去看看這方面的一些閑書。

那么現(xiàn)在在整個法理學(xué)的大框架下如果不按照他的要求去講，那自然也是貽害我們同學(xué)的，人家都在考研、考司考，你上課沒教材我聽著也蠻有意思的，結(jié)果到了考試的時候發(fā)現(xiàn)原來并不是那么回事，那不是出問題了么。那么其中我們要做一次作業(yè)，作為考核平時成績的依據(jù)。

第一講：何為法律

我們講研究對象，研究方法。那么這個研究對象其實就是唬弄大家的，什么是研究對象？就是研究法律？什么是法律？那么這個就說不清楚了，所以我們今天就先來看什么是法律。這個問題可能大家都非常清楚。但是我們現(xiàn)在從法理學(xué)的角度來討論他，一般大家對于法律的定義，可能從第一個學(xué)期開始，就知道法律是由國家強制力保證的，上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志。事實上很多的教科書都是這么寫的，這是一個學(xué)術(shù)的哲學(xué)意義上的概念或者定義，主要有幾個部分統(tǒng)治階級的命令、統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但是我們等下要來解釋什么是統(tǒng)治階級，但是法律是以國家意志表現(xiàn)的，就是說他雖然是統(tǒng)治階級的意志但是往往是一個國家的命令，一個國家的法律，不是階級的法律，不是一個占主導(dǎo)地位的群體觀點，即使這個主導(dǎo)群體的觀點獲得了勝利但是他也必須經(jīng)過立法的方式變成國家的意志，并且法律還是以國家的強制力作為最后的支撐的，并不是說所有的法律都是靠暴力來支撐的，但是他一定要靠暴力作為最后的支撐，所以有的時候大家學(xué)完法律以后都是以為是論證，論證的確可 以說服一部分人，在一些問題當中說服一些人，但是論證不能說服多有的人。如果我想殺人，你光是給我論證的話，我不可能停止殺人。你只有把我抓起來，用暴力了吧，然后把我關(guān)起來或者槍斃了，我才能不去做這個事情，因此我們在學(xué)法律的時候，特別是在現(xiàn)在這個社會越來越強調(diào)文明執(zhí)法，到最后忘記了法律實際上是以暴力作為最后的支撐的，只不過他往往不以暴力出現(xiàn)，表現(xiàn)出了文明、啟蒙等等，但是最終一定是以暴力作為支撐的，沒有這個暴力作為支撐實際上是不行的，并不是說法院給你一個判決就可以了，法院的這個判決必須有人去執(zhí)行，我們知道法院里面有個執(zhí)行局，執(zhí)行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，這是為什么？其實我們可以看這個往往是我們在學(xué)完法律以后容易忘記的，因為覺得都已經(jīng)是學(xué)術(shù)了，以為和數(shù)學(xué)一樣的，其實是不一樣的，這是在哲學(xué)意味上對法律的定義。

我覺得這是不好用的，我們在做任何事情的時候除了要有一個哲學(xué)定義之外，我們還會試圖去找一個操作的定義。操作定義是什么呢？就是從經(jīng)驗層面比較好去把握的，比方說我們剛才講到的什么叫國家意志？什么叫統(tǒng)治階級？這個都不太好定義，那么操作定義是什么呢？簡單的說就是由國家權(quán)力機關(guān)制訂的，由法院適用的，司法機關(guān)實際執(zhí)行的規(guī)則或者社會規(guī)范，這個我們就比較容易明白。我們知道什么是國家權(quán)力機關(guān)，或者說國家立法機關(guān)，我們的人大是最高權(quán)力機關(guān)，不光是立法機關(guān)，我們不要用西方的這樣的一種概念來套。在西方國會是立法機關(guān)，但是國會不是權(quán)力機關(guān)，中國的人大是權(quán)力機關(guān)，至少在我們的憲法中是這樣寫的，在實踐中我們也是努力這么去做，權(quán)力機關(guān)制訂法院適用，執(zhí)法機關(guān)和行政機關(guān)實際遵循的，或者說是應(yīng)當實際遵循或者執(zhí)行的這些規(guī)則或者社會規(guī)范。在這個定義里面還是要繼續(xù)來細分下，也就是說使我們更能夠在經(jīng)驗層面上去把握，所以我們強調(diào)我們的法學(xué)理論不要走到哲學(xué)領(lǐng)域去，哲學(xué)這個東西太玄，有的時候我們很難去把握，一定要在經(jīng)驗層面上去理解他，所以我們這個課不僅僅是教學(xué)大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究問題。那么這個操作定義還可以細分下，一個就是狹義的立法機關(guān)，根據(jù)權(quán)限和程序制訂的，那就是全國人大，制訂于頒布的以文字或者其他符號表現(xiàn)的，一般性的行為規(guī)則。那為什么要用文字或者其他符號，大家注意有很多時候并不一定是用文字形式表現(xiàn)的，我們看那個交通警示牌，就像不能停車畫一個叉，其實那就是法律，告知作為一個規(guī)則。比如有一個禁止吸煙的符號，并不是說一定是直接寫上禁止吸煙，他可以以各種符號表示出來，但是他的一般性的行為規(guī)制，兼容，普遍性的，不是針對特定的行為特定的事件做出來的規(guī)制。但是這一點實際上也開始受到挑戰(zhàn)，因為按照一般傳統(tǒng)的法制原則，立法機關(guān)是不能夠針對個別人個別事件制定法律的，因為這樣制訂出來的法律很容易被濫用，但是事實上我們現(xiàn)在越來越多這樣的法律，每個國家都有這樣特定的法律。比方說四萬億的投資 的問題，比方說奧巴馬的七千乙美元的救世計劃，這些都是法律，都是要送到國會去的，但是他們都是針對特定的事件的。在比方說我們國家關(guān)于申辦奧運會實際上是制定了很多的法律針對奧運會，成立了專門的機構(gòu)、人員。關(guān)于世博會，汶川地震實際上也是制訂了很多的規(guī)則，所以這個傳統(tǒng)的定義實際上在我們今天都在受到挑戰(zhàn)，但是我們現(xiàn)在還沒到針對一個特定的人去制訂一個規(guī)則，但是是不是可以針對一個比較大的時間而且持續(xù)的時間又比較長能不能制訂一個法律呢？所以這就變成了一個問題，但是一般來講還是強調(diào)是一般性的規(guī)則不能針對特定的人特定的事制訂規(guī)則，尤其不能制訂懲罰性的規(guī)則。那么誰是立法機關(guān)呢？那么這又是一個問題。立法機關(guān)分為全國人大、地方各級人大、較大的市、省級人大等等來制訂法律或者法規(guī)，這是純粹是立法機關(guān)的，還有就是包括其他有權(quán)力的機關(guān)，按照他的權(quán)限來程序來制訂的一些規(guī)定，那么我們可以看到國務(wù)院、國務(wù)院各部委，證監(jiān)會、保監(jiān)會等等，各級市人民政府都是可以制訂一些規(guī)定，這就挑戰(zhàn)了我們一直，可能今天大家都理所當然的三權(quán)分立的觀點，實際上現(xiàn)在的立法是一個普遍性的東西，并不是立法機關(guān)。世界各國都是，奧巴馬要發(fā)布一個什么東西，他就是行政命令，他就是法律。美國要同中國簽訂八一七公報或者是中美聯(lián)合公報，聯(lián)合申明，他也是法律并且是有約束力的，這是總統(tǒng)的外交權(quán)的體現(xiàn)。因此實際上講什么是法律的時候現(xiàn)在嚴格說來是立法機關(guān)，我們現(xiàn)在還把他們分成法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章等等，其實在真正實踐生活當中去看的時候，比方說我們要去當律師或者是做法官，在適用法律的時候我們都是要去注意的，都必須要這個問題弄清楚，有的人說這個東西沒什么弄清楚但是有一個法律位階，什么憲法高于法律，法律高于行政規(guī)章，行政規(guī)章又高于地方政府的地方規(guī)章，這僅僅是一個簡單的公式，一般原則是如此但是在實際分析的時候從來都不是如此，在實際當中并不是說憲法當中的東西總是比刑法里面的要強，比方說憲法里面講五講四美三熱愛，他一定比刑法里面的過失罪更強有力嗎？我看從來沒有人因為沒有五講四美三熱愛，你罵人了就把你抓了，不是這樣子的，所以大家在思考問題的時候，你好像都挺懂的，但是運用到實際生活當中要不斷用實踐生活，日常生活中的東西去應(yīng)證你在法律教科書上學(xué)到的東西，這樣才能培養(yǎng)你們的批判能力，但是這里的批判能力不是說向憤青那樣子的，憤青不是一種批判而是只要你說好我就說不好，只要你說不好我就覺得好，不管你覺得周杰倫怎么好怎么不好，反正我都喜歡。只要是趙本山和大冬紅的，我就覺得趙本山很差，只要趙本山很差的時候我都覺得山寨版的什么都好，那就叫憤青。真正的批判是任何時候都是拿生活當中的事件同別人告訴我的，教科書上講的，主流上大家都贊同的來做一個驗證，把他推翻或者肯定，主要是要思考為什么是這樣的，他的邊界或者他的道理是怎么樣的，或者說原來那個結(jié)論是不是應(yīng)當要進行修改，要怎么去修改，其實在這 個過程當中就是培養(yǎng)一種自己的知識而不是書本的知識，每一個人在生活當中所學(xué)到的知識都是過去的知識，不是屬于你們未來的知識，因此你們還是要去注意這方面的。

其他由權(quán)力機關(guān)制訂的在他權(quán)限內(nèi)制訂的規(guī)制，我們將行政機關(guān)和地方的人大。在英美法當中還存在法官造法這樣的現(xiàn)象，在英美法當中絕大部分法律都是法官創(chuàng)造的，至于像英美法的刑法、侵權(quán)、合同、不動產(chǎn)、代理等等主要的法律，都是法官在實踐當中創(chuàng)造的，包括美國的憲法，看起來有一個憲法文本，但是真正的憲法實際使用的憲法是美國法官創(chuàng)造的，因為他都是通過解釋不斷的用文字作解釋，比方說一個人，那么這個家伙到底是不是人，是不是法律定義上的人，法官通過慢慢的解釋，從剛開始的不承認因為他長的不像這個白人所以不能把他算作是人，后來人的概念擴大了我們慢慢把他納入進來，黑人也就成了人，在美國憲法當中最早的時候是規(guī)定黑人是不享有公民的權(quán)利的，美國的女性也是不享有公民的權(quán)利的，雖然她們會得到一些保護，就是通過這樣一次次的事件人的概念初步的擴大或者逐步縮小，對什么是正當程序。正當程序并不是我們所想象的某一種做法都是正當?shù)模钦f在這一次事件當中是不是正當，那么慢慢的總結(jié)出一些規(guī)制，有的時候又擴大一點對這個公民權(quán)利看起來是保護公民權(quán)利實際上是妨礙了另一部分公民的權(quán)利，那么會對他進行一定的收縮。比方我們原先的刑法當中認為打擊犯罪的范圍太大了那就就不斷的進行收縮（反革命罪），隨著時代的變化他會提出一些新的問題，比方說美國的憲法當中規(guī)定不能刑訊逼供獲得證據(jù)不能強迫指證其罪，可是911來了怎么辦？美國最著名的自由派也就是反對刑訊逼供的都在討論這個問題，雖然憲法是說不能刑訊逼供指證其罪但是如果我們不對他們進行定罪那么能不能夠進行逼供呢？那么他們說是可以的，不能逼供取證定罪，但是憲法當中沒有說不能刑訊呀，刑訊獲得的證據(jù)不能作為證據(jù)，那我們不作證據(jù)就可以了。美國前段時間不是要釋放一些人么在關(guān)塔那摩基地關(guān)了很長時間也刑訊逼供完了獲得了證據(jù)，但是你也不能夠把他關(guān)在美國的監(jiān)獄里面他又不是美國人也不能在美國釋放，因此怎么辦。正是因為他不是美國公民他不享有美國憲法上規(guī)定的這些權(quán)利。那么每一個在新的事件出來都會根據(jù)社會的需要保護整個社會的利益，權(quán)衡其中的利益。所以法官在這些事件當中起著重要的作用。法官造法但是他并不是僅僅針對本案作出的判決，尤其是在英美法過程當中如果他一旦是作出了一個判決決定以后往往會影響人們對以后這類案件的警示，這個大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判決，同級法院相互參考，下級法院要遵行上級法院的判決，這個制度我們以后在給大家詳細的講解。因此法院的判決會對此后的同類案件產(chǎn)生影響，這是在英美法律制度但中明確規(guī)定的遵行先例制度。那么在大陸法系國家在中國有沒有這樣的規(guī)定，也是有的，在許霆案件判決完以后有人就利用這個案件的判決為自己過去的曾經(jīng)判了 比較重的案件進行翻案，實際上雖然我們在法律上不承認有先例作用，但是在實際操作過程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔斷。就像兩家孩子考試都不及格，這家的孩子回到家以后父親給了一巴掌，不給看電視不給吃零食，還要罰做作業(yè)；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不責罰還加以安慰。對于這兩個家庭來說這樣的處理方式其實都是公平的，但是當這兩個人走到一起談到這件事情的時候，進行信息的交換，那么這樣一來第一家的孩子就開始抱怨你看人家的爸媽多好我的爸媽就知道打我罰我。那么在中國事實上有很多都是受到法官的判決影響的事例，比方說瀘州二奶繼承案，就是有一個男子在臨死之前把自己的部分財產(chǎn)（夫妻共有財產(chǎn)）作為饋贈，贈與給了自己的二奶，大家不要以為二奶都是壞人，其實也是存在二奶比大奶好的這樣的情況，從個人的角度來講二奶并不都是壞人，但是從社會的角度來講二奶破壞家庭，但是從個人的品行來看這個二奶應(yīng)該還是不錯的，在死者臨死前的幾個月大奶都沒有去照看這個人，都是二奶在料理在照顧，那么作為一個人來講應(yīng)該說這個二奶絕對不是一個壞人，但是作為一個案件這個案件是可以調(diào)解也可以判決的，那么最后這個案件是判決的。在這個案件之后，我們在近幾年大家有沒有看到有二奶起訴的案件，那么是沒有的，為什么沒有呢？因為有了這個案件的判決其他的二奶在遇到這樣的事件她們也會想可能全社會都會如此，所以也就不會在去起訴，這樣一來社會就規(guī)范了。當然可能下次還會以其他的方式出現(xiàn)，或者事先就處理好不必等到臨死的時候在進行遺贈。平時的時候就偷偷塞格小紅包給他，把什么東西都變成現(xiàn)金給了，那就是另外一回事。因此法官的判決都是具有普遍性的。

那么一般說來在我們大陸法系的法理當中判決書不是法律，判決書只是一次性適用的，而法律一定是具有普遍性可以多次適用的，那么這是制定法。

我們在來看習(xí)慣法。習(xí)慣是基于或大或小的這么一個區(qū)域內(nèi)的社會共識形成的人們必須遵守的社會規(guī)范，這還是比較重要的一點，他可以形成變成文字但也不是必須是以文字形式表現(xiàn)出來，現(xiàn)在已經(jīng)開始越來越多的形成文字，從清末的時候民俗習(xí)慣調(diào)查的時候已經(jīng)把一部分用文字規(guī)范表達出來，今天也是如此。但是違反了這些習(xí)慣就改變了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此可以說習(xí)慣是極為重要的，習(xí)慣不等同于道德，習(xí)慣其實就是一條規(guī)則必須遵守是不講道理的。道理是有的但是是被遺忘的，或者當初最早的時候人們制訂這個規(guī)制的時候大家都認同其中的道理也說不清楚，或者想說清楚的時候也沒有這個能力去表達，這個實際上背后就是法理和情理的問題，這個我們之后在講。實際上很多制定法就是習(xí)慣法的確認，比方說殺人償命、借債還錢，每個國家的法律至少在廢除死刑之前都是有這樣的規(guī)定，但是這些規(guī)定是真正在制定法出現(xiàn)后變成法律的嗎？不是，實際上最早就是一個習(xí)慣，這是大家多達成的 共識，借債還錢，殺人者死而且不論你是故意還是過失，在我們現(xiàn)在看來我不小心殺死了你和我故意把你殺了是不一樣的，但是根據(jù)最早的習(xí)慣實際上只要你殺人了就需要負嚴格的責任，而且隨著現(xiàn)在整個社會制定法越來越多的時候也并不可以取代習(xí)慣法，我們對制定法的許多理解或者是適用實際上都是自覺不自覺的把習(xí)慣的因素帶進去，比方說我今天說講的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人類歷史上很長時間都不是這么樣的，中國傳統(tǒng)人和名字不一樣，在美國憲法制訂的時候美國的黑人就不是人，在古希臘的時候婦女就不是人，奴隸就不是人，小孩就不是人，人的概念實際上是社會習(xí)慣性的對人的定義改變了以后促使法律當中人的概念就發(fā)生了變化，比方說我們講盜竊數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴重，或者犯罪情節(jié)比較輕，其實這些都是靠習(xí)慣去解釋的，在三十年前貪污一萬元那是行為極其惡劣的，那在現(xiàn)在貪污一萬元基本上算是廉潔，那么這是怎么改變的？就是習(xí)慣，這個習(xí)慣是來自于社會生活來界定的。

習(xí)慣往往是非常瑣細的，但是對于解決具體問題是非常重要的。實際上在法律上是把很多正是的法律給替代掉的，比方說在農(nóng)村現(xiàn)在的婚姻法關(guān)于婚姻家庭繼承和贍養(yǎng)的問題都是說子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，但是到農(nóng)村去看女兒是從來不承擔贍養(yǎng)父母的義務(wù)，遺產(chǎn)繼承的時候幾乎也沒有女兒來要求要繼承財產(chǎn)的，那么這個法律已經(jīng)被制訂出來幾十年了但是實際上在中國農(nóng)村就是實行不了，這個習(xí)慣完全把法律替代掉了，這是很簡單的一個例子，而且這樣的例子還很多。比方說子女有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)，這個看清來已經(jīng)是非常清楚了把，但是在實際生活中我們剛才也講到已經(jīng)把女兒排除出去了，現(xiàn)在有一幢房子有三間，有三個兒子怎么去繼承，還有其中的家具要怎么去繼承，我們在城里的人可能會說把他都變換成貨幣再由三個兒子繼承，但是在農(nóng)村就是靠許多的習(xí)慣來繼承，比方這個房子有三間，那么老大往往是東邊的第一間然后依次排下去，在這個時候不管東邊的房子好還是西邊的房子好，老大都是得拿東邊的，所有的家庭一般都是這么處理的，哪個父母親或者子女不是按照這個方式處理就會很麻煩會引來很多的爭議。比方說大兒子繼承的是家里的衣柜，不可能說家里為了能公平的繼承有幾個兒子就買幾個衣柜，那二兒子就職能繼承桌子。這些問題說不定哪些我們當中有人去做法官就有可能會遇到這樣的問題，這就是習(xí)慣，那你說老三呢？那老三職能繼承家里的那幾把椅子，因為你不可能做到真正的平均分配，法律條文上非常清楚的東西到了實際生活中都會變得非常的含糊，所以說基層法官的難就是難在這些地方，當二審法院的法官就會相對容易一些，一審法官就必須面對這樣的事情還必須得去處理好，不能把他換算成價值，這樣一來成本太高，還需要一個評估師來對家庭的財產(chǎn)進行評估，你請那么一個人來進行評估，估計一天下來家里的財產(chǎn)都進到評估師口袋里去了，由評估師來繼承遺產(chǎn)了，因此在農(nóng)村處理一些法律問題必須找到一些簡單的規(guī)則，這就是習(xí)慣你在背后甚至不講道理，甚至有明顯的差別但是都不管因為這是事先確定的。在農(nóng)村有很多這樣的習(xí)慣，比方農(nóng)民家蓋房子，兩家緊挨著的我就借著你的墻蓋了我的房子，那你的房子是先蓋的，但是你現(xiàn)在要拆房子了但是按照習(xí)慣是不能把共用的那堵墻給拆了的，這就是一種習(xí)慣，這是為什么呢？這堵墻對你來說已經(jīng)沒有用了，但是對我來說還是有用的，不管你認為有沒有價值都是不能拆的，哪怕是我借著你的墻你也不能拆，其實在這個背后還是蘊含著經(jīng)濟學(xué)的道理的。一個聰明的法官尤其是在中國社會變動的當中，要去處理很多問題的時候就必須要先了解這些規(guī)則，對于解決具體問題是非常重要的，因為制定法不可能那么細致不可能適應(yīng)全國的情況。那么除了制定法、習(xí)慣還有就是情理和法理，但是情理和法理實際上是一個東西，情理是老百姓的話法理是從法律上來講的，但不是說某個法學(xué)家講的就是法理，其實法理就是把生活當中的規(guī)則講清楚，這個就是法理。比方說我們剛才講到的這個房子為什么不能拆墻，盡管這堵墻是我蓋的你只是搭在我的墻上，為什么我不能拆？因為我拆了以后對我來說也是沒有價值的，也不能增加你的財富反而對我來說是很有價值的，在一個農(nóng)業(yè)社會當中經(jīng)濟發(fā)展水平不高，你的垃圾可能是我的財富，因此這樣的做法對于低碳經(jīng)濟是非常有用的。一個東西在毀掉的時候是沒有價值的，但是保留下來還是有一點價值的，這個時候就要做到物盡其用，但是這個時候大家可能會說這樣以來產(chǎn)權(quán)不明確，私有財產(chǎn)受到侵犯，但是大家想下在農(nóng)民當中只要大家形成這樣的規(guī)則，可能這輩子我是占了你一點便宜但是可能將來就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代長期交往的，就像我們平常同學(xué)之間一起外出，一起做個公交車的時候我?guī)湍阗I了一張車票，你硬是要給我兩塊錢，我說不用不用，但是你不能每次都是這樣的，下次你可能就自己買了的，你不可能說你在車站看到一個人少了兩塊錢買不到車票你隨便給他兩塊錢讓他去做公交車，我想很少有會去做這樣的事情，為什么？為什么和同學(xué)和朋友出去的時候你會先主動掏錢幫他買呢？因為你們之間有一個長期的關(guān)系，并不是說你期待他回報但是這個是相互之間的，把這個道理講清楚其實就是法理。比方說在農(nóng)村結(jié)婚是有彩禮的，那么萬一這兩人分手了這彩禮的錢還要不要還呢？我們國家的法律是認為是不能夠歸還的，因為這是你自愿贈與的，為什么不承認就是這個彩禮呢？主要就是怕會和買賣婚姻扯上關(guān)系，但是不是買賣呢？也不是，其實在合同法上更是相當于定金，定金是可以反悔的。在傳統(tǒng)社會當中一般說清楚了雙方都是在等著結(jié)婚的，因為那個時候沒有太多的選擇，這是基本上但是萬一出現(xiàn)了萬一還是有可能出現(xiàn)婚姻不成立，但是現(xiàn)在社會比方說在我給你錢以后，在這個時間里面你可能遇到其他的異性，發(fā)現(xiàn)原來那個不適合自己可能立馬就分手了，可是由于這個存在了我首先要保護這個關(guān)系，這個彩禮其實就相當于你要讓 那個女的等你結(jié)婚的成本，我們知道在農(nóng)村女子一般很早就結(jié)婚了，你要讓我心甘情愿的等首先就要給我保障，因此在農(nóng)村一般是這樣的：如果是男方拒絕女方這錢是不能夠退還的，如果是女方先拒絕那至少是要退還相當一部分的。雖然看起來像是買賣婚姻但是實際上并不是這樣的，并不是買賣婚姻而是隨著社會的選擇權(quán)越來越多、自由流動越來越多交往的對象也越來越多，我們的社會又鼓勵自由戀愛，自由婚姻這樣的做法實際上是有好處的，因此把道理講清楚了有助于我們對習(xí)慣的理解，我們就可以理解在法律上對這個彩禮是界定錯了的。彩禮的饋贈是有特定的對象，并不是隨便亂選的，那么我們對這個問題的理解就需要借助法理。

第三篇：法理學(xué)(朱蘇力)講義大綱

第一講 何為法律

視頻1、2

一、制定法

二、習(xí)慣法

三、法理與情理

四、自然法

五、權(quán)限內(nèi)的裁量

六、定義之爭

第二講 法律的功能及特點

視頻3、4

一、功能

二、法律的功能

三、法律的特點

四、后果主義

第三講

法理學(xué)問題（法律起源于復(fù)仇）

視頻5、6一、三種規(guī)則遵守方式

二、復(fù)仇

三、復(fù)仇的弱點？

四、復(fù)仇弱點之校正

五、制度化的復(fù)仇

六、法律的發(fā)生

第四講

法律的起源（視頻7、8

一、前提條件

1.勞動分工 2.剩余勞動 3.國家分工？

二、新問題

1.代理問題 2.信息問題

3.意識形態(tài)問題

第五講

法系問題

視頻9、10

一、法系作為法理學(xué)問題

二、英美法系與大陸法系特點

三、大陸法系的制度優(yōu)點

四、英美法系的制度優(yōu)點

五、中國在法系上的制度選擇

第六講

自由主義（個體主義）

視頻11、12

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態(tài)

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限度

第七講

自由主義（個體主義）

視頻13、14

一、基本觀點

二、自由主義的多種形態(tài)

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限

第八講

自由主義（個體主義）

視頻15、16

一、針對的問題（背景）

二、什么是社群

三、主要觀點與主張

四、社群主義的理論困境

五、社群主義法學(xué)的實踐難題

六、中國的社群主義問題

第九講

利維坦法理學(xué)

視頻17、18

一、問題

二、被遺忘的利維坦

三、現(xiàn)代民族國家的利維坦問題

四、人治到法治

五、法理學(xué) 中國的經(jīng)驗

第十講

利維坦問題

視頻19、20

三、民族國家建立過程中的利維坦問題

四、利維坦之后（從人治到法治）魅力型政治 傳統(tǒng)型政治 法理型政治

五、經(jīng)驗總結(jié)（利維坦法理學(xué)）

第十一講

職業(yè)主義法理學(xué)

視頻21、22

一、職業(yè)

二、職業(yè)主義及其發(fā)生

三、核心主張

1.法律的治理

2.司法獨立

3.法律形式主義

4.法律論證及推理

第十二講

法律與經(jīng)濟（以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會為例）

視頻23、24

一、概述

二、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟與社會組織

三、制度需求

四、法律制度供給

五、儒家思想（意識形態(tài)）作為制度

六、弱點

第十三講

現(xiàn)代化與法治

視頻25、26

一、現(xiàn)代化 1.經(jīng)濟發(fā)展

2.人的解放（社會結(jié)構(gòu)的變化）

二、制度需求 1.防止各種機會主義 2.管理各類新問題 3.立法、執(zhí)法、司法的變化 4.職業(yè)倫理

三、政府的法治 1.大政府 2.控制權(quán)力 3.防止腐敗 4.知識與信息

第十四講

法治與空間

視頻27、28

一、空間問題

二、大國與小國 1.古希臘 羅馬

2.現(xiàn)代歐洲 3.美國

三、中國作為大國 1.政治 2.經(jīng)濟 3.文化

四、農(nóng)村與城市（發(fā)展不平衡）

第十五講

法律與時間

視頻29、30

一、法律中的時間變量 核心是預(yù)期的成本問題

二、法律不溯及既往 刑法、民事經(jīng)濟法律

三、法治中的時間維度 穩(wěn)定 現(xiàn)狀的神圣化 革命、改革與時間

四、中國法治中的時間問題 1.時代問題

2.理論邏輯的實踐邏輯 3.社會心態(tài)調(diào)整 4.空間問題的

第十六講

法律的人性基礎(chǔ)

視頻31、32

一、人性基礎(chǔ) 意義，人性的含義

二、人性的基本假定 1.理性人 2.有限認知能力 3.常人標準

三、經(jīng)驗考量 1.法律中的經(jīng)驗傳統(tǒng) 2.早期研究 3.社會生物學(xué)發(fā)現(xiàn)

四、社會生物學(xué)的法律制度啟示

第十七講

法律與科技

視頻33、34

一、法律為什么關(guān)心科技

二、科學(xué)對法律的影響

三、法律限制科學(xué)因果關(guān)系

四、技術(shù)對法律的影響

五、法律的因果關(guān)系

第十八講

法律、國家、政治視頻35、36

一、什么是政治 1.政治

2.國家 3.政黨政治

二、革命時期的法律與政治 1.革命 2.建國 3.轉(zhuǎn)型

三、常規(guī)時期的法律與政治 1.憲政 2.經(jīng)濟建設(shè) 3.管理公共事物 4.民生與福利

第十九講

司法的邊界

視頻37、38

一、校正正義為司法 1.分配正義（立法）2.校正正義（司法）3.司法的特點

二、司法的社會制約 1.政府的資源 2.信息獲得的難易 3.交通與人員流動

三、制度供給與糾紛者的特點 糾紛者、政府、解決糾紛者

外在性問題、收費問題提

四、原則

1.重大 2.有利于非正式制度 3.正式與非正式制度的一致性

第二十講

司法獨立問題

視頻39、40

一、兩種司法獨立 憲政的、司法的

防范政黨用胡蘿卜和大棒兩種方式來影響司法獨立

二、司法為什么獨立 1.孟德斯鳩 2.聯(lián)邦黨人 3.比較制度能力

司法獨立是因為相對于檢察、公安而言它實力最弱，只能保證它的獨立。

三、司法獨立與專業(yè)化、民主化 1.與專業(yè)化 2.與民主化

四、司法的自我約束和限度。

與時俱進也應(yīng)當保持制度穩(wěn)定性。中國大量的糾紛是在派出所解決的。

第二十一講

法律解釋與判斷

視頻41、42

一、為什么及何為法律解釋

二、文義解釋

字面解釋、特殊文義解釋

三、法意解釋 原意解釋 目的解釋

四、體系解釋 語境解釋

五、解釋規(guī)則問題

六、重要的是判斷 先判斷后解釋 關(guān)于后果

第二十二講

法治意識形態(tài)

視頻43、44

一、中國傳統(tǒng)法治意識形態(tài) 先秦

秦 漢

二、當代法治意識形態(tài)構(gòu)建 1.法治烏托邦

2.法律萬能

3.司法是正義最后一道防線 4.實現(xiàn)正義哪怕天塌下來 5.法律必須信仰

三、功過及對我們的期待

第四篇：朱蘇力：當代中國法理學(xué)的譜系及不足

各位同學(xué)、各位老師，大家好！很高興第一次踏進美麗的西南政法大學(xué)校園。今天要講的問題是，中國當代法理學(xué)基本上是自由主義。但中國當代法理學(xué)對自由主義的理解有重大不足，包括在座很多同學(xué)在法理問題上基本都接受的是自由主義。我將運用一些材料，加上自己的分析，并結(jié)合大家都很熟悉的案件，闡述我的命題：中國的自由主義是有不足，有缺陷的。這個案件就是去年發(fā)生在陜西的“黃碟”事件。

去年8月18號晚，大概10點鐘左右，延安市寶塔區(qū)——大家注意，我在講這些事實時，幾乎每個詞將來演講中都會去仔細分析的，這是分析法律的很重要的一個方面，就是你寫作的時候一定要清楚，你下面要說什么——寶塔區(qū)公安分局萬花派出所民警接到群眾電話舉報，稱張某兩人在寶塔區(qū)萬花村的一個診所（診所面對一條大街，緊鄰著一排房屋，診所有兩個商業(yè)門面，其中一間放著一張床）。二人在那播放黃碟，于是民警身著警服，但是未帶警銜，前去查看。民警從后面窗戶上看見的確有人看黃碟，就敲門進去，在查處并扣壓黃碟和電視機過程中發(fā)生了一些沖突。兩天后，陜西《華商報》第一次報道了這一事件，題目非常中性,《家中看黃碟，民警上門查》，但馬上引起了媒體全面、廣泛的關(guān)注。經(jīng)過種種曲折，在媒體和學(xué)界的巨大壓力下，盡管寶塔區(qū)公安分局試圖以各種方式“抵抗”，但最終以全面失敗而告終。2001年最后一天，這一事件有了最后結(jié)果，當?shù)鼐脚c當事人及有關(guān)部門達成協(xié)議，由警方向當事人賠禮道歉，有關(guān)部門向當事人一次性賠償29137元，并對該案件的有關(guān)責任人進行了處理，一名警察被清除出公安隊伍。案件情況大致說到這里。

在媒體和學(xué)界的“合謀”下，這一事件從一開始就被界定為公權(quán)與私權(quán)的沖突，公權(quán)力與個人隱私的沖突，據(jù)我們從各種媒體看到的觀點來說，是一邊倒的，用一句話概括：政府無權(quán)干預(yù)諸如夫妻在自己家看黃碟這種私人事務(wù)。我基本上同意這個原則，而且鑒于中國長期流行的政府對公民生活管的過多、過嚴、過寬的現(xiàn)象，我覺得提出這個原則是很有針對性的，對中國社會制度轉(zhuǎn)型是非常必要的。但是我們要注意在討論這一事件時——這與討論上述原則是兩回事——我們將來的法律人要非常注意，討論事件應(yīng)該抽象為原則來（認識），很對，但處理事件時一定要了解事件，（大家注意，我講的是事件，而不是案件，它還沒有構(gòu)成一個案件）因此，我們要認真討論這個事件的事實，進行認真梳理，我覺得到目前為止，對這個事件基本上沒有做到這一點。我將根據(jù)雙方都承認的，包括報道的這些事實，對它做一個分析。

這個案件有兩個基本之點，從法律上來看，第一，鑒于當時的情況，警察有沒有權(quán)力去干預(yù)此事件。（回答）基本上是沒有，但我要論證的是“有”；第二個問題，如果警察有權(quán)力干預(yù)，（他們的行為）是否符合正當?shù)姆沙绦颉＿@是兩個問題，但我現(xiàn)在將兩個問題放在一起，我今天只討論第一個問題，因為后面一個問題我們對事實是不清楚的，警察究竟怎么干預(yù)的，雙方各執(zhí)一詞，不太清楚。我們講的問題就是：警察有無權(quán)力干預(yù)張氏夫婦在家看黃碟。我會堅持一貫多視角的分析方法，把眾多的法理學(xué)派的觀點與對事件的分析結(jié)合起來。

首先，我想用自由主義思路分析，叫做自由主義或者是個人主義的法理分析。我們從上面所有媒體評論中，可看到這一觀點：國家無權(quán)干預(yù)私人事務(wù)，公權(quán)不能干預(yù)私權(quán)。、這種分析認定這一事件的基本事實是：一方是一般的個人，（這里雖然是夫妻倆，但是因為夫妻在這里都是作為單個的個人，并且他們有特殊的關(guān)系，可以視為兩個利益上的個人）而另一方是國家。按照自由主義或者個人主義的觀點，個人的生命、自由、財產(chǎn)權(quán)利至高無上，國家應(yīng)該保護公民的生命、自由和財產(chǎn)三種最基本的權(quán)利。但是，前提是這種個人權(quán)利的行使不侵犯、干擾其他人行使同樣的權(quán)利。但是，實際上古典的自由主義不是這樣說的。古典自由主義對待不同的問題，（答案）是有分別的。比如說，尤其是看“黃碟”，涉及到性和家庭的問題，古典自由主義認為是可以干預(yù)的。比方說康德，一個典型的自由主義者，以后我們還要講其他人，他就認為私生子不應(yīng)當保留，但是在今天幾乎所有的社會，哪怕不是一個自由主義的國家，它也會保護私生子。康德為什么說私生子不能保留呢？他說，私生子是偷偷摸摸的進入這個社會的，他沒有得到一個合法的權(quán)利進入這個社會，因此國家不保護他是天經(jīng)地義的。你們可以看到自由主義對性、家庭、婚姻問題上，它的立場是不一樣的。因此我們今天所講的自由主義實際上是美國60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引發(fā)的。比如65年和73年的案件第一個案件，既65年發(fā)生的一個關(guān)于夫妻間是否可以購買避孕用品的案件，當時購買避孕用品是要受到懲罰的。對此案，美國最高法院推翻了（以前的判例更為準確）法律，認定了隱私權(quán)；73年，再一次擴展了隱私權(quán)的保護范圍。可以看出我們談的自由主義基本上采取這一立場，就是說，在個人的性、婚姻、家庭，或者包括自己個人的閱讀問題上不應(yīng)當受到國家的干預(yù)。人們把這些個人的性、隱私或者閱讀色情作品的偏好加入到古典自由主義對自由的定義當中，（可見）自由的概念其實并不是從來不擴張的，它是不斷有新的內(nèi)容加入。從這種觀點上看，在這一事件中，警方侵犯了幾種利益。第一，個人看黃碟的偏好。我喜歡看黃碟，別人來干預(yù)我，這就是干預(yù)了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龍、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑聲）第二，干預(yù)了私人住宅不受非法侵犯的權(quán)利。注意，不是說不受侵犯。道理很簡單，我要用你的房子作堡壘，你不讓我用你的房子作堡壘，你不允許，絕對不可能，這是傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)，任何一個國家都不允許（對該權(quán)利的非法侵犯）；第三，與此相關(guān)的隱私權(quán)。如果情況確實如此，問題很簡單，哪怕看黃碟品味不高甚至道德低下，只要不損害他人，就不是國家該管的事。

因此，我贊同密爾——一個自由主義大家——的觀點：只涉及個人的行為，一個人的獨立性不受限制，任何人不能干預(yù)。前面講的所有人都持這種觀點，“國家，你別干預(yù)別人看黃碟！”（笑聲）但是我們在分析這一案件時存在不完整的特點，因為所有的只有主義者從來沒有人為這種權(quán)利是絕對的，總是有限制的，這一限制正如康德所說普遍立法的原則，我行使我得權(quán)利，必須尊重他人行使權(quán)利，或者用密爾的表述來說，你的權(quán)利停止在我的鼻子邊上，也可以說是權(quán)利的相對性、相互性。所以正如密爾所說，討論社會自由、公民自由，須給自由加一個界限。什么是討論自由？就是討論自由的限度。甚至還有意大利自由主義思想家邊沁，他認為乞丐沒有乞討的自由。為什么？他認為這有兩種意義。第一，乞丐如果在公共場所乞討，會損害別人的利益，比如你要是在公園散步，遇上乞丐，我反正會覺得不舒服；第二，乞丐會糾纏，“唉，行行好，給我兩塊錢吧??”，（笑聲），這也會損害他人利益。正因為如此，他主張將乞丐關(guān)起來，（大家不要以為“收容審查”是中國人的，其實它是從自由主義者那引進的。）罰他們做苦役，只到把關(guān)他們的錢交清了才能放出來；或者把乞丐都放到一個地方去，比如都放到公園，全是乞丐，他還向誰要錢去？（笑聲）邊沁是最早的，也是經(jīng)典的自由主義者。所以說，即使是自由主義者，他也不是把這些權(quán)利都當作絕對的，而我們中國現(xiàn)在許多人把這些權(quán)利當作絕對的了。而且，密勒也說，這些自由只運用于成人，對于孩子須加以限制。當然，我們不需要按照他們的話去做。在這個案件中，我們要看的是，這對夫妻看黃碟時又沒有損害他人的利益？自由主義主張自由，但并不認為自由是絕對的。

按照這一原則看這一事件，在這個事件的討論過程中，實際上所有人都忽略了一個非常非常重要的，對這事件起決定性作用的情節(jié)，就是有人報警。有人報警，這就表明：你有看黃碟的偏好，我也有不看黃碟的偏好，既然看黃碟的偏好能被保護，那么后者的偏好為什么就不被保護呢？自由主義在這里出現(xiàn)了矛盾，我不講他們高尚還是低下，不能說政府更應(yīng)該保護哪個偏好。作為一個徹底的自由主義者，保護自由主義的人和從法律哲學(xué)邏輯的一貫性來說，你就不能否定至少是有人打電話來舉報，認為你看黃碟侵犯了我的權(quán)利，也就是說有傷害。但是從法律經(jīng)濟學(xué)來說，這表明看黃碟有了外在危害，即影響了他人，即將外在性內(nèi)化，由行為者來承擔責任。而內(nèi)化最好的辦法不是國家干預(yù)，而是通過兩個人只有協(xié)商來解決。降低社會成本最好的方法是合約，只要交易費用較低時就用合約方式來解決；當交易費用為零時，甚至根本不需要國家的干預(yù)。當然交易費用太高時，既兩個人沒辦法解決時，是需要國家來干預(yù)的。注意這里為什么有人去舉報，這不表明他們沒有辦法自己去解決，這對夫妻盡管看黃碟是在屋內(nèi)，也未必大肆聲張，而鄰居不愿拉下面子去干涉這對夫妻，而是報警，希望政府重新界定權(quán)利：到底你有看黃碟的權(quán)利呢還是我有不看黃碟的權(quán)利。這種情況下，并不是警方想主動干預(yù)，而是打電話的人所代表的群體不愿他看黃碟。

在國外如果很晚了還在大聲喧嘩，警察就會來敲門：“這么晚了，干什么呢？”誰喊警察來的？當然是鄰居！自由主義者不假定某些愛好是崇高的，看黃碟就更低下，這必須由社會來界定。自由主義者實際上不能堅持完全的自由主義。現(xiàn)代社會是多元的，很難所孰優(yōu)孰劣，于是自由主義假定各種觀點一樣高，人多并不代表所代表的就是優(yōu)的。

自由主義是最可用主義而不是最優(yōu)主義，自由主義首先是一種社會實踐，他的實踐是從工商社會、以及各種社會階層來的，不是嘴上說的。在關(guān)系緊密的社區(qū)，自由主義和個人主義很難扎根，勢必是社群主義占主導(dǎo)地位，在此情況下，人們必須有一些遷就，有些妥協(xié)。

我認為當今中國，社群主義不應(yīng)該過分干預(yù)個人自由，個人看不看黃碟，愛好高尚還是低下，國家不應(yīng)干預(yù)。但是個人自由不應(yīng)摧毀社區(qū)規(guī)則，否則將對國家?guī)頌?zāi)難。

張氏夫婦為什么看黃碟？這里有背景的。第一，他們是在自己承包的診所里，這意味著他們有一定經(jīng)濟實力，文化程度較一般的農(nóng)民為高，自由主義傾向較明顯;第二，他們是商人，社會交往使他們較多接受開放的城市里的觀點，這使他們與這一社區(qū)一般人距離較遠，因此他們本應(yīng)該更謙虛。在光天化日之下，他們看黃碟容易使社區(qū)其他人反感。這與城市多元、陌生的生活環(huán)境是不一樣的。

從此事件我們可以看出，第一，客觀上，市場經(jīng)濟使欠發(fā)達的西部、城市郊區(qū)和農(nóng)村發(fā)生變化;第二，這種變化帶來社群主義和自由主義的沖突，前者前調(diào)尊重社區(qū)規(guī)范，后者說要尊重我個人的偏好。而這種沖突結(jié)尾表明，社群主義被徹底打敗了。自由主義得到了工商社會、媒體知識分子和法律知識分之的全面支持，而社群主義沒人贊同。

我覺得，自由主義就應(yīng)包容。作為法律工作者，我們應(yīng)注意到有七、八億人住在農(nóng)村，沒有理由把城市知識分子、工商知識分子的道德價值觀念強加給他們。為什么他們就沒有選擇的權(quán)利呢？

與之相關(guān)的是女權(quán)主義問題。他本身也是一種社群主義。我們認為，都認為，看黃碟是個人自由，但這是中性的，這證明中國社會是一個男權(quán)世界，50％多的女性成為沉默的大多數(shù)。各種研究表明，女性和男性在一些問題上的看法，比如性、色情，有很多差別。男性對色情作品有偏好的明顯多于女性。男性喜歡色情，女性喜歡情色，比如言情小說之類。

在“黃碟”事件中，其實是將男性的立場表達出來了，但是這并不代表民意。女性一般對此沒有多大興趣，男女偏好在這一點上是不一樣的，為什么就應(yīng)當把男性偏好抬得更高？研究發(fā)現(xiàn)，看黃碟等色情、淫穢的東西，對女性有直接或間接損害。直接的是性侵犯，間接的，女性更關(guān)心孩子的身心，大多數(shù)女性從經(jīng)驗上，會認為黃碟對孩子心靈有極大害處。而在意識形態(tài)上，容易導(dǎo)致女性就是男性的性對象的觀點，造成貶低女性的社會意識形態(tài)。

所以，如果看黃碟真對女性有損害，而且女性不愿看，那么政府加以干預(yù)是可以的。事件中雖然有一個女性在看黃碟，但她并不代表所有女性。

從以上情況看，中國自由主義問題較多。中國當代法理學(xué)對自由主義的理解有重大缺陷，表明中國法律人在理論上準備不足，理論分析上存在片面性。許多話是大廢話，比如“這是說的國家公權(quán)力與公民私權(quán)利沖突的案件，警察有權(quán)力根據(jù)憲法維護社會秩序，公民有憲法規(guī)定的是有權(quán)利。”這幾句話都正確，但都錯了，沒有意義。他沒有具體根據(jù)這個案件，這只是對真理的重述，而沒有對事實的分析，是一種文字主義。(有一個笑話，說有知識分子看見一頭牛在吃莊稼，于是大喊：“快來人吶，動物吃莊稼啦！”（笑聲）法理學(xué)家空談“公民權(quán)利”、“國家權(quán)力”，不作具體分析，和這是一樣的。好的法學(xué)家必須對事實進行分析，對案件背景都了解，而不是空談大原則，誰都會的。這一事件中，很多人包括許多法學(xué)家都說：“對，看黃碟不好，但這是道德問題，法律不應(yīng)干預(yù)。”好像很對，其實這是一種偷梁換柱，因為他把自己的道德通過這種方式變?yōu)榉桑贿@就是立德為法，這非常狡猾。”另一方面忽略了事實問題。大家都知道，有人打了舉報電話，沒有一個人討論，而這是警察干預(yù)的基礎(chǔ)。如果沒人舉報，警方行為就是濫用權(quán)力，非法搜捕。但是實際上警察干預(yù)有合法基礎(chǔ)的。一旦忽略這一點搜查就喪失了正當性，警察在濫用權(quán)力。于是所有法律人都不關(guān)心這一點。實際上，這是兩個私權(quán)的沖突，你愿意看黃碟，而我不愿意，我打電話讓警方干預(yù)。一旦沒舉報電話了，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利的糾紛，整個事件定性發(fā)生了根本性變化。這一細節(jié)多么重要！你們可以看到法律人是怎么欺騙我們的。

大家學(xué)法律不能忽視細節(jié)，美國法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.這是三句話：說出真相，說出全部真相，只說真相。三個要求，而不是一個。所以我前面說，對事實描述非常重要，幾乎每個字，每個詞都有意義。不能簡單地說“兩夫妻在家看黃碟”。你可以解釋他們在自己家，因為有張床。但法律人討論問題，不能這么簡單。這一細節(jié)很重要，因為如果真是在家，你確實沒法查，但如果不是，那整個討論都沒有意義了。這是個診所，有張床用做休息，這就是他家嗎？所以看到整個討論都建立在虛構(gòu)基礎(chǔ)上，為什么這個地方就可以假定為一個家？你不能說這就是家。你得給出推論，不能簡單說有張床就是家了。明明寫著診所，怎么你能說是家呢？你得給出論證，讓人接受呀！

學(xué)者、法律人、記者討論這一事件，都是以都市人的觀點，男性的觀點，而來考慮農(nóng)村的人，對女性和小孩，對淫穢物品傳播的危害沒有充分認識，對警察職業(yè)特點和職業(yè)困難未加注意。總之，是對法律事件的事實不關(guān)心。省略了舉報電話，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利糾紛，省略一個“家”，就變成非法搜捕。一個學(xué)者這樣質(zhì)問警方：“你行使這樣的權(quán)力，過問別人床笫之間的事，閨房之間的是，你感到你的正當性何在？合理性何在？”是床第之間的事嗎？不是，是觀看床第之間的事！這是閨房嗎？診所。（大笑、掌聲）

法律人應(yīng)敏感、犀利，應(yīng)看到別人未發(fā)現(xiàn)的東西，說話應(yīng)嚴謹。對事實不敏感，首先由這些記者、學(xué)者的社會環(huán)境決定的。他們大多生活在較大城市，個人主義和自由主義相當普遍，對于色情淫穢電影的經(jīng)驗很多，（笑聲）而根據(jù)“邊界效應(yīng)遞減”，接觸多了，刺激就小。但是你不能就認為農(nóng)村也這樣。其次，這些記者、學(xué)者、法學(xué)家，容易將黃碟對青壯年男性的意味等同于對女性和孩子的意味。但忽略了這一點，這對一個十幾歲的孩子的壓力有多大！這是知識分子對他人的不敏感，他是自我孤立主義的。說實話，我們只能從我們自己身上去推斷社會大多數(shù)人的經(jīng)驗，但是我們一定要注意我們中國還是一個政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的大國，在都市生活的經(jīng)驗不能推斷農(nóng)村經(jīng)驗；在東部沿海生活的經(jīng)驗不能推斷重慶市的經(jīng)驗或者重慶市以西的經(jīng)驗或者西藏的經(jīng)驗。這是一個很大的問題，很多學(xué)者之所以在這種情況下不敏感，就是因為他太武斷，老覺得自己代表天下，他們心眼是好的，但是他總是以他自己的經(jīng)驗來說話，實際上他是、只能代表自己。毛澤東將了“她誰也不能代表，只能代表她自己。”這是批評江青的話。另外這是一種場合問題，許多人聚到一起座談，題目早定好了，學(xué)者有很忙，從來沒有看過報紙，也沒仔細琢磨一下事實，急急忙忙發(fā)言，空談一通，反正沒人來查。其實中國人熟人圈子很重，我是他的朋友，當面說不對，這在電視上，報紙上能做到嗎？中國人能做到嗎？中國人做不到。中國法律界有幾個是公開批評的？只要一個人說話，大家就跟著走了。所謂“人在江湖，身不由己”。

還有一個問題非常重要，我想講。這是我們犯的另外一大錯誤，就是我們對司法執(zhí)法部門的忽略。實際上生活永遠不可能這樣齊整的裝進我們的概念體系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科書上那樣運作，一板一眼。事件真相需要我們真實的考察、理解和邏輯的把握才能得到。在這個問題上，所有記者、學(xué)者、法律人都忽視了一個最重要的差別，當他們看到這一案件時，他們是事后看到，但警方是事前接到舉報電話的。警方接到舉報電話不可能知道，某地方有一對夫妻正在看黃碟！頂多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一對夫妻而不是賣淫嫖娼？警方的責任就是要嚴肅對社會上一切可疑的信息，可疑的東西，對信息在有報告時做出反應(yīng)，他不像我們，事過之后把整個事情都知道了，是一對夫妻在看黃碟。事后和事前對我們法律非常為難，司法必須在當時得到信息以后馬上做出或者是執(zhí)法的判斷。要做出基本正確，大致正確但不可能永遠正確的判斷。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在現(xiàn)代社會越來越重要，因為我們不知道誰是好人，而警察在這種情況下必須做出判斷。我們覺得挺委屈，這是因為我們整個社會的公民意識還不夠，我們不知道，我們還以為是熟人社會，我們從自己的感情出發(fā)，我們實際上不理解我們的社會已經(jīng)變成了陌生人的社會。一接到舉報電話，警方就會判斷，是否有賣淫嫖娼，甚至是否是販黃制黃的窩點。你說警察不該去，可是不去出了事又說警察不作為。你不能不考慮事前事后，馬后炮太容易了！

再看時間，當時是晚上十點，夏天，太陽剛落山，有可能有人去買藥，還有可能有孩子，你不能簡單說這是誰的私人行為，但是我們還是忽略了這些。最后結(jié)果，賠償了將近三萬塊錢，當?shù)刂辽偎膫€警察一年的工資，一下沒了，你說冤不冤。今后還有誰去當警察？社會還公平嗎？給予警察這種東西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主義是態(tài)度，簡單的話，態(tài)度，這是它重大的一面。

我們現(xiàn)在是用事后諸葛亮的態(tài)度去評判世間的，因此很容易出錯，而且可能出過錯，確實出過錯的（事情）。這么評判不公道。你這個法學(xué)家，你這個律師，你這個記者，如果你是個警察你會怎么對待？所以這樣的事情有可能還會發(fā)生，這個警察今后再打電話就不出警，今后社會上的各種壞事就會越來越多。因為你給的激勵是不對的，警察感覺不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出來（受處分），不出事我自己就撈了。這個案子，我覺得對中國的法治建設(shè)實際上是有重大損害的。

后來有人報道就說，這個問題很可能當?shù)鼐揭驗樨斦暇o張，所以他們就出來抓賭抓嫖抓黃色的東西來罰款創(chuàng)收。所以這個問題也不是警察干預(yù)私權(quán)的問題，而是警察他們經(jīng)濟上支撐不夠。就像我們所說的法官開發(fā)案源，走向社會。其實他們根本不是為了服務(wù)，他們最主要的目標是增加創(chuàng)收，改善法官待遇。所以那個時候打的旗號是，“為社會主義改革開放保駕護航，給老百姓排憂解難”。那都是歪的口號。我就問過法院院長，法院院長就說：“我們這么多人吃飯，中央財政和地方財政給的錢都不夠，那我們怎么辦？我們只有去開發(fā)案源。”法官拎著酒拎著煙去銀行行長那兒去問：“你們這有沒有案子？”（笑聲）你說這樣情況下美其名曰：為社會主義改革開放保駕護航。你剛才看到的這個問題不是法官想不想獨立的問題，他要吃飯！警察也是這樣，警察之所以提出問題，說不準就是指這問題，當?shù)刎斦o的收入不夠，警方得不到很好，足夠的保障，29000多塊錢就是四個警察一年的工資，也就是一個警察一年才得到7千塊錢，7千塊錢平均一個月才600塊錢。最后還有一個警察被開除公職了，還待崗！

我在這里分析這個問題，大家注意我并不是關(guān)注這個問題。這個案例，我試圖把個案的分析同一個理論的分析講一下。我選擇的問題是，試圖考察中國當代主流派討論法律問題的時候，大家說的什么樣的東西，是用什么樣的法理。我發(fā)現(xiàn)他用的自由主義，但是自由主義不完善，他不但沒考慮到社群利益，沒考慮到女權(quán)主義，他甚至是自由主義的一些東西，后半句話——不損害他人利益、權(quán)利，這半句話都省略了。我認為我們現(xiàn)在的自由主義是教條化的自由主義，是教條主義的自由主義，其實我在批評這種自由主義的時候——不完整的自由主義——不要認為我拒絕自由主義，其實我從來不因為意識形態(tài)原因拒絕任何問題，如果大家清楚的話，我在這采取的仍然是自由主義，是一種政治自由主義，是以這種政治自由主義為基礎(chǔ)。政治自由主義是說，在一個社會當中，社會已經(jīng)多元了，大家對許多問題的看法不一致，我們尋求共同能夠達成一致的方法，叫做“重疊共識”。現(xiàn)在大家對反腐倡廉這個問題上一致，這就是重疊共識，盡管我是知識分子，你是一個下崗工人，他是一個農(nóng)民。知識分子就覺得我們要尊重知識分子，下崗工人說這個社會太不公平，還是勞動力最重要，農(nóng)民說，管他怎么回事，我就覺得80年代的正確，現(xiàn)在的農(nóng)民老吃苦了,毛澤東時代就是太苦了！現(xiàn)在的地方干部老是欺負人，就是80年代最好了。不管怎么樣，大家的觀點可能不一樣，但是有一點共識，這個就是——重疊起來——反腐倡廉。我在整個分析過程中恰恰運用的政治自由主義，尋求一個共識。社群主義、女權(quán)主義包括自由主義都發(fā)現(xiàn)，在這一點上其實他們都認為：一個人可以行使他的自由權(quán)利——這個自由我們不去評判它的高下——但是這個自由絕對不能去影響他人行使權(quán)利。他們在這一點上都認為至少國家有權(quán)去干預(yù)，至于干預(yù)的措施對不對，那是另外一回事。因此可以說這是“重疊共識”。在這個意義上我也是自由主義，因此我不是在拒絕自由主義（我說，連我這樣批判主義也還在使用自由主義），中國、全世界的法理學(xué)在我看來就是自由主義，但是有不足，不足在什么，根本沒想到這個自由主義是有限度的。

大家注意，我在討論這個問題的時候，一直還有個問題，就是我們在學(xué)習(xí)法理的時候，我們會學(xué)到外國的一些研究，這個人研究福柯，那個人研究查爾斯泰勒，那人研究波斯納。但是大家看到這些許多引進過來的，都與中國沒什么關(guān)系。都說波斯納怎么說的，福柯怎么說的，哈耶克怎么說的，與中國的問題沒有聯(lián)系，而我寫這篇文章討論這個問題，恰恰是借助分析中國的“黃碟”案，這個太普及的案件，不起眼的案件，我們就可以所有這些思想理論資源都可以通過我們學(xué)者的努力，把它同中國當代聯(lián)系起來。我知道你們都說朱蘇力是后現(xiàn)代主義，所朱蘇力太先進，我們現(xiàn)在處于現(xiàn)代法學(xué)階段，不需要這種觀點。我想說，陜西延安問題不后現(xiàn)代吧？但是你一看分析中運用了所謂社群主義、女權(quán)主義，這些就成了所謂后現(xiàn)代的東西。女權(quán)主義是說，男性和女性之間對許多問題看法是不一樣的，這種差異是基于他們的生活經(jīng)歷，他們的心理和生理上的特點，就是講這個。你不認為男女不一樣嗎？你看你們班考試成績好的是不是都是女生？（笑聲）現(xiàn)在全國第一名有幾個不是女生？我不是說女生就是更好，而是因為她們的特點更容易在現(xiàn)有的教育體制下取得好成績。這是個現(xiàn)實的問題。而延安那個事件就是社群主義問題。所以我們不要以為，把國外的思想資源引過來就好了，不能這樣分析！所以我就要通過這些東西的分析來證明，這些東西同我們當代中國是緊密相連的。因為我們要借助這些西方的思想資源，我們要關(guān)心中國的實際，而關(guān)心中國實際并不是說大話，不是說諸如正義，要維護司法正義，要追求司法正義，這些都是大話！那有那么多崇高？！法官受賄，律師行賄，搞三陪；教師抄襲，工作不負責任，學(xué)生也抄襲，那有那么多崇高情操！

因此我們一定要認真解決這個問題，而不能只說大話。要公平、正義、有效，這只是功課上的，我們要像“黃碟”案那樣一點一點分析。在這個精細過程中你會變得犀利起來，思維變得嚴密起來。我們需要關(guān)注理論，需要思想的開放，可理論不能教條化，如教條化的自由主義。我在這兒講這個問題，其實很多問題都是同樣的，“包二奶”的問題，其實也一樣。學(xué)界、法律界一般說：“哎呀，這個要尊重個人自由。”另一面，傳統(tǒng)一面又說：“哎呀，要尊重善良風俗。”包括重郵大學(xué)生同居懷孕被開除事件，這些都可以看出自由主義在中國社會當中已經(jīng)變成一個教條。一個女孩進了大學(xué)后說,她有權(quán)利發(fā)生性關(guān)系。我不反對，我也講，合法結(jié)婚年齡到十七、八歲之間有人熬不住，那也可以理解。（笑聲）但是你說你懷孕還能繼續(xù)上學(xué)，那你想想一旦生了孩子，就養(yǎng)在宿舍里了，（笑聲）一個宿舍四個女生三個有孩子的，你讓別人怎么上學(xué)？因此，不是說你不能上大學(xué)，而是說我們現(xiàn)有條件下，不能把宿舍變成一個帶孩子的地方。但是有人就說，女青年已經(jīng)二十多歲了，她有理由主張性自由的權(quán)利，這種都是教條主義，他不去觀察現(xiàn)實，觀察周圍我們資源的種種限制，很多人想上大學(xué)就因為報錯名沒有被錄取，進不了。你懷孕進來了，帶個孩子，這個社會資源是有限的，經(jīng)受不起。這都表明中國的自由主義教條化了，甚至人都是教條化的，這就糟糕了。不能把任一講的對的東西變成教條化，尤其在中國。所以我講為什么選“黃碟”案，因為這是一個典型的例子，因為圍繞這一事件的討論，包括“包二奶”，都已經(jīng)是教條化的自由主義。

我們一定要具體分析中國的實際，要思想上搞的開放，理論上要關(guān)注事實，關(guān)注中國這個具體的社會。我們應(yīng)該研究真實世界的法律，不要研究那種空想世界的法律。馬克思研究的就是真實世界的經(jīng)濟學(xué)，而不是黑板上的經(jīng)濟學(xué)。

我今天講的內(nèi)容就到這兒，謝謝大家！（熱烈掌聲）

來源:中國民商法律網(wǎng)

第五篇：朱蘇力 中國傳統(tǒng)文化與法治現(xiàn)代化

朱蘇力: 中國傳統(tǒng)文化與法治現(xiàn)代化

發(fā)布時間：2009-12-08 13:41:36

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政法系的各位老師、同學(xué)大家好！很高興來到北京農(nóng)學(xué)院作這次講座。原來，讓我講的題目是《中國傳統(tǒng)文化與法治現(xiàn)代化》，實際上中國傳統(tǒng)文化很博大，很難一言說盡。我今天主要講講法治現(xiàn)代化的問題。實際上中國的法治是陷在現(xiàn)代化進程中。講的內(nèi)容比較多，我可能只能稍微概要的講一講，我大約講一個小時四十分鐘左右，然后留下半個小時到四十分鐘讓大家提問，什么樣的問題都可以提。

我們今天都說法治，但我們想，法治究竟是什么？我們經(jīng)常會感覺到，很多時候是因為社會上流行，社會上一流行什么我們就談什么。社會上流行電影《英雄》，我們就談《英雄》這個電影，張藝謀呀。或者最近網(wǎng)絡(luò)上談木子美的也很多。所以大家可能就會紛紛議論木子美。實際有時候我們忘記了法治究竟是干什么。那么我想問一下，為什么要法治？是不是我們以前的社會缺少法治？可能很多人都會這樣告訴你。對不起，我今天講話可能會得罪很多老師，特別是講法理的或其它部門法的一些老師。但其實上不是這樣的。

大家想一想，可能在座的同學(xué)不一定知道，在座的老師請想一想。20年前，我們沒有這個《消費者權(quán)益保護法》，可是那個時候我們社會中絕對沒有什么假貨，買賣雖然服務(wù)態(tài)度不好，但是假貨很少。不需要像今天的王海出來打假。我們那時很多法律都不全，我們那時侯的《婚姻法》沒有像今天這樣有許多的規(guī)定。但是基本上大家生活的還是比較安定的。婚姻也不能說它不幸福。也沒有今天這么多的婚外戀、第三者。很多研究表明，自由戀愛和包辦婚姻的幸福程度是一樣的（笑聲），這就是大概六、七年前，北京有個調(diào)查，調(diào)查了大概從30年代到90年代結(jié)婚的人們，問他（她）們對婚姻幸福的滿意程度。調(diào)查表明，大約45%左右的人們感到幸福，55%左右的人們感到不幸福。因此，這個研究很能說明一些問題。也就是自由戀愛的婚姻和非自由戀愛的婚姻基本上幸福程度是一樣的。而且離婚也不能使我們更加幸福。因此，我們很難說，法治就一定能給我們幸福，生活的更好。

那我們希望法治是干什么的呢？在我看來，希望法治是表達了人們的一種渴求，是希望社會要規(guī)則有序。而法律就是一種使人們生活更加有規(guī)則更加有秩序的制度。為什么人們希望社會規(guī)則有序？大家想一想，如果沒有規(guī)則的話，我們所有的努力都是沒用的。比方說，大家今天來聽講座，結(jié)果朱蘇力沒來，你們就發(fā)現(xiàn)自己吃虧了。大家今天來學(xué)習(xí)，來拿這個學(xué)位，結(jié)果發(fā)現(xiàn)三年或四年以后，發(fā)現(xiàn)這個學(xué)位沒用了。大家于是可以看到，整個社會學(xué)位都在貶值，學(xué)位越來越多，碩士博士數(shù)量越來越多。大家都感到失望。我們當年畢業(yè)的時候，我們都感到是北大的本科，很多同學(xué)都感到那不是足夠了嗎？結(jié)果發(fā)現(xiàn)沒過幾年，十年以后，發(fā)現(xiàn)本科就不夠用了。因此，又開始上了碩士，上完碩士又過些年，又發(fā)現(xiàn)博士又吃香了，碩士又不行了。因此再去讀。因此這個社會沒有一個穩(wěn)定的預(yù)期，人們就會發(fā)現(xiàn)自己老在受騙。我們所有的生活都是建立在穩(wěn)定的預(yù)期之上。比方說，大家今天來這里學(xué)習(xí)，很大程度就是今天不會發(fā)生地震或者說地震不會發(fā)生在這個地方，如果發(fā)生這個地方，我們就不敢來。我們把錢存進銀行，我們存進去，在去取錢時，我們預(yù)期到銀行的工作人員一定交給我，不會說，遇到了一個陌生的工作人員，說我不認識你，你沒有把錢交給我，我就不給你。為什么，就是一個穩(wěn)定的預(yù)期，沒有穩(wěn)定預(yù)期，我們的一切生活都是很沒有保障的。

婚姻也是如此，為什么人們到最后都想結(jié)婚？當然有些人不想結(jié)婚，談戀愛談到最后不想結(jié)婚，被逼結(jié)婚的。有這種情況。但很多時侯，想結(jié)婚是什么，就是怕不穩(wěn)定。因為不結(jié)婚，總是不能夠落實，說不定哪天就跑了，因此希望領(lǐng)結(jié)婚證，法律上把這個關(guān)系定下來，這樣你才能安心的去工作，安心的學(xué)習(xí)，不用成天男同學(xué)整天想著去給女同學(xué)買花，想著她，女同學(xué)說我怕他跑就要整天纏著他。結(jié)婚使得相互之間有個默契。而不想結(jié)婚，也是預(yù)期到和他結(jié)婚不一定是幸福，盡管過去時候他在班上看起來也很瀟灑，也很體貼,但是覺得結(jié)婚后不穩(wěn)定，因此不結(jié)婚。你可以看到所有制度，就是使人們有穩(wěn)定的預(yù)期，穩(wěn)定預(yù)期，是指社會生活有規(guī)則。所以，當代中國對法治的呼喚就是對秩序的呼喚。我們總是感覺到社會上秩序不夠,但是要注意，這個秩序不夠有一方面確實是因為變革，帶來了許多秩序的問題。所以社會上不穩(wěn)定，很動蕩。家庭不穩(wěn)定,社會上學(xué)校里成天搞改革。因此就感覺到有一種不確定性。但另一方面還是有一種就是我們自己從過去生活帶來的一種思維模式。特別是像我們這代人，在計劃經(jīng)濟條件下已經(jīng)生活慣了的人，你會感覺到，這個生活沒有秩序，我昨天這么做，今天就不能這么做了。大家知道，現(xiàn)在計算機換得很快，計算機軟件換得很快，很多人的妻子、丈夫都換得很快，學(xué)歷、人呀，各方面變的都很快，因此我們有時候不適應(yīng)。實際上，我們?nèi)硕枷Ｍ幸恍┍Ｊ氐臇|西，比較穩(wěn)定的。因此我們會感覺到這個法治是非常重要的。是需要把這個社會生活規(guī)范化。

但是，我們現(xiàn)代化法治是要解決什么問題呢？我們可以從歷史上看，許多時候都沒有現(xiàn)代這個意義上的成文法律。但是我們講法律并不等于成文法律。現(xiàn)在我們大家都在學(xué)成文的法律比較多。但一個社會有沒有法治并不在于它有多少成文法律。甚至有的社會當中甚至基本上沒有成文法律，也沒有與這些法律相關(guān)的執(zhí)法的、立法的、司法的法律機構(gòu)。但實際上這些社會生活也是有秩序的。因此在這個意義上說，也可以說那時候是有法治的。因此，我們今天建設(shè)的法治不是過去意義上的法治，而是一種現(xiàn)代的法治。而且當時那種社會秩序也受到人們的尊重，也大致滿足了人們的需要。正是這種秩序，盡管我們今天看起來可能要批評它，說它是封建、傳統(tǒng)的法治。但是在當時來看，許多人還是認為這個法治是具有合法性 的。我們也從一個歷史的眼光看，也是具有合理的一面。因此，在這樣的社會中，他只需要很少的法律，就可以形成一種國家。這個國家不是現(xiàn)代意義上的民族國家，等一下我在說，什么叫現(xiàn)代意義上的民族國家。

中國過去實際是一個這樣比較傳統(tǒng)的國家，是一個文化共同體的國家。政府基本上不大干預(yù)民間的事情。是天高皇帝遠這種狀況。老百姓自己通過民間的各種規(guī)則，或者風俗習(xí)慣來調(diào)整自己的社會生活。國家權(quán)力實際上沒法深入到社會生活之中。國家也不能向社會提供有效的法律服務(wù)。家里有什么夫妻之爭呀，婆媳之爭呀，鄰里糾紛呀，國家基本上不管。除了殺人放火這種事情國家會管。除了兩個村子打架，兩個家族打架，政府才管。一般來說，政府都是不大管的。這時候這種社會也能夠長期的存在，我們可以看到。清王朝，明王朝，唐宋都是這樣的一種社會。為什么會出現(xiàn)種狀況？我們不能說那時候不好，實際上那時候相當好。你比如說唐代，是中國歷史上最繁榮的一個時代，我們今天可能會說它沒有法治，沒有現(xiàn)代法治，但人家生活那麼好，人口非常多，財富也很多，海外的許多國家都來歸順。你不能說它沒有法治就不好。清代也是如此，清代康熙年間，不到100年間，康熙和康熙以后，中國人口翻3倍。從一 億人口增長到四億。也就是說到國民黨被打敗的時候，中國人口和康乾盛世時的人口總數(shù)是差不多的。你想想，在這一百年時間，人口要翻兩番，那你經(jīng)濟增長得多么大，老百姓生活還能是挺好的。這些是在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會當中，不是像今天的工業(yè)社會，你隨便造一個手機，那麼一點點東西，賣一個幾千塊錢。那時候是純粹生產(chǎn)糧食、絲綢、茶葉。實際是這種情況下，國家能夠養(yǎng)活人口，使之增長兩倍、翻兩番、增長三倍這種情況，你想像那時候是什么樣的生產(chǎn)力。但是那個社會為什么人們能大幅度的生活的不錯呢？除了發(fā)生天災(zāi)人禍，外敵入侵的話，這個整個的社會相當穩(wěn)定。我們等會會講道到很多細節(jié)的東西。這種秩序是怎么來的，最主要是鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)和社會的組織形式相聯(lián)系。我們都知道，在當時傳統(tǒng)社會中，生產(chǎn)力水平很低，交通很不發(fā)達。這個東西很重要。因此，就使所有的人基本固定在土地上。我生活在這個村子里，我就不可能跑遠，大家都是生活在這個村子里。大家如果是生活在農(nóng)村的話，或者特別是那些比較中西部的農(nóng)村里來的同學(xué)可以想一想，如果這個村子里沒有公路，沒有便利的交通工具，也沒有電話，你說說這個人是能生活在多大范圍？最多是走出來，早上出去，趕個集，走出個二三十里路，然后晚上回來。偶爾再走的遠一些，串個親戚。基本上你一輩子就是在這么大的環(huán)境里走動。如果是在一個大山里，你可能一輩子也出不了大山，也就偶爾出去走一個親戚。這時候每個人生活的具體世界都很小，在這樣的生活世界中，人們的關(guān)系就非常緊密，大家注意，我不是說親密。無論它好壞，它就是非常緊密的，而且人際關(guān)系是多緯度的。就像我們今天的關(guān)系可能是單方面的，非常簡單的。比方說，我今天來就是作為一名老師，你們就是作為一個聽眾。關(guān)系非常簡單。可是你在一個村子里這個關(guān)系就是比較多緯度的。比方說，在傳統(tǒng)社會當中，你在一個村子里，你跟你的妻子，或者丈夫。可能就是個姑表親關(guān)系，是堂兄妹，或者是表兄妹。你的鄰居可能是你的哥哥，或者是你的弟弟。或者是你的叔伯兄弟。這種關(guān)系非常近，你可能在做買賣時，賣的東西，交易方實際是你的鄰居，或者是你的熟人。我們講這種關(guān)系就是對人的行為構(gòu)成一種制約。這時候，你可以看到，不需要什么《商品質(zhì)量保護法》、《消費者權(quán)益保護法》或者其他一種執(zhí)法機構(gòu)。人們在提供他自己商品或提供服務(wù)的時候，他一定會盡心盡力去做。我村子里有個木匠來給我們家蓋房子或者打家具，他必定會盡力做，以他的全部能力和最好的材料來完成。因為，他如果欺騙了我，房子沒蓋好，我很快可以找到他。在村子里的小商店里賣糖、賣煙、賣酒。他不敢賣假煙，假酒。除非他也被欺騙了。為什么？因為他如果賣假煙、假酒或者其他假的商品的話，那我馬上可以找到他。所以在這樣一個環(huán)境中，大家都必須誠實。起碼比較誠實。不是說他沒有詭計，而是說他不敢用詭計。就像你可以在外面耍一點花招，可放在同學(xué)當中不敢耍花招。因為你知道這四年當中，大家都在一起，你要一次花招被大家識破了，其他同學(xué)會對你印象不好。你在外面很欺負人，可是到宿舍里面你不敢欺負人。為什么？就是生活一旦緊密了，人際關(guān)系會相互制約，也就是說，交換不需要簽合同。就像你們同學(xué)間借錢不會去簽個合同。你借我50塊錢，我給你寫個借條，不會的。你借飯票給我，你自行車借給我，都不會寫借條的。為什么？熟人關(guān)系。這個人際關(guān)系非常緊密以后，你知道借了自行車是不敢騎走，把它賣了，是不敢的。只有外面來的人他才敢偷車拿出去賣。同學(xué)之間借了車肯定會好借好還的。為什么？就是熟人關(guān)系。你借了自行車不還的話，下次誰還借給你？就不說別人報復(fù)你一次，把你抓起來打一頓，就是下次沒有人理你了，在班集體你就是給人這樣一種印象，我朱蘇力借錢不還或者借車不還，還把車賣了，今后我朱蘇力還怎么在這個小群體里面活著？在這個村子里活著？所以在這樣的關(guān)系之中，在這樣的社會群體當中，人們的關(guān)系肯定要保持一種相對誠實的關(guān)系，非常誠實，一言既出，駟馬難追，人要守信用。否則的話就要受到報復(fù)，就會別人不理你。就像大家在同學(xué)之間，班級里戀愛是不大敢去吹。你和一個女孩子談戀愛或者你和一個男孩子談戀愛，你是不敢隨隨便便就吹了。你要跟其他學(xué)校的，外系的同學(xué)，你可能就比較敢吹，為什么？因為你吹了，其他同學(xué)就會恨你，講這個人不講信用。其他的男孩子女孩子就會恨你。因此，下次你再喜歡另外一個女同學(xué)，你也不敢去追，追得人家不理你，可是其他外校或其他系的同學(xué)不知道，你再去追其他人，人家也不知道你曾經(jīng)有那么惡劣的行為。（笑聲）

鄉(xiāng)土社會這種情況也會有一些。我不是說鄉(xiāng)土社會非常好。鄉(xiāng)土社會也會有犯罪的行為。這種犯罪是一種社會學(xué)意義上的犯罪，可能不是我們今天刑法意義上的犯罪。但是在當?shù)氐睦习傩眨隙ㄕJ為是犯罪。那懲罰起來會不會像我們想象的那樣糟糕呢？是懲罰起來非常專斷，非常專制，不是的。盡管那時沒有什么“罪刑法定”，沒有什么現(xiàn)代意義上的刑罰，以及文字表達的法律規(guī)則。也沒有嚴格的程序法，也沒有什么舉證。但并不意味著懲罰是不公平，是專斷的，就沒有規(guī)則指導(dǎo)的。因為在這種村子或社區(qū)里面都會形成某種規(guī)則，什么事情是不能干的，什么事情是能干的，干了以后要受到什么樣的處罰。不但有這種實體性的規(guī)則，還有種程序性的規(guī)則。大家想一想，在你們?nèi)粘Ｉ钪校加谐绦蛐缘囊?guī)則。比方說，星期天晚上，隔壁同學(xué)在那唱歌，你們那個屋子在睡覺。唱到十二點以后，他們還在那唱，你過去了。你就跟人家吵架，不大可能。你就會敲敲門，說我們休息了，你小點聲音，好不好？你又回來了睡到床上。又過了十分鐘、二十分鐘，他是在那唱歌，還在那吵鬧。你就過去了，可能會沒好氣地說：“怎麼搞的？跟你們說怎不聽呢？”然后把門一摔，又回來了。如果你回來以后，然后又過個十分鐘、二十分鐘，他們還在唱歌，你可能沖進去就打架了。你看這里面就有個程序的概念。盡管你們從來沒想過這是個程序的概念。就是說先禮后兵。其實在整個社會生活中都隱藏著這種程序規(guī)則。所以大家有時候不能把老師講的，特別是法學(xué)家講的太當真。他們說中國古代沒有程序，只有實體法。你要注意，實際上都有。你要從生活中去理解這些問題。所以在這樣一個社會里面，有違法犯罪的，到別人地里拔根蔥呀，偷人家蘿卜呀，偷人家雞吃呀，在這個村子里很容易抓到。我們?nèi)宓娜硕际抢侠蠈崒嵉模挥袀€別人整天好吃懶做，好象也不養(yǎng)雞。大家想，呦，昨天我聞到他家有雞肉味，然后到他家外邊一看有一堆雞毛，抓來一頓，就行了（笑聲），一般不會錯。因為大家都生活在熟悉的環(huán)境中，雖然還沒有一個法官坐在那，程序、完全舉證責任、舉證責任倒置，沒有這些東西，但是一般不會錯。相反在今天社會是比較容易錯的。而且有人說在當時的懲罰很嚴厲，其實也并不是那麼嚴厲。因為當時傳統(tǒng)社會中有個基本規(guī)則，就是“以牙還牙，以眼還眼。”這實際上是最早的“罪刑法定原則。”最早的“一罪不二罰原則”。最早的“罪責刑相適應(yīng)原則”。都隱藏在“以牙還牙，以眼還眼”。這是說我把你眼弄瞎了，你也只能把我的眼睛弄瞎了。我把你牙齒打落了，你也只能把我的牙齒打落了。因此，這是一個限制。實質(zhì)上，不是像我們想象的，都是非常粗暴，非常野蠻的。大家回到你的村子，你的單位里去看看。從來不是說你的這個人借錢不還了，我走上去給你兩個耳光，然后拿把刀捅你一下。這都是不大可能的。我們都是自覺不自覺的接受了這樣一種規(guī)則：借錢不還，30塊，50塊錢，在同事之間基本上就不說了。今后我就知道，這個人不能相信。如果借個上百塊錢，同事之間我就會跟他催促一下，你不還的話，我也會跟其他同事講，說它不可信。如果是五百塊錢我可能就要起訴了，或者找個機會報復(fù)你一下。不會說你借錢不還，我上去就給你一刀。那你殺人要受刑法處罰的。所以，“以牙還牙，以眼還眼”，是個最基本的規(guī)則。大家注意，講“以牙還牙，以眼還眼”，其實不是真的以牙還牙，以眼還眼。只是個象征性的，它只是一個原則性。因為以牙還牙，以眼還眼，有的時候是可以還的，有的時候是不能還的。比方說，我已經(jīng)是獨眼龍了，我把你眼睛弄瞎了，你這時候再把我眼睛弄瞎了，這時候，我的第二只眼睛瞎的時候就比你那一只眼睛瞎的時候更嚴重。因此，你不可能再去把我的第二只眼睛弄瞎，因為我變成瞎子，整個人就完全殘廢了。這時候，以眼還眼就不行。還有我們想，很多事情我們都是沒辦法去“以牙還牙，以眼還眼”的。比方說，強奸。我強奸了一個女孩，這個女孩再反過來把我強奸了，這不可能的。（笑聲）因此，這個以牙還牙，以眼還眼實際上想說是傳統(tǒng)社會中，并不是像我們想象的你殺我一條命，我殺你一條命，這是好算的，有許多時候是不好算的。有許多時候人們能用財富來抵。比方說，把你眼睛弄瞎了，我又是獨眼龍，你不會把我眼睛弄瞎。或者把我們家牛或雞牽走了，或者是賠你一大筆錢，采用這種方式來賠償。但如果是說如果沒有錢的話，你的眼睛不能弄掉，你的胳膊很可能要弄掉一個。他總是要找到一種替代的方式。在這種村子里，這種社會中。村子里的村長、族長說是非常專斷，其實是不可能非常專斷。他們這個權(quán)力實際上是比較公平的，而且他只有公平才能夠維持大家對他的信任。為什么？就是說因為這個族長的威嚴是怎么建立起來的？并沒有人們一定強迫他要公平做事，相反是因為他做事比較聰明，比較智慧，比較公平，所以大家才尋求他作出個判斷。可能他也作出過錯誤的判斷，但是一般說他是想努力保持一個公平的判斷。大家想想黑社會的頭子就行，黑社會的頭子實際上是一定要公平的。如果我朱蘇力是黑社會頭子，你們在座都是我手下的嘍羅，然后你們都去搶了錢交給我。然后我看到哪一個女的，找個小秘，我挺喜歡的，你們搶的錢都給她，你們大家都覺得不公平，或者有一幫嘍羅我喜歡，有一幫嘍羅我不喜歡，你們搶來的錢我給了我喜歡這撥人。大家都會覺得不公平。因此，金老師就會覺得，朱蘇力這么不公平，那我干脆把朱蘇力干掉算了，（笑聲）干掉他，我來當這個頭，我保證做的比他公平。大家只要看看美國那個電影《教父》，黑社會頭子總是比較公平的。他反社會，但他在他的社區(qū)內(nèi)部是非常公平的。他一定要公平才能成為一個黑社會頭子。所以黑社會頭子不是像我們想象的，就是說，胡攪蠻纏，成天打打殺殺，他一定要比較公平，而且他一定要注意權(quán)衡這些東西。

因此，在這個傳統(tǒng)社會中，我們幾個懷疑都打消了。我們可以說傳統(tǒng)社會中，除了沒有國家這種權(quán)力直接統(tǒng)治這個社會的，其實社會中秩序是長期穩(wěn)定的，有規(guī)則的。從這個意義上來說，它是有法治的。但是這種情況只是對于生活在這個社區(qū)里的人是非常熟悉的。比方說，我來到北京農(nóng)學(xué)院，我就會感覺到陌生，我就不知道該怎麼做，該怎末說。這還是我們現(xiàn)代社會好一點。大家想一想，如果你跟你的女朋友第一次一起到你未來的丈母娘家時，你就會手足無措，因為你不知道人家的規(guī)矩。女孩子也是，到你未來的婆婆家時，你不知道是該笑好，還是不該笑好。你笑了，可能人家就會說這個姑娘怎麼傻乎乎的，成天笑。要不笑的話，又怕人家說，這個姑娘怎麼不會笑。坐著吃飯的時候，也不知道是自己夾菜好，還是等著別人給去夾菜好，也不知道自己坐在什麼座位。因此，我告訴大家，這時男孩子女孩子要多照應(yīng)一些。告訴你應(yīng)該坐在哪。為什麼？因為你不懂得對方家里的規(guī)矩。但是在這個角色內(nèi)部的人，他會感覺到，規(guī)矩我都熟悉，游刃有余。你在這個地方呆熟了以后，你把規(guī)矩都弄熟了，你也就游刃有余了。在這樣一個社會中，我們可以看到，整個社會都是一小群一小群的人群集合在一起。這就是古人為什么說“要修身齊家治國平天下。”把自己操持好了，把家庭操持好了，把整個村子弄好了。實際上國家就太平了。國家是個很小的國家，國家沒有多少事情可做，我們可以舉很多例子。三國上，我們大家都知道一個龐統(tǒng)。龐統(tǒng)被派去作縣官，他感到憤憤不平，他覺得就是大材小用。因此，他三個月不理朝政，不理縣里這個事情。然后劉備派張飛去教訓(xùn)他，他說這只是一點點小事情，還不容易處理。然后三下五除二，幾個時辰就把事情處理完了。一個縣的事情，就這么簡單處理完了，三個月的事情。可是你可以想想，現(xiàn)在的縣長有多忙。光是晚上吃飯都吃不過來。（笑聲）大家不要笑，不要以為他們真的好吃，我跟你們說，你們現(xiàn)在是愛吃，肯吃，覺得吃飯是件好事。可等到像40多歲，50多歲以后，人都吃不了多少了。這時候說吃飯是一種罪過。你不信可以問問你們金老師，他現(xiàn)在飯能吃多少？（笑聲）他和我同年，48歲。已經(jīng)吃飯不會吃太多，吃一碗飯就行了，哪有什么吃的多的。見了面都是不三不四的人，說些不痛不癢的話。明明是陌生人，故作相識恨晚的狀態(tài)（笑聲）。這是很累的事情。可是你想想，現(xiàn)在的縣長，還要有秘書幫他處理事情。可能手機都要秘書幫他接電話，幫他過濾掉一部分。可是你想想龐統(tǒng)，就不需要做這么多事情。三個月的事情，他根本不理，一小會兒就處理完了。我們想想古代的時候，什么蘇東坡，白居易呀，當過大官的王安石呀，歐陽修，黃庭堅，鄭板橋這些學(xué)者，當過縣令，州官，甚至很大的官，還寫很多詩。你看他們詩都是喝酒，蘇東坡一首“大江東去，浪淘盡，千古風流人物。”赤壁賦，一游就是一晚上，然后說，“人生如夢，一尊還酹江月”。他在喝酒。在西湖上，白居易這些人，蘇東坡呀，帶著妓女到湖上游覽，然后寫兩首詞讓妓女去唱，然后有的還搞點同性戀（笑聲），鄭板橋就是搞同性戀的。畫畫竹子，寫寫詩。具體沒什么事情可干。州官也是。所以大家不要以為那時侯的人都非常有才華，現(xiàn)在社會比那時多的多。但為什么沒有那時侯有名？問題是今天太忙了，公務(wù)事情太忙了。那時，國家沒多少事情讓他們干。因此他們只是象征性的在這坐著。因此有很多時間去做別的事情，交交朋友呀。你看蘇東坡寫《夜游承天寺》，晚上睡覺睡的好好的，突然醒來看到月色很美，就爬起來，去承天寺找那個朋友一塊到月下游玩。今天，哪有縣長，州長或紀委書記，省長，半夜里覺得月亮很好，我就去廟里找人。把人叫出來，去游玩。那只有第二天不需要工作時，才這樣做。今天事情多，12點才回家。通過窗戶紙看到月光很好，就去游玩，甚至走遠。你再想想，我們學(xué)過中國法制史，我們知道唐代的李世民。有個“五復(fù)審”制度，就是說任何一個死刑案件他都要審查五次，他把死刑案件全部看完，看過五遍。大家覺得許多法學(xué)家、史學(xué)家說李世民多么勤政。為什么？案件很少。要是案件多了，他能看五遍嗎？（笑聲）今天一個法院院長每個案件他看一遍都看不過來。我們講，我們的最高領(lǐng)導(dǎo)人也很勤奮。胡錦濤總書記，溫家寶總理這些人都是很勤奮。可是我們一年要處死的犯人要有2000人左右。一個案件卷宗起碼要有10萬字左右。那就是兩萬萬字。你想他能看多少？就是每個案件都看一遍，他一年也看不過來。所以李世民勤政不是說他的功勞多大，而是說明那時侯官員不需要做很多事情。一年的死刑犯可以集中到北京來處死，甚至有的時候，一年都沒有一個死刑犯。為什么？大家事情都在基層解決了，天下太平，老百姓安居樂業(yè)。我不是說，這個社會特別好，它也有他的弱點。我一會講到。聽起來，你朱蘇力描繪古代傳統(tǒng)社會那么好，你想想村子里很少有盜竊。夜不閉戶，路不拾遺，可以說是。城里法律最多，可城里面成天強奸、盜竊、殺人都有。村子里也沒什么法律，那村子里也好好的。所以大家不要認為法律多了就是好的，社會越來越好，有的時候并不一定。但是，呆會我們會講，現(xiàn)代社會為什么需要法治。傳統(tǒng)社會的問題在什么地方。

首先，傳統(tǒng)社會的基礎(chǔ)在于血緣關(guān)系或者親緣關(guān)系。因此他是利用人的愛有差等這種本能。就是說，孔子墨子的一個爭論，墨子認為，作為人應(yīng)當兼愛，對所有人都要愛，就像今天我們說的博愛。聽起來好像很有道理，可是你想，這是作不道的。孔子講，愛有差等。就是說你首先要愛自己的孩子，愛你的父親。然后才能夠區(qū)老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。人不可能是對所有人一樣愛的。大家想想，捐款時候就是如此。你喜歡和你們班上的同學(xué)交往，不喜歡和其他班上的同學(xué)交往。你更喜歡和自己學(xué)校的老師交往，盡管你也尊重其他學(xué)校的老師，就是覺得尊敬他，但你不會同他有很深的交往。比方說，你們的一個老師因為車禍去世了，你會為她流淚，回味他去扎花圈，會哭哭泣泣的。可是如果我朱蘇力死了，你可能會覺得死了，朱蘇力死了，死了就死了吧，無所謂。為什么？就是說孔子看到了人的這個特點。人不可能像墨子說的那樣愛每一個人的。一般人都是更愛自己的親友。你更愛自己的孩子，你的弟弟妹妹。當然，你們現(xiàn)在沒有孩子，當然將來你們遲早會有，也不一定遲早，也許就是沒有。因為你選擇了沒有。（笑聲）看到別人的孩子餓了，哭了，你就會覺得有點同情，但是自己的孩子餓了，你就會心疼。當然也會有例外，愛別人的妻子，勝過愛自己的妻子。（笑聲）開玩笑的話。就是，因此，傳統(tǒng)社會的關(guān)系是建立在這個基礎(chǔ)上的。費孝通先生把這個叫作“差序格局”，距離越遠的人,與我越無關(guān)。其實，我們每個人都是如此。你比說，我們中國哪個地方受了水災(zāi)，我們馬上愿意捐款，可是如果日本受了水災(zāi)，我們可能就會覺得無所謂。愛斯基摩人受了水災(zāi)，我們更會覺得無所謂。愛斯基摩在哪？非洲人，你看到非洲人饑餓的樣子，瘦骨嶙峋的樣子，心里也覺得難受。可是，如果是你們的孩子瘦成那樣，你會怎么樣？這就是人的這種人性。所以說，鄉(xiāng)土在社會是建立在人的這種自然情感上的。這種關(guān)系就會帶有很大問題。看起來很合理，但是它有很大的問題，就是會出現(xiàn)胳膊肘向里拐的現(xiàn)象。今天放大了就是“地方保護主義”。就是，我們能把我們這個群體人照顧好，把我們家的人照顧好，把我們的家旁邊的人照顧好，然后把我們村子的人照顧好，放大這樣一種關(guān)系。這樣老是排斥外來因素。因此，你說的不是我們的地方話，我們就把你排斥在外。為什么要改革開放？開放，就是要促進人的交流，防止這種排外。這種一旦排外后，社會就會封閉起來。封閉起來，就使得外來的新鮮知識不能進入。這個社會的知識從哪里來，只是這個社會內(nèi)部人從生活中獲得知識，他不知道“外面的世界很精彩”。他就像井底之蛙，老是護著我們這一小塊地方。這樣欺負外來人，外來戶。大家想想，在農(nóng)村里面，倒插門女婿是非常糟糕的事情。可能今天你覺得無所謂，只要我愛她就行,甚至愿意作倒插門女婿。可是在傳統(tǒng)社會中，甚至今天的農(nóng)村中，人們不愿當。張家村，我姓朱的去當?shù)共彘T女婿，我這一輩子不會痛快。所以只有窮的實在沒辦法的人，才會去作倒插門女婿。它優(yōu)先關(guān)心和滿足的是內(nèi)部人的利益。內(nèi)部人和外部人有矛盾時，首先保護自己的人。你們同學(xué)同其它同學(xué)吵架，其它學(xué)校，其它班同學(xué)吵架，你首先護著本班同學(xué)。打架，你都會為自己班同學(xué)打架。你們同電力大學(xué)一旦發(fā)生沖突的時候，都是護著自己的學(xué)校，我相信都是如此。大家想一想，這都是傳統(tǒng)的，也是人的本能。但是，這種情況也是很不利的，它不利于建立一個現(xiàn)代化的國家，一個法律面前人人平等的國家。這樣一個社會，你知道，人的本能是不愿意法律面前人人平等的。所以要這樣變成法律面前人人平等，這就需要現(xiàn)代化的塑造，你想想為什么要法律人人平等，不是說我們都愿意，而且說現(xiàn)代社會不得已。而且如果這樣子，跟著來得一個問題就是：都只顧自己的話，所有社區(qū)村子這之間沒有聯(lián)系。做一個比喻，一個國家就像一堆馬鈴薯，用麻袋裝著，麻袋沒破的時候，馬鈴薯裝在麻袋里還滿可以。麻袋一破，馬鈴薯全部散開。就是說一盤散沙。這樣建立起來的國家是什么國家，是基于很多地域觀念的國家。很多地方都強調(diào)地方觀念，這樣一個國家，它不是一個近代意義上的民族國家。所以，同國外一打仗的時候，很多地方的人就會覺得：我是山東人，東北離我們很近，日本離我們很近，廣東人離我們很近，為什么日本人來了是外國人，而廣東人來了是中國人？他想不通。因此，這樣的社會很容易被征服，因此一旦外部勢力非常強大，來入侵的時候，你根本抵抗不住。而政府也無法到農(nóng)村去，動員人來抵抗外來侵略。另外一方面，它也不能深入下去收集老百姓的人力、物力。而老百姓也感覺到事不關(guān)己，高高掛起。那是其他村子的事，是其他省的事，與我們無關(guān)，反正很遙遠，我們只要把自己的日子過好就行。所以為什么王朔說中國出漢奸，為什么？就是說在四五十年前，在現(xiàn)代民族國家成立之前，中國一直是這么一種一盤散沙的狀況。所以日本鬼子來了，他給我一點錢，我就跟著他去當兵，當偽軍去了。中國抗戰(zhàn)時候，幾百萬偽軍和國民黨軍隊一樣多，汪精衛(wèi)手下偽軍和抗日部隊差不多多。你想這是非常奇怪的事，因為沒有現(xiàn)代民族國家。只有少數(shù)知識分子有個民族國家的概念，但那是文化中國的概念，這不是現(xiàn)代意義上民族國家的概念，所以各地的法律，都是不一樣的。不但在中國如此，在西方也是，大家注意到古代西方有許多邦國，也是如此。在這末一個小塊地方這是一個政治團體，其他地方不是。所以后來就要統(tǒng)一。馬基亞維利這些人都要求自己的國家統(tǒng)一。意大利，法國，英國，德國要統(tǒng)一。德國是到俾斯麥那個時代才統(tǒng)一。19世紀末才統(tǒng)一起來。不統(tǒng)一，資本主義怎么發(fā)展起來？不統(tǒng)一就沒辦法發(fā)展工商業(yè)，這就要求建立一個統(tǒng)一的民族國家。

還有一個問題是：這個社會當中，由于國家沒辦法把觸角伸到農(nóng)村去，天高皇帝遠，因此這個社會中，國家就不可能從農(nóng)村那里獲得很多社會財富來養(yǎng)活官僚和其他國家的供職人員。大家想想，說封建王朝瘋狂壓迫農(nóng)民，其實是很難瘋狂的。到清朝，經(jīng)濟已經(jīng)是非常發(fā)達了，據(jù)瞿同祖先生的研究，他調(diào)查了清代的10個縣，最多的一個縣50個官員，說不上官員，應(yīng)該說是官和吏。最少的一個縣有多少？12個人。你想想，現(xiàn)在我們一個鄉(xiāng)里也不止這么多人。這50個人、12個人包括小車司機在內(nèi)，包括他出門打回避牌子的。一個縣官吏才這么多人，它怎抹去瘋狂壓迫老百姓？收稅是怎么收的上來？那時侯，收稅不是像今天這樣，交什么個人所得稅。而是按人頭來收稅，或是按地畝來收稅，或是按丁來收稅，就是青年男子數(shù)來收稅。他不是按今天，像朱蘇力，你一個月拿3000塊，你要交幾百塊錢稅，你拿4000塊，拿5000塊就交多少錢的稅。不是這樣的，為什么？就那么多人，怎么去瘋狂壓榨。因此能不能收上稅，必須要借助當?shù)睾缽姡褪撬^的地主。就是費孝通先生講的皇權(quán)與紳權(quán)。這在中國傳統(tǒng)社會統(tǒng)治中非常重要。地方勢力，這些人不是當官的，或者是原來當官的，現(xiàn)在又退休回家了。大家注意，那時侯與我們現(xiàn)在不一樣，現(xiàn)在你在農(nóng)村工作很久了，你退休了，回到城里面。那時是回到農(nóng)村去，那時侯農(nóng)村生活比較好，城市生活，那時是沒有土地的人才到城市中來，社會完全不一樣，是農(nóng)業(yè)社會。這樣，紳士在當?shù)貛椭胤秸畞硎斩悾@些人都是生活在農(nóng)村里面，因此，都是隔壁鄰居，因此我怎么好去拼命壓榨呢？他也會經(jīng)常幫助農(nóng)民抵抗政府，有時也幫助政府收稅收租。當時統(tǒng)治，到國民黨時期只到縣市級，毛澤東時代試圖把統(tǒng)治推到生產(chǎn)隊，或是自然村這一級，但是這個失敗了，到人民公社制度廢止后，即證明了這個失敗。現(xiàn)在，已經(jīng)退到鄉(xiāng)這一級，國家政權(quán)退到鄉(xiāng)這一級，這樣收不來錢收不來稅，自然養(yǎng)活不了政府官員，政府官員人少，也不可能有專門的立法人員，執(zhí)法人員，很少一點點，因此這個社會平常的時候沒關(guān)系，但是一旦遇到緊急情況，比方說，遇到SARS這種情況，它不能夠緊急立法，也沒有足夠的人力去執(zhí)法。所以那時的政府是非常弱的。大家想想，許多人都說：“小政府，大社會”，說我們政府太大了。我們的政府，在某種意義上，說也很大，在另外一種意義上說也很小。我們說中國古代政府是一個高度集權(quán)的專制政府，欺老百姓，其實不是那么一回事，當時據(jù)經(jīng)濟學(xué)家研究，清代政府，政府的支出占了國民生產(chǎn)總值的多少呢？3%。現(xiàn)在我們占多少呢？30%。怎樣高度中央集權(quán)？美國多少？60%。60%是聯(lián)邦政府支出的，在美國，在最高時候，70年代，達到70%，不是像我們想象的那樣，“小政府，大社會”不是那么簡單的問題。現(xiàn)代國家，必須強大起來，并不一定是等于大，強大和大是兩回事，要強有力。否則，政府很難應(yīng)付。一旦出現(xiàn)緊急危機，大家想想，清代末年，太平天國的時候，軍隊沒辦法打仗，只能找私人去打仗，曾國藩回家去把自己兄弟姐妹，本家兄弟組織起來，帶出去打仗，李鴻章也跑到安徽去，左宗棠也是如此。軍隊都不是國家的軍隊，都私人的軍隊，國家最多補貼你點錢，征點稅，主要靠李鴻章這些人自己弄點錢去打仗，所以有湘軍淮軍之說。國家養(yǎng)不起你。清代時，全國政府官員多少？才兩萬多個，怎樣去高度中央集權(quán)？這樣社會，平常時候，沒有事情還可以，社會中的老百姓能安居樂業(yè)，你打擾不著我，你也沒辦法欺詐我，因此老百姓生活也還可以，可是，一旦遇到緊急狀況，蒙古軍隊一打過來，失敗了。金人一打過來，失敗了。蒙古軍隊是種部落社會，高度的訓(xùn)練，都是騎兵，你根本沒辦法抵抗。日本人打來了，你沒辦法抵抗。因此，你可以看到不光是那時侯，甚至是北伐軍蔡鍔那時侯，建立個軍校，馬上就可以把整個中國打下一半。蔣介石是怎么統(tǒng)一中國的，北伐，不就是建立一個軍校呀？建立個軍校就把中國統(tǒng)一了，蔡鍔怎么反元呢？就是建立個云南講武堂嗎？這個就很容易，只要我凝聚了一批非常有紀律的人，忠心耿耿的人，幾萬人，幾千人，就能占領(lǐng)中國了。就使整個國家沒辦法對付。民國時候，經(jīng)一個外國人調(diào)查，發(fā)現(xiàn)土匪多少？3700萬。當時中國只有4億人，平均將近10個人就有1個土匪，當然，他那時侯，可能把紅軍，各省市的游擊隊都當成土匪。國民黨叫共匪，他也算做是匪。可是你想，紅軍那時也就是百八十萬人，剩下的兩三千萬人怎么樣？也就是這點上，中國共產(chǎn)黨才能打天下，政府都控制不了。毛澤東在《毛選》第一卷就講的清清楚楚。帝國主義，各地軍僚，只能控制城市，他控制不了農(nóng)村，因此，共產(chǎn)黨在農(nóng)村，紅色政權(quán)可以長期存在。毛澤東看出這點，因此走了“農(nóng)村包圍城市”的道路。

那么鄉(xiāng)土社會的問題是怎么暴露出來的呢？除了我們在歷史上講的少數(shù)民族很少的，八萬騎兵，就能推翻中原王朝，這些歷史經(jīng)驗以外，實際上現(xiàn)代社會，再看這個問題是越來越嚴重，現(xiàn)代化使原來不成問題甚至原來比較好的東西都變成了問題。

現(xiàn)代化的最大特點。我們講什么是現(xiàn)代化。現(xiàn)代化很難定義，但是我們知道現(xiàn)代化最大特點就是市場經(jīng)濟。就是市場經(jīng)濟不斷形成和不斷擴展的。人員、資金、財產(chǎn)都在一個更為遼闊的空間里流動。鹽從山東運到云南，鐵從內(nèi)蒙一直運到廣東，煤從北方向南方運，糧食從南方向北運。現(xiàn)在大家經(jīng)常吃大米。我當兵時侯，70年，那時侯，我們在北方吃大米就比較少。一天能有一頓大米飯吃就不錯。現(xiàn)在在北京吃大米飯的很多，南方吃面食，包子也很多。因此，在市場經(jīng)濟下，人員，資金，財產(chǎn)在這個廣泛的空間里流動，人員日益流動。大家想想古時候，大家怎么去上學(xué)的。今天你們大家從全國各地來到北京來上學(xué)，來的時候甚至是非常遠，古代是很難的。但這樣流動起來，許多傳統(tǒng)社會中問題就出來了。各地的風俗習(xí)慣，語言文字都不一樣。實際上，我都省掉了一部分東西，傳統(tǒng)社會中語言不同，到朝廷上怎么去交流？我說廣東話，到了朝廷上，這個人是山西人，他倆怎么去交流。實際上中國古代社會都有一套非常精密的制度。這些都是我們今天社會學(xué)法學(xué)沒有深入研究的。但是你想我們要做交易，我到廣東去，到上海去，我聽不懂，當?shù)仫L俗習(xí)慣，老百姓又欺負我，認為我是外來人。這樣就使小型社會這種秩序看出了毛病。它不利于市場經(jīng)濟發(fā)展，不利于人員在廣闊空間里進行流動。人們就會不滿。這就是為什么在各國，首先是商人要求國家統(tǒng)一，而不是老百姓要求國家統(tǒng)一。只有統(tǒng)一了，商人才好做交易。所以包括WTO，都是從這上面來的。要把世界貿(mào)易規(guī)則標準化。規(guī)則、各地風俗習(xí)慣不一樣，語言不一樣，規(guī)則就很多。因此大家記不住。要記的東西太多了。這種記憶講的不是一般的記憶、腦子的記憶，而是說是身體記憶。現(xiàn)在大家不用腦子老想著想著，我不要說話，我要坐著，在聽報告。其實你們都記住了——身體記憶。并不是你時刻都在想著，你正在講課，我不該說話。幼兒園小孩來了以后老師說上課時不要說話，不要做小動作。小同學(xué)都說記得清楚，但過一會兒他就會和別人說話，做小動作。為什么？身體沒有記住。所以我們講記憶時，不但講一般大腦記憶，而是身體記憶。規(guī)則這么多，因此很難記住。大家注意，很多時候我們都是身體記憶。比方說，你一個男同學(xué)，女同學(xué)坐在一起，如果是在火車上擠著，你們倆人不會是覺得別扭，可是要是說有像今天這么大空間，你女同學(xué)一定要座的離開男同學(xué)遠點，你又不認識她，否則你們都別扭。除非你是想和她套近乎。一個沙發(fā)，沙發(fā)比較長，這個女同學(xué)坐在沙發(fā)一頭，我男同志一定坐在沙發(fā)另一頭。若坐在她旁邊，大家互相馬上會覺得別扭，馬上會和拉開距離，這就是身體記憶。社會的規(guī)則都是這種的身體記憶。我們講法律，法律其實不是一種信仰，而是要把法律變成一種身體記憶。根本不需要想這是什么法律而是身體記憶。一個男同志和一個女同志說話，如果男同學(xué)靠的太近，那個女同志自己都沒想，她都會自然慢慢的退，一定要拉開一些距離。每個國家的人都是如此。這就是一個記憶下的規(guī)則在調(diào)整他（她）的行為。但是如果說地域特別廣，我到哪個地方都不太熟悉，我可能會違反當?shù)匾?guī)則，當?shù)厝司蜁械讲挥淇臁Ｒ虼诉@種各地規(guī)則不統(tǒng)一，就阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。傳統(tǒng)社會中，由于是農(nóng)業(yè)社會，經(jīng)濟發(fā)展很緩慢，生產(chǎn)方式?jīng)]有變更。因此，社會老是春種秋收，周而復(fù)始。而沒有太多新事物，因此出現(xiàn)了梅因所說的“靜止的社會”。就是說董仲舒所說的“天不變，道亦不變”。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會下，創(chuàng)新特別強調(diào)，資本家等所有人都為了自己的生計而不斷創(chuàng)造新東西，賣掉它。所以，這個社會變遷很快。因此傳統(tǒng)社會這種尊重傳統(tǒng)規(guī)則習(xí)慣一定要打破。新的規(guī)則不斷涌現(xiàn)，新的事物不斷涌現(xiàn)。但是，傳統(tǒng)社會中沒有這種立法機關(guān)，這就是一個很大的問題。它不能去制定新的規(guī)則。而且制定了新規(guī)則，還有一個問題，怎么去傳播？我們今天說，電視上一廣播，或者印成報紙散發(fā)，大家基本上都知道了。其實也并不一定都知道。但傳統(tǒng)社會你想想，一旦頒布個法律，怎么傳播？北京到深圳，2500公里左右，你快馬騎一天跑100公里，還要20多天。皇上要發(fā)的命令，怎么讓全國老百姓知道？因此那時候，大家說沒有成文法，什么法律都是掌握在統(tǒng)治者手中。不讓老百姓知道，怎么讓老百姓知道？老百姓不識字還是個問題。你送過去老百姓也是不知道的。傳統(tǒng)社會中一般不需要文字。我經(jīng)常舉個例子，你們兩人在學(xué)校談戀愛的時候，你不可能說上午寫封信，晚上寫封信。除非到你畢業(yè)了你留在北京，她去了深圳，你可能會寫信，特別是在沒有電話，沒有手機，沒有E-mail的情況下，你會寫信。但你還成天在一起還有必要啊？只有那樣，才會用文字聯(lián)系。因此，傳統(tǒng)社會到現(xiàn)代社會，在更大的范圍內(nèi)流動時，這些都變成問題。為了在更大的生活空間中使人們生活有秩序，就必然產(chǎn)生法律，用理性方式實現(xiàn)設(shè)立法律，設(shè)定規(guī)則，特別是隨著民族國家形成，科學(xué)的發(fā)展，還有教育的發(fā)展。特別是國家創(chuàng)辦的強制性教育。現(xiàn)在中國我們又把它搞反了，義務(wù)教育，不是說國家有義務(wù)來教育，而是說你必須教育。像我們當兵時候叫義務(wù)兵，就是說你不去，國家就得強制你去。我們現(xiàn)在把義務(wù)教育又理解錯了，理解為國家有義務(wù)來支付你教育。那不叫義務(wù)教育。義務(wù)教育實際上是指，你不受教育，你就違反了國家法律，你必須教育。為什么？為了是通過法律強制性規(guī)定，使人們將來能夠進入市場，成為一個比較好的工人或能在城市里面生活。如果你不識字，你到城市里你連上廁所去哪都不知道。傳統(tǒng)社會中不知道，我也沒關(guān)系。我找個偏僻角落就行了。可是在城市，在高度流動性社會中，你只有認知，才能行。你找門牌號碼，所有東西都是需要認知。因此，國民義務(wù)教育出現(xiàn)。大眾傳媒出現(xiàn)。例如這一切東西都促成了立法。現(xiàn)代社會就開始發(fā)展起來了。出現(xiàn)了以制定法為特征的立法運動。我們講普通法開始是不成文法，以后也慢慢變成成文法。制定法出現(xiàn)后，就會出問題。我們講法律，不是搞寫成文字的法律，是講社會生活中有沒有規(guī)則，是我自覺遵守的規(guī)則。我和你說話時保持多遠距離，我和你說話時眼睛應(yīng)該看著你。要是看著別處，這不合適，這都是一些規(guī)矩，男女之間，父親和兒子的規(guī)矩怎么樣，這些規(guī)矩都慢慢融化在社會生活之中。但是，制定法出現(xiàn)后，就把原來的法代替了，認為這不是法律。我們看一個社會中有沒有法律，不是看有多少書在里面，有多少法條在里面，真是說這個社會有法律，是指老百姓按照一個規(guī)則或一個統(tǒng)一的方式來行事。因此，當制定法出來后，大量出現(xiàn)后。書面上東西怎么變成大家生活中法律，就又是一個問題。制定法就需要國家一個強制力推行它。需要強制性機構(gòu)。否則的話，成文法就是一張廢紙，與社會生活毫無關(guān)系。不僅僅是這個問題，這個制定法與法律是不一樣的。所以，立法與法律這個東西是完全不一樣的。千萬不要把立法等同于法律，立法只不過是紙面上做一個命令。真正社會中有沒有法律，是看這個社會生活有沒有規(guī)則。

當然不僅僅是這些變化，還有很多的變化。比方說，人員一流動以后，很多原來的制裁措施就無效了。比如，朱蘇力來了后，我不老老實實的講，我就坐在那隨便和你胡扯一通，當然，現(xiàn)在有些同學(xué)可能覺得你朱老師就是在這里胡扯，其實不是，我老老實實和你講，我是在從日常生活中和你講法律，實際上是非常細致的在講問題。我欺騙了你，我下次不見你，因此，你沒法制裁我。我今天見了金老師，我想買200塊錢東西，借完了，我就走了。金老師怎麼去找我？金老師可能會說：“我打電話去北大法學(xué)院，催一催，問一問。”可我朱蘇力就不還你。你怎么辦？在沒有國家立法機關(guān)，特別是沒有出租車情況下，沒有電話情況下，人員一流動，怎么去追他？這就是個問題。原來小社區(qū)當中人們那種“以牙還牙，以眼還眼”情況是不行的，大家現(xiàn)在可以不守信用。為什么我們社會前幾年出現(xiàn)宰熟、宰生的情況？越是繁榮地方，越是欺騙外地游客。明明是30塊錢東西，硬說是200塊、300塊。騙他，反正騙一次就是騙一次，反正我們是做一次性的交易。不像以前的傳統(tǒng)社會，多次交易。你騙了我，你怎么能逃的掉，馬上就回來找你。可是外地來北京坐車，有的司機帶人兜幾圈，就要200塊錢，被騙了。下次我還怎么找的到這個人？因此，這時候機會主義大大增加。原來制裁措施沒有效果。不光是這個，很多東西都會發(fā)生變化。我們講，以前說“跑得了和尚，跑不了廟”，現(xiàn)在不但和尚能跑，廟也可以跑。可以跑的很快，跑的很遠。坐火車我二十四個小時就從北京到深圳了，坐飛機十幾個小時我就到美國了。以前，傳統(tǒng)社會，我只有步行，一個小時十來里路吧，跑一天240里路，還得不吃不喝拼命跑。那時我有匹快馬，就能追到你。你上哪跑？現(xiàn)在卻沒辦法。所以現(xiàn)在各種各樣盜竊、強奸、殺人、放火、詐騙，經(jīng)常抓不到他。這茫茫人海，你到哪里去？以前的財富，在農(nóng)業(yè)社會，主要是不動產(chǎn)包括土地、房屋呀。家里最多有個玉手鐲，結(jié)婚時媽媽給的。最多有個金戒指，了不得了。最多還有幾百斤大米，幾床被子，幾百斤大米不能扛著走吧？財富很少的。最主要財富是土地和房屋。因此，古人說，“跑的了和尚，跑不了廟。”可是今天呢，最大的財富都可以變成高度流動的。我們把存折、信用卡、現(xiàn)金帶走。現(xiàn)在很多人住在出租或貸款買的房子里，一個月付幾百塊房租，或者我也可以把房產(chǎn)抵押。買房現(xiàn)在是分期付款呀。實際上，人走了，就是把房子甩掉了，每個月也就三百、五百、一千的付，不就是三萬吧，我?guī)е?00萬走了。廟也是可以跑，這就是一個問題。

而且我們知道，人一到陌生環(huán)境都愿意做壞事，更容易做壞事。在熟人間你們都老老實實的。賣淫嫖娼都是在陌生地方賣，沒有說我北大教授，就在北大校園里賣淫嫖娼（笑聲），你哪見到？女孩子在村子里大概都是老老實實的，出去了才作坐臺小姐。誰在家門口做坐臺小姐？在我們村子里，那我們村子理怎麼不發(fā)展我們村子理的經(jīng)濟？為什麼？大家想想，那些人都道德敗壞？我們就不一樣，其實你也一樣。你一樣，我也一樣。你想想，如果我們出國，我們在宿舍撿到同學(xué)的錢，你不會說塞在口袋里。可是你想象我們到美國、到日本去，下公共汽車，人都走完了，看到地下有一個錢包。你是不是更可能把它收起來？日本鬼子過去欺負我們，美國人反正也很富，他丟了500美元，反正也不算什麼錢。可是我們中國人比較窮一點，還是撿起來，拿回來，買東西，還能拉動我們國家內(nèi)需呢！（笑聲）你會找到多種理由，所有人都是如此。人來到一個陌生環(huán)境，人都更容易做壞事。這就是流動人口為什麼更容易犯罪一樣，容易對陌生人進行犯罪，就是這個原因。他不大容易被抓到，不大容易被監(jiān)視。你在村子里，離你很遠的地方，你看見個人影，你就知道，那個人是誰。你們班上同學(xué)，你很遠就知道那是誰。可是在城市里面，那麼多陌生人，你根本不知道誰是誰。所以，人員高度流動，陌生化后，發(fā)生一系列問題。原來那種治理方式已經(jīng)不適用了。就需要現(xiàn)代化的法治，就需要一個強大的國家，一個強有力的國家。它能夠控制全國，你犯罪了，到天南海北也能把你抓起來。需要強大通訊，統(tǒng)一的常備軍，統(tǒng)一的執(zhí)法隊伍，統(tǒng)一的監(jiān)獄體制，統(tǒng)一的司法制度，警察制度，都要建立起來。這都是現(xiàn)代國家出現(xiàn)的。像以前哪有警察，晚上有個老頭出來打更，“小心火燭”那就相當于現(xiàn)代警察。一個縣城也就是一個老頭出來打更，也就相當于一個警察出來巡邏。現(xiàn)在就是一個小社區(qū)里也有保安巡邏。現(xiàn)代社會，人員流動，集中起來了許多問題，各種犯罪。因此，它需要強有力的執(zhí)法隊伍。國家壟斷性的擁有暴力，規(guī)則制度出來，必須貫徹下去。你跑了，抓你回來。甚至不讓你跑。所以要統(tǒng)一身份證制度，戶口制度，類似的制度都要建立起來。因此你再上汽車、上火車、上飛機時，都可能被抓到。總之，用這種方式來杜絕不法活動。所以這是個在全世界各個國家都出現(xiàn)這種情況。

這些不是偶然的，但這就會出現(xiàn)一個問題。就是國家這麼強大以后，實際上國家是一個抽象的概念，其實真正掌握國家是一些官僚，是統(tǒng)治者，公務(wù)員，這些人手中有這麼多權(quán)力。他會濫用權(quán)力。就是我們前面講法治的第一部分，就是要有效的治理國家。我們今天聽到比較多的單詞，就是government，治理。它實際上就是現(xiàn)代意義上的，在傳統(tǒng)社會中，談不上治理。這些人，手上有這種權(quán)利，特別是從傳統(tǒng)社會中走過來的，他會想：我為什麼不用這種權(quán)力為自己謀求私立？他很可能用這種權(quán)利謀求私利，我在北大法學(xué)院當院長，那我為什麼不把我的親戚朋友，我的老戰(zhàn)友都拉到北大來上學(xué)，我有這個權(quán)力。因此，你可以看到，法治另外一面很重要，要制約這些人。制約這些本來手中擁有權(quán)力，本來這些權(quán)利是要他為社會服務(wù)的，但弄不好就會為自己的小團體，胳膊肘向里拐，出現(xiàn)這種情況。因此這時候，法治很重要，當然還包括，其它東西，像民主制度。你朱蘇力不好，我就把你選掉。你老是謀求私利，我們選平常看起來比較公正的人去做。法治也是其中的一部分。法治就是說，你必須按照規(guī)矩去做。你違背了這個規(guī)矩，你就要受處罰。你不能自己修改這個規(guī)矩。你不能朱蘇力說，北大法學(xué)院這個規(guī)矩改一改，反正朱蘇力的朋友都可以減20分入學(xué)。這個不行。是應(yīng)該按照那個分數(shù)線來劃，你必須該是怎么樣就是怎么樣，制約它。這個公職人員和他代表的國家不能超越規(guī)則，擅自處理這些事情。必須依據(jù)立法機關(guān)事先頒布的規(guī)則，來處理問題。并且對于所有人，給予同等待遇。不能說，這是朋友，就給他特別待遇。這個東西說的容易，但真不一定都做得到。很難做到。因為人性本身就有弱點。因此，現(xiàn)代法治就是對公職人員和對國家的一個制約。防止濫用權(quán)利。同時，我們注意，這個東西還有另一面，就是支持正當權(quán)利行使。傳統(tǒng)社會中，我們看到兩個人，這個人我知道一貫老實，另一個人一貫好吃懶做。這次，兩個人吵架，我們東西是誰偷的。我們知道誰是好人，誰是壞人，不需太多證據(jù)簡單處理一下就行。可是現(xiàn)代社會，都是陌生人，你到我這里，說甲干了壞事，甲來了，說是你干的壞事。我怎麼辦？我只能要求你們出示一定的證據(jù)。按照一定程序，最后誰輸了就是誰的責任。最后不是朱蘇力讓你輸?shù)模娴氖悄銢]做壞事，但按程序你輸了，你就得接受。比如說，我向金老師借了1000塊錢，金老師說，北大教授，法學(xué)院院長，不會借錢不還。因此就掏了1000塊給我。沒寫借條。我一看，這多好，因此，我不還他。過兩天，金老師一看，呦，怎么朱蘇力不還？太不像話，打官司。法院一看，你金老師負有舉證責任，金老師說當時我沒讓他寫借條，那你沒證據(jù)，好，法院就判你輸了。并且很可能我朱蘇力反過來可能又告金老師一下，你侵害我的名譽權(quán)，我堂堂北大法學(xué)院院長，怎么會欠你的錢不還呢？誣蔑我，訴訟費你又得支付，你說金老師氣不氣？但這個判決，今天我們在座人都能支持，為什么？我們不會認為這個法官錯了，但在傳統(tǒng)社會我們一定會認為這個法官錯了。今天這個社會，因為金老師沒有提出足夠證據(jù)證明朱蘇力向他借了錢，所以輸了官司。因此這時候，社會上就不能說法官他貪污腐敗呀，司法不公。這個程序，就有利于法律的行使。雖然法律得出結(jié)果未必是公道的，但是程序上就是說，這就是公道，這就是程序正義。實際上，法院沒辦法處理一些實體上事情，在陌生人社會，我們無法知道事情真相時，我們只能這麼做。支持這種權(quán)力。有人說，法治就是用約束政府的，這句話肯定是錯的。我們從前面分析一下，怎么可能只是約束政府的呢？約束政府，就只管貪污腐敗，而殺人放火就不管了嗎？首先是要管社會，治理社會。其次在允許你法官官員在治理社會時還要受到限制。是在某一地方你應(yīng)該限制不能用這個權(quán)力，而在有些地方應(yīng)該大膽使用權(quán)力。因此是引導(dǎo)，支持權(quán)力的行使。所以說現(xiàn)代法治的發(fā)展不是說古希臘提到的法治，不是商鞅提到的法治。我們今天講的法治不是從一個概念，從一個命題中引申過來的，過去有三點，延伸到今天就有三點。

因此，我們今天的法治是現(xiàn)代化的法治，不是傳統(tǒng)社會中的，也不是唐朝的法治。與亞里士多德的法治也很不同。我們經(jīng)常會引用，亞里士多德說，法治是良法之治，可是它的良法之治是什麼？是奴隸制社會呀，不要把古希臘，亞里士多德說的那麼好，亞里士多德在《政治篇》開頭就講，奴隸不是人，大家去看，就是在講良法之治那一章。奴隸不是人，婦女是半個人。小孩不是人，奴隸是和牛馬是一樣的，那就是它的良法之治呀。他與我們今天的法治有什末區(qū)別？有很大的區(qū)別！有根本性的區(qū)別！它是建立在奴隸制基礎(chǔ)上的法治。我們今天是建立在市場經(jīng)濟，是工商經(jīng)濟基礎(chǔ)上的法治。所以我們今天的法治可能有幾點是與他相似的，但我們的法治不是討論亞里士多德就能討論出來的。

我們今天的法治是現(xiàn)代生活的法治，是現(xiàn)代生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變后，社會組織發(fā)生轉(zhuǎn)變，交易方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，然后現(xiàn)代法治實現(xiàn)。包括我們現(xiàn)在建立的民族國家。50年前，大家老鄉(xiāng)觀念特別強，老同學(xué)老戰(zhàn)友都非常重。關(guān)系非常近。見了面，你是哪的，我是江蘇的，好，老鄉(xiāng)。這是傳統(tǒng)社會留下的影子。我們現(xiàn)代就是要打破這種觀念，成為一個沒有根的人，我們走到哪里就在那里扎根。大家想想美國人。說我是洛杉磯的，說我們是老鄉(xiāng)，美國人沒有這樣說的。但是我們中國人會問你是哪的，你是天津的，我們是老鄉(xiāng)，經(jīng)常會這莫說。這都表明了一種區(qū)別，但盡管我們鄉(xiāng)土觀念，地域觀念還是那麼重，我們今天已經(jīng)不一樣了。我們至少在座的都會認同這個國家。以前不是。中國那麼大，大家只有地域觀念，現(xiàn)在不一樣，是民族國家。比如說前些天女排奪冠了，肯定有在座的同學(xué)看了會流淚。為什麼？你想想那些人和你有什麼關(guān)系？馮坤與你有什麼關(guān)系？趙蕊蕊與你有什麼關(guān)系？她和日本人也都是黑頭發(fā)，黃皮膚，你說漂亮吧，那個日本人也不丑。你說為什末趙蕊蕊流淚時你會流淚？馮坤流淚時你會流淚？為什麼小日本那些人流淚你怎麼不會流淚？大家想過沒有？這是一個認同，你屬于這些人。或者說，這些人屬于你，而日本不屬于你。而且你說日本人太壞，那些是日本人嗎？很難說，是一種符號，這就是我們認同了。但是在50年前，中國沒有這些。而這點是民族國家的標志。我們講升國旗唱國歌，可大家注意，十幾年前，中國還沒有這個儀式。90年代以后，海外留學(xué)生，向中央建議，說是美國非常注重，建議中央把天安門升國旗變成一種儀式。現(xiàn)在越來越多的人注重這一點。我們小的時候，我在一個地級縣。我們那時候也不升國旗，也不唱國歌。可是今天所有人都要升國旗唱國歌。遙遠的山區(qū)里面也要升國旗，也要唱國歌。我們開始越來越感到屬于這個國家。甚至我們有時候罵它時，也恰恰是我們認同它。中國足球踢得很臭。你會罵它，有的隊踢得很臭，你不會罵。打是親罵是愛。因為你認同它，你才會焦急，才會罵它。那肯定比中國隊踢得臭的隊有的是，你還可能幸災(zāi)樂禍，因為那不屬于你。這些是是想象的共同體，安德森的一本書中講到的。這都表明中國發(fā)生了一個巨大變化，這是在現(xiàn)代化過程中中國的法治，你必須理解。我們學(xué)習(xí)法律，我們千萬不要把法律同中國現(xiàn)代化分離開，以為我們搞法治就能促進現(xiàn)代化，不是，一定是現(xiàn)代化在先，也就是經(jīng)濟改革，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，一定是最重要。實際上我在講的是馬克思觀點，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，但是你看看道理是不是？我不是說在講這個道理，而是說大家看看這個道理對不對？如果我們這個社會沒有現(xiàn)代化，不可能出現(xiàn)法治，沒有現(xiàn)代的經(jīng)濟生活方式，我們還生活在農(nóng)村里，我們不會有小偷，不會有貪污腐敗。大家不要認為法治是解決過去的東西，那時候是沒有這些問題。貪污腐敗很少。25年前，哪有幾個貪污腐敗的？聞所未聞。你想想，到78年改革開放時，槍斃的不就是劉青山，張子善嗎？講過來，講過去不就那兩個人？20多年，才兩人。而我們這25年殺了多少人？殺了多少貪官？比他們大的有的是。而這正在法治最完善，最健全的時候。為什么？不是說法治越多，壞事越少。恰恰是在這個社會變化以后，才更需要這種制度。以前我們在25年前，哪有什么假冒偽劣商品？而是沒什么商品。可是賣煙絕對是真煙，賣酒絕對是真酒，只要你有錢，只要你買得到。可是今天假煙假酒到處都是。那時候殺人放火哪有多少？我們都說我們世界上犯罪最少的。吸毒的，賣淫嫖娼哪有？這些都是社會現(xiàn)代化帶來的。也因如此，我們現(xiàn)代化法治需要處理這些問題，所以現(xiàn)代法律不要認為是解決歷史上的問題，我們歷史上沒有法治，所以我們要用它解決那些問題。不是的，因為我們現(xiàn)代需要法治，因為今天我們需要。我們生活在一個陌生人的社會，我們不可能按原來的方式來治理這個社會。當我們理解這點時，我們才能理解中國，以及中國的現(xiàn)代化法治。從1840年后，中國發(fā)展，最主要和最核心的問題，是中國現(xiàn)代化的問題。但是中國現(xiàn)代化不是自身發(fā)展起來，最早是被西方列強用堅船利炮打開的。最早是自給自足的經(jīng)濟，外國人來做交易，總是外國人賠錢，貿(mào)易逆差太大。你想外國需要中國的茶葉絲綢，我們需要他們的什么呢？你那個東西我們都不需要，家里有米，海里有鹽，自己的棉花織布。點燈用豆油就行。因此英國人只能靠鴉片改變這種地位，鴉片的大量輸入，使中國的銀子大量外流。中國人一看，說，我們不能貿(mào)易，一貿(mào)易，人家就來鴉片，我們的錢統(tǒng)統(tǒng)都到別人的口袋里去了！而且我們自己也全都瘦弱了，也都成了病夫。所以我們要禁鴉片，我們要閉關(guān)。英國人一看我們禁煙，就急了就拿它的槍來開門。鴉片戰(zhàn)爭，中國無奈地進入了世界市場，中國被迫開始了現(xiàn)代化。因此，從此以后，中國就解脫不了。只要我們想想，近代以來，所有問題，難道不是來自這嗎？所以毛澤東講中國革命是世界革命的一部分，為什么這么講？包括今天講WTO，鄧小平講改革開放。中國都是世界的一部分，道理都是同樣的。所以，最早時候，外國把中國拉進去，是要中國在這種現(xiàn)代化進程中，步步變成殖民地，被瓜分。而中國知識分子把現(xiàn)代化作為武器，來追求中國獨立，富強。作為一種選擇。100多年來，中國一直是追求現(xiàn)代化。近百來的法治問題，是第二位的。這意味著，中國現(xiàn)代化首先是變，不僅是中國人自己變還是外國人強迫你變，總之，必須變。你不能按傳統(tǒng)，農(nóng)業(yè)社會生活方式來治理這個社會。不能獨立在這個過程之外。否則，你的老祖宗土地都沒了。你儒家學(xué)說也不能保持。因此，從19世紀末開始，中國的統(tǒng)治階級和有社會責任感的人士，都關(guān)心變法。大家想想，維新、革命、改革、改良都是圍繞這個變，無不打下“變”這個烙印，就是中國過去的20年來，改革開放，一直延續(xù)這個夢。可以說是中華民族一百年的追求。但是講變法，基本上與法律沒關(guān)系，變法是講變一種生活的方法，變一個國家的方法。他其實主要問題都不是法律可以解決的，你比如說發(fā)展工商業(yè)，是法律解決的嗎？是人的生產(chǎn)，是掌握工商業(yè)知識，是發(fā)展經(jīng)濟，是建立新式軍隊，不是左宗棠回家去建立個軍隊，曾國藩回家建立軍隊。大家有時不能理解，為什麼是黨指揮槍。是，也許你按美國講，軍隊屬于國家，可是這一變化對于中國來講已經(jīng)是一個很大的變化了。過去軍隊屬于個人。毛澤東那會，張國燾軍隊是他的，過一回你那搞成地方紅軍，我這里改成中央紅軍。毛澤東怎么去解決？是用黨，他不屬于哪個個人，這是個重大的歷史變化。建立新型軍隊，建立新的學(xué)科體系，建立講武堂。過去文史哲不能用了，理工科，經(jīng)濟法律都近來了。新的經(jīng)濟制度。學(xué)數(shù)學(xué)，學(xué)化學(xué)，改革官場制度，廢科舉。農(nóng)村要改革小農(nóng)經(jīng)濟，要逐漸向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變。農(nóng)民生產(chǎn)東西要進入市場，成為市場需求東西。不能說農(nóng)民生產(chǎn)糧食，自己吃了。養(yǎng)豬，年底宰了。留下一點點東西。而且應(yīng)該大量生產(chǎn)，生產(chǎn)工業(yè)化產(chǎn)品，你看現(xiàn)在哪個村子富裕了。哪個村子副業(yè)搞的好，哪個村子全種糧食，哪個村子絕對窮。你可以看，現(xiàn)在整個中國都是這種情況。因此，這個變化，你看到，不是法律變化。是整個社會，從經(jīng)濟基礎(chǔ)到上層建筑，這個巨大現(xiàn)代化工程，法治只是很小的一部分，是個有機組成部分。用康有為的話說這種轉(zhuǎn)變就是個全變是個盡變，在這個過程中我們可以看到，法律本來是個保守的東西。昨天是這麼做今天是這麼做明天還是這么做，穩(wěn)定，法律最根本是應(yīng)當這樣，否則還說什麼人人平等。昨天你們這么做今天你又是換個方式處理我，我就覺得人人不平等。明天遇到金老師又是另一種處理，金老師又會覺的不平等。不光對所有人都要適用法律。而且至少是在一個比較長的時間內(nèi)也都適用法律這才會讓大家覺得法律面前人人平等。因此，法律本身是個相當保守的東西，可是現(xiàn)在法律卻要在社會變遷中推動社會變革，因此法律本身的角色就很尷尬。法律要穩(wěn)定，社會要發(fā)展。變法實際上與法治差別太大，基本上兩個是不能兼容的。而且在這個過程中變法基本上意味著生活方式要改變，國家也要改變，不能象清政府一樣軟弱無能，腐敗無能。要建立強有力國家，國民黨也沒有建立。所以黃仁宇講，國民黨建立只是空架子，是上層建筑，所以現(xiàn)在 西方學(xué)者認為，中國現(xiàn)代民族意義上的國家建立是以五十年代朝鮮戰(zhàn)爭為標志，是中國歷史上第一次沒有打輸一場戰(zhàn)爭，而且是同一個發(fā)達國家。通過政府動員老百姓，炒面、做軍鞋、做衣服來支援前線。捐錢來買飛機大炮。大家想想抗日戰(zhàn)爭，沒有美軍和蘇軍的參加，抗日戰(zhàn)爭起碼要打20年，才能見輸贏！我們打日本，八年抗戰(zhàn)，消滅日軍八十萬，蘇聯(lián)紅軍進入東北，半個月消滅精兵一百萬人！所以，這場戰(zhàn)爭是中國人在反法西斯陣營中取得的勝利。但中國人能打贏抗美援朝戰(zhàn)爭，是國家有能力能動員老百姓進行戰(zhàn)爭，因此國家權(quán)力擴大。擴展可能有好處，也可能有壞處。弄不好就會犧牲許多個體自由，因此對于社會發(fā)展這是不得已，有時是個必要的代價。因為我們不知道我們怎么做是對的，事先沒有模型。我們現(xiàn)在批評說，計劃經(jīng)濟不好，但是當時你怎么知道不好？只有試過后才知道。所以說沒有強有力國家推動工業(yè)化，沒有建立全國市場，推動全國文化事業(yè)，科技發(fā)展，中國改革是不行的。但是，這個過程還是帶來許多問題，而且我們注意，這個現(xiàn)代化帶給我們中國還有其它問題，就是你必須快。因為中國是個發(fā)展國家，現(xiàn)代化必須快。而且世界格局也在變化，一會兒蘇聯(lián)強大，一會兒美國強大。因此你在強國下面不斷調(diào)整你的步伐，必須加快發(fā)展。孫中山講：“革命尚未成功，同志仍需努力”到毛澤東說：“一萬年太久，只爭朝夕”，鄧小平說“步子要快一點，力爭幾年上一個臺階。”都是強調(diào)快速發(fā)展。這就意味著快速發(fā)展不能一味滿足現(xiàn)狀。而法治卻是要在很大程度上穩(wěn)定現(xiàn)狀。

美國的法律叫遵循先例，其實最好的翻譯是什么？是墨守成規(guī)。只不過墨守成規(guī)我們中國人覺得是貶義。其實它的意思就是墨守成規(guī)。所以法律要求保守，社會又急劇變革，這個中間存在很大矛盾。所以你要看到大形勢，中國法治問題在這里都能看到。變革，改革和法治，就是有矛盾。成天總是變來變?nèi)ィ钕Ω模谭◣啄旮囊淮危粩嗟淖鼋忉尅椃◣啄旮囊淮危覀冎v美國憲法200多年才有17條修正案，中國怎么辦？我們就是要在五十年內(nèi)或幾十年內(nèi)，走人家300年的路。中國是快速發(fā)展的國家。有時不是法律制訂不完善，而是社會變化太快，怎么辦？需不需要發(fā)展？你還講工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的國家嗎？那你資本家怎么辦？你先進生產(chǎn)力代表怎么辦？知識分子怎么辦？因此三個代表就要提出，憲法一定要修改。大家不要以為三個代表就是某個人說了話，它是一個國家權(quán)利在里邊。不能說那些人都成大資本家了，你不能讓他在政治上沒有發(fā)言權(quán)，還是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)？你不代表最廣大人民利益怎么辦？人家把資金抽走，抽到美國去，中國經(jīng)濟就垮了，我們失業(yè)馬上就增加了。這都是國家根本問題。是不是一定要用是三個代表的說法，那是另外一回事。這些問題，你不關(guān)心不行。許多法學(xué)家看不到這點。關(guān)心問題不是誰講的，關(guān)鍵是否對當代中國重要。在這點上那些新生富裕者，中產(chǎn)階級或上層階級，他們手中有幾萬億的資產(chǎn)，你如果不保護他的私有財產(chǎn)怎么辦？他肯定是哪保護我，我到哪里去。此地不留爺，自有留爺處。你想想，所以我們中國社會結(jié)構(gòu)必須調(diào)整。三個代表就是要調(diào)整國內(nèi)各大力量的權(quán)利分布。因此，所有問題不是說我想改就改，不想改就不改，所有問題都是時代推動。這次不改，下次一定要改。因此大家學(xué)習(xí)法律時，一定要把法律放在中國現(xiàn)代化背景下來看，你不放在這個背景下看，你根本看不出問題來，你以為就是幾個字變來變?nèi)ィ褪欠缸飿?gòu)成幾條？不是的。什么叫法律人的眼光？就是說你必須用法律眼光來看社會生活中的事物，因為法律最終要解決社會中的問題，法律不是一個漂亮的氣球在那里讓我們看。法律是要解決中國社會當中的問題，而不是要解決外國問題，美國問題，不是解決研究美國三權(quán)分立，是解決中國，中國這么大國家的問題。中國這次變革，說老實話，是人類歷史上空前的，偉大的變革。中國歷史上有兩次大的變革，一次是春秋戰(zhàn)國時期到秦國，這是由一個血緣國家到地緣國家。那是經(jīng)歷幾百年的血與火。包括秦王朝的迅速垮臺。最后到漢代，2000年，中國基本上大致穩(wěn)定。而現(xiàn)今，我們面臨150年歷史變革，中國從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟要轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟，從整體上由熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會的政治變革。大家可能會說，這不算什么，西方都是這樣的，可西方哪個國家象中國那么大？英國2000，3000萬人口，德國3000，4000萬，法國1000，2000萬。也就是一個上海市，北京市。現(xiàn)在我們北京市1000萬，相當于法國那時進行社會轉(zhuǎn)型時的那么多的人口。

我們要把一個北京市變好很容易，把上海市建好很容易，浦東才多少年？13年！你去看看臺北，臺灣哪個地方比的上浦東？北京，臺灣比不上，深圳，廣州，臺灣都比不上。不就是20年嗎？你可能會講，美國不是和中國一樣大嗎？可你想想，美國是怎么發(fā)展的？他當初是13個小州多大地方？山東省加江蘇省，人口呢？3000萬。三分之一個山東省。然后它不斷的擴張，不斷的霸占墨西哥的土地。它不象中國，在很短的時間內(nèi)，在這么廣的土地上，在這么多的人口條件下，發(fā)生變革。這場法治的變革，社會的變革是空前的，是場最偉大的變革。而且，你們在座的爺爺那代，父親那代，受了很多苦，很多戰(zhàn)亂。但是中國基本上走好了這條路。你想，100年前知識分子多么痛苦，你想陳天華，看到國家沒望，跳河自殺。我們今天看到我們國家一天天富強。你還感到不民主，中國不能選總統(tǒng)，言論不自由。是，我們中國還有很多問題，但你想像這十三億人口，這么大，今天選總統(tǒng)，可能李洪志在他會當選（笑聲）。中國人還是地域關(guān)系。我們李家人當總統(tǒng)，我們中國有一億兩千萬姓李的，就選姓李的。你們不要以為中國人和你們一樣，是知識分子，中國人絕大多數(shù)還是同意姓氏的。臺灣就可以看出，臺灣現(xiàn)代化程度比我們高，你還是可以看到，本地人，外地人，還是地域觀念。所以有些問題，對于中國這么大的國家，變法與法治問題，我今天不能講了，很多細節(jié)問題，如統(tǒng)一中如何保持平衡問題。我們不僅要關(guān)注未來，不能過分保守，但你還要考慮中國國情，究竟是為了這個國家還是這個社會。但你一定要注意，理解中國法治問題的發(fā)展，一定要注意這個現(xiàn)代化問題。但我是覺得中國法治是有前途的。為什么？因為中國最重要的幾個變革都已經(jīng)成功完成了。從經(jīng)濟上看，中國已經(jīng)成功的從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟現(xiàn)在在國民經(jīng)濟中占多少？很少一部分。包括農(nóng)民都進入市場。化肥從市場上來，收割出來的糧食到市場中去，他們已經(jīng)成為市場的一部分。第二大的轉(zhuǎn)變，中國從一個大的文化共同體到現(xiàn)在的民族國家。你看到中國足球沖進世界杯你高興的亂喊亂叫，你高興什么東西？因為它屬于中國。你認為你和他在一起。這就是認同。以前沒有。元代時，馬可波羅來到中國才幾年就成了太守，相當于省委書記那么大的官。今天哪有可能？他首先不是中國公民。注意，政治上不是民主轉(zhuǎn)變，首先是民族國家。民族國家出來后，才有公民，才可能有民主選舉。沒有民族國家，沒有地域界限，沒有公民概念，誰來投票？沒有國家認同，大家都投本地的人，我們張家是大姓，所以張家人要當縣長。這些必須改變才可能有民主。第三，文化轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在東西都不是傳統(tǒng)的。現(xiàn)在大家有幾個人能用古漢語寫信？講是講，我們要堅守中國文化，現(xiàn)在能用英文寫信的保證比能用古漢語寫信的人多。我朱蘇力就是。我能用英文寫文章，但決不能用古漢語寫文章。我不是說我古漢語比較差，我相信我這代人中，我的古漢語還是比較不錯的。但絕對寫不了文章。不是說加個之乎者也。而是必須符合古漢語文法。我們今天有多少人愿意聽京劇？還不是更愿意看電影嗎？愿意聽流行歌曲嗎？有幾個人愿意聽民間歌曲？偶爾聽聽可以，聽得最多的還不是《心太軟》之類的歌曲？當然那還是幾年前流行的。我們現(xiàn)在文化不一樣了，我們現(xiàn)在學(xué)數(shù)理化，中國文化實際上已經(jīng)完全西化了，我們現(xiàn)在講哲學(xué)，即使是講中國哲學(xué)，也都是用中國哲學(xué)注釋西方的哲學(xué)。我們將老子的道，道到底是物質(zhì)還是精神?我們現(xiàn)在都是把這些轉(zhuǎn)化為西方的概念，文化發(fā)生了巨變。因此，在這點上，盡管建設(shè)法治還有困難，但是我還是覺得這個是有前途的。我覺得我們這代人生活在這個時代是有希望的。今天我就講到這里，謝謝！（掌聲）

(該講座為朱蘇力教授在北京農(nóng)學(xué)院講座)