第一篇：朱蘇力：如何做一個法律人

如何面對法學？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點。我始終強調世俗這個特點。法律是非常實用的，功利性很強的。所以抱太多的理想主義學習法律是不行的。世俗就是要解決各種問題，大的可能是國際間的爭端、地區間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們日常的事務，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學間的糾紛等。再簡單地說就是指我們在日常生活中必須要有一些規則，有規則執行的機構??習俗、國家暴力機關等。比方說同一宿舍的同學生活習慣不一樣，便會產生很多小磨擦，如何解決呢？制定規矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問題，這些法律到底以什么的代價帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規則有時會給大家帶來很多的不便，但卻給大家帶來一種和諧，否則發生沖突，則大家都不好。所以規矩表面似乎很不方便，但實際上都給人們帶來某種程度的方便。

第二個特點、法律是用來解決他人問題的。作為一名律師你就得為你的當事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進行無罪或輕罪辯護。因此你們一言一行都關系著別人的生命或財產。在這個過程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責任。我們決定的不是自己的事情，沒有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護他的權利。這不免會使你陷入一種道德的困境中。但學習法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當我們畢業后走進社會，都有不同的角色在限制我們的行為。實際我們在日常生活中也在從事這種角色的轉換，只不過由于我們不是成熟的職業工作者而忽視罷了。可能在座的我們在大學時都會像個大人，但回到家在父母面前有時也會撒嬌。一旦我們進入法律職業后還要面臨一些更大的角色轉換，這就是要你牢記自己是一個法律人，你的一言一行都關系著他人的命運。

第三就是法律具有社會性。法律不是個人的事業，而是社會的事業。比方說檢察官的地位和辯護人就不一樣。檢察官是舉出證據作出對被告人不利的解釋，而辨護人則盡量對證據重新作對被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個人利益、職業利益、集團利益過程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學者的產物，而是整個社會的產物。因此在這個過程中你必定會遇到各種挫折，會有各種制約你不能順利實現理想的因素。走進社會后你會深深感到，個人的努力的結果很多時候都不是理想的實現，最終的結果其實是社會中多種力量交合的產物、妥協的產物。

在這樣的一個背景之下我們來討論一下如何研究法學。

首先要關心現實，要把焦點放在如何把事情辦好辦成。法律非法學，絕大多數的人不會去從事法學。在中國社會里，重要的不是提出多少學術觀點，而是要通過實踐改造中國。宿舍的規則并不是法學家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國20年來法律的發展根本原因于：社會、經濟的發展，人員的流動增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說呢？因為陌生人之間是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時，你兄弟絕不會讓你寫借條，這是在一個熟人社會里，但如何我向你借錢，你就會讓我寫借條，甚至立一個不是契約的契約。俗話說“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來不會在自己家門口干，陌生人卻更容易對陌生人犯罪。

要關心現實，注意辦好事，千萬不要只顧理論，說起來頭頭是道，一遇到問題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說關心現實不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會落空，現實也會失去奮斗的方向。

法律對人生經驗是很需求的。世界各國決不會有什么少年天才，美國最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實踐性很強的活動。你有無知識是通過實踐來體現的，只有通過實踐才能表現你對法律的把握，而這種把握的能力又是需要長期形成的。關心現實更重要有一種敏感，職業的或學術的敏覺，能發前人之未所見，在眾多頭緒中能抓住最重要最關鍵的問題。法學院的學習不需要過目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現象，不同的人可以提出不同的理論。

事實上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網絡法等等。因為大部分立法者都是生活在城市這個陌生人的社會里。當我們走進農村，卻往往會大吃一驚。當法官告訴農民你有辯護權時，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來才變成世界性。英國法律怎么形成的？是十二十三世紀英皇派出很多法官巡回審理，依照當地習慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國。所以我們中國法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結合。微觀上研究許多細節，一定要把部門法學好，現在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長的時間，我鼓勵大家要好高鶩遠，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會往高處走呢？立志當存高遠，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們在抓住微觀的同時又要注意廣泛吸收其他學科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無味的學科，說實話有誰愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書，如經濟學、社會學、人類學以及哲學等相關學科經典的當代的許多著作，博思廣益，這對以后的法學研究將會起莫大的作用。在廣闊視野的同時，更要注重開辟視野，看到前人所沒有的觀點，思考前人所沒有思考的問題，要在繼承的同時不斷地創造。學問是不斷向前發展的。

第三要有強烈的社會責任感。這是一個政治化道德化的術語，實際上和你的事業有關。像剛才所說你作為一名律師，更要注意關心他人的利益，這個社會的利益。我們很幸運生活在一個好時代里，我們要有強烈的責任感，這不是空洞的口號，也不是動不動就跑到街上去游行，而是要扎扎實實地去干實事，去真正理解這個社會，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說利益分析方法，比方說公布一項法律，我們要看它使誰獲得了具體的利益，帶給誰什么好處了。中國為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團的推動。像誰主張誰舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對，因為他們幾乎獲不得什么利益，反而在辯論的過程中處于了不利的地位。程序確實很重要，但我們要注意到過分地注重程序，反而使中國的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現實的目光去看待法律，只有對法律的思考保持一種清醒的狀態，才能真正理解法制，推動中國法制的發展，不斷拓展中國的法學領域。

還要注重對社會、人性、自然的分析。研究法律的過程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應博愛，提倡自由平等，聽起來冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實我們有時都很自私的，總是關心自己的親人為先。再比如你聽到自己的父母病了會著急，但聽到同學的就顯得若無其事。這反映的是人基本的生物性的特點。古代的刑訊逼供也是受當時的生活背景、生產水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗證，而現在來個親子鑒定到了事了，科技解決了問題。最后我還想說你們同學之間要互相學習。大家都是來自不同地方，各有長處，可以平等地討論各種問題，沒有老師那種居高臨下。同時希望同學們全面地發展自己，培養各方面的能力，充實地過好大學的生活。

第二篇：法律社會學(朱蘇力)

法律社會學（1）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現象存在于不同國家、地區以及同一國家地區的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內容之一，也是歐洲法律社會學的主要內容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農村不容易搞法治？也許有一個社會生活環境的問題。我們發現許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現代商業社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百病；但是，法律社會學可以看到社會條件、社會結構、政治結構乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現的不同社會的不同做法如對待安樂死的態度問題，西方由于基督教的傳統和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質性內容。

二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調哲學王的統治，但他后來又發現這種哲學王在現實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產階級問題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業的出現而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統實在19世紀中葉產生的。

在歐洲是一個傳統。即宏觀角度的傳統，關注大的宏觀的結構。其創始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統出發，揭露了法與其它社會現象的關系；雖然其有些結論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發展對法學的發展都產生了重大影響。現在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統中發展出來的，經驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經濟學也是從判例中發展起來的。這個傳統的發展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經濟的發展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現有的社會條件和狀況。霍姆斯說：“法律的生命在于經驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經濟學家和統計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現了很多的問題，比如女權主義、環境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發現，此外還有福柯以及闡釋學被重視，現代意義上的法社會學更加強調一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統：一是以問題的方式出現，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統計學等（如心理學對刑事訴訟結構提出了新的挑戰）。當然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

法律社會學（2）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻 上

法學研究中，經驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結為厭訟等表現形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現象對另一個現象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷發展的過程，是生產力生產關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發揮作用的，經濟基礎與上層建筑具有同構性。法律從實質上是統治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現。（不要否認這一點，正因為我們大多數人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現代社會為什么強調罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結合當時的生產方式、政治結構等綜合考察分析。（以后的結構主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結構中研究而不認為是前人思想的影響。有如經濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創造歷史，但他是在一定的歷史條件下創造歷史。）運階級分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經濟學由于強調“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發生聯系。？

恩格斯從經驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發生了變化，開始強調個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產方式必然強調獨立、自由的法律制度。這是資本主義經濟中隱含的原則，這就是經濟基礎和上層建筑的同構性。（可以看到計劃經濟的組織形式與計劃經濟的意識形態相聯系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現，必然不可能是真正平等的，它源于經濟上的不平等。資本主義只有創造出一個無產階級來，資本主義的生產方式才能延續下去，才能實現自我的再生產。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業，不允許他們做農民，只讓他們做商人、從事金融業。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結構促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿易，其生產方式符合資本主義生產方式，資本主義法律平等的規范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發展完善的西歐國家。

問題的產生不是哪個觀念的產物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發生不同結果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經濟發展水平、生產方式實際上是不同的。內戰發生時，北方已工業化，而南方還是農業社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農業的生產方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后，許多原因促成了美國的變化。經濟的發展，南方農業科技的發展，技術工人、黑人跑到北方。社會發生了許多變化，農業災害對南方大農場的破壞，另外還有冷戰時期針對蘇聯的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發展。（對我國的啟示：現代，農村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現代社會卻主要是監禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟發展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。

但為什么勞動力過剩時監獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監獄既然已經建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經濟相關，刑罰的嚴厲性與經濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業率和監禁率之間有著共變關系。（頭一年失業率增加，第二年監禁率增加。）

蘇聯的尤金認為：監獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質量，但不可計算；而監獄卻按照數學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監禁刑體現出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內創造出的價值相聯，與資本主義商品交換、強調數目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切。總之，監獄、政治經濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結構的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構成了社會基本的思維格式。資本主義生產是理性化的定量化的生產方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化，社會轉型，農業社會的社會 5 控制體系遭到了破壞，許多農民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產特別是動產犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統和社區情感也不太滿意，商業城市也反對，商業組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經濟上的因素，是社會變遷的要求。

法律社會學（3）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-18

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發展有關。

資本主義市場經濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產者、經濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統的計算，即數目字的管理。資本主義經濟是規模經濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規模性的經濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經濟中起到了非常重要的作用。統一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產生這種理性化的法律和資本主義市場經濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統非常久遠，同時業已形成的統一的民族國家對于這種資本主義的發展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質理性

形式非理性

實質非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質：具體的，個別的，不系統的。

理性：運用法律的狀態，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調法官運用各種手段調整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規則是不明確的，或只是一些道德的規則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規定的范圍內。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調人的主觀的下意識的認同。由此區分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調了專門人員的作用。強調法律的職業化。現代的法律職業是與現代的官僚制聯系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據工作能力決定其位置，其活動根據組織規則和國家法律，其權限有法律規定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現代經濟、政治才能大規模的、理性而有計劃的運作。現代法治的重要部分就是現代的官僚制，它是維持現代經濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續的，不因個人的原因而中斷

○機構是依明確的規章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執行公務的必要權力，并不受追究

c． 權力和實行權力的手段要受到限制

○每個官員的職責和權威都是等級的構成部分

○雇員都不擁有行使職權必要的物質，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執行公務所必須的物質條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構能夠運轉起來

（3）官僚制的優點是可預測，有效、穩定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會學（4）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調的是解釋（個體解釋學的傳統），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產生重要影響。人類學上的結構功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統計數據總結起來進行研究。發現地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調從經驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規定和執法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規定、法律執行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志。可以用來觀察一個社會的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統社會是一種機械性一體化的社會，而現代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們缺乏個性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發展，人口流動的增加，交通、通訊的發展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們日益專業化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們缺少普遍分享的良知，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現代社會由于分工的專業化使得人們必須聯系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會正常運轉。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯；在現代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構保證法律實施的連續、穩定，需要明確的法律和專業化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現象

在社會轉型時期，會出現社會失范的現象。犯罪、自殺會增加。社會經濟高速發展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰。“我們不是因為是犯罪而譴責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發現和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內部需要發現和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩定和發展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩定、促進社會發展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩定，為社會找一個發泄口。是把社會統在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發展。集體良知構成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態的現象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來。“失范學派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

法律社會學（5）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-28

第五講：法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農業社會。

人類學和社會學很難區分。費孝通先生的《江村經濟》研究的就是農業社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數民族，城市里的人研究農村等。

3、社會學可以是實驗，也經常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創造知識。”）近現代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結構。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產物而是一個文化的產物，這個文化包含的就是特定的生產方式、社會結構、宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規則乃至憲法性的規則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人 12 覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區中強權者的影響，或受國家意識形態的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯系的就是法律多元的現象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發展，是一種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

法律社會學（6）

朱蘇力 上傳時間:2006-3-7

女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現在出現了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創始人是密爾。強調抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結社等的權利，她們就團結起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產階級等。）強調以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結構、經濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產力、經濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產資料，就沒有辦法發揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經典分析。指出大工業生產是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的文化進行批判，對現行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創造社會價值的，至少沒有給其雇主創造價值。）女性的就業權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產權的激勵）

（2）人工流產問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產，就體現了兩種女性的關系：傳統女性和職業女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統女性反對人工流產。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現實主義作品，但反應現實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸。現在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調邏輯、分析、思辯、規則、個人主義、法律規定；而女性更強調情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統的、邏輯的規則，而是具體問題具體分析，強調實體正義。強調人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調了特殊性，乃至使法律作為一個規則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經濟條件。

女權主義的觀點在細節的問題上還是有啟發的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發現了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產生影響。

第三篇：朱蘇力：鄉土社會中的法律人

朱蘇力：鄉土社會中的法律人

“我們要做的第一件事，就是把律師殺光。”——莎士比亞[1]

研究中國基層司法制度，當然不可能脫離對法官的研究，甚至有必要以法官為中心。本編就是這樣的一個努力。但是，中心化不應導致對邊緣的遺忘，用法官的概念置換了“基層司法制度”的概念。因此，作為本編的第一章，本文想介紹在以法院（或者加上檢察院）為中心的傳統的規范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中國基層司法中一些人和事，以及這些人和事的意義，同時為下兩章專門討論法官做鋪墊。本文并不想集中討論某個專門的司法問題，只是希望這些介紹會引出讀者思考一些其實是很值得深入研究的問題，為此后的司法制度和法律理論研究者提供一個盡可能寬闊的研究視野或框架。

一．鄉土社會法律人概述

我在前面的論文中已經說過，現代的司法其實是一種很強調并日益強調“格式化”的糾紛處置過程。[2]一個民間的糾紛，要變成一個可以由法院處理的（judiciable）案件，并且能夠實際通過這一司法的過程，并不是理所當然的。它需要法官，但是僅僅有法官——一個適用規則、裁決糾紛的人——是不行的。現代的司法已經不可能像馬錫五審判那樣，由一個有足夠個人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依據其個人的美德和智慧做出符合天理人情國法的決定。[3]無論你喜歡還是不喜歡，這種理想的司法人物已經隨著現代化、職業化和專業化而逐漸失落了，[4]作為一種司法范式，甚至有可能被永遠地拒絕了。如今的司法，即使是為無論中國還是西方法學家視為還很不完善的中國司法，從根本上看也屬于一種現代型的司法。所謂現代型司法，我是指一個由多種法律人相互合作、協作完成的職業化的工作流程，這一過程更像是一個工業流水線；法官的工作僅僅是這一流程中的一個部分，而初審法官的工作也只是法院系統職能中的一個組成部分。在這個意義上，法官只是現代司法運作中的一顆“螺絲釘”，盡管是不可缺少的一顆。

假如不考慮中國共產黨獲取政權以前的近現代中國，這個司法的轉變過程實際上從1949年以后就已經開始了，[5]盡管“文革”中斷了這一過程。70年代末以來，中國的司法已日益強調專業化；特別是到了90年代以后，中國進行了重要的庭審方式改革，對專業化的依賴和要求都更高了。對于基層司法而言，其中最重要的也許就是“誰主張，誰舉證”的原則以及相關的一些庭審程序的改革，法院的審判甚或調解均日益變成一個專業化的敘事，在程式上變得更難為普通百姓接近，而必須有一些知曉法律的人員協助。也正是在這一背景下，一系列與法律相關的職業（例如律師、公證）在城市地區開始興盛起來。研究當代中國的司法制度如今已經不可能不——哪怕是附帶地——討論一下這些制度。同樣，研究中國鄉土社會的司法，即使是民事司法，不可不關注的方面就是在鄉土社會中保證這個司法體系運作的一系列相關的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有與這一體系相關的人都基本屬于政府系統，當時且至今為中國人熟悉的一個概念就是“政法系統”。這個系統包括了公檢法司等機構，其人員則包括了法官、檢察官、警察、公證員以及后來日益脫離政府色彩而變成個體職業者的律師等。但是，“政法系統”的概念是一個政治性范疇，其基本視角是政府社會控制的視角。由于律師和我在下面將討論的法律工作者的出現，以及這些人的社會認同的變化或轉變，以及由于司法活動的專業性增強，如今用政法系統的概念已經很難有效且恰當地理解和分析中國司法制度的結構和運作了。從社會生活的角度看，法律已經如今更多是一種社會職業，對這一職業的要求已經日益從先前的政治性轉向專業性。因此，從社會研究的視角來看，一個替代的但是可能更具涵蓋性且更具分析力的概念可能是“法律人”。這個概念強調這些人的工作的職業性質。在這個意義上，盡管大多數原先的政法口的專業工作人員可能落入法律人的范疇，但是許多在政法委工作的機關干部以及在公檢法工作的司機、文秘也許就不能稱為“法律人”。而另一方面，有時可能會被視為同政法機關作對的律師如今到成為法律人中的天經地義的核心成分之一。（評論：無論怎么說這些年中國的司法制度可以說一直在進步，雖然在當下也許還存在著不足。但是畢竟任何事物發展都必須經歷一個緩慢的發展過程。）

如果仍然從政府政法系統的角度考察，在當代中國社會，在縣這一級，公檢法司（有的地方將民政和移民局也歸在政法口，我們將看到，這種分類，至少對鄉這一級的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比較完備的體系。但是到了鄉這一級，就有了一些變化。

檢察院到了鄉這一級，根據不同的情況，有不同的設置。在我們調查或了解的絕大多數縣，鄉這一級都就沒有檢察系統的工作人員；在有些縣（市），則按“片”（涵蓋幾個鄉）設立檢察所。這種制度設置應當說還是符合實際的，因為從有關法律關于檢察院和檢察官工作職責或職權的規定[6]來說，檢察院的最基層的工作至少主要是縣法院打交道，而與鄉這一級的人民法庭無關；設立檢察所，僅僅是為了有關的調查、監督更為便利，而其公務仍然集中在縣檢察院。

公安系統，在各鄉的鎮上都設有公安派出所，有常駐的公安干警。在鄉下面，一般設有幾個管理區，據我們調查，每個管理區都有至少一名正式的拿國家工資的“干警”，持槍。在有些地方，還有少量從當地農村招聘的“治安聯防隊員”，他們不是國家公職人員，但也從鄉政府那里拿“工資”；工資由當地老百姓出，交到鎮上，再發給個人。聯防隊員穿著購買的警服，在外人看來，和普通警察一樣。他名義上是協助正式干警保證社會治安，有時也參與解決糾紛，但經常作為正式干警使用。因此，就總體而言，檢察院和公安系統的這些人在鄉這一級，雖然也可以算是鄉土社會中的“法律人”，但是其主要職責是維護社會治安，與鄉土社會中的大量日常糾紛的司法解決關系并不大。

第三種屬于政府系統的鄉土社會法律人也許是民政干事。民政干事是民政系統的最基層的工作人員，在鄉這一級，其職責包括了結婚登記和協議離婚手續、社會福利和救濟、減災救災、五保戶、復轉軍人安置、烈軍屬撫恤金發放、以及近年來的社會保險工作。這種工作絕大部分與行政有關，僅僅在離婚案件上，民政干事的工作與司法有點關系。大致是，當夫妻要求離婚時，經村級調解委員會調解失敗，村里就會寫出調解意見，讓雙方到鄉里先找司法助理員繼續調解；如果司法調解還不行，就會同意其離婚，要找民政干事辦離婚手續，其中最主要是離婚財產協議以及子女撫養的協議，并領取離婚證。如果協議離婚不成，一方就會到鄉人民法庭“打離婚”。在這個意義上，民政干事的工作實際是具有準司法性質的。就其依據規則解決糾紛而言，他也可以算得上鄉土社會的法律人，但與法院司法并沒有直接關系。

屬于政法系統，除法官外，與司法關系最為密切，且日益密切的鄉土社會法律人是司法助理員(在有些地方則設立了司法所或司法辦公室)。他/她是基層政權中的司法行政工作人員，在鄉鎮政府和縣司法局的領導和基層人民法院的指導下進行工作，主要擔負管理調解委員會和法治宣傳教育的工作；[7]具體說來，其最實質性的工作是調解糾紛，除了離婚調解外，他/她還調解其他各類糾紛，從打架斗毆，到山林地界糾紛等。糾紛化解后，要制作司法協議書，然后為協議書辦公證。但是，如今，司法助理員的最重要工作之一已經轉向為鄉民提供法律服務，稱為“法律工作者”，實際已經成為鄉間的“律師”。

下面，我將細致介紹一下與司法過程更直接相關的一些“法律人”。

二．法律工作者

隨著文革結束，司法部的重建，到1980年代初期，中國律師制度逐步恢復起來了。但是，律師的主要服務范圍是在城市地區，因此，如何為農民提供解決糾紛的良好機制，提供法律服務就成為一個問題。[8]1980年末，首先在廣東、福建、遼寧等東部經濟比較發達的地區出現了鄉鎮法律服務機構，1985年2月起正式在全國推廣。[9]1993年司法部又對基層法律服務工作進行了一系列改革，并開始從鄉鎮擴展到街道。[10]到1997年底，全國已經建立了鄉鎮（街道）法律服務所近3萬5千個（其中至少3萬2千個是鄉鎮所），法律工作者近11萬5千人（其中有10萬多人是鄉鎮法律工作者）。[11]法律服務所的主要工作范圍，1、提供法律咨詢，代寫法律文書，擔任民事訴訟或非訴訟代理人，應聘鄉鎮企事業單位和農村承包經營戶的法律顧問；

2、代當事人辦理公證；

3、調解經濟糾紛；

4、法制宣傳；

5、協助鄉司法助理員調解民間糾紛，指導/管理本地區的人民調解工作等。法律服務所實行“有償服務，適當收費”的原則。[12]此后，依據有關制定法的規定，法律服務所不屬于政府系統，是一種事業性機構，在業務、人事、財務上都實行“自主經營、字符盈虧、自我約束、自我發展”的機制。[13]我們的調查也證實了這一點。

法律服務所是一種不增加國家編制和行政經費的事業性機構；但是，在鄉這一級，它從一開始就同鄉政府有很深的聯系。在我所調查的各鄉，法律服務所和司法所都是“一套人馬，兩塊牌子”，法律服務所所長都是由鄉司法助理員擔任。司法所是設置于鄉鎮人民政府的國家司法行政機關，是縣司法行政機關的派出機構，司法助理員則是基層政權的司法行政工作人員，是中國的司法行政機關的神經末梢。因此，在鄉間老百姓的心目中，甚至在這些法律工作者自己的心目中，首先是法律服務所的所長，然后是他/她聘用的法律工作者，這些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果農民遇到各種的糾紛，告到鄉里，一般都由司法助理員來調解解決，這時，他/她的身份是鄉政府的干部，說話是算數的；有時，司法助理員/所長指定所里聘用的某個法律工作者來“處理”一下，這個主持調解的法律工作者的法定身份就不明確了。但是，這對接受調解的雙方并不很重要。法律工作者至少在老百姓心目中還是有某種官方的色彩的，就如同“聯防隊員”在老百姓心目中就是“公安”一樣。

但是，當這種調解工作無效時，法律工作者的角色就會發生變化。他/她可能在收費的基礎上提供一些相關的法律服務，包括法律咨詢，撰寫起訴書；當人民法庭接受起訴，經當事人請求，這些法律工作者，包括司法助理員就會出庭作為一方當事人的“律師”出庭參加訴訟。此外，在日常生活中，法律服務所也總是按機關按時辦公，農民如果有個什么不快的事，趁趕集或因其它什么事到鄉上來時，就會順路到法律服務所“咨詢”一下。

就我所調查的鄉來看，每個鄉的法律服務所都有兩至三人。其中一人是司法助理員，算是鄉政府的組成人員，拿工資。其他的人則是所長聘用的人，不是鄉政府的工作人員。他/她們的收入靠法律服務所自負盈虧，但工資也是固定的；在這個意義上，也可以算是拿工資的人。此外，至少有些法律服務所是要向鄉財政承包繳納一定的法律服務的收入。

由于同駐鄉里，鄉法律服務所的法律工作者與人民法庭的法官或其他工作人員都很熟，他/她們之間的關系相當密切，相互非常了解，雖然看不到他/她們之間相互聯系和通知，但是，我感到，似乎他/她們都知道誰在不在家，人到哪兒去了，什么時候會回來？這兒完全是一個熟人社會。在某個鄉，法律服務所就在法庭對門，兩家人常來常往。常有人直接到法院打官司，然后法官聽了其告訴之后，指派他/她到法律服務所來寫狀子，并告訴他/她起訴的案由。[14]據報道，在有些地方，巡回法庭“在審判案件的同時，把很大一部分精力投入到指導、培訓司法助理員上。巡回法庭堅持利用各種機會、各種場合，對司法助理員進行系統的培訓。一是在審理案件時請司法助理員參加旁聽或參與調解，在調解技巧、審判程序等方面言傳身教；二是每年召開兩次聯席會議，組織司法助理員學習新法律規定和司法解釋，是他們能及時掌握發展動態；三是借行政會議之機，將司法助理員集中到一起，利用業余時間交流情況，研究疑難案件”。[15]而另一個報道中則談到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不過來，就主動要求到司法所幫忙”。[16]

在我調查的法律工作者中，都沒有法學院訓練的經驗；他們的從書本上學習法律的經驗，如果有，也就是到縣里司法局辦的班上培訓了半個月或十天，或上級辦得普法訓練班。但是，這并不意味著法律工作者沒有法律的經驗。在我們調查的某縣級市，在離該縣縣城僅四公里的一個鄉上，我們就遇到（也許應當說是聽到?）一位被當地農民、法官和鄉政府官員稱作“劉大律師”的姓劉的司法助理員。他本來是一位學獸醫的中專生，回鄉后，不知如何當上了司法助理員。在任期間，他從事法律服務工作并自學法律，在我們訪問該鄉的幾個月前剛通過了全國律師統考，已成為一名正式的律師。他不僅在本鄉辦案，也在縣城里辦案，收的案子早已超出本鄉甚至本縣。當我訪問這個法律服務所時，我被告知，他正在新疆辦案，幾天后才能回來。但是，我又被告知，這位“劉大律師”已經同縣城的某個律師事務所談妥了，很快就要辭職離開鄉政府，加入這家律師事務所，到城里去辦公了。這是我在鄉這一級遇到的唯一一位律師。看來，莎士比亞的名言在鄉土社會是多余的了；在這里，不需要殺，所有的律師都會自動地自我消失。

在該所我還遇到了是一位本縣但非本鄉的、剛滿18歲的本地政法學校（中專）畢業生，他目前該法律服務所實習，并準備畢業后到這里工作。他工作挺認真，對待來訪的農民也很細心和熱心。他對我說，他的（最現實的）理想和榜樣就是這位“自學成材”即將離開此地的“劉大律師”，他希望自己將來也通過自學實現這一夢想。如同我在后面分析基層法官的文章所說，鄉土社會留不住法律人才，即使是中專生這樣的年輕的中小知識分子。

但是，與我將在后面的文章中分析的基層法院留不住法學院畢業生的情況并不完全一樣，[17]鄉村留不住這些有一定法律知識的青年的最根本原因是現在的市場經濟為年輕人創造了更多的機會，而不是他們的知識用不上，或者說，基層司法不需要或排斥這樣的知識分子。至少在我們同當地的一些法官聊天中，法官都表示，他/她們都希望自己的法庭審理或法庭調解都有這樣的法律工作者或律師參加。法官的理由很簡單，就是有這樣的法律工作者參加，法官的司法審理（包括調解）都會相對簡單一些，更好按法律程序辦事，既更為格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法語同法律工作者進行交流。然后，由這些法律工作者同他/她們的當事人交流，有很多方便。至少法官不需要頻繁地向許多當事人用過分通俗乃至有點不雅的語言（“辯論就是可以吵架，但不能罵人”）來解釋諸如像“辯論權”這樣的在我們看來人人天生都應明白的概念。

其次，法官可以避免職業要求和社會道德的沖突。有一位法官說，法官有時必須有點偏心，否則得出的判決是傷天害理的。例如，在離婚案中，可能有一方當事人不同意離婚，他/她并不了解法律的具體規定，們只是指望并相信法官幫他/她做主。從心里，法官可能在提出調解離婚方案中已經偏向這一方，比如說多分一點財產，但是當事人還是死活不同意離。按道理說，法官必須硬判，但結果可能是對這一當事人更為不利。這時，法官的處境就非常為難。因為法官畢竟還不能完全放棄目前對法官的法律意識形態要求，保持“中立”，法官無法把法律上的利害關系對這個當事人都講清楚，過于幫著一方。在這種狀況下，法官說，如果有律師或法律工作者在場為當事人謀利益，幫他/她把厲害都說清楚，法官就可以解脫自己面臨的法律與良心或情與法之間的矛盾。

第三，法官說，由律師或法律工作者在場，也可以避免法官同當事人發生直接的矛盾。現代的法律并不完全是而且也不能完全按照鄉土社會傳統的是非曲直來決定，因此，法官司法的結果就很可能同當事人的預期發生沖突。還是以上一段的離婚案為例，只要一方始終堅持要離，法官還只能判離。盡管在判離時，法官已經運用其裁量權為“秦香蓮”多分割了某些利益，但“秦香蓮”可能還是會認為法官被“陳世美”買通了，因此遷怒于法官。因為她/他心目中的法律還只是鄉土社會的道德規則，她/他心目中的好法官還是包公、海瑞那樣的憑著個人權威懲惡揚善、眼里容不得半點沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允許讓“昧良心的”離了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在這種情況下，法官說，如果有法律工作者或律師作為其法律顧問，就可以由向這位憤憤不平的當事人解釋法官為什么只能這樣判；從而減少了法官與當事人的矛盾。

我覺得，法官的這些道理都是真實的。而且從我參與觀察的法官審判，我也深切地感受到這些法律工作者確實在保證司法的格式化進行起到了巨大的作用。無論是從寫狀子本身，還是關于提出救濟方式，無論是在法庭程序還是法庭辯論，我可以說，沒有這些法律工作者，依據目前的民事訴訟程序，簡直沒法進行審判，至少不可能像目前這樣有效率的進行。我目睹的一個例子是，法官問當事人（一位大約70歲的老人）你是否申請回避，當事人還根本沒有理解什么是回避，馬上習慣性地回答說，申請（在他的鄉土生活的記憶中，我想，“申請”二字大約總是同“救濟款”“救濟糧”相聯系的。這是布迪厄所說的那種“習性”的表現）；律師馬上在旁邊說，“不申請”，接著又三言兩語把當事人給打發了（我相信，當事人可能還是沒有懂回避是什么，但是他有一點相信，他的“律師”不會懵他）。于是，庭審得以繼續下去。又如，法庭辯論常常確實變成了一種“吵架”，連法官幾次想插話也插不上。這時，我看見法律工作者就會告誡他的當事人不要搶話；等等。

但是，我們不應當將法律工作者的工作效果僅僅理解為保證審判的正常進行；從一個更為宏觀的角度來看，這還是一種真正的“普法”，一種現代社會文明的教育，一種對人的訓練，一種關于說話的場合、方式、口氣、語詞、態度的指教，一種關于權威、證據的辨認，一種新的生命和人格的操練，一種單兵教練式的規訓。[18]這種影響將遠遠超過一次以某種獎勵做為支撐的“普法”講座。

還必須注意，這種法庭和司法程序的規訓不僅對當事人產生影響，而且對這些法律工作者也產生影響。據我們調查，絕大多數鄉司法助理員（法律工作者）都是從一些有一定文化的農民產生出來的，大多是農村的基層干部或農村知識分子。這些人沒有受過法律的訓練，甚至沒有受過現代的官僚制教育，只是長期在農村中生活，不斷地解決糾紛，逐漸培養了一種依據天理人情國法政策判斷是非處理糾紛的能力。其中有少數司法助理員后來通過各種形式進了鄉人民法庭擔任法官。特別是在大山區或非常貧窮偏僻的地區，縣法院很難從縣城里派出長期駐扎在鄉間人民法庭的法官，[19]往往不得已從當地的司法助理員或其他鄉政府的正式工作人員中招聘法官。而鄉政府的工作人員，比方說，司法助理員，有時會因為厭倦鄉里沒完沒了的雜事，也情愿當法官，比較清靜，因此通過考試進入法庭。對于司法助理員來說，這種參加審判的經驗就成為他/她在進入法庭之前了解和學習司法知識的主要渠道之一。[20]

第三，即使這些司法助理員或法律工作者沒有進入人民法庭，司法程序也對他/她們在調解糾紛甚至在代表鄉政府做出行政決定時產生了巨大的影響。在訪問某鄉時，我從某鄉的司法助理員處理糾紛的卷宗中隨便抽了幾份看了一看。本來也只是為了過過目，但是一看，就讓我感到有點吃驚。整個糾紛處理的程序與法院的卷宗極為相似。卷宗中包含了類似訴狀的“我的請求”，類似法官詢問筆錄的“調查筆錄”、“座談筆錄”，類似傳票的送達文書和回執，有類似庭審紀錄的“調解筆錄”，有類似判決書的“處理決定書”；此外還有有關的證據材料，包括口頭證詞和其它書證。比法院的卷宗更多一點的是一些實地調查的筆記和座談筆錄，一些地界劃分的簡圖。這些多出來的部分反映的是這種具有行政性的決定要比法院更注重現場勘察，更注重“實質正義”，更少強調“誰主張，誰舉證”的程序規則。這種狀況，確實令我和同行的調查人感到吃驚。顯然，司法的程序為鄉土社會的行政性糾紛處置提供了一種新的基本格式；而這種格式又反過來對司法起到了支持的作用。這表明作為一種治理術的“法治”模式確實在向基層滲透，而鄉人民法庭是一個重要的渠道或窗口。同時，我也格外感到韋伯的公文化法治在現代社會中的力量。而這也使得我進一步理解了一位曾長期擔任司法助理員的法官的話，他對法官與司法助理員的工作特點的概括是：“一個有程序，一個沒程序”。

三．法律文書送達人

在江漢平原上一個相對比較富裕的地區，我們考察了幾個人民法庭，都發現法庭的工作人數似乎明顯多于他們告訴我們的人數。經過詢問，法官告訴我們，每個法庭都聘用了兩個或三個這樣的年輕人，專門替法院送達各種法院的文件，此外，還幫助做其它一些與法庭工作相關的事情，例如協助案件的執行等。這些法律文書送達人一般都是近年的退伍軍人或一些農村知識青年，他們的“工資”都由法庭從自己的“創收”中支付。遺憾的是，我忘了，這些人是本來就沒有正式稱謂呢？還是我忘記將法官對這些人的稱呼紀錄下來了？因此，我只好在此杜撰一個詞，稱他們為“法律文書送達人”。

法庭為什么要聘用這樣的人？法官告訴我們，在他們地區，由于經濟相對發達，人口流動也比較大，糾紛也相對比較多，因此，工作比較緊，法官常常不能自己送達相關的法律文書。其次，由法官或書記員親自送達法律文書，然后過兩天又上臺審案子，似乎也不很是那么回事（記住，距離會創造權威和美感的道理）。第三，我認為最重要的是，由于這里的經濟相對發達，交通也比較發達，法庭也有自己的車，因此絕大部分法官都已在各方面生活條件都更好的縣城安家了。他/她們或者早出晚歸；或者工作日駐在鄉間法庭，周末回縣城。這種生活狀況使得這些法官對農村的具體情況開始陌生起來了，他/她已經無法像以前的法官或像那些仍然長期生活在鄉間的法官那樣非常熟悉其所在的鄉以及鄉民。這些法官告訴我，農村不像城市，這里的村民居住沒有街道，沒有門牌號碼，送達文件就很麻煩；加上通訊不便，甚至有時你去送達，人家鐵將軍把門，趕集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而過也不知道。由于這種變遷，法官說，法庭的工作也就需要有非常熟悉當地的人來幫助送達法律文件。你只要告訴他某某村某某組的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般會把全鄉的成人都認得差不多，路上碰到了，也不會錯過。有了這樣幾個人在法庭工作，司法審判包括執行工作運作起來就更正規化，更有效率了。

這一點，至少令我很有點意外，有不少收獲。首先，我感到的是，社會經濟發展對于司法專業化的要求。糾紛的眾多要求一個更有效率的司法組織結構。因此，就在這一社會發展過程中，即使是人民法庭的工作也正在發生某種靜悄悄的革命性變化，更加強調專業分工和科層制，社會的發展正在重塑著鄉村的法庭和法官，包括他/她們的生活方式和知識，塑造著司法的運作方式。其二，盡管我早就從迪爾凱姆和福柯那里了解到空間對于現代社會組織的政治意義和司法意義，[21]但是只是在這里，我才真正感到了中國經驗的驗證：空間組織確實對政治生活有影響（我想這又是一個很好的博士論文題目）。當然，這些法官從來沒有聽說過而且也不會關心迪爾凱姆或福柯，但是，他/她們對農村司法問題的直覺和經驗分明讓我感受到了一種也許會被人譏笑為“后現代”的分析，看到了空間在社會控制中的意義。的確，如果不是生活在這種環境中，你無法感受到司法要進入農村鄉土社會的難處。這種難處不僅僅是一個知識、一種觀念的問題，甚至不僅僅是錢的問題，它涉及到社會的全面的重新組織、結構和整合，關系到像門牌號碼、街道區劃這樣的事，關系到諸如公路網絡或電話或其他通訊方式的變革。在這里我看到了福柯所說的，法治的話語機制必須依賴的一系列非常具體的非話語的機制。我感到我們這些常常關在書房里“作（做作？）學問”的法學家常常把許多問題都看的簡單了，都看成是一個觀念問題。

必須指出，除了這種有效的“社會控制”的需要外，這些送達人在法院中還扮演了其它角色。例如，類似法警的角色。如果要下鄉執行案件，法官往往會領著這些人參與司法的強制執行。這些人還在法院扮演了衛兵的角色。當周末法官回縣城之后，鄉人民法庭就由他們看守。他們的存在使得這個法庭的分工更為細致了。相比起來，這里的法庭顯然要比大山區的僅有兩三個法官常駐鄉間的人民法庭更像一個法庭，更具有司法的氣味。

由于這些人的出現，也促使法官進一步發生變化。最主要的變化是促使法官與鄉土熟人社會進一步陌生化，使得司法更為獨立。表現為，首先，法官將更多作為一個外來者（而不是社區內的一員）來處理鄉民之間的糾紛，他/她們會更多受城市生活方式的影響，更少受鄉土社會生活規范的影響，司法可能更多轉向程序化、規則化，而不再像以前那樣注重解決糾紛。第二，法官對鄉政府的依賴程度也逐步降低。第三，鄉民也有可能逐步把法庭同鄉政府區分開來，這也有利于司法獨立的社會認知。第四，由于外來的和尚會念經的社會心理，法官同當事人之間距離的增加有可能增加法庭和法官的權威。第五，從可能性上看，這種變化在未來可能會使得一些進入基層法院工作的法學院畢業生愿意到鄉一級法庭工作，盡管目前縣法院還幾乎沒有或很少有法學院畢業生。必須注意，盡管我這里的分析似乎都是正面的變化，但是結果未必都好，這些變化同樣可能帶來一系列新的問題。究竟結果如何，我們還需要細致長期的觀察。

但是，即使假定這些變化是可欲的，要能夠做到這樣，人民法庭就必須有自己的小金庫，它必須能從各種收費中或國家撥款中保證這些“送達人”的工資。目前，這些法院的這些變化僅僅是因為當地的經濟相對發達，訴訟較多，訴訟或執行的收入也較多，才保證了法庭能用得起這樣幾個“送達人”。

那些在遙遠偏僻的比較貧困的鄉村人民法庭怎么處理像送達這樣的問題呢？在另一個大山區的人民法庭，我發現，盡管很窮，雇不起“送達人”，法官卻以其它的方式同樣回答了這種非格式化的空間問題。首先，在這些地區，或者因為社會更為閉塞，人口密度低，糾紛本身就比較少；或者因為窮，因為交通不便，糾紛上法庭的就相對減少了。其次，這里的法官基本都是長期駐在本地，因此，他們對當地的情況和居民非常熟悉。聽他們討論當事人，往往不是稱名字，而是駐在某村的某某家隔壁，或某個山腳的某某某（這種“定位系統”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用當地的行政系統來傳送法庭的有關信息。比如，我們到了那一天，法官就打電話到村委會，要村委會主任通知有關當事人來法庭參加訴訟。而由于人口流動性相對小，村委會一般都可以找到人。第四，才是由法官或書記員送達。這種狀況都再次表明，甚至司法的專業化、獨立性都直接或間接地同社會經濟發展水平有關。同時，我還看到一個重要的問題，這種經濟生活條件對法官所累積的知識和法院工作方式的影響。

四．作為律師的法官

盡管我將在下面兩篇文章詳細討論基層法院的法官，在這里，我卻想簡單討論一下，在鄉鎮人民法庭，法官實際經常扮演的但至今一直為所有的研究者都忽略了的另一種社會職能，律師的職能。

我在前面已經初步顯示（雖然不是因為莎士比亞所說的原因），基層法院，特別是人民法庭的管轄區[22]內往往就沒有一個真正的律師。城里的律師不僅很難為普通農民接近(可能會有幾十里路到縣城)，并且其費用也是普通農民支付不起或不愿支付的。但是，農民又有許多糾紛需要法律的服務，因此，在中國廣大農村，就出現了一種對法律咨詢的制度性需求。正是這種需求導致了鄉間的法律服務所的產生和生長。但是，在普通百姓心目中，他/她們并沒有一種關于法院和鄉政府或司法助理員的嚴格區分，在他/她們心中，這些機關都是說理的地方。其次，法律服務所也會收費，因此，至少常常有些農民會不經法律服務所，就直接到法院起訴，特別是一些在農民看來“天經地義”的訴因（比如離婚，贍養等。有心者可以就制定法規定的訴因和農民心目中的“訴因”進行一個很好的分析研究，那也會是一個很好的博士論文題目）。在這種狀況下，人民法庭的法官在很大程度上實際就起到了第一律師的作用。

我曾在《農村基層法院的糾紛解決與規則之治》[23]一文中就提到這樣一個“案件”。兒子想要母親的錢不得，多次毆打母親；母親到法院起訴，要求“脫離母子關系”。在這種情況下，法官首先告訴她法律沒有規定這種訴因，因此是不許可的。這是第一個有關法律問題的咨詢回答。隨后，法官又考慮了這位母親的實際情況，為她提供了在法官看來最好的法律建議，建議她同離家出走20多年杳無音信的丈夫離婚，另找老伴，以此來保護自己。這是法官提供的第二個法律咨詢——為當事人從法律上設計安排一個更為安全的未來。然后，法官告訴她到對門的法律服務所寫狀子，告知如何寫，什么案由等等；甚至最后領著她到了法律服務所來辦此事。這是第三個法律服務。

至少頭兩個服務嚴格說來都應當是律師或法律工作者應當承擔的責任，但是，在中國農村，這些工作往往都由法官承擔起來了。嚴格說來，法官不僅沒有義務承擔這些事務，而且從法律上看是不應當甚至應當禁止的。因為，比方說，就這個案件而言，法官真正是“先定后審”了——如果這位婦女真的聽從法官的建議向法院提出了訴訟，這些法官會做出其它判決嗎？當然，這個案件還不那么嚴重。如果設想一下，如果這位婦女聽取法官的建議，對其兒子提出虐待罪的起訴（當然，法官沒有提這個建議，只是曾考慮過這種可能），那么這個案子將從一開始就是有很大偏見的，就是對其兒子不利的。因此，依照無論什么訴訟法或傳統的法理，法官的這種做法都是與司法職業道德有沖突的。

法官不僅在起訴前常常扮演了律師的角色，而且在當事人沒有聘請律師或法律工作者出席的庭審（包括調解中）也常常實際起到了律師的作用，甚至同樣是被迫起到了律師的作用。在訪談中，許多法官對我們講的自己辦的案子，都表現出這一點。比方說，還是離婚案，丈夫要離，甚至愿多給些錢，以表示自己的內疚，而妻子就是不愿離。由于妻子缺乏相關法律的信息，又沒有律師替當事人出謀劃策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往會為自己的信息不完全的決策所誤。在這個時候，法官往往會告知妻子，如何解決對她最好，有時甚至不無越俎代庖替當事人作決定的嫌疑。這種狀況實際也是法官扮演了律師的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人贍養案，法官關于生老病死之安排，糧食、油料的安排；[24]在斷腿案，法官關于損害賠償金的安排[25]）以及一些有關人民法庭法官的報道[26]也都說明了法官在很多時候起到的是律師（甚至更多）的作用。

我不想舉更多的例子，而想從這種現象來探討其中的社會意蘊和法理學的意蘊。

首先，這表明，中國農村對法律服務乃至對律師或法律工作者確實有巨大的需求。這是一個巨大的潛在的法律服務市場。中國的法治能否建立，一個重要的方面就是農民的這種服務能否得到滿足。

其次，我們又必須看到，這個潛在的市場還沒有轉化為甚至在短期內還不大可能迅速轉化為一個現實的法律服務市場。因為一方面，這種需求還是一種消費者沒有支付能力或沒有足夠支付能力支持的需求。坦白地說，律師不下鄉，很大原因就是農民支付不起律師的費用；而農民為什么常常直接找法官，而不是到法律服務所咨詢，在我看來，除了農民對于這兩者的制度差別無知外，一個很重要的原因是，法官聽取其訴求之后提供的法律服務是不收費的，這是一種免費的午餐。法院要直到你把訴狀提交上來，同意立案時，才收取費用。農民在這些方面也是很精明的，他/她們知道如何節省他/她們的那不多的現金。而另一方面，現有的法律知識體系還難以提供有效法律服務供給，即現有的法律知識生產廠家生產的產品還很少足夠細致考慮是否切實適合農民的需要。目前中國法學院所提供的法律知識更多是適應工商社會和都市生活的，是強調規則性，因此在農民看來是比較大而化之的。而農村生活由于受到其生產生活條件和社會組織形態（熟人社會）的限制，其需要的法律知識有很大不同。農民需要的法律救濟往往格外具體，細致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是對方當事人有能力履行的或是司法機關有能力執行的。比方說，為了某個傷害，律師可以要求很高的賠償金額，法院也許可以這樣判決，但是對方當事人如果完全沒有能力支付，那么這個律師所作的一切努力，提供的一切服務最終都是一紙空文。因此，農村需要法律服務，這個概念實踐起來一定要語境化，予以細化，而不能用我們這些法學家頭腦中的法律概念來替代。

正是由于有這兩個限制，我們看到目前中國農民的法律服務需求是得不到制度性滿足的。同時，也正是在這兩個限制下產生的農民對法律服務的制度性需求，迫使基層法院特別是人民法庭的法官的職業角色發生了微妙的變化或位移。他/她不僅是法官，而且也是另一種傳播農民關心的法律信息、提供相關法律服務的法律工作者（也正是由于基層法官這一實際的社會職能，我才感到有必要把至少是履行這一職能的人民法庭的法官也列入鄉土社會中的法律人，并納入本文分析。這種分類，并不僅僅是出于一種便利，而是有盤算且有比較充分的理由的）。

從基層法院特別是人民法庭法官的這一職能我們還進一步可以理解他/她們在中國鄉土社會中扮演的特殊角色。許多人都曾指責基層法院特別是人民法庭法官的專業素質比較低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的氣質和能力，沒有理想法官的那種中立性。我承認，這些批評都是對的，但又都是不太講道理的。只要到中國鄉這一級一看，看看基層法官每天的工作，他/她們接待的當事人，他/她們所面臨的問題，他/她們必須在教科書上講的職業道德與生活實踐中的職業道德之間做出選擇，就可以發現，他/她們的這種角色偏離的不可避免甚至正當性。甚至，我這里的表述方式都太知識分子化了。在他/她們的這個環境中，他/她們甚至必須也只有這樣行為，才是公道的。

因此，我們也許應當重新審視一下法官這個概念的內涵的豐富性。當然，法官這個概念應當涵蓋像柯克、霍姆斯、卡多佐、漢德這樣的法官，但是法官卻不僅僅是柯克和霍姆斯等人。它還包括中國的人民法庭法官或者美國、英國、澳大利亞的治安法官。一個優秀的人物不應當成為一個概念的標準定義。否則，在霍姆斯、波斯納面前，我們中國的法學家面前都別叫法學家了，而且我們中國的法學院教授又有誰敢稱自己是法學院教授？！

最后，從作為律師的法官這一現象還表明在當代中國，至少在中國基層法院，法官的專業化不可能避免地要同中國經濟和社會發展水平相聯系。甚至，考慮到前面談到的其他法律人的狀況，也許，我們可以說，在目前這些地方，也許需要的法律人就不能太專業化了，太專業化也許對這些“客戶”來說是弊大于利。還是那句話，要實事求是，具體問題具體分析。盡管這是一句老話，但是如果你看了上面這些介紹和分析，你是否真正在智識上有一些的觸動呢？

【注釋】

[1] Henry VI, Part II, 4.2.63.[2] 本書“糾纏于事實與法律之間”一文。

[3] 參見，張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社，1983年。這不僅是中國老百姓的理想法官，而且也是或曾經是美國人心目中的理想法官，裁判者同時具有法律人/政治家的風范。關于美國的理想律師法官，請看，Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993。

[4] Kronman, The Lost Lawyer, 同上注。在柯隆曼教授看來，這種喪失在美國也僅僅是近30年的事。

[5] 參見，本書“為什么送法下鄉？”一文的注10及相關正文。

[6] 《中華人民共和國檢察官法》第6條規定了檢察官的職責為：

（一）依法進行法律監督工作；

（二）代表國家進行公訴；

（三）對法律規定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查；

（四）法律規定的其他職責。

《中華人民共和國人民檢察院組織法》第5條規定了各級人民檢察院的職權為：

（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。

（二）對于直接受理的刑事案件，進行偵查。

（三）對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法，實行監督。

（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監督。

（五）對于刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監督。

[7] 《當代中國的司法行政工作》，當代中國出版社，1995年，頁59；《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁20-21。

[8] “中國現有的律師事務所和公證處，都設在市區和縣城，而且人員普遍不足，任務繁重，很難主動深入基層，為鄉鎮企業和群眾提供法律服務，農村群眾請律師難、辦公證難、尋求法律服務難的矛盾十分突出。” 《當代中國的司法行政工作》，頁463-464。

[9] 關于鄉鎮法律服務所的早期歷史，請看，《當代中國的司法行政工作》，同上，頁457-462。又請參看，李明：“全國鄉鎮法律服務工作會議”，《中國法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁715。

[10] 具體內容，請看，金覺明：“基層法律服務工作改革座談會”，《中國法律年鑒》1993年卷，中國法律年鑒社，頁141-142。

[11] 韓立慧：“基層法律服務工作”，《中國法律年鑒》1998年卷，中國法律年鑒社，頁180-181。其中關于鄉鎮所和鄉鎮法律工作者的人數，可參看，許錫福：“人民調解和基層法律服務”，《中國法律年鑒》1993年卷，中國法律年鑒社，頁141；以及《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁18。

[12] 《關于鄉鎮法律服務所的暫行規定》（1987年），《中國法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁586-587。1991年司法部頒布了《鄉鎮法律服務業務工作細則》第3條將這5項工作細化為8項，為擔任法律顧問、代理民事經濟行政訴訟、代理非訴事務、調解糾紛、提供法律咨詢、代寫法律文書和協助辦理公證，大同小異。

[13] 司法部《關于基層法律服務工作改革的意見》（1992），轉引自，劉廣安、李存捧：“民間調解與權利保護”，《走向權利的時代》，夏勇主編，中國政法大學出版社，1995年，頁291。

[14] 參看，本書《糾紛解決與規則之治》一文的第一個案例。

[15] 見，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，頁35。

[16]見，陳海發：“‘水壺庭長’”，《人民司法》，1991年1期，頁3。

[17] 參看，本書《基層法院法官的專業化問題》一文。

[18] Cf., Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[19] 這在全國是一個相當普遍的現象。“到法庭工作確實是對法院干部的考驗，每月多給補助費有人都不愿意去。”見，戴建志：“再唱南泥灣的歌”，《人民司法》，1994年11期，頁44。

[20] 參見，本書《中國基層法院法官的專業化問題》一文第二節的有關文字。

[21] 參見，Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans.by W.D.Halls, Free Press, 1984;Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[22] 在我們調查的縣，大致是一個鄉一個人民法庭；在中國東部和中部地區，80年代后期已經基本上都實現了一鄉一庭。在中國的一些相對貧困的地區，由于財政、人員以及其他的原因，也有數個鄉設一個人民法庭的（見，李健華：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，頁41）；有的地方由于缺少辦公條件，也有兩個甚至更多法庭合署辦公的（戴建志：“再唱南泥灣的歌——南泥灣人民法庭見聞”，同上，頁44。

[23] 《北大法律評論》卷2，1999年。

[24] 同上注。

[25] 蘇力：“基層法院審判委員會制度的考察與思考”，《北大法律評論》，卷1，1999年，第7節。

[26] 參見，陳海發：“‘水壺庭長’”，《人民司法》1991年1期，頁3；陳念華：“‘莊戶法官’張開弟”，《人民司法》，1994年1期，頁42。在第一個報道中，這為庭長剛上任時，因無案可審，又“看到鄉司法所人手忙不過來，就主動要求到鄉司法所幫忙”

第四篇：朱蘇力：鄉土社會中的法律人

朱蘇力：鄉土社會中的法律人

“我們要做的第一件事，就是把律師殺光。”——莎士比亞[1]

研究中國基層司法制度，當然不可能脫離對法官的研究，甚至有必要以法官為中心。本編就是這樣的一個努力。但是，中心化不應導致對邊緣的遺忘，用法官的概念置換了“基層司法制度”的概念。因此，作為本編的第一章，本文想介紹在以法院（或者加上檢察院）為中心的傳統的規范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中國基層司法中一些人和事，以及這些人和事的意義，同時為下兩章專門討論法官做鋪墊。本文并不想集中討論某個專門的司法問題，只是希望這些介紹會引出讀者思考一些其實是很值得深入研究的問題，為此后的司法制度和法律理論研究者提供一個盡可能寬闊的研究視野或框架。

一．鄉土社會法律人概述

我在前面的論文中已經說過，現代的司法其實是一種很強調并日益強調“格式化”的糾紛處置過程。[2]一個民間的糾紛，要變成一個可以由法院處理的（judiciable）案件，并且能夠實際通過這一司法的過程，并不是理所當然的。它需要法官，但是僅僅有法官——一個適用規則、裁決糾紛的人——是不行的。現代的司法已經不可能像馬錫五審判那樣，由一個有足夠個人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依據其個人的美德和智慧做出符合天理人情國法的決定。[3]無論你喜歡還是不喜歡，這種理想的司法人物已經隨著現代化、職業化和專業化而逐漸失落了，[4]作為一種司法范式，甚至有可能被永遠地拒絕了。如今的司法，即使是為無論中國還是西方法學家視為還很不完善的中國司法，從根本上看也屬于一種現代型的司法。所謂現代型司法，我是指一個由多種法律人相互合作、協作完成的職業化的工作流程，這一過程更像是一個工業流水線；法官的工作僅僅是這一流程中的一個部分，而初審法官的工作也只是法院系統職能中的一個組成部分。在這個意義上，法官只是現代司法運作中的一顆“螺絲釘”，盡管是不可缺少的一顆。

假如不考慮中國共產黨獲取政權以前的近現代中國，這個司法的轉變過程實際上從1949年以后就已經開始了，[5]盡管“文革”中斷了這一過程。70年代末以來，中國的司法 已日益強調專業化；特別是到了90年代以后，中國進行了重要的庭審方式改革，對專業化的依賴和要求都更高了。對于基層司法而言，其中最重要的也許就是“誰主張，誰舉證”的原則以及相關的一些庭審程序的改革，法院的審判甚或調解均日益變成一個專業化的敘事，在程式上變得更難為普通百姓接近，而必須有一些知曉法律的人員協助。也正是在這一背景下，一系列與法律相關的職業（例如律師、公證）在城市地區開始興盛起來。研究當代中國的司法制度如今已經不可能不——哪怕是附帶地——討論一下這些制度。同樣，研究中國鄉土社會的司法，即使是民事司法，不可不關注的方面就是在鄉土社會中保證這個司法體系運作的一系列相關的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有與這一體系相關的人都基本屬于政府系統，當時且至今為中國人熟悉的一個概念就是“政法系統”。這個系統包括了公檢法司等機構，其人員則包括了法官、檢察官、警察、公證員以及后來日益脫離政府色彩而變成個體職業者的律師等。但是，“政法系統”的概念是一個政治性范疇，其基本視角是政府社會控制的視角。由于律師和我在下面將討論的法律工作者的出現，以及這些人的社會認同的變化或轉變，以及由于司法活動的專業性增強，如今用政法系統的概念已經很難有效且恰當地理解和分析中國司法制度的結構和運作了。從社會生活的角度看，法律已經如今更多是一種社會職業，對這一職業的要求已經日益從先前的政治性轉向專業性。因此，從社會研究的視角來看，一個替代的但是可能更具涵蓋性且更具分析力的概念可能是“法律人”。這個概念強調這些人的工作的職業性質。在這個意義上，盡管大多數原先的政法口的專業工作人員可能落入法律人的范疇，但是許多在政法委工作的機關干部以及在公檢法工作的司機、文秘也許就不能稱為“法律人”。而另一方面，有時可能會被視為同政法機關作對的律師如今到成為法律人中的天經地義的核心成分之一。

如果仍然從政府政法系統地角度考察，在當代中國社會，在縣這一級，公檢法司（有的地方將民政和移民局也歸在政法口，我們將看到，這種分類，至少對鄉這一級的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比較完備的體系。但是到了鄉這一級，就有了一些變化。

檢察院到了鄉這一級，根據不同的情況，有不同的設置。在我們調查或了解的絕大多數縣，鄉這一級都就沒有檢察系統的工作人員；在有些縣（市），則按“片”（涵蓋幾個鄉）設立檢察所。這種制度設置應當說還是符合實際的，因為從有關法律關于檢察院和檢察官工 作職責或職權的規定[6]來說，檢察院的最基層的工作至少主要是縣法院打交道，而與鄉這一級的人民法庭無關；設立檢察所，僅僅是為了有關的調查、監督更為便利，而其公務仍然集中在縣檢察院。

公安系統，在各鄉的鎮上都設有公安派出所，有常駐的公安干警。在鄉下面，一般設有幾個管理區，據我們調查，每個管理區都有至少一名正式的拿國家工資的“干警”，持槍。在有些地方，還有少量從當地農村招聘的“治安聯防隊員”，他們不是國家公職人員，但也從鄉政府那里拿“工資”；工資由當地老百姓出，交到鎮上，再發給個人。聯防隊員穿著購買的警服，在外人看來，和普通警察一樣。他名義上是協助正式干警保證社會治安，有時也參與解決糾紛，但經常作為正式干警使用。因此，就總體而言，檢察院和公安系統的這些人在鄉這一級，雖然也可以算是鄉土社會中的“法律人”，但是其主要職責是維護社會治安，與鄉土社會中的大量日常糾紛的司法解決關系并不大。

第三種屬于政府系統的鄉土社會法律人也許是民政干事。民政干事是民政系統的最基層的工作人員，在鄉這一級，其職責包括了結婚登記和協議離婚手續、社會福利和救濟、減災救災、五保戶、復轉軍人安置、烈軍屬撫恤金發放、以及近年來的社會保險工作。這種工作絕大部分與行政有關，僅僅在離婚案件上，民政干事的工作與司法有點關系。大致是，當夫妻要求離婚時，經村級調解委員會調解失敗，村里就會寫出調解意見，讓雙方到鄉里先找司法助理員繼續調解；如果司法調解還不行，就會同意其離婚，要找民政干事辦離婚手續，其中最主要是離婚財產協議以及子女撫養的協議，并領取離婚證。如果協議離婚不成，一方就會到鄉人民法庭“打離婚”。在這個意義上，民政干事的工作實際是具有準司法性質的。就其依據規則解決糾紛而言，他也可以算得上鄉土社會的法律人，但與法院司法并沒有直接關系。

屬于政法系統，除法官外，與司法關系最為密切，且日益密切的鄉土社會法律人是司法助理員(在有些地方則設立了司法所或司法辦公室)。他/她是基層政權中的司法行政工作人員，在鄉鎮政府和縣司法局的領導和基層人民法院的指導下進行工作，主要擔負管理調解委員會和法治宣傳教育的工作；[7]具體說來，其最實質性的工作是調解糾紛，除了離婚調解外，他/她還調解其他各類糾紛，從打架斗毆，到山林地界糾紛等。糾紛化解后，要制作司法協議書，然后為協議書辦公證。但是，如今，司法助理員的最重要工作之一已經轉向為鄉 民提供法律服務，稱為“法律工作者”，實際已經成為鄉間的“律師”。

下面，我將細致介紹一下與司法過程更直接相關的一些“法律人”。

二．法律工作者

隨著文革結束，司法部的重建，到1980年代初期，中國律師制度逐步恢復起來了。但是，律師的主要服務范圍是在城市地區，因此，如何為農民提供解決糾紛的良好機制，提供法律服務就成為一個問題。[8]1980年末，首先在廣東、福建、遼寧等東部經濟比較發達的地區出現了鄉鎮法律服務機構，1985年2月起正式在全國推廣。[9]1993年司法部又對基層法律服務工作進行了一系列改革，并開始從鄉鎮擴展到街道。[10]到1997年底，全國已經建立了鄉鎮（街道）法律服務所近3萬5千個（其中至少3萬2千個是鄉鎮所），法律工作者近11萬5千人（其中有10萬多人是鄉鎮法律工作者）。[11]法律服務所的主要工作范圍，1、提供法律咨詢，代寫法律文書，擔任民事訴訟或非訴訟代理人，應聘鄉鎮企事業單位和農村承包經營戶的法律顧問；

2、代當事人辦理公證；

3、調解經濟糾紛；

4、法制宣傳；

5、協助鄉司法助理員調解民間糾紛，指導/管理本地區的人民調解工作等。法律服務所實行“有償服務，適當收費”的原則。[12]此后，依據有關制定法的規定，法律服務所不屬于政府系統，是一種事業性機構，在業務、人事、財務上都實行“自主經營、字符盈虧、自我約束、自我發展”的機制。[13]我們的調查也證實了這一點。

法律服務所是一種不增加國家編制和行政經費的事業性機構；但是，在鄉這一級，它從一開始就同鄉政府有很深的聯系。在我所調查的各鄉，法律服務所和司法所都是“一套人馬，兩塊牌子”，法律服務所所長都是由鄉司法助理員擔任。司法所是設置于鄉鎮人民政府的國家司法行政機關，是縣司法行政機關的派出機構，司法助理員則是基層政權的司法行政工作人員，是中國的司法行政機關的神經末梢。因此，在鄉間老百姓的心目中，甚至在這些法律工作者自己的心目中，首先是法律服務所的所長，然后是他/她聘用的法律工作者，這些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果農民遇到各種的糾紛，告到鄉里，一般都由司法助理員來調解解決，這時，他/她的身份是鄉政府的干部，說話是算數的；有時，司法助理員/所長指定所里聘用的某個法律工作者來“處理”一下，這個主持調解的法律工作者的法定身份就不明確了。但是，這對接受調解的雙方并不很重要。法律工作 者至少在老百姓心目中還是有某種官方的色彩的，就如同“聯防隊員”在老百姓心目中就是“公安”一樣。

但是，當這種調解工作無效時，法律工作者的角色就會發生變化。他/她可能在收費的基礎上提供一些相關的法律服務，包括法律咨詢，撰寫起訴書；當人民法庭接受起訴，經當事人請求，這些法律工作者，包括司法助理員就會出庭作為一方當事人的“律師”出庭參加訴訟。此外，在日常生活中，法律服務所也總是按機關按時辦公，農民如果有個什么不快的事，趁趕集或因其它什么事到鄉上來時，就會順路到法律服務所“咨詢”一下。

就我所調查的鄉來看，每個鄉的法律服務所都有兩至三人。其中一人是司法助理員，算是鄉政府的組成人員，拿工資。其他的人則是所長聘用的人，不是鄉政府的工作人員。他/她們的收入靠法律服務所自負盈虧，但工資也是固定的；在這個意義上，也可以算是拿工資的人。此外，至少有些法律服務所是要向鄉財政承包繳納一定的法律服務的收入。

由于同駐鄉里，鄉法律服務所的法律工作者與人民法庭的法官或其他工作人員都很熟，他/她們之間的關系相當密切，相互非常了解，雖然看不到他/她們之間相互聯系和通知，但是，我感到，似乎他/她們都知道誰在不在家，人到哪兒去了，什么時候會回來？這兒完全是一個熟人社會。在某個鄉，法律服務所就在法庭對門，兩家人常來常往。常有人直接到法院打官司，然后法官聽了其告訴之后，指派他/她到法律服務所來寫狀子，并告訴他/她起訴的案由。[14]據報道，在有些地方，巡回法庭“在審判案件的同時，把很大一部分精力投入到指導、培訓司法助理員上。巡回法庭堅持利用各種機會、各種場合，對司法助理員進行系統的培訓。一是在審理案件時請司法助理員參加旁聽或參與調解，在調解技巧、審判程序等方面言傳身教；二是每年召開兩次聯席會議，組織司法助理員學習新法律規定和司法解釋，是他們能及時掌握發展動態；三是借行政會議之機，將司法助理員集中到一起，利用業余時間交流情況，研究疑難案件”。[15]而另一個報道中則談到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不過來，就主動要求到司法所幫忙”。[16]

在我調查的法律工作者中，都沒有法學院訓練的經驗；他們的從書本上學習法律的經驗，如果有，也就是到縣里司法局辦的班上培訓了半個月或十天，或上級辦得普法訓練班。但是，這并不意味著法律工作者沒有法律的經驗。在我們調查的某縣級市，在離該縣縣城僅四公里 的一個鄉上，我們就遇到（也許應當說是聽到?）一位被當地農民、法官和鄉政府官員稱作“劉大律師”的姓劉的司法助理員。他本來是一位學獸醫的中專生，回鄉后，不知如何當上了司法助理員。在任期間，他從事法律服務工作并自學法律，在我們訪問該鄉的幾個月前剛通過了全國律師統考，已成為一名正式的律師。他不僅在本鄉辦案，也在縣城里辦案，收的案子早已超出本鄉甚至本縣。當我訪問這個法律服務所時，我被告知，他正在新疆辦案，幾天后才能回來。但是，我又被告知，這位“劉大律師”已經同縣城的某個律師事務所談妥了，很快就要辭職離開鄉政府，加入這家律師事務所，到城里去辦公了。這是我在鄉這一級遇到的唯一一位律師。看來，莎士比亞的名言在鄉土社會是多余的了；在這里，不需要殺，所有的律師都會自動地自我消失。

在該所我還遇到了是一位本縣但非本鄉的、剛滿18歲的本地政法學校（中專）畢業生，他目前該法律服務所實習，并準備畢業后到這里工作。他工作挺認真，對待來訪的農民也很細心和熱心。他對我說，他的（最現實的）理想和榜樣就是這位“自學成材”即將離開此地的“劉大律師”，他希望自己將來也通過自學實現這一夢想。如同我在后面分析基層法官的文章所說，鄉土社會留不住法律人才，即使是中專生這樣的年輕的中小知識分子。

但是，與我將在后面的文章中分析的基層法院留不住法學院畢業生的情況并不完全一樣，[17]鄉村留不住這些有一定法律知識的青年的最根本原因是現在的市場經濟為年輕人創造了更多的機會，而不是他們的知識用不上，或者說，基層司法不需要或排斥這樣的知識分子。至少在我們同當地的一些法官聊天中，法官都表示，他/她們都希望自己的法庭審理或法庭調解都有這樣的法律工作者或律師參加。法官的理由很簡單，就是有這樣的法律工作者參加，法官的司法審理（包括調解）都會相對簡單一些，更好按法律程序辦事，既更為格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法語同法律工作者進行交流。然后，由這些法律工作者同他/她們的當事人交流，有很多方便。至少法官不需要頻繁地向許多當事人用過分通俗乃至有點不雅的語言（“辯論就是可以吵架，但不能罵人”）來解釋諸如像“辯論權”這樣的在我們看來人人天生都應明白的概念。

其次，法官可以避免職業要求和社會道德的沖突。有一位法官說，法官有時必須有點偏 心，否則得出的判決是傷天害理的。例如，在離婚案中，可能有一方當事人不同意離婚，他/她并不了解法律的具體規定，們只是指望并相信法官幫他/她做主。從心里，法官可能在提出調解離婚方案中已經偏向這一方，比如說多分一點財產，但是當事人還是死活不同意離。按道理說，法官必須硬判，但結果可能是對這一當事人更為不利。這時，法官的處境就非常為難。因為法官畢竟還不能完全放棄目前對法官的法律意識形態要求，保持“中立”，法官無法把法律上的利害關系對這個當事人都講清楚，過于幫著一方。在這種狀況下，法官說，如果有律師或法律工作者在場為當事人謀利益，幫他/她把厲害都說清楚，法官就可以解脫自己面臨的法律與良心或情與法之間的矛盾。

第三，法官說，由律師或法律工作者在場，也可以避免法官同當事人發生直接的矛盾。現代的法律并不完全是而且也不能完全按照鄉土社會傳統的是非曲直來決定，因此，法官司法的結果就很可能同當事人的預期發生沖突。還是以上一段的離婚案為例，只要一方始終堅持要離，法官還只能判離。盡管在判離時，法官已經運用其裁量權為“秦香蓮”多分割了某些利益，但“秦香蓮”可能還是會認為法官被“陳世美”買通了，因此遷怒于法官。因為她/他心目中的法律還只是鄉土社會的道德規則，她/他心目中的好法官還是包公、海瑞那樣的憑著個人權威懲惡揚善、眼里容不得半點沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允許讓“昧良心的”離了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在這種情況下，法官說，如果有法律工作者或律師作為其法律顧問，就可以由向這位憤憤不平的當事人解釋法官為什么只能這樣判；從而減少了法官與當事人的矛盾。

我覺得，法官的這些道理都是真實的。而且從我參與觀察的法官審判，我也深切地感受到這些法律工作者確實在保證司法的格式化進行起到了巨大的作用。無論是從寫狀子本身，還是關于提出救濟方式，無論是在法庭程序還是法庭辯論，我可以說，沒有這些法律工作者，依據目前的民事訴訟程序，簡直沒法進行審判，至少不可能像目前這樣有效率的進行。我目睹的一個例子是，法官問當事人（一位大約70歲的老人）你是否申請回避，當事人還根本沒有理解什么是回避，馬上習慣性地回答說，申請（在他的鄉土生活的記憶中，我想，“申請”二字大約總是同“救濟款”“救濟糧”相聯系的。這是布迪厄所說的那種“習性”的表現）；律師馬上在旁邊說，“不申請”，接著又三言兩語把當事人給打發了（我相信，當事人可能還是沒有懂回避是什么，但是他有一點相信，他的“律師”不會懵他）。于是，庭審得以繼續下去。又如，法庭辯論常常確實變成了一種“吵架”，連法官幾次想插話也插不上。這時，我看見法律工作者就會告誡他的當事人不要搶話；等等。

但是，我們不應當將法律工作者的工作效果僅僅理解為保證審判的正常進行；從一個更為宏觀的角度來看，這還是一種真正的“普法”，一種現代社會文明的教育，一種對人的訓練，一種關于說話的場合、方式、口氣、語詞、態度的指教，一種關于權威、證據的辨認，一種新的生命和人格的操練，一種單兵教練式的規訓。[18]這種影響將遠遠超過一次以某種獎勵做為支撐的“普法”講座。

還必須注意，這種法庭和司法程序的規訓不僅對當事人產生影響，而且對這些法律工作者也產生影響。據我們調查，絕大多數鄉司法助理員（法律工作者）都是從一些有一定文化的農民產生出來的，大多是農村的基層干部或農村知識分子。這些人沒有受過法律的訓練，甚至沒有受過現代的官僚制教育，只是長期在農村中生活，不斷地解決糾紛，逐漸培養了一種依據天理人情國法政策判斷是非處理糾紛的能力。其中有少數司法助理員后來通過各種形式進了鄉人民法庭擔任法官。特別是在大山區或非常貧窮偏僻的地區，縣法院很難從縣城里派出長期駐扎在鄉間人民法庭的法官，[19]往往不得已從當地的司法助理員或其他鄉政府的正式工作人員中招聘法官。而鄉政府的工作人員，比方說，司法助理員，有時會因為厭倦鄉里沒完沒了的雜事，也情愿當法官，比較清靜，因此通過考試進入法庭。對于司法助理員來說，這種參加審判的經驗就成為他/她在進入法庭之前了解和學習司法知識的主要渠道之一。[20]

第三，即使這些司法助理員或法律工作者沒有進入人民法庭，司法程序也對他/她們在調解糾紛甚至在代表鄉政府做出行政決定時產生了巨大的影響。在訪問某鄉時，我從某鄉的司法助理員處理糾紛的卷宗中隨便抽了幾份看了一看。本來也只是為了過過目，但是一看，就讓我感到有點吃驚。整個糾紛處理的程序與法院的卷宗極為相似。卷宗中包含了類似訴狀的“我的請求”，類似法官詢問筆錄的“調查筆錄”、“座談筆錄”，類似傳票的送達文書和回執，有類似庭審紀錄的“調解筆錄”，有類似判決書的“處理決定書”；此外還有有關的證據材料，包括口頭證詞和其它書證。比法院的卷宗更多一點的是一些實地調查的筆記和座談筆錄，一些地界劃分的簡圖。這些多出來的部分反映的是這種具有行政性的決定要比法院更注重現場勘察，更注重“實質正義”，更少強調“誰主張，誰舉證”的程序規則。這種狀況，確實令我和同行的調查人感到吃驚。顯然，司法的程序為鄉土社會的行政性糾紛處置 提供了一種新的基本格式；而這種格式又反過來對司法起到了支持的作用。這表明作為一種治理術的“法治”模式確實在向基層滲透，而鄉人民法庭是一個重要的渠道或窗口。同時，我也格外感到韋伯的公文化法治在現代社會中的力量。而這也使得我進一步理解了一位曾長期擔任司法助理員的法官的話，他對法官與司法助理員的工作特點的概括是：“一個有程序，一個沒程序”。

三．法律文書送達人

在江漢平原上一個相對比較富裕的地區，我們考察了幾個人民法庭，都發現法庭的工作人數似乎明顯多于他們告訴我們的人數。經過詢問，法官告訴我們，每個法庭都聘用了兩個或三個這樣的年輕人，專門替法院送達各種法院的文件，此外，還幫助做其它一些與法庭工作相關的事情，例如協助案件的執行等。這些法律文書送達人一般都是近年的退伍軍人或一些農村知識青年，他們的“工資”都由法庭從自己的“創收”中支付。遺憾的是，我忘了，這些人是本來就沒有正式稱謂呢？還是我忘記將法官對這些人的稱呼紀錄下來了？因此，我只好在此杜撰一個詞，稱他們為“法律文書送達人”。

法庭為什么要聘用這樣的人？法官告訴我們，在他們地區，由于經濟相對發達，人口流動也比較大，糾紛也相對比較多，因此，工作比較緊，法官常常不能自己送達相關的法律文書。其次，由法官或書記員親自送達法律文書，然后過兩天又上臺審案子，似乎也不很是那么回事（記住，距離會創造權威和美感的道理）。第三，我認為最重要的是，由于這里的經濟相對發達，交通也比較發達，法庭也有自己的車，因此絕大部分法官都已在各方面生活條件都更好的縣城安家了。他/她們或者早出晚歸；或者工作日駐在鄉間法庭，周末回縣城。這種生活狀況使得這些法官對農村的具體情況開始陌生起來了，他/她已經無法像以前的法官或像那些仍然長期生活在鄉間的法官那樣非常熟悉其所在的鄉以及鄉民。這些法官告訴我，農村不像城市，這里的村民居住沒有街道，沒有門牌號碼，送達文件就很麻煩；加上通訊不便，甚至有時你去送達，人家鐵將軍把門，趕集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而過也不知道。由于這種變遷，法官說，法庭的工作也就需要有非常熟悉當地的人來幫助送達法律文件。你只要告訴他某某村某某組的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般會把全鄉的成人都認得差不多，路上碰到了，也不會錯過。有了這樣幾個人在法庭工作，司法審判包括執行工作運作起來就更正規化，更有效率了。

這一點，至少令我很有點意外，有不少收獲。首先，我感到的是，社會經濟發展對于司法專業化的要求。糾紛的眾多要求一個更有效率的司法組織結構。因此，就在這一社會發展過程中，即使是人民法庭的工作也正在發生某種靜悄悄的革命性變化，更加強調專業分工和科層制，社會的發展正在重塑著鄉村的法庭和法官，包括他/她們的生活方式和知識，塑造著司法的運作方式。其二，盡管我早就從迪爾凱姆和福柯那里了解到空間對于現代社會組織的政治意義和司法意義，[21]但是只是在這里，我才真正感到了中國經驗的驗證：空間組織確實對政治生活有影響（我想這又是一個很好的博士論文題目）。當然，這些法官從來沒有聽說過而且也不會關心迪爾凱姆或福柯，但是，他/她們對農村司法問題的直覺和經驗分明讓我感受到了一種也許會被人譏笑為“后現代”的分析，看到了空間在社會控制中的意義。的確，如果不是生活在這種環境中，你無法感受到司法要進入農村鄉土社會的難處。這種難處不僅僅是一個知識、一種觀念的問題，甚至不僅僅是錢的問題，它涉及到社會的全面的重新組織、結構和整合，關系到像門牌號碼、街道區劃這樣的事，關系到諸如公路網絡或電話或其他通訊方式的變革。在這里我看到了福柯所說的，法治的話語機制必須依賴的一系列非常具體的非話語的機制。我感到我們這些常常關在書房里“作（做作？）學問”的法學家常常把許多問題都看的簡單了，都看成是一個觀念問題。

必須指出，除了這種有效的“社會控制”的需要外，這些送達人在法院中還扮演了其它角色。例如，類似法警的角色。如果要下鄉執行案件，法官往往會領著這些人參與司法的強制執行。這些人還在法院扮演了衛兵的角色。當周末法官回縣城之后，鄉人民法庭就由他們看守。他們的存在使得這個法庭的分工更為細致了。相比起來，這里的法庭顯然要比大山區的僅有兩三個法官常駐鄉間的人民法庭更像一個法庭，更具有司法的氣味。

由于這些人的出現，也促使法官進一步發生變化。最主要的變化是促使法官與鄉土熟人社會進一步陌生化，使得司法更為獨立。表現為，首先，法官將更多作為一個外來者（而不是社區內的一員）來處理鄉民之間的糾紛，他/她們會更多受城市生活方式的影響，更少受鄉土社會生活規范的影響，司法可能更多轉向程序化、規則化，而不再像以前那樣注重解決糾紛。第二，法官對鄉政府的依賴程度也逐步降低。第三，鄉民也有可能逐步把法庭同鄉政府區分開來，這也有利于司法獨立的社會認知。第四，由于外來的和尚會念經的社會心理，法官同當事人之間距離的增加有可能增加法庭和法官的權威。第五，從可能性上看，這種變 化在未來可能會使得一些進入基層法院工作的法學院畢業生愿意到鄉一級法庭工作，盡管目前縣法院還幾乎沒有或很少有法學院畢業生。必須注意，盡管我這里的分析似乎都是正面的變化，但是結果未必都好，這些變化同樣可能帶來一系列新的問題。究竟結果如何，我們還需要細致長期的觀察。

但是，即使假定這些變化是可欲的，要能夠做到這樣，人民法庭就必須有自己的小金庫，它必須能從各種收費中或國家撥款中保證這些“送達人”的工資。目前，這些法院的這些變化僅僅是因為當地的經濟相對發達，訴訟較多，訴訟或執行的收入也較多，才保證了法庭能用得起這樣幾個“送達人”。

那些在遙遠偏僻的比較貧困的鄉村人民法庭怎么處理像送達這樣的問題呢？在另一個大山區的人民法庭，我發現，盡管很窮，雇不起“送達人”，法官卻以其它的方式同樣回答了這種非格式化的空間問題。首先，在這些地區，或者因為社會更為閉塞，人口密度低，糾紛本身就比較少；或者因為窮，因為交通不便，糾紛上法庭的就相對減少了。其次，這里的法官基本都是長期駐在本地，因此，他們對當地的情況和居民非常熟悉。聽他們討論當事人，往往不是稱名字，而是駐在某村的某某家隔壁，或某個山腳的某某某（這種“定位系統”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用當地的行政系統來傳送法庭的有關信息。比如，我們到了那一天，法官就打電話到村委會，要村委會主任通知有關當事人來法庭參加訴訟。而由于人口流動性相對小，村委會一般都可以找到人。第四，才是由法官或書記員送達。這種狀況都再次表明，甚至司法的專業化、獨立性都直接或間接地同社會經濟發展水平有關。同時，我還看到一個重要的問題，這種經濟生活條件對法官所累積的知識和法院工作方式的影響。

四．作為律師的法官

盡管我將在下面兩篇文章詳細討論基層法院的法官，在這里，我卻想簡單討論一下，在鄉鎮人民法庭，法官實際經常扮演的但至今一直為所有的研究者都忽略了的另一種社會職能，律師的職能。

我在前面已經初步顯示（雖然不是因為莎士比亞所說的原因），基層法院，特別是人民 法庭的管轄區[22]內往往就沒有一個真正的律師。城里的律師不僅很難為普通農民接近(可能會有幾十里路到縣城)，并且其費用也是普通農民支付不起或不愿支付的。但是，農民又有許多糾紛需要法律的服務，因此，在中國廣大農村，就出現了一種對法律咨詢的制度性需求。正是這種需求導致了鄉間的法律服務所的產生和生長。但是，在普通百姓心目中，他/她們并沒有一種關于法院和鄉政府或司法助理員的嚴格區分，在他/她們心中，這些機關都是說理的地方。其次，法律服務所也會收費，因此，至少常常有些農民會不經法律服務所，就直接到法院起訴，特別是一些在農民看來“天經地義”的訴因（比如離婚，贍養等。有心者可以就制定法規定的訴因和農民心目中的“訴因”進行一個很好的分析研究，那也會是一個很好的博士論文題目）。在這種狀況下，人民法庭的法官在很大程度上實際就起到了第一律師的作用。

我曾在《農村基層法院的糾紛解決與規則之治》[23]一文中就提到這樣一個“案件”。兒子想要母親的錢不得，多次毆打母親；母親到法院起訴，要求“脫離母子關系”。在這種情況下，法官首先告訴她法律沒有規定這種訴因，因此是不許可的。這是第一個有關法律問題的咨詢回答。隨后，法官又考慮了這位母親的實際情況，為她提供了在法官看來最好的法律建議，建議她同離家出走20多年杳無音信的丈夫離婚，另找老伴，以此來保護自己。這是法官提供的第二個法律咨詢——為當事人從法律上設計安排一個更為安全的未來。然后，法官告訴她到對門的法律服務所寫狀子，告知如何寫，什么案由等等；甚至最后領著她到了法律服務所來辦此事。這是第三個法律服務。

至少頭兩個服務嚴格說來都應當是律師或法律工作者應當承擔的責任，但是，在中國農村，這些工作往往都由法官承擔起來了。嚴格說來，法官不僅沒有義務承擔這些事務，而且從法律上看是不應當甚至應當禁止的。因為，比方說，就這個案件而言，法官真正是“先定后審”了——如果這位婦女真的聽從法官的建議向法院提出了訴訟，這些法官會做出其它判決嗎？當然，這個案件還不那么嚴重。如果設想一下，如果這位婦女聽取法官的建議，對其兒子提出虐待罪的起訴（當然，法官沒有提這個建議，只是曾考慮過這種可能），那么這個案子將從一開始就是有很大偏見的，就是對其兒子不利的。因此，依照無論什么訴訟法或傳統的法理，法官的這種做法都是與司法職業道德有沖突的。

法官不僅在起訴前常常扮演了律師的角色，而且在當事人沒有聘請律師或法律工作者出 席的庭審（包括調解中）也常常實際起到了律師的作用，甚至同樣是被迫起到了律師的作用。在訪談中，許多法官對我們講的自己辦的案子，都表現出這一點。比方說，還是離婚案，丈夫要離，甚至愿多給些錢，以表示自己的內疚，而妻子就是不愿離。由于妻子缺乏相關法律的信息，又沒有律師替當事人出謀劃策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往會為自己的信息不完全的決策所誤。在這個時候，法官往往會告知妻子，如何解決對她最好，有時甚至不無越俎代庖替當事人作決定的嫌疑。這種狀況實際也是法官扮演了律師的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人贍養案，法官關于生老病死之安排，糧食、油料的安排；[24]在斷腿案，法官關于損害賠償金的安排[25]）以及一些有關人民法庭法官的報道[26]也都說明了法官在很多時候起到的是律師（甚至更多）的作用。

我不想舉更多的例子，而想從這種現象來探討其中的社會意蘊和法理學的意蘊。

首先，這表明，中國農村對法律服務乃至對律師或法律工作者確實有巨大的需求。這是一個巨大的潛在的法律服務市場。中國的法治能否建立，一個重要的方面就是農民的這種服務能否得到滿足。

其次，我們又必須看到，這個潛在的市場還沒有轉化為甚至在短期內還不大可能迅速轉化為一個現實的法律服務市場。因為一方面，這種需求還是一種消費者沒有支付能力或沒有足夠支付能力支持的需求。坦白地說，律師不下鄉，很大原因就是農民支付不起律師的費用；而農民為什么常常直接找法官，而不是到法律服務所咨詢，在我看來，除了農民對于這兩者的制度差別無知外，一個很重要的原因是，法官聽取其訴求之后提供的法律服務是不收費的，這是一種免費的午餐。法院要直到你把訴狀提交上來，同意立案時，才收取費用。農民在這些方面也是很精明的，他/她們知道如何節省他/她們的那不多的現金。而另一方面，現有的法律知識體系還難以提供有效法律服務供給，即現有的法律知識生產廠家生產的產品還很少足夠細致考慮是否切實適合農民的需要。目前中國法學院所提供的法律知識更多是適應工商社會和都市生活的，是強調規則性，因此在農民看來是比較大而化之的。而農村生活由于受到其生產生活條件和社會組織形態（熟人社會）的限制，其需要的法律知識有很大不同。農民需要的法律救濟往往格外具體，細致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是對方當事人有能力履行的或是司法機關有能力執行的。比方說，為了某個傷害，律師可以要求很高的賠償金額，法院也許可以這樣判決，但是對方當事人如果完全沒有能力支付，那么這個律師所 作的一切努力，提供的一切服務最終都是一紙空文。因此，農村需要法律服務，這個概念實踐起來一定要語境化，予以細化，而不能用我們這些法學家頭腦中的法律概念來替代。

正是由于有這兩個限制，我們看到目前中國農民的法律服務需求是得不到制度性滿足的。同時，也正是在這兩個限制下產生的農民對法律服務的制度性需求，迫使基層法院特別是人民法庭的法官的職業角色發生了微妙的變化或位移。他/她不僅是法官，而且也是另一種傳播農民關心的法律信息、提供相關法律服務的法律工作者（也正是由于基層法官這一實際的社會職能，我才感到有必要把至少是履行這一職能的人民法庭的法官也列入鄉土社會中的法律人，并納入本文分析。這種分類，并不僅僅是出于一種便利，而是有盤算且有比較充分的理由的）。

從基層法院特別是人民法庭法官的這一職能我們還進一步可以理解他/她們在中國鄉土社會中扮演的特殊角色。許多人都曾指責基層法院特別是人民法庭法官的專業素質比較低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的氣質和能力，沒有理想法官的那種中立性。我承認，這些批評都是對的，但又都是不太講道理的。只要到中國鄉這一級一看，看看基層法官每天的工作，他/她們接待的當事人，他/她們所面臨的問題，他/她們必須在教科書上講的職業道德與生活實踐中的職業道德之間做出選擇，就可以發現，他/她們的這種角色偏離的不可避免甚至正當性。甚至，我這里的表述方式都太知識分子化了。在他/她們的這個環境中，他/她們甚至必須也只有這樣行為，才是公道的。

因此，我們也許應當重新審視一下法官這個概念的內涵的豐富性。當然，法官這個概念應當涵蓋像柯克、霍姆斯、卡多佐、漢德這樣的法官，但是法官卻不僅僅是柯克和霍姆斯等人。它還包括中國的人民法庭法官或者美國、英國、澳大利亞的治安法官。一個優秀的人物不應當成為一個概念的標準定義。否則，在霍姆斯、波斯納面前，我們中國的法學家面前都別叫法學家了，而且我們中國的法學院教授又有誰敢稱自己是法學院教授？！

最后，從作為律師的法官這一現象還表明在當代中國，至少在中國基層法院，法官的專業化不可能避免地要同中國經濟和社會發展水平相聯系。甚至，考慮到前面談到的其他法律人的狀況，也許，我們可以說，在目前這些地方，也許需要的法律人就不能太專業化了，太專業化也許對這些“客戶”來說是弊大于利。還是那句話，要實事求是，具體問題具體分析。盡管這是一句老話，但是如果你看了上面這些介紹和分析，你是否真正在智識上有一些的觸動呢？

【注釋】

[1]HenryVI,PartII,4.2.63.[2]本書“糾纏于事實與法律之間”一文。

[3]參見，張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社，1983年。這不僅是中國老百姓的理想法官，而且也是或曾經是美國人心目中的理想法官，裁判者同時具有法律人/政治家的風范。關

于

美

國的理

想

律

師

法

官，請

看，AnthonyT.Kronman,TheLostLawyer,FailingIdealsoftheLegalProfession,HarvardUniversityPress,1993。

[4]Kronman,TheLostLawyer,同上注。在柯隆曼教授看來，這種喪失在美國也僅僅是近30年的事。

[5]參見，本書“為什么送法下鄉？”一文的注10及相關正文。

[6]《中華人民共和國檢察官法》第6條規定了檢察官的職責為：

（一）依法進行法律監督工作；

（二）代表國家進行公訴；

（三）對法律規定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查；

（四）法律規定的其他職責。《中華人民共和國人民檢察院組織法》第5條規定了各級人民檢察院的職權為：

（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。

（二）對于直接受理的刑事案件，進行偵查。

（三）對于公安機關偵查的案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法，實行監督。

（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監督。

（五）對于刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監督。

[7]《當代中國的司法行政工作》，當代中國出版社，1995年，頁59；《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁20-21。

[8]“中國現有的律師事務所和公證處，都設在市區和縣城，而且人員普遍不足，任務繁重，很難主動深入基層，為鄉鎮企業和群眾提供法律服務，農村群眾請律師難、辦公證難、尋求法律服務難的矛盾十分突出。”《當代中國的司法行政工作》，頁463-464。

[9]關于鄉鎮法律服務所的早期歷史，請看，《當代中國的司法行政工作》，同上，頁457-462。又請參看，李明：“全國鄉鎮法律服務工作會議”，《中國法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁715。

[10]具體內容，請看，金覺明：“基層法律服務工作改革座談會”，《中國法律年鑒》1993年卷，中國法律年鑒社，頁141-142。[11]韓立慧：“基層法律服務工作”，《中國法律年鑒》1998年卷，中國法律年鑒社，頁180-181。其中關于鄉鎮所和鄉鎮法律工作者的人數，可參看，許錫福：“人民調解和基層法律服務”，《中國法律年鑒》1993年卷，中國法律年鑒社，頁141；以及《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁18。

[12]《關于鄉鎮法律服務所的暫行規定》（1987年），《中國法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁586-587。1991年司法部頒布了《鄉鎮法律服務業務工作細則》第3條將這5項工作細化為8項，為擔任法律顧問、代理民事經濟行政訴訟、代理非訴事務、調解糾紛、提供法律咨詢、代寫法律文書和協助辦理公證，大同小異。

[13]司法部《關于基層法律服務工作改革的意見》（1992），轉引自，劉廣安、李存捧：“民間調解與權利保護”，《走向權利的時代》，夏勇主編，中國政法大學出版社，1995年，頁291。

[14]參看，本書《糾紛解決與規則之治》一文的第一個案例。

[15]見，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，頁35。

[16]見，陳海發：“‘水壺庭長’”，《人民司法》，1991年1期，頁3。

[17]參看，本書《基層法院法官的專業化問題》一文。

[18]Cf.,MichelFoucault,DisciplineandPunish,theBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan,VintageBooks,1978.[19]這在全國是一個相當普遍的現象。“到法庭工作確實是對法院干部的考驗，每月多給補助費有人都不愿意去。”見，戴建志：“再唱南泥灣的歌”，《人民司法》，1994年11期，頁44。

[20]參見，本書《中國基層法院法官的專業化問題》一文第二節的有關文字。[21]

參

見，EmileDurkheim,TheDivisionofLaborinSociety,trans.byW.D.Halls,FreePress,1984;MichelFoucault,DisciplineandPunish,theBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan,VintageBooks,1978.[22]在我們調查的縣，大致是一個鄉一個人民法庭；在中國東部和中部地區，80年代后期已經基本上都實現了一鄉一庭。在中國的一些相對貧困的地區，由于財政、人員以及其他的原因，也有數個鄉設一個人民法庭的（見，李健華：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，頁41）；有的地方由于缺少辦公條件，也有兩個甚至更多法庭合署辦公的（戴建志：“再唱南泥灣的歌——南泥灣人民法庭見聞”，同上，頁44。

[23]《北大法律評論》卷2，1999年。

[24]同上注。

[25]蘇力：“基層法院審判委員會制度的考察與思考”，《北大法律評論》，卷1，1999年，第7節。

[26]參見，陳海發：“‘水壺庭長’”，《人民司法》1991年1期，頁3；陳念華：“‘莊戶法官’張開弟”，《人民司法》，1994年1期，頁42。在第一個報道中，這為庭長剛上任時，因無案可審，又“看到鄉司法所人手忙不過來，就主動要求到鄉司法所幫忙”

第五篇：朱蘇力 法律文獻引證注釋規范

法律文獻引證注釋規范（建議稿）序

朱蘇力

在當代中國，作為學術制度問題，最先關注法律文獻引證問題的可能是高鴻鈞先生和賀衛方先生。1988年前后，當時他們二位在中國政法大學任教并編輯《比較法研究》，首先提出并且在辦刊過程中身體力行堅持了這一實踐。由于他們的要求和實踐，也影響了整整一批當時屬于年輕的，如今已人到中年的學者；他們更多借鑒了美國法律評論的風格。而在編輯部之外，梁治平先生在他最早的一些論文中也開始了類似的追求，主要借鑒的是當時在中國大陸引證傳統相對健全的文史哲學科的經驗以及海外的漢學著作。此外，還有以梁慧星先生為代表的“文革”后最早的一批民法以及刑法學者，也逐步通過實踐形成了一系列法律學術的引證規范。之后，大約15年前，鄧正來先生組織了有關學術規范化的討論，盡管關注的是廣泛的學術研究領域，卻同樣影響了法學。賀衛方先生以及其他學者在多次會議上也曾一再倡導，并提出過比較簡單的引證規范。所有這些努力促使諸多中國法學刊物和書籍到了20世紀90年代中后期都風格一變，普遍注意了文獻引證的規范。至此，應當說，這個傳統在法學界已經基本確立，只是沒有人來將這些基于實踐形成的規則予以系統整理編寫。如今，美國華盛頓大學法學院的羅偉先生基于他多年對法學文獻的經驗，提出了這個建議稿，可以說是水到渠成，符合一個聽起來有些夸張但名副其實的說法——“集大成者”。

文獻引證的規范化、標準化是中國法學研究日益廣泛深入的產物。30年前，中國法學研究的文章大多沒有引證；若有也只是馬列和毛主席的指示，偶爾也有周恩來或董必武或鄧小平等中國共產黨領袖的言詞。文獻引證因此是附著于權威的，是引證者自覺賦予被引證者的一種特權。因此，毫不奇怪，盡管最早附著于政治權威，但這一引證的基本規范很快被延伸到學術權威身上。先是延伸到一些為領袖所評價或提及的學者，例如孔孟、老莊、商鞅、韓非以及亞里士多德、霍布斯、盧梭等；之后解放思想又逐步延伸到其他較少或者沒有進入領袖隊伍中的著名學者。但隨著中國立法的增多，引證法條開始增多，這時，盡管還有權威的影子，但引證已經開始更多技術化了。隨著20世紀90年代學術著作和譯著出版的增加，文獻引證也發生了一個根本性的變化，引證與權威的關系進一步淡化了，而與思想學術交流的必須聯系更緊密了。如今，隨著新聞報業的發展、互聯網的發展以及社會科學類型的實證研究增加，都推動了法學文獻引證的變化和發展。法學文獻的引證日益凸顯為學術研究論證所必需的各類資料來源。引證已經成為一個學術研究的重要組成部分，而不是一個權威來源，甚或學術裝飾。法學文獻引證的規范化因此成為必須。

我提到了學術裝飾不是偶然的。因為目前的一部分法學研究成果中確實有把文獻引證作為裝飾的傾向，目的是炫耀或其他？這種傾向對法學研究的深入發展構成一個妨礙，而不是激勵。我贊同賀衛方的觀點，引證必須以必要為前提。否則，為了引證而引證，為了學術包裝而引證，會成為中國法學學術發展的一個新的病灶。引證的全部目的以及判斷標準都必須有利于推進法學研究的發展，而不能是其他。僅此而言，同樣要求法學文獻引證的規范化。

羅偉先生留學美國多年，先后在法學院和圖書館系學習研究，畢業后，又在法學院圖書館工作多年，積累了大量有關法學文獻的經驗。特別是他長期以來一直關心中國法學研究的發展，有志于編寫這樣一本書。3年前，他來到北大法學院和我談及并討論了這項工程，他還先后同賀衛方、趙曉海等老師以及當時就職于法律出版社的蔣浩先生細致交談，大家達成了基本一致的看法。此后，他在美國申請了相關研究基金，開始了這項工作，并回國就此召 1 開了專題研討會，最終提出了這份建議稿。我們必須感謝他的努力。北大法學院的趙曉海老師也為此做了大量的組織協調工作。我們同樣表示感謝。

感謝不是客套，而是因為中國的法學研究事業就是這些同仁和朋友通過這類細小的努力逐漸推進的；而中國法學和法治的發展是我們的共同事業。

蘇力

法律文獻引證注釋規范（建議稿）目錄

羅偉

前言

第一章 簡介

第二章 基本引注要素和格式要求

第三章 中國規范性文獻的引注

第四章 非規范性（二次）文獻的引注

第五章 外文文獻的引注

第六章 國外主要法律引注標準簡介與參考

前言

法律引注指的是在書寫法律文書或法學著作時，對文中所引用的法律依據或者文獻，注明其出處，以便幫助讀者了解和印證法律淵源和其他法律工作者的觀點。筆者已在美國法學院教授法律檢索多年，對美國的法律文獻引注統一標準及其運用有一定的了解，近年來也對中國及英、法、德、日、韓等國的法律文獻引注標準作了一些調查研究。調查研究后，發現西方發達國家還有日本和韓國都有各自通行的法律文獻引注標準，所以，筆者覺得中國的法律界也應該有一套比較完善和統一的法律文獻引注標準。2004年在北京大學法學院法律信息中心趙曉海主任的協調下，筆者與北京大學法學院的朱蘇力院長和賀衛方教授對法律文獻引注規范的統一開始進行研究。

中國近年來已開始重視引注的統一化，1996年教育部頒布《中國高等學校社會科學學報編排規范（修訂版）》，1999年新聞出版署也頒布了《中國學術期刊（光盤版）檢索與評價數據規范》。這些規范引起了學術界的幾次討論，特別是2002年間，在“學術批評網”(http://）。

（一）英國成文法

英國成文法只是匯編成冊，但沒有法典化，所以引注時，應加上單行法律的名稱。

基本引注要素和格式：

法律名稱及其頒布年份，UK（大不列顛簡稱)章序號。

英國“1992年社會保險繳納與福利法”第四章，引注為：

例：

Social Security Contributions and Benefits Act 1992（UK)c 4.（二）判例

基本引注要素和格式：