第一篇：朱蘇力法理學(xué)上課實(shí)況

第一講 何為法律

法理學(xué)這門課還是比較難的，我在給大家上課的時(shí)候也是忐忑不安的，害怕自己給大家講的太淺或者說講的太一般，我們這個課在理論上有64個課時(shí)，每周上兩次課，每次課是兩節(jié)課的時(shí)間，所以這個課時(shí)量跟你們學(xué)的其他的專業(yè)課相比較還是比較大的。其實(shí)這個課程呢是不適合采用教科書的，當(dāng)然不用教科書有好處也有弊端，好處在什么地方呢？我們知道我們現(xiàn)在的學(xué)習(xí)已經(jīng)不在是僅僅應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)的，最終來講是我們要通過學(xué)習(xí)來掌握法律，對法律問題的思考，提高我們解決問題分析問題的能力，但是不好在什么地方呢？將來你們要去考統(tǒng)一司法考試的時(shí)候，你可能得重新去準(zhǔn)備，不過反正到時(shí)候要考統(tǒng)一司法考試你也還是得去準(zhǔn)備的，因?yàn)槟壳案鱾€學(xué)校所教的法理都是不一樣的，現(xiàn)在每個學(xué)校都試圖把自己學(xué)校的法理提升下，那么在統(tǒng)一司法考試中事實(shí)上很所都是教條，而我們學(xué)法律最重要就是要注意就是說在法學(xué)里面很多問題其實(shí)是沒有結(jié)論的，而統(tǒng)一司法考試是說所有的問題都是有結(jié)論的，法律問題有一個合乎情理的問題，但是沒有絕對意義上的對錯的問題。你好比你說我殺了人，判無期可以，難道判死緩就不行了嗎？在假如我貪污了，判我十年是對了，但是判九年呢？就錯了嗎？該對我進(jìn)行罰款，罰一百就對了，罰九十就錯了嗎？法律其實(shí)本身就不是那么精確的，只不過是許多法學(xué)家要未造成很精確。為什么呢？很簡單就是要騙人，要欺騙很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收費(fèi)呢？我們在學(xué)習(xí)法學(xué)的時(shí)候既要熱愛他，又要嘲笑他，你們做事情的時(shí)候一定要認(rèn)真，但是也要及時(shí)的反過來思考下這個東西真的是這么一回事嗎？（領(lǐng)導(dǎo)讓職員加班連續(xù)加工2天，并且加班時(shí)間過長，職工之后反抗結(jié)果被算成曠工外加扣獎金），我們看下我們勞動合同法上的一些規(guī)定。你們在學(xué)習(xí)的過程中要學(xué)會去培養(yǎng)這樣的一種能力，那么就可以達(dá)到深入淺出，那么對自身也算是一種提高。

帕斯卡爾，是十五世紀(jì)、十六世紀(jì)著名的哲學(xué)家，同時(shí)他也是一個天主教徒，還是著名的數(shù)學(xué)家，是最早對統(tǒng)計(jì)概率的研究者，他論證信仰上帝的一種論證方式就是用概率理論來說的，就是說一個人不信上帝有什么好處，不信上帝有什么壞處，就是說上帝萬一存在呢，那我們不信那不是自然要倒霉了么，因此為了保險(xiǎn)起見還是要去相信上帝的。他講的就是敢嘲笑哲學(xué)者方為真哲學(xué)家，那么對待學(xué)術(shù)也是要如此，尤其是法理。法理不是關(guān)系具體的法條怎么適用的，關(guān)系到這些法條這些法律制度這些規(guī)則這些原則這些概念，是怎么發(fā)生的，他們背后到底起著什么作用，整體的法律起什么作用。因此最重要的是通過學(xué)法理，去培養(yǎng)自己一種理論思考的能力，并不僅僅是邏輯思考的問題，對問題總體的把握，對政治的把握，對經(jīng)濟(jì)、對社會的把握，注意并不是說你們一定要去學(xué)政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)或者說是學(xué) 1 其他的學(xué)科，而是指你有基本的把你平常生活當(dāng)中獲得的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等等各方面的東西都可以把他們變成你法學(xué)家思考的一個精神，因?yàn)榉晒倘皇巧鐣?dāng)中一個重要的制度之一，最重要的機(jī)制之一，但他一定是在一個社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面的共同協(xié)調(diào)下去起作用的，因此千萬不能把法律看作是絕對的，不能把法律至上看成是老師至上，或者是法學(xué)家至上，變成了這個法律人至上，這個就錯了，你需要對自己的學(xué)業(yè)自己的工作自己的學(xué)術(shù)有一種最高的關(guān)切，但是在思考整個中國問題的時(shí)候卻不是把他放在第一位的，而是用你的立場你的知識為這個社會的利益，社會的福利，而不是說因?yàn)槲蚁矚g這個學(xué)科，我在學(xué)這個學(xué)科，那么這樣以來就跟地方保護(hù)主義沒什么區(qū)別了，大家想想看是不是這樣。地方保護(hù)主義就是說我這個地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要對這個地方進(jìn)行保護(hù)，所以大家一定要在學(xué)習(xí)法律的過程當(dāng)中獲得一個對自己本學(xué)科自己能力，對自己本學(xué)科的借鑒性要有適度的理解。如果說法學(xué)這個制度化，任何制度職能解決一些問題，法學(xué)、法理學(xué)職能解決一些問題，整個法學(xué)也職能解決社會當(dāng)中的一部分問題，我們在學(xué)習(xí)的過程中一定要從情理上去理解對方。所以這是為什么我們講法理學(xué)他是不適合用教材的原因。那么有沒有什么推薦的書呢？大家有空的時(shí)候可以去看看這方面的一些閑書。

那么現(xiàn)在在整個法理學(xué)的大框架下如果不按照他的要求去講，那自然也是貽害我們同學(xué)的，人家都在考研、考司考，你上課沒教材我聽著也蠻有意思的，結(jié)果到了考試的時(shí)候發(fā)現(xiàn)原來并不是那么回事，那不是出問題了么。那么其中我們要做一次作業(yè)，作為考核平時(shí)成績的依據(jù)。

第一講：何為法律

我們講研究對象，研究方法。那么這個研究對象其實(shí)就是唬弄大家的，什么是研究對象？就是研究法律？什么是法律？那么這個就說不清楚了，所以我們今天就先來看什么是法律。這個問題可能大家都非常清楚。但是我們現(xiàn)在從法理學(xué)的角度來討論他，一般大家對于法律的定義，可能從第一個學(xué)期開始，就知道法律是由國家強(qiáng)制力保證的，上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志。事實(shí)上很多的教科書都是這么寫的，這是一個學(xué)術(shù)的哲學(xué)意義上的概念或者定義，主要有幾個部分統(tǒng)治階級的命令、統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但是我們等下要來解釋什么是統(tǒng)治階級，但是法律是以國家意志表現(xiàn)的，就是說他雖然是統(tǒng)治階級的意志但是往往是一個國家的命令，一個國家的法律，不是階級的法律，不是一個占主導(dǎo)地位的群體觀點(diǎn)，即使這個主導(dǎo)群體的觀點(diǎn)獲得了勝利但是他也必須經(jīng)過立法的方式變成國家的意志，并且法律還是以國家的強(qiáng)制力作為最后的支撐的，并不是說所有的法律都是靠暴力來支撐的，但是他一定要靠暴力作為最后的支撐，所以有的時(shí)候大家學(xué)完法律以后都是以為是論證，論證的確可 以說服一部分人，在一些問題當(dāng)中說服一些人，但是論證不能說服多有的人。如果我想殺人，你光是給我論證的話，我不可能停止殺人。你只有把我抓起來，用暴力了吧，然后把我關(guān)起來或者槍斃了，我才能不去做這個事情，因此我們在學(xué)法律的時(shí)候，特別是在現(xiàn)在這個社會越來越強(qiáng)調(diào)文明執(zhí)法，到最后忘記了法律實(shí)際上是以暴力作為最后的支撐的，只不過他往往不以暴力出現(xiàn)，表現(xiàn)出了文明、啟蒙等等，但是最終一定是以暴力作為支撐的，沒有這個暴力作為支撐實(shí)際上是不行的，并不是說法院給你一個判決就可以了，法院的這個判決必須有人去執(zhí)行，我們知道法院里面有個執(zhí)行局，執(zhí)行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，這是為什么？其實(shí)我們可以看這個往往是我們在學(xué)完法律以后容易忘記的，因?yàn)橛X得都已經(jīng)是學(xué)術(shù)了，以為和數(shù)學(xué)一樣的，其實(shí)是不一樣的，這是在哲學(xué)意味上對法律的定義。

我覺得這是不好用的，我們在做任何事情的時(shí)候除了要有一個哲學(xué)定義之外，我們還會試圖去找一個操作的定義。操作定義是什么呢？就是從經(jīng)驗(yàn)層面比較好去把握的，比方說我們剛才講到的什么叫國家意志？什么叫統(tǒng)治階級？這個都不太好定義，那么操作定義是什么呢？簡單的說就是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的，由法院適用的，司法機(jī)關(guān)實(shí)際執(zhí)行的規(guī)則或者社會規(guī)范，這個我們就比較容易明白。我們知道什么是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，或者說國家立法機(jī)關(guān)，我們的人大是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不光是立法機(jī)關(guān)，我們不要用西方的這樣的一種概念來套。在西方國會是立法機(jī)關(guān)，但是國會不是權(quán)力機(jī)關(guān)，中國的人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，至少在我們的憲法中是這樣寫的，在實(shí)踐中我們也是努力這么去做，權(quán)力機(jī)關(guān)制訂法院適用，執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)實(shí)際遵循的，或者說是應(yīng)當(dāng)實(shí)際遵循或者執(zhí)行的這些規(guī)則或者社會規(guī)范。在這個定義里面還是要繼續(xù)來細(xì)分下，也就是說使我們更能夠在經(jīng)驗(yàn)層面上去把握，所以我們強(qiáng)調(diào)我們的法學(xué)理論不要走到哲學(xué)領(lǐng)域去，哲學(xué)這個東西太玄，有的時(shí)候我們很難去把握，一定要在經(jīng)驗(yàn)層面上去理解他，所以我們這個課不僅僅是教學(xué)大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究問題。那么這個操作定義還可以細(xì)分下，一個就是狹義的立法機(jī)關(guān)，根據(jù)權(quán)限和程序制訂的，那就是全國人大，制訂于頒布的以文字或者其他符號表現(xiàn)的，一般性的行為規(guī)則。那為什么要用文字或者其他符號，大家注意有很多時(shí)候并不一定是用文字形式表現(xiàn)的，我們看那個交通警示牌，就像不能停車畫一個叉，其實(shí)那就是法律，告知作為一個規(guī)則。比如有一個禁止吸煙的符號，并不是說一定是直接寫上禁止吸煙，他可以以各種符號表示出來，但是他的一般性的行為規(guī)制，兼容，普遍性的，不是針對特定的行為特定的事件做出來的規(guī)制。但是這一點(diǎn)實(shí)際上也開始受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑找话銈鹘y(tǒng)的法制原則，立法機(jī)關(guān)是不能夠針對個別人個別事件制定法律的，因?yàn)檫@樣制訂出來的法律很容易被濫用，但是事實(shí)上我們現(xiàn)在越來越多這樣的法律，每個國家都有這樣特定的法律。比方說四萬億的投資 的問題，比方說奧巴馬的七千乙美元的救世計(jì)劃，這些都是法律，都是要送到國會去的，但是他們都是針對特定的事件的。在比方說我們國家關(guān)于申辦奧運(yùn)會實(shí)際上是制定了很多的法律針對奧運(yùn)會，成立了專門的機(jī)構(gòu)、人員。關(guān)于世博會，汶川地震實(shí)際上也是制訂了很多的規(guī)則，所以這個傳統(tǒng)的定義實(shí)際上在我們今天都在受到挑戰(zhàn)，但是我們現(xiàn)在還沒到針對一個特定的人去制訂一個規(guī)則，但是是不是可以針對一個比較大的時(shí)間而且持續(xù)的時(shí)間又比較長能不能制訂一個法律呢？所以這就變成了一個問題，但是一般來講還是強(qiáng)調(diào)是一般性的規(guī)則不能針對特定的人特定的事制訂規(guī)則，尤其不能制訂懲罰性的規(guī)則。那么誰是立法機(jī)關(guān)呢？那么這又是一個問題。立法機(jī)關(guān)分為全國人大、地方各級人大、較大的市、省級人大等等來制訂法律或者法規(guī)，這是純粹是立法機(jī)關(guān)的，還有就是包括其他有權(quán)力的機(jī)關(guān)，按照他的權(quán)限來程序來制訂的一些規(guī)定，那么我們可以看到國務(wù)院、國務(wù)院各部委，證監(jiān)會、保監(jiān)會等等，各級市人民政府都是可以制訂一些規(guī)定，這就挑戰(zhàn)了我們一直，可能今天大家都理所當(dāng)然的三權(quán)分立的觀點(diǎn)，實(shí)際上現(xiàn)在的立法是一個普遍性的東西，并不是立法機(jī)關(guān)。世界各國都是，奧巴馬要發(fā)布一個什么東西，他就是行政命令，他就是法律。美國要同中國簽訂八一七公報(bào)或者是中美聯(lián)合公報(bào)，聯(lián)合申明，他也是法律并且是有約束力的，這是總統(tǒng)的外交權(quán)的體現(xiàn)。因此實(shí)際上講什么是法律的時(shí)候現(xiàn)在嚴(yán)格說來是立法機(jī)關(guān)，我們現(xiàn)在還把他們分成法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章等等，其實(shí)在真正實(shí)踐生活當(dāng)中去看的時(shí)候，比方說我們要去當(dāng)律師或者是做法官，在適用法律的時(shí)候我們都是要去注意的，都必須要這個問題弄清楚，有的人說這個東西沒什么弄清楚但是有一個法律位階，什么憲法高于法律，法律高于行政規(guī)章，行政規(guī)章又高于地方政府的地方規(guī)章，這僅僅是一個簡單的公式，一般原則是如此但是在實(shí)際分析的時(shí)候從來都不是如此，在實(shí)際當(dāng)中并不是說憲法當(dāng)中的東西總是比刑法里面的要強(qiáng)，比方說憲法里面講五講四美三熱愛，他一定比刑法里面的過失罪更強(qiáng)有力嗎？我看從來沒有人因?yàn)闆]有五講四美三熱愛，你罵人了就把你抓了，不是這樣子的，所以大家在思考問題的時(shí)候，你好像都挺懂的，但是運(yùn)用到實(shí)際生活當(dāng)中要不斷用實(shí)踐生活，日常生活中的東西去應(yīng)證你在法律教科書上學(xué)到的東西，這樣才能培養(yǎng)你們的批判能力，但是這里的批判能力不是說向憤青那樣子的，憤青不是一種批判而是只要你說好我就說不好，只要你說不好我就覺得好，不管你覺得周杰倫怎么好怎么不好，反正我都喜歡。只要是趙本山和大冬紅的，我就覺得趙本山很差，只要趙本山很差的時(shí)候我都覺得山寨版的什么都好，那就叫憤青。真正的批判是任何時(shí)候都是拿生活當(dāng)中的事件同別人告訴我的，教科書上講的，主流上大家都贊同的來做一個驗(yàn)證，把他推翻或者肯定，主要是要思考為什么是這樣的，他的邊界或者他的道理是怎么樣的，或者說原來那個結(jié)論是不是應(yīng)當(dāng)要進(jìn)行修改，要怎么去修改，其實(shí)在這 個過程當(dāng)中就是培養(yǎng)一種自己的知識而不是書本的知識，每一個人在生活當(dāng)中所學(xué)到的知識都是過去的知識，不是屬于你們未來的知識，因此你們還是要去注意這方面的。

其他由權(quán)力機(jī)關(guān)制訂的在他權(quán)限內(nèi)制訂的規(guī)制，我們將行政機(jī)關(guān)和地方的人大。在英美法當(dāng)中還存在法官造法這樣的現(xiàn)象，在英美法當(dāng)中絕大部分法律都是法官創(chuàng)造的，至于像英美法的刑法、侵權(quán)、合同、不動產(chǎn)、代理等等主要的法律，都是法官在實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的，包括美國的憲法，看起來有一個憲法文本，但是真正的憲法實(shí)際使用的憲法是美國法官創(chuàng)造的，因?yàn)樗际峭ㄟ^解釋不斷的用文字作解釋，比方說一個人，那么這個家伙到底是不是人，是不是法律定義上的人，法官通過慢慢的解釋，從剛開始的不承認(rèn)因?yàn)樗L的不像這個白人所以不能把他算作是人，后來人的概念擴(kuò)大了我們慢慢把他納入進(jìn)來，黑人也就成了人，在美國憲法當(dāng)中最早的時(shí)候是規(guī)定黑人是不享有公民的權(quán)利的，美國的女性也是不享有公民的權(quán)利的，雖然她們會得到一些保護(hù)，就是通過這樣一次次的事件人的概念初步的擴(kuò)大或者逐步縮小，對什么是正當(dāng)程序。正當(dāng)程序并不是我們所想象的某一種做法都是正當(dāng)?shù)模钦f在這一次事件當(dāng)中是不是正當(dāng)，那么慢慢的總結(jié)出一些規(guī)制，有的時(shí)候又?jǐn)U大一點(diǎn)對這個公民權(quán)利看起來是保護(hù)公民權(quán)利實(shí)際上是妨礙了另一部分公民的權(quán)利，那么會對他進(jìn)行一定的收縮。比方我們原先的刑法當(dāng)中認(rèn)為打擊犯罪的范圍太大了那就就不斷的進(jìn)行收縮（反革命罪），隨著時(shí)代的變化他會提出一些新的問題，比方說美國的憲法當(dāng)中規(guī)定不能刑訊逼供獲得證據(jù)不能強(qiáng)迫指證其罪，可是911來了怎么辦？美國最著名的自由派也就是反對刑訊逼供的都在討論這個問題，雖然憲法是說不能刑訊逼供指證其罪但是如果我們不對他們進(jìn)行定罪那么能不能夠進(jìn)行逼供呢？那么他們說是可以的，不能逼供取證定罪，但是憲法當(dāng)中沒有說不能刑訊呀，刑訊獲得的證據(jù)不能作為證據(jù)，那我們不作證據(jù)就可以了。美國前段時(shí)間不是要釋放一些人么在關(guān)塔那摩基地關(guān)了很長時(shí)間也刑訊逼供完了獲得了證據(jù)，但是你也不能夠把他關(guān)在美國的監(jiān)獄里面他又不是美國人也不能在美國釋放，因此怎么辦。正是因?yàn)樗皇敲绹袼幌碛忻绹鴳椃ㄉ弦?guī)定的這些權(quán)利。那么每一個在新的事件出來都會根據(jù)社會的需要保護(hù)整個社會的利益，權(quán)衡其中的利益。所以法官在這些事件當(dāng)中起著重要的作用。法官造法但是他并不是僅僅針對本案作出的判決，尤其是在英美法過程當(dāng)中如果他一旦是作出了一個判決決定以后往往會影響人們對以后這類案件的警示，這個大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判決，同級法院相互參考，下級法院要遵行上級法院的判決，這個制度我們以后在給大家詳細(xì)的講解。因此法院的判決會對此后的同類案件產(chǎn)生影響，這是在英美法律制度但中明確規(guī)定的遵行先例制度。那么在大陸法系國家在中國有沒有這樣的規(guī)定，也是有的，在許霆案件判決完以后有人就利用這個案件的判決為自己過去的曾經(jīng)判了 比較重的案件進(jìn)行翻案，實(shí)際上雖然我們在法律上不承認(rèn)有先例作用，但是在實(shí)際操作過程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔斷。就像兩家孩子考試都不及格，這家的孩子回到家以后父親給了一巴掌，不給看電視不給吃零食，還要罰做作業(yè)；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不責(zé)罰還加以安慰。對于這兩個家庭來說這樣的處理方式其實(shí)都是公平的，但是當(dāng)這兩個人走到一起談到這件事情的時(shí)候，進(jìn)行信息的交換，那么這樣一來第一家的孩子就開始抱怨你看人家的爸媽多好我的爸媽就知道打我罰我。那么在中國事實(shí)上有很多都是受到法官的判決影響的事例，比方說瀘州二奶繼承案，就是有一個男子在臨死之前把自己的部分財(cái)產(chǎn)（夫妻共有財(cái)產(chǎn)）作為饋贈，贈與給了自己的二奶，大家不要以為二奶都是壞人，其實(shí)也是存在二奶比大奶好的這樣的情況，從個人的角度來講二奶并不都是壞人，但是從社會的角度來講二奶破壞家庭，但是從個人的品行來看這個二奶應(yīng)該還是不錯的，在死者臨死前的幾個月大奶都沒有去照看這個人，都是二奶在料理在照顧，那么作為一個人來講應(yīng)該說這個二奶絕對不是一個壞人，但是作為一個案件這個案件是可以調(diào)解也可以判決的，那么最后這個案件是判決的。在這個案件之后，我們在近幾年大家有沒有看到有二奶起訴的案件，那么是沒有的，為什么沒有呢？因?yàn)橛辛诉@個案件的判決其他的二奶在遇到這樣的事件她們也會想可能全社會都會如此，所以也就不會在去起訴，這樣一來社會就規(guī)范了。當(dāng)然可能下次還會以其他的方式出現(xiàn)，或者事先就處理好不必等到臨死的時(shí)候在進(jìn)行遺贈。平時(shí)的時(shí)候就偷偷塞格小紅包給他，把什么東西都變成現(xiàn)金給了，那就是另外一回事。因此法官的判決都是具有普遍性的。

那么一般說來在我們大陸法系的法理當(dāng)中判決書不是法律，判決書只是一次性適用的，而法律一定是具有普遍性可以多次適用的，那么這是制定法。

我們在來看習(xí)慣法。習(xí)慣是基于或大或小的這么一個區(qū)域內(nèi)的社會共識形成的人們必須遵守的社會規(guī)范，這還是比較重要的一點(diǎn)，他可以形成變成文字但也不是必須是以文字形式表現(xiàn)出來，現(xiàn)在已經(jīng)開始越來越多的形成文字，從清末的時(shí)候民俗習(xí)慣調(diào)查的時(shí)候已經(jīng)把一部分用文字規(guī)范表達(dá)出來，今天也是如此。但是違反了這些習(xí)慣就改變了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此可以說習(xí)慣是極為重要的，習(xí)慣不等同于道德，習(xí)慣其實(shí)就是一條規(guī)則必須遵守是不講道理的。道理是有的但是是被遺忘的，或者當(dāng)初最早的時(shí)候人們制訂這個規(guī)制的時(shí)候大家都認(rèn)同其中的道理也說不清楚，或者想說清楚的時(shí)候也沒有這個能力去表達(dá)，這個實(shí)際上背后就是法理和情理的問題，這個我們之后在講。實(shí)際上很多制定法就是習(xí)慣法的確認(rèn)，比方說殺人償命、借債還錢，每個國家的法律至少在廢除死刑之前都是有這樣的規(guī)定，但是這些規(guī)定是真正在制定法出現(xiàn)后變成法律的嗎？不是，實(shí)際上最早就是一個習(xí)慣，這是大家多達(dá)成的 共識，借債還錢，殺人者死而且不論你是故意還是過失，在我們現(xiàn)在看來我不小心殺死了你和我故意把你殺了是不一樣的，但是根據(jù)最早的習(xí)慣實(shí)際上只要你殺人了就需要負(fù)嚴(yán)格的責(zé)任，而且隨著現(xiàn)在整個社會制定法越來越多的時(shí)候也并不可以取代習(xí)慣法，我們對制定法的許多理解或者是適用實(shí)際上都是自覺不自覺的把習(xí)慣的因素帶進(jìn)去，比方說我今天說講的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人類歷史上很長時(shí)間都不是這么樣的，中國傳統(tǒng)人和名字不一樣，在美國憲法制訂的時(shí)候美國的黑人就不是人，在古希臘的時(shí)候婦女就不是人，奴隸就不是人，小孩就不是人，人的概念實(shí)際上是社會習(xí)慣性的對人的定義改變了以后促使法律當(dāng)中人的概念就發(fā)生了變化，比方說我們講盜竊數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，或者犯罪情節(jié)比較輕，其實(shí)這些都是靠習(xí)慣去解釋的，在三十年前貪污一萬元那是行為極其惡劣的，那在現(xiàn)在貪污一萬元基本上算是廉潔，那么這是怎么改變的？就是習(xí)慣，這個習(xí)慣是來自于社會生活來界定的。

習(xí)慣往往是非常瑣細(xì)的，但是對于解決具體問題是非常重要的。實(shí)際上在法律上是把很多正是的法律給替代掉的，比方說在農(nóng)村現(xiàn)在的婚姻法關(guān)于婚姻家庭繼承和贍養(yǎng)的問題都是說子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，但是到農(nóng)村去看女兒是從來不承擔(dān)贍養(yǎng)父母的義務(wù)，遺產(chǎn)繼承的時(shí)候幾乎也沒有女兒來要求要繼承財(cái)產(chǎn)的，那么這個法律已經(jīng)被制訂出來幾十年了但是實(shí)際上在中國農(nóng)村就是實(shí)行不了，這個習(xí)慣完全把法律替代掉了，這是很簡單的一個例子，而且這樣的例子還很多。比方說子女有平等的遺產(chǎn)繼承權(quán)，這個看清來已經(jīng)是非常清楚了把，但是在實(shí)際生活中我們剛才也講到已經(jīng)把女兒排除出去了，現(xiàn)在有一幢房子有三間，有三個兒子怎么去繼承，還有其中的家具要怎么去繼承，我們在城里的人可能會說把他都變換成貨幣再由三個兒子繼承，但是在農(nóng)村就是靠許多的習(xí)慣來繼承，比方這個房子有三間，那么老大往往是東邊的第一間然后依次排下去，在這個時(shí)候不管東邊的房子好還是西邊的房子好，老大都是得拿東邊的，所有的家庭一般都是這么處理的，哪個父母親或者子女不是按照這個方式處理就會很麻煩會引來很多的爭議。比方說大兒子繼承的是家里的衣柜，不可能說家里為了能公平的繼承有幾個兒子就買幾個衣柜，那二兒子就職能繼承桌子。這些問題說不定哪些我們當(dāng)中有人去做法官就有可能會遇到這樣的問題，這就是習(xí)慣，那你說老三呢？那老三職能繼承家里的那幾把椅子，因?yàn)槟悴豢赡茏龅秸嬲钠骄峙洌蓷l文上非常清楚的東西到了實(shí)際生活中都會變得非常的含糊，所以說基層法官的難就是難在這些地方，當(dāng)二審法院的法官就會相對容易一些，一審法官就必須面對這樣的事情還必須得去處理好，不能把他換算成價(jià)值，這樣一來成本太高，還需要一個評估師來對家庭的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評估，你請那么一個人來進(jìn)行評估，估計(jì)一天下來家里的財(cái)產(chǎn)都進(jìn)到評估師口袋里去了，由評估師來繼承遺產(chǎn)了，因此在農(nóng)村處理一些法律問題必須找到一些簡單的規(guī)則，這就是習(xí)慣你在背后甚至不講道理，甚至有明顯的差別但是都不管因?yàn)檫@是事先確定的。在農(nóng)村有很多這樣的習(xí)慣，比方農(nóng)民家蓋房子，兩家緊挨著的我就借著你的墻蓋了我的房子，那你的房子是先蓋的，但是你現(xiàn)在要拆房子了但是按照習(xí)慣是不能把共用的那堵墻給拆了的，這就是一種習(xí)慣，這是為什么呢？這堵墻對你來說已經(jīng)沒有用了，但是對我來說還是有用的，不管你認(rèn)為有沒有價(jià)值都是不能拆的，哪怕是我借著你的墻你也不能拆，其實(shí)在這個背后還是蘊(yùn)含著經(jīng)濟(jì)學(xué)的道理的。一個聰明的法官尤其是在中國社會變動的當(dāng)中，要去處理很多問題的時(shí)候就必須要先了解這些規(guī)則，對于解決具體問題是非常重要的，因?yàn)橹贫ǚú豢赡苣敲醇?xì)致不可能適應(yīng)全國的情況。那么除了制定法、習(xí)慣還有就是情理和法理，但是情理和法理實(shí)際上是一個東西，情理是老百姓的話法理是從法律上來講的，但不是說某個法學(xué)家講的就是法理，其實(shí)法理就是把生活當(dāng)中的規(guī)則講清楚，這個就是法理。比方說我們剛才講到的這個房子為什么不能拆墻，盡管這堵墻是我蓋的你只是搭在我的墻上，為什么我不能拆？因?yàn)槲也鹆艘院髮ξ襾碚f也是沒有價(jià)值的，也不能增加你的財(cái)富反而對我來說是很有價(jià)值的，在一個農(nóng)業(yè)社會當(dāng)中經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，你的垃圾可能是我的財(cái)富，因此這樣的做法對于低碳經(jīng)濟(jì)是非常有用的。一個東西在毀掉的時(shí)候是沒有價(jià)值的，但是保留下來還是有一點(diǎn)價(jià)值的，這個時(shí)候就要做到物盡其用，但是這個時(shí)候大家可能會說這樣以來產(chǎn)權(quán)不明確，私有財(cái)產(chǎn)受到侵犯，但是大家想下在農(nóng)民當(dāng)中只要大家形成這樣的規(guī)則，可能這輩子我是占了你一點(diǎn)便宜但是可能將來就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代長期交往的，就像我們平常同學(xué)之間一起外出，一起做個公交車的時(shí)候我?guī)湍阗I了一張車票，你硬是要給我兩塊錢，我說不用不用，但是你不能每次都是這樣的，下次你可能就自己買了的，你不可能說你在車站看到一個人少了兩塊錢買不到車票你隨便給他兩塊錢讓他去做公交車，我想很少有會去做這樣的事情，為什么？為什么和同學(xué)和朋友出去的時(shí)候你會先主動掏錢幫他買呢？因?yàn)槟銈冎g有一個長期的關(guān)系，并不是說你期待他回報(bào)但是這個是相互之間的，把這個道理講清楚其實(shí)就是法理。比方說在農(nóng)村結(jié)婚是有彩禮的，那么萬一這兩人分手了這彩禮的錢還要不要還呢？我們國家的法律是認(rèn)為是不能夠歸還的，因?yàn)檫@是你自愿贈與的，為什么不承認(rèn)就是這個彩禮呢？主要就是怕會和買賣婚姻扯上關(guān)系，但是不是買賣呢？也不是，其實(shí)在合同法上更是相當(dāng)于定金，定金是可以反悔的。在傳統(tǒng)社會當(dāng)中一般說清楚了雙方都是在等著結(jié)婚的，因?yàn)槟莻€時(shí)候沒有太多的選擇，這是基本上但是萬一出現(xiàn)了萬一還是有可能出現(xiàn)婚姻不成立，但是現(xiàn)在社會比方說在我給你錢以后，在這個時(shí)間里面你可能遇到其他的異性，發(fā)現(xiàn)原來那個不適合自己可能立馬就分手了，可是由于這個存在了我首先要保護(hù)這個關(guān)系，這個彩禮其實(shí)就相當(dāng)于你要讓 那個女的等你結(jié)婚的成本，我們知道在農(nóng)村女子一般很早就結(jié)婚了，你要讓我心甘情愿的等首先就要給我保障，因此在農(nóng)村一般是這樣的：如果是男方拒絕女方這錢是不能夠退還的，如果是女方先拒絕那至少是要退還相當(dāng)一部分的。雖然看起來像是買賣婚姻但是實(shí)際上并不是這樣的，并不是買賣婚姻而是隨著社會的選擇權(quán)越來越多、自由流動越來越多交往的對象也越來越多，我們的社會又鼓勵自由戀愛，自由婚姻這樣的做法實(shí)際上是有好處的，因此把道理講清楚了有助于我們對習(xí)慣的理解，我們就可以理解在法律上對這個彩禮是界定錯了的。彩禮的饋贈是有特定的對象，并不是隨便亂選的，那么我們對這個問題的理解就需要借助法理。

第二篇：法理學(xué)(朱蘇力)講義大綱

第一講 何為法律

視頻1、2

一、制定法

二、習(xí)慣法

三、法理與情理

四、自然法

五、權(quán)限內(nèi)的裁量

六、定義之爭

第二講 法律的功能及特點(diǎn)

視頻3、4

一、功能

二、法律的功能

三、法律的特點(diǎn)

四、后果主義

第三講

法理學(xué)問題（法律起源于復(fù)仇）

視頻5、6一、三種規(guī)則遵守方式

二、復(fù)仇

三、復(fù)仇的弱點(diǎn)？

四、復(fù)仇弱點(diǎn)之校正

五、制度化的復(fù)仇

六、法律的發(fā)生

第四講

法律的起源（視頻7、8

一、前提條件

1.勞動分工 2.剩余勞動 3.國家分工？

二、新問題

1.代理問題 2.信息問題

3.意識形態(tài)問題

第五講

法系問題

視頻9、10

一、法系作為法理學(xué)問題

二、英美法系與大陸法系特點(diǎn)

三、大陸法系的制度優(yōu)點(diǎn)

四、英美法系的制度優(yōu)點(diǎn)

五、中國在法系上的制度選擇

第六講

自由主義（個體主義）

視頻11、12

一、基本觀點(diǎn)

二、自由主義的多種形態(tài)

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限度

第七講

自由主義（個體主義）

視頻13、14

一、基本觀點(diǎn)

二、自由主義的多種形態(tài)

三、法治

四、自由：消極與積極

五、自由的限

第八講

自由主義（個體主義）

視頻15、16

一、針對的問題（背景）

二、什么是社群

三、主要觀點(diǎn)與主張

四、社群主義的理論困境

五、社群主義法學(xué)的實(shí)踐難題

六、中國的社群主義問題

第九講

利維坦法理學(xué)

視頻17、18

一、問題

二、被遺忘的利維坦

三、現(xiàn)代民族國家的利維坦問題

四、人治到法治

五、法理學(xué) 中國的經(jīng)驗(yàn)

第十講

利維坦問題

視頻19、20

三、民族國家建立過程中的利維坦問題

四、利維坦之后（從人治到法治）魅力型政治 傳統(tǒng)型政治 法理型政治

五、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)（利維坦法理學(xué)）

第十一講

職業(yè)主義法理學(xué)

視頻21、22

一、職業(yè)

二、職業(yè)主義及其發(fā)生

三、核心主張

1.法律的治理

2.司法獨(dú)立

3.法律形式主義

4.法律論證及推理

第十二講

法律與經(jīng)濟(jì)（以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會為例）

視頻23、24

一、概述

二、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟(jì)與社會組織

三、制度需求

四、法律制度供給

五、儒家思想（意識形態(tài)）作為制度

六、弱點(diǎn)

第十三講

現(xiàn)代化與法治

視頻25、26

一、現(xiàn)代化 1.經(jīng)濟(jì)發(fā)展

2.人的解放（社會結(jié)構(gòu)的變化）

二、制度需求 1.防止各種機(jī)會主義 2.管理各類新問題 3.立法、執(zhí)法、司法的變化 4.職業(yè)倫理

三、政府的法治 1.大政府 2.控制權(quán)力 3.防止腐敗 4.知識與信息

第十四講

法治與空間

視頻27、28

一、空間問題

二、大國與小國 1.古希臘 羅馬

2.現(xiàn)代歐洲 3.美國

三、中國作為大國 1.政治 2.經(jīng)濟(jì) 3.文化

四、農(nóng)村與城市（發(fā)展不平衡）

第十五講

法律與時(shí)間

視頻29、30

一、法律中的時(shí)間變量 核心是預(yù)期的成本問題

二、法律不溯及既往 刑法、民事經(jīng)濟(jì)法律

三、法治中的時(shí)間維度 穩(wěn)定 現(xiàn)狀的神圣化 革命、改革與時(shí)間

四、中國法治中的時(shí)間問題 1.時(shí)代問題

2.理論邏輯的實(shí)踐邏輯 3.社會心態(tài)調(diào)整 4.空間問題的

第十六講

法律的人性基礎(chǔ)

視頻31、32

一、人性基礎(chǔ) 意義，人性的含義

二、人性的基本假定 1.理性人 2.有限認(rèn)知能力 3.常人標(biāo)準(zhǔn)

三、經(jīng)驗(yàn)考量 1.法律中的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng) 2.早期研究 3.社會生物學(xué)發(fā)現(xiàn)

四、社會生物學(xué)的法律制度啟示

第十七講

法律與科技

視頻33、34

一、法律為什么關(guān)心科技

二、科學(xué)對法律的影響

三、法律限制科學(xué)因果關(guān)系

四、技術(shù)對法律的影響

五、法律的因果關(guān)系

第十八講

法律、國家、政治視頻35、36

一、什么是政治 1.政治

2.國家 3.政黨政治

二、革命時(shí)期的法律與政治 1.革命 2.建國 3.轉(zhuǎn)型

三、常規(guī)時(shí)期的法律與政治 1.憲政 2.經(jīng)濟(jì)建設(shè) 3.管理公共事物 4.民生與福利

第十九講

司法的邊界

視頻37、38

一、校正正義為司法 1.分配正義（立法）2.校正正義（司法）3.司法的特點(diǎn)

二、司法的社會制約 1.政府的資源 2.信息獲得的難易 3.交通與人員流動

三、制度供給與糾紛者的特點(diǎn) 糾紛者、政府、解決糾紛者

外在性問題、收費(fèi)問題提

四、原則

1.重大 2.有利于非正式制度 3.正式與非正式制度的一致性

第二十講

司法獨(dú)立問題

視頻39、40

一、兩種司法獨(dú)立 憲政的、司法的

防范政黨用胡蘿卜和大棒兩種方式來影響司法獨(dú)立

二、司法為什么獨(dú)立 1.孟德斯鳩 2.聯(lián)邦黨人 3.比較制度能力

司法獨(dú)立是因?yàn)橄鄬τ跈z察、公安而言它實(shí)力最弱，只能保證它的獨(dú)立。

三、司法獨(dú)立與專業(yè)化、民主化 1.與專業(yè)化 2.與民主化

四、司法的自我約束和限度。

與時(shí)俱進(jìn)也應(yīng)當(dāng)保持制度穩(wěn)定性。中國大量的糾紛是在派出所解決的。

第二十一講

法律解釋與判斷

視頻41、42

一、為什么及何為法律解釋

二、文義解釋

字面解釋、特殊文義解釋

三、法意解釋 原意解釋 目的解釋

四、體系解釋 語境解釋

五、解釋規(guī)則問題

六、重要的是判斷 先判斷后解釋 關(guān)于后果

第二十二講

法治意識形態(tài)

視頻43、44

一、中國傳統(tǒng)法治意識形態(tài) 先秦

秦 漢

二、當(dāng)代法治意識形態(tài)構(gòu)建 1.法治烏托邦

2.法律萬能

3.司法是正義最后一道防線 4.實(shí)現(xiàn)正義哪怕天塌下來 5.法律必須信仰

三、功過及對我們的期待

第三篇：朱蘇力法理學(xué)公開課：現(xiàn)代化與法制

現(xiàn)代化與法制——朱蘇力講課筆記

我們從熟人社會逐漸過渡到陌生人的社會，從鄉(xiāng)土生活到城市化的生活，原本穩(wěn)定的人群變得高度流動化，人們變得更加自由、沒有約束，從而機(jī)會主義大大增長。

“路不拾遺，夜不閉戶”的生活只能發(fā)生在農(nóng)村，并不是因?yàn)槊耧L(fēng)淳樸，或是說并不僅僅因?yàn)槊耧L(fēng)淳樸，而是因?yàn)樵谟邢薜目臻g里，大家都是熟人，為人即為己，損人機(jī)損己，違反規(guī)則即意味著被孤立。而在自由主義滋生蔓延的都市中，犯罪率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過農(nóng)村。人群流動性越高，投機(jī)的可能性越大，比如旅游景點(diǎn)販賣的高價(jià)紀(jì)念品，專宰外地人的出租車，這不僅僅是素質(zhì)的問題，在國外也是如此。原本守規(guī)矩的人也不守規(guī)矩。舉個例子，賣淫嫖娼的行為不大可能發(fā)生在本市，起碼是避開了生活的圈子，或是說生活的“社群”。種種違法或是違反道德的行為是丟人的，但是如今又是不“不丟人的”，只有在熟人圈子才談得上丟人（所以fr姐姐不怕丟人，f姐不怕丟人）。

城市的發(fā)展帶來了無與倫比的自由，這些自由毫無疑問是我們所期盼的，但是也帶來以上種種問題，沒有熟人社會的約束，機(jī)會主義帶來的危害不可避免。我們的社會發(fā)生了變革，而隱藏在我們?nèi)诵灾械囊蛩乇惚l(fā)出來。孔子說：“老吾老以及人之老。”但是我們不可能像關(guān)心陌生人像關(guān)心自己的親人或是熟人一樣，就比如在宿舍撿到錢包，我們會毫不猶豫地問：“誰的錢包啊？”但是假如在馬路上撿到錢包，情況大不相同，可能就占為己有了。

機(jī)會主義最極端的情況就是犯罪（簡單的情況是生意中的欺詐，排外），各種形式的犯罪。城市中犯罪率增加，總有人批判是道德敗壞，其實(shí)主要原因是流動人口增長，大城市犯罪主要來源就是流動人口，比如農(nóng)民工，或?yàn)樯钏龋蚴潜弧皺C(jī)會”所誘惑，就會犯罪。如盜竊（許霆案），殺人（反正不是自己的親人，也沒人認(rèn)識）。中國人有句古話說得好：“兔子不吃窩邊草。”為什么不吃窩邊草？一個是為了隱藏自己，一個是下不了手。這是普遍現(xiàn)象。所有的侵略軍都特別殘忍，為什么？因?yàn)槭沁h(yuǎn)來的“兔子”，吃起草來就狠。而傳統(tǒng)社會的控制機(jī)制，鄉(xiāng)規(guī)、民俗、社會輿論、家庭、門風(fēng)等等都有制約作用。當(dāng)人們自由、解放的時(shí)候，也就是當(dāng)社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時(shí)候，原有的社會控制機(jī)制開始弱化了。在以前的社會中，其實(shí)不太需要國家的法律，只有殺人、放火、官員或是交稅、納糧的時(shí)候才會受國家法律的制裁，而現(xiàn)在隨著原有的社會控制機(jī)制、宗教的弱化，老一輩人常感嘆社會風(fēng)氣在衰敗；且人員的流動也會導(dǎo)致家庭的不穩(wěn)定、婚外戀的增加；但隨著社會的高度自由化，人們的創(chuàng)造力可能被激發(fā)出來，也可能更加離經(jīng)叛道。因此我們需要新的社會控制機(jī)制，人員的流動是機(jī)會主義不容易得到懲罰，現(xiàn)代社會的交通便利，常常需要全國通緝；現(xiàn)代的財(cái)產(chǎn)形式也發(fā)生變化，古代的房屋土地牲畜都不易攜帶，難以偷走，而現(xiàn)在財(cái)富基本貨幣化、電子化，竊取轉(zhuǎn)移變得方便，資金信息快速流轉(zhuǎn)，房產(chǎn)也可以抵押變現(xiàn)；因此，我們需要法制，需要大政府，需要強(qiáng)有力的執(zhí)法隊(duì)伍、制定統(tǒng)一的法律。

我們需要法治也有其他一些因素。首先是經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，各地做生意有各地的規(guī)則，所以首先希望法律統(tǒng)一的是商人階層，需要法律統(tǒng)一的是流動人員，常年生活在一個村子里的人不需要國家法律統(tǒng)一，只有流動才會感受到各地規(guī)矩的差異，才會需要統(tǒng)一、需要平等，也需要對陌生人法制的透明，也就是說，不但需要法制統(tǒng)一，還需要法制明確，因此就需要用文字記載。文字記載可以跨越時(shí)間和空間，所以才有世貿(mào)組織的規(guī)定，才有歐盟的產(chǎn)生，才有國家統(tǒng)一的需求，沒有大的政治框架，就沒有更大規(guī)模的資金、勞動力、財(cái)物等各種生產(chǎn)要素的快速流動。同時(shí)消除對外地人的歧視和區(qū)別對待，防止地方保護(hù)主義。法律統(tǒng)一的意義在于能通過本地的規(guī)則推出外地的規(guī)則。

現(xiàn)代化也使原來不是問題的問題變成了問題，比如禽流感。禽流感自古就有影響，但從來沒有引起過多關(guān)注，這兩年才變成真正的問題。以前雞瘟?xí)r還會把得病的雞放干血做了吃。。而現(xiàn)在一只雞得病，整個養(yǎng)雞場的雞都會被屠宰。這也是現(xiàn)代社會才產(chǎn)生的問題。人員高度流動，物品也高度流動。以前養(yǎng)雞主要自我消費(fèi)，禽流感一般不會大面積擴(kuò)散造成巨大人員傷亡，而今天雞生產(chǎn)主要為外地供應(yīng)。如今，原本小危機(jī)可能變成了整個范圍的危機(jī)（恐怖主義）。再比如03年非典在北京廣州等大城市流行，以往信息封鎖以避免恐慌的做法不再有效。

因此在現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)體制下，我們需要一套全新的社會管制機(jī)制。這不僅僅是指法治，其實(shí)更是一個政府，強(qiáng)大的文官體制，公務(wù)員隊(duì)伍和相關(guān)輔助人，因此立法來制定規(guī)則，法律的執(zhí)行需要強(qiáng)有力的執(zhí)法。注意，這里制定的規(guī)則還不算是法律，僅僅是一種規(guī)則的文本（我們以前的法律是指在生活中慢慢積累而產(chǎn)生的規(guī)則制度比如不殺人、不偷竊、誠實(shí)守信等，是同我們的身體連在一起的），而現(xiàn)在通過立法機(jī)關(guān)預(yù)防性制定的法律僅僅是一種規(guī)則，這與我們的習(xí)慣沒有什么關(guān)系，要把這些規(guī)則變成我們生活中真正的習(xí)慣律法，一定需要執(zhí)法隊(duì)伍。這不是說明民眾的法律意識薄弱額問題，而是這本來就可能脫離了原本熟悉的習(xí)慣。比如一個農(nóng)村人，原來在田埂上遇到人，往旁邊一讓就行，根本不存在交通規(guī)則，或者這就是他的交通規(guī)則，如果進(jìn)了城，他如何知曉紅、黃、綠燈所代表的含義，怎么知道紅線、白線，怎么知道各種箭頭等標(biāo)志？要讓這些大批涌入城市的農(nóng)村人、小城鎮(zhèn)的人守法，僅僅告知是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而是需要監(jiān)督執(zhí)法的隊(duì)伍。再比如知識產(chǎn)權(quán)的問題，也是現(xiàn)代社會才出現(xiàn)的（原來我們是鼓勵抄襲，也是看作知識傳播的行為）。

除此之外還有司法的問題。司法就是按照統(tǒng)一的規(guī)則解決糾紛。統(tǒng)一的規(guī)則很重要，這意味著糾紛不再是獨(dú)立的，可能相互關(guān)聯(lián)，比如交通事故造成行人死亡，這起賠償20萬，那起賠償10萬，就是不妥的。這也是屬于信息引發(fā)的問題。同時(shí)，相比以前解決糾紛是向后看，如今更多是向前看，不注重過去發(fā)生了什么，而注重今后機(jī)會成本的損失。生活不幸、窮苦的人更趨向于打官司，他們的機(jī)會成本低，而容易創(chuàng)造財(cái)富的人為過往損失訴諸法律的可能性較低。

還有些規(guī)則是靠職業(yè)倫理，國家不可能了解、管理事無巨細(xì)，所以要靠行業(yè)規(guī)律，這實(shí)際上也是一種法律，或是說行業(yè)習(xí)慣、軟法律，比如說醫(yī)生、律師，他們的規(guī)則常和其他人的法律有相異之處。比如律師的“說謊”以維護(hù)當(dāng)事人利益，演藝界的緋聞以保持自身知名度，和我們社會規(guī)范倡導(dǎo)相異。這些規(guī)則保證了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范職業(yè)人的行為，規(guī)范產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。再比如工業(yè)上的標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)，插頭插座、螺絲釘螺絲帽，都是為了生活的方便統(tǒng)一。

社會中的法律統(tǒng)一也是這個道理，規(guī)范人們的行為標(biāo)準(zhǔn)，節(jié)省資源。這就需要一個強(qiáng)大的政府對違法犯罪、不軌的行為進(jìn)行管理，就出現(xiàn)了監(jiān)獄、警察（最早是英國社會，1830年出現(xiàn)）。傳統(tǒng)社會很少出現(xiàn)監(jiān)獄，而實(shí)際上是拘留所，一般的“徒刑”是流放，使之與社區(qū)隔離。因此現(xiàn)代意義上的法學(xué)實(shí)際到19世紀(jì)才產(chǎn)生，并不是古老的。這種集權(quán)的政府（中國古代講究無為而治，政府沒有辦法過多干預(yù)民眾生活，生產(chǎn)力不夠）出現(xiàn)就產(chǎn)生了問題，政府該管什么，不該管什么？政府的智慧是有限的，而且當(dāng)?shù)谌邅斫鉀Q糾紛時(shí)容易產(chǎn)生腐敗。

一、所以要控制政府的權(quán)力。政府的職能邊界如何確定？侵犯民眾權(quán)利，侵犯如何界定？——應(yīng)該是這個社會老百姓的共識，而不是英國的法律、美國的法律。比如在美國淫穢物品的界定包括男嬰爆露生殖器的裸照，而我們國家就不以為然。

二、政府應(yīng)為社會、國家、公眾的利益服務(wù)，但是政府的工作人員不一定，比如一個在鄉(xiāng)土社會成長的具有地方歧視的人怎么在進(jìn)入政府后就能轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€公平的現(xiàn)代人？在蕓蕓眾生中產(chǎn)生一批公務(wù)員來按規(guī)矩辦事很重要。這種意識不是生來就有的，因此大學(xué)的目的在于接受現(xiàn)代化的教育，不僅僅是知識的問題，而是改變思維、行為習(xí)慣。在現(xiàn)代社會中做到對陌生人誠實(shí)，而不僅僅是對熟人誠實(shí)，是每一個人或至少是承擔(dān)一定責(zé)任和職務(wù)的人應(yīng)當(dāng)做到的，就比如學(xué)校的推薦信對學(xué)生的評價(jià)是否中肯，不僅僅是考慮到本校的發(fā)展，更要考慮到對社會負(fù)責(zé)，對其他學(xué)校負(fù)責(zé)。所以說政府應(yīng)當(dāng)平等對待，而非延續(xù)鄉(xiāng)土社會種種熟人之間的習(xí)慣，這種現(xiàn)代化的進(jìn)程所要做出的改變無疑是痛苦的，而且不僅僅是政府腐敗，還有很多人希望政府腐敗，各種方式的托關(guān)系、賄賂的現(xiàn)象絡(luò)繹不絕，只要官員有一點(diǎn)個人偏好，就可能被腐蝕。

設(shè)定約束政府權(quán)限、設(shè)定規(guī)則，所有人按規(guī)則辦事，建立科層次的文官體制結(jié)構(gòu)。只有在權(quán)限范圍內(nèi)且按規(guī)則辦事，才是被允許的，而不是你做的對就按你所說的做。韋伯說：“法治是一批專業(yè)人士進(jìn)行的具有合法性的工作或事業(yè)。”福勒說：“法治是人類是自己遵循規(guī)則的事業(yè)。”

防止腐敗也有多種措施，比如民主選舉、評議，也有意識形態(tài)方面進(jìn)行為人民服務(wù)、執(zhí)法為民的教育，除了制定規(guī)則，這也是法治。這些意識形態(tài)方面的教育，比如八榮八恥，都是輔助政府的法治進(jìn)行的。

把文官體制下公務(wù)員從熟人社會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代社會中只注重規(guī)則的體系——由此產(chǎn)生程序正義。所以我們可以看到正義女神用黑布蒙住雙眼。這是艱難的過程，每個國家由此走過的道路都不同，不能夠復(fù)制的。經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢的國家可能是經(jīng)過幾百年逐漸地調(diào)整，這個過程也是循序漸進(jìn)的。而中國不同，我們通過改革開放，在過去不到30年內(nèi)完成了這個重大的轉(zhuǎn)變，這個轉(zhuǎn)變發(fā)生在一代人之內(nèi)，而意識形態(tài)一旦養(yǎng)成了，就很難隨之轉(zhuǎn)變。

轉(zhuǎn)變意識形態(tài)的機(jī)制除了以上提到的大學(xué)，還有軍隊(duì)，政黨。在中國，軍隊(duì)是最早開始現(xiàn)代化的機(jī)構(gòu)（以前的軍隊(duì)是少數(shù)民族的綠林，八旗子弟，或是湘軍、淮軍，以地域?yàn)閯澐只蛘哐夑P(guān)系組成的軍隊(duì)），袁世凱的新軍將世界各地的士兵混合在一起，不看家庭背景、地域，而是根據(jù)軍功進(jìn)行評價(jià)，這與現(xiàn)代社會制度更為接近。所謂政黨，人們是因?yàn)楣餐囊庾R形態(tài)、政治綱領(lǐng)走到了一起。這些機(jī)制不斷把農(nóng)民的意識淡化，把狹隘的地方主義思想剝離開。

中國的法制過程是艱難的，而且還在進(jìn)行當(dāng)中。恪守政府的職責(zé)，抵抗“一人得道，雞犬升天”思想的影響、腐蝕。“第三世界”國家出現(xiàn)普遍腐敗的原因，就是因?yàn)榉ㄖ蔚膱?zhí)行需要人，而我們不可能從國外直接引進(jìn)一大批人做官（也有成功的經(jīng)驗(yàn)，比如香港，曾經(jīng)不聘用本地人而是英國人作為法官），這個方法不容易成功，在小地方香港、新加坡可以實(shí)行，但是在一大片國土內(nèi)卻不容易實(shí)現(xiàn)，除非是像美國、澳大利亞對土著人趕盡殺絕再建立新的體制。

政府的法治還有一個問題。對社會問題不再是下一道命令就可以解決的，需要知識、信息。法律規(guī)制社會行為時(shí)必須獲得社會問題相關(guān)的信息，如果缺失信息，制定的法律往往不能有效解決問題。太多制定規(guī)則事與愿違，比如一些調(diào)查表明系安全帶后死亡率可能更高。單憑簡單的道德感、正義感、合理推測是不夠的，需要考慮經(jīng)濟(jì)生活等各種現(xiàn)實(shí)。比如政府加大教育投資，可能會減少老百姓對教育的投資，因此整個社會對教育的總投資并沒有增長；另外政府的投資是缺乏效率的。

因此我們在學(xué)習(xí)法律的過程中，也應(yīng)當(dāng)對其他社會科學(xué)有所了解，才能真正解決社會問題。規(guī)則本身不能給我們知識，只有基于對社會的了解，才能掌握知識。

下面講講中國現(xiàn)代化與法制的問題。馬克思說：“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。”經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)改變了，上層建筑也隨之改變。沒讀過亞里士多德、霍布斯、洛克都不重要，重要的是面對現(xiàn)實(shí)找到解決問題的方法。制度在現(xiàn)代化的過程逐漸形成，而非預(yù)先設(shè)計(jì)。中國不是其他國家歷史的重演，而是有本國的問題，所以我們不能簡單通過國外的制度對本國制度進(jìn)行評價(jià)。社會譜系學(xué)提出：所有制度、思想、文化、意識形態(tài)、法制、國家機(jī)器等等上層建筑都是在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等發(fā)生變化而擠壓出來的，并不是因?yàn)榱己玫囊庠浮⒁粋€偉大的圣人創(chuàng)造出來的。尼采曾說：“科學(xué)發(fā)現(xiàn)不是科學(xué)家追求真理的結(jié)果，而是科學(xué)家相互較勁的結(jié)果。”商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生不是商人為了社會的利益，而是追求自己的利益，才會提高商品質(zhì)量、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化、考慮顧客需求，創(chuàng)造更多財(cái)富。大部分現(xiàn)代化過程，社會共識不斷被打破、舊的社會控制機(jī)制不斷失效，新的社會控制機(jī)制慢慢產(chǎn)生。而現(xiàn)代中國，市場經(jīng)濟(jì)不是自發(fā)產(chǎn)生的，而是在國際競爭的過程中發(fā)生的，帝國主義、殖民主義試圖將中國轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義市場的組成部分，迫使中國走進(jìn)了世界現(xiàn)代化、全球化的道路，在反抗過程中，我們意識到學(xué)習(xí)西方的政治經(jīng)濟(jì)文化，才有了李鴻章、曾國藩等一代代政治領(lǐng)袖，各行各業(yè)的政治精英，并以此維系中華民族的生存，完成中華民族的轉(zhuǎn)型完成中華民族的偉大復(fù)興。因此，在某種程度上這種制度是外部侵略、殖民擴(kuò)張強(qiáng)加給中國的，我們再從中學(xué)習(xí)，這和原生的資本主義緩慢的發(fā)展有所區(qū)別。1870年李鴻章曾說鴉片戰(zhàn)爭是中國數(shù)百年未見之大變局。時(shí)局要求變化要快且全面。

朱蘇力認(rèn)為：中國問題不是法治化問題，而是現(xiàn)代化問題。所以他批評倡導(dǎo)法律移植的專家，他們把法律看成與制度可分離的事物進(jìn)行切割。只有經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生變化，法治、政府才會發(fā)生相應(yīng)改變。有人說古代中國是封建專制社會，而實(shí)際情況是官吏的數(shù)量非常少，農(nóng)民“天高皇帝遠(yuǎn)”才是體現(xiàn)；而今天小到村莊黨支部、村長都要接受村民選舉的法律。這是整個社會的變化，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生變化，社會組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，人員流動，政治架構(gòu)發(fā)生變化——才會有法治出現(xiàn)。中國法治必須建立在這些變化的基礎(chǔ)上。這就是為什么中央講：“發(fā)展是執(zhí)政黨、執(zhí)政新中國的第一要務(wù)。”比如說沒有經(jīng)濟(jì)發(fā)展，龐大的公務(wù)員隊(duì)伍、律師、法官就不可能有足夠的收入，保證其廉潔。

不到一百年間，現(xiàn)代化人才要從原本不具備先天條件的舊中國生成，從普通農(nóng)民中生成，這是巨大的變化。這也是中國法治理發(fā)展的困難所在。

第四篇：朱蘇力：當(dāng)代中國法理學(xué)的譜系及不足

各位同學(xué)、各位老師，大家好！很高興第一次踏進(jìn)美麗的西南政法大學(xué)校園。今天要講的問題是，中國當(dāng)代法理學(xué)基本上是自由主義。但中國當(dāng)代法理學(xué)對自由主義的理解有重大不足，包括在座很多同學(xué)在法理問題上基本都接受的是自由主義。我將運(yùn)用一些材料，加上自己的分析，并結(jié)合大家都很熟悉的案件，闡述我的命題：中國的自由主義是有不足，有缺陷的。這個案件就是去年發(fā)生在陜西的“黃碟”事件。

去年8月18號晚，大概10點(diǎn)鐘左右，延安市寶塔區(qū)——大家注意，我在講這些事實(shí)時(shí)，幾乎每個詞將來演講中都會去仔細(xì)分析的，這是分析法律的很重要的一個方面，就是你寫作的時(shí)候一定要清楚，你下面要說什么——寶塔區(qū)公安分局萬花派出所民警接到群眾電話舉報(bào)，稱張某兩人在寶塔區(qū)萬花村的一個診所（診所面對一條大街，緊鄰著一排房屋，診所有兩個商業(yè)門面，其中一間放著一張床）。二人在那播放黃碟，于是民警身著警服，但是未帶警銜，前去查看。民警從后面窗戶上看見的確有人看黃碟，就敲門進(jìn)去，在查處并扣壓黃碟和電視機(jī)過程中發(fā)生了一些沖突。兩天后，陜西《華商報(bào)》第一次報(bào)道了這一事件，題目非常中性,《家中看黃碟，民警上門查》，但馬上引起了媒體全面、廣泛的關(guān)注。經(jīng)過種種曲折，在媒體和學(xué)界的巨大壓力下，盡管寶塔區(qū)公安分局試圖以各種方式“抵抗”，但最終以全面失敗而告終。2001年最后一天，這一事件有了最后結(jié)果，當(dāng)?shù)鼐脚c當(dāng)事人及有關(guān)部門達(dá)成協(xié)議，由警方向當(dāng)事人賠禮道歉，有關(guān)部門向當(dāng)事人一次性賠償29137元，并對該案件的有關(guān)責(zé)任人進(jìn)行了處理，一名警察被清除出公安隊(duì)伍。案件情況大致說到這里。

在媒體和學(xué)界的“合謀”下，這一事件從一開始就被界定為公權(quán)與私權(quán)的沖突，公權(quán)力與個人隱私的沖突，據(jù)我們從各種媒體看到的觀點(diǎn)來說，是一邊倒的，用一句話概括：政府無權(quán)干預(yù)諸如夫妻在自己家看黃碟這種私人事務(wù)。我基本上同意這個原則，而且鑒于中國長期流行的政府對公民生活管的過多、過嚴(yán)、過寬的現(xiàn)象，我覺得提出這個原則是很有針對性的，對中國社會制度轉(zhuǎn)型是非常必要的。但是我們要注意在討論這一事件時(shí)——這與討論上述原則是兩回事——我們將來的法律人要非常注意，討論事件應(yīng)該抽象為原則來（認(rèn)識），很對，但處理事件時(shí)一定要了解事件，（大家注意，我講的是事件，而不是案件，它還沒有構(gòu)成一個案件）因此，我們要認(rèn)真討論這個事件的事實(shí)，進(jìn)行認(rèn)真梳理，我覺得到目前為止，對這個事件基本上沒有做到這一點(diǎn)。我將根據(jù)雙方都承認(rèn)的，包括報(bào)道的這些事實(shí)，對它做一個分析。

這個案件有兩個基本之點(diǎn)，從法律上來看，第一，鑒于當(dāng)時(shí)的情況，警察有沒有權(quán)力去干預(yù)此事件。（回答）基本上是沒有，但我要論證的是“有”；第二個問題，如果警察有權(quán)力干預(yù)，（他們的行為）是否符合正當(dāng)?shù)姆沙绦颉＿@是兩個問題，但我現(xiàn)在將兩個問題放在一起，我今天只討論第一個問題，因?yàn)楹竺嬉粋€問題我們對事實(shí)是不清楚的，警察究竟怎么干預(yù)的，雙方各執(zhí)一詞，不太清楚。我們講的問題就是：警察有無權(quán)力干預(yù)張氏夫婦在家看黃碟。我會堅(jiān)持一貫多視角的分析方法，把眾多的法理學(xué)派的觀點(diǎn)與對事件的分析結(jié)合起來。

首先，我想用自由主義思路分析，叫做自由主義或者是個人主義的法理分析。我們從上面所有媒體評論中，可看到這一觀點(diǎn)：國家無權(quán)干預(yù)私人事務(wù)，公權(quán)不能干預(yù)私權(quán)。、這種分析認(rèn)定這一事件的基本事實(shí)是：一方是一般的個人，（這里雖然是夫妻倆，但是因?yàn)榉蚱拊谶@里都是作為單個的個人，并且他們有特殊的關(guān)系，可以視為兩個利益上的個人）而另一方是國家。按照自由主義或者個人主義的觀點(diǎn)，個人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利至高無上，國家應(yīng)該保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)三種最基本的權(quán)利。但是，前提是這種個人權(quán)利的行使不侵犯、干擾其他人行使同樣的權(quán)利。但是，實(shí)際上古典的自由主義不是這樣說的。古典自由主義對待不同的問題，（答案）是有分別的。比如說，尤其是看“黃碟”，涉及到性和家庭的問題，古典自由主義認(rèn)為是可以干預(yù)的。比方說康德，一個典型的自由主義者，以后我們還要講其他人，他就認(rèn)為私生子不應(yīng)當(dāng)保留，但是在今天幾乎所有的社會，哪怕不是一個自由主義的國家，它也會保護(hù)私生子。康德為什么說私生子不能保留呢？他說，私生子是偷偷摸摸的進(jìn)入這個社會的，他沒有得到一個合法的權(quán)利進(jìn)入這個社會，因此國家不保護(hù)他是天經(jīng)地義的。你們可以看到自由主義對性、家庭、婚姻問題上，它的立場是不一樣的。因此我們今天所講的自由主義實(shí)際上是美國60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引發(fā)的。比如65年和73年的案件第一個案件，既65年發(fā)生的一個關(guān)于夫妻間是否可以購買避孕用品的案件，當(dāng)時(shí)購買避孕用品是要受到懲罰的。對此案，美國最高法院推翻了（以前的判例更為準(zhǔn)確）法律，認(rèn)定了隱私權(quán)；73年，再一次擴(kuò)展了隱私權(quán)的保護(hù)范圍。可以看出我們談的自由主義基本上采取這一立場，就是說，在個人的性、婚姻、家庭，或者包括自己個人的閱讀問題上不應(yīng)當(dāng)受到國家的干預(yù)。人們把這些個人的性、隱私或者閱讀色情作品的偏好加入到古典自由主義對自由的定義當(dāng)中，（可見）自由的概念其實(shí)并不是從來不擴(kuò)張的，它是不斷有新的內(nèi)容加入。從這種觀點(diǎn)上看，在這一事件中，警方侵犯了幾種利益。第一，個人看黃碟的偏好。我喜歡看黃碟，別人來干預(yù)我，這就是干預(yù)了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龍、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑聲）第二，干預(yù)了私人住宅不受非法侵犯的權(quán)利。注意，不是說不受侵犯。道理很簡單，我要用你的房子作堡壘，你不讓我用你的房子作堡壘，你不允許，絕對不可能，這是傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，任何一個國家都不允許（對該權(quán)利的非法侵犯）；第三，與此相關(guān)的隱私權(quán)。如果情況確實(shí)如此，問題很簡單，哪怕看黃碟品味不高甚至道德低下，只要不損害他人，就不是國家該管的事。

因此，我贊同密爾——一個自由主義大家——的觀點(diǎn)：只涉及個人的行為，一個人的獨(dú)立性不受限制，任何人不能干預(yù)。前面講的所有人都持這種觀點(diǎn)，“國家，你別干預(yù)別人看黃碟！”（笑聲）但是我們在分析這一案件時(shí)存在不完整的特點(diǎn)，因?yàn)樗械闹挥兄髁x者從來沒有人為這種權(quán)利是絕對的，總是有限制的，這一限制正如康德所說普遍立法的原則，我行使我得權(quán)利，必須尊重他人行使權(quán)利，或者用密爾的表述來說，你的權(quán)利停止在我的鼻子邊上，也可以說是權(quán)利的相對性、相互性。所以正如密爾所說，討論社會自由、公民自由，須給自由加一個界限。什么是討論自由？就是討論自由的限度。甚至還有意大利自由主義思想家邊沁，他認(rèn)為乞丐沒有乞討的自由。為什么？他認(rèn)為這有兩種意義。第一，乞丐如果在公共場所乞討，會損害別人的利益，比如你要是在公園散步，遇上乞丐，我反正會覺得不舒服；第二，乞丐會糾纏，“唉，行行好，給我兩塊錢吧??”，（笑聲），這也會損害他人利益。正因?yàn)槿绱耍鲝垖⑵蜇りP(guān)起來，（大家不要以為“收容審查”是中國人的，其實(shí)它是從自由主義者那引進(jìn)的。）罰他們做苦役，只到把關(guān)他們的錢交清了才能放出來；或者把乞丐都放到一個地方去，比如都放到公園，全是乞丐，他還向誰要錢去？（笑聲）邊沁是最早的，也是經(jīng)典的自由主義者。所以說，即使是自由主義者，他也不是把這些權(quán)利都當(dāng)作絕對的，而我們中國現(xiàn)在許多人把這些權(quán)利當(dāng)作絕對的了。而且，密勒也說，這些自由只運(yùn)用于成人，對于孩子須加以限制。當(dāng)然，我們不需要按照他們的話去做。在這個案件中，我們要看的是，這對夫妻看黃碟時(shí)又沒有損害他人的利益？自由主義主張自由，但并不認(rèn)為自由是絕對的。

按照這一原則看這一事件，在這個事件的討論過程中，實(shí)際上所有人都忽略了一個非常非常重要的，對這事件起決定性作用的情節(jié)，就是有人報(bào)警。有人報(bào)警，這就表明：你有看黃碟的偏好，我也有不看黃碟的偏好，既然看黃碟的偏好能被保護(hù)，那么后者的偏好為什么就不被保護(hù)呢？自由主義在這里出現(xiàn)了矛盾，我不講他們高尚還是低下，不能說政府更應(yīng)該保護(hù)哪個偏好。作為一個徹底的自由主義者，保護(hù)自由主義的人和從法律哲學(xué)邏輯的一貫性來說，你就不能否定至少是有人打電話來舉報(bào)，認(rèn)為你看黃碟侵犯了我的權(quán)利，也就是說有傷害。但是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來說，這表明看黃碟有了外在危害，即影響了他人，即將外在性內(nèi)化，由行為者來承擔(dān)責(zé)任。而內(nèi)化最好的辦法不是國家干預(yù)，而是通過兩個人只有協(xié)商來解決。降低社會成本最好的方法是合約，只要交易費(fèi)用較低時(shí)就用合約方式來解決；當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，甚至根本不需要國家的干預(yù)。當(dāng)然交易費(fèi)用太高時(shí)，既兩個人沒辦法解決時(shí)，是需要國家來干預(yù)的。注意這里為什么有人去舉報(bào)，這不表明他們沒有辦法自己去解決，這對夫妻盡管看黃碟是在屋內(nèi)，也未必大肆聲張，而鄰居不愿拉下面子去干涉這對夫妻，而是報(bào)警，希望政府重新界定權(quán)利：到底你有看黃碟的權(quán)利呢還是我有不看黃碟的權(quán)利。這種情況下，并不是警方想主動干預(yù)，而是打電話的人所代表的群體不愿他看黃碟。

在國外如果很晚了還在大聲喧嘩，警察就會來敲門：“這么晚了，干什么呢？”誰喊警察來的？當(dāng)然是鄰居！自由主義者不假定某些愛好是崇高的，看黃碟就更低下，這必須由社會來界定。自由主義者實(shí)際上不能堅(jiān)持完全的自由主義。現(xiàn)代社會是多元的，很難所孰優(yōu)孰劣，于是自由主義假定各種觀點(diǎn)一樣高，人多并不代表所代表的就是優(yōu)的。

自由主義是最可用主義而不是最優(yōu)主義，自由主義首先是一種社會實(shí)踐，他的實(shí)踐是從工商社會、以及各種社會階層來的，不是嘴上說的。在關(guān)系緊密的社區(qū)，自由主義和個人主義很難扎根，勢必是社群主義占主導(dǎo)地位，在此情況下，人們必須有一些遷就，有些妥協(xié)。

我認(rèn)為當(dāng)今中國，社群主義不應(yīng)該過分干預(yù)個人自由，個人看不看黃碟，愛好高尚還是低下，國家不應(yīng)干預(yù)。但是個人自由不應(yīng)摧毀社區(qū)規(guī)則，否則將對國家?guī)頌?zāi)難。

張氏夫婦為什么看黃碟？這里有背景的。第一，他們是在自己承包的診所里，這意味著他們有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力，文化程度較一般的農(nóng)民為高，自由主義傾向較明顯;第二，他們是商人，社會交往使他們較多接受開放的城市里的觀點(diǎn)，這使他們與這一社區(qū)一般人距離較遠(yuǎn)，因此他們本應(yīng)該更謙虛。在光天化日之下，他們看黃碟容易使社區(qū)其他人反感。這與城市多元、陌生的生活環(huán)境是不一樣的。

從此事件我們可以看出，第一，客觀上，市場經(jīng)濟(jì)使欠發(fā)達(dá)的西部、城市郊區(qū)和農(nóng)村發(fā)生變化;第二，這種變化帶來社群主義和自由主義的沖突，前者前調(diào)尊重社區(qū)規(guī)范，后者說要尊重我個人的偏好。而這種沖突結(jié)尾表明，社群主義被徹底打敗了。自由主義得到了工商社會、媒體知識分子和法律知識分之的全面支持，而社群主義沒人贊同。

我覺得，自由主義就應(yīng)包容。作為法律工作者，我們應(yīng)注意到有七、八億人住在農(nóng)村，沒有理由把城市知識分子、工商知識分子的道德價(jià)值觀念強(qiáng)加給他們。為什么他們就沒有選擇的權(quán)利呢？

與之相關(guān)的是女權(quán)主義問題。他本身也是一種社群主義。我們認(rèn)為，都認(rèn)為，看黃碟是個人自由，但這是中性的，這證明中國社會是一個男權(quán)世界，50％多的女性成為沉默的大多數(shù)。各種研究表明，女性和男性在一些問題上的看法，比如性、色情，有很多差別。男性對色情作品有偏好的明顯多于女性。男性喜歡色情，女性喜歡情色，比如言情小說之類。

在“黃碟”事件中，其實(shí)是將男性的立場表達(dá)出來了，但是這并不代表民意。女性一般對此沒有多大興趣，男女偏好在這一點(diǎn)上是不一樣的，為什么就應(yīng)當(dāng)把男性偏好抬得更高？研究發(fā)現(xiàn)，看黃碟等色情、淫穢的東西，對女性有直接或間接損害。直接的是性侵犯，間接的，女性更關(guān)心孩子的身心，大多數(shù)女性從經(jīng)驗(yàn)上，會認(rèn)為黃碟對孩子心靈有極大害處。而在意識形態(tài)上，容易導(dǎo)致女性就是男性的性對象的觀點(diǎn)，造成貶低女性的社會意識形態(tài)。

所以，如果看黃碟真對女性有損害，而且女性不愿看，那么政府加以干預(yù)是可以的。事件中雖然有一個女性在看黃碟，但她并不代表所有女性。

從以上情況看，中國自由主義問題較多。中國當(dāng)代法理學(xué)對自由主義的理解有重大缺陷，表明中國法律人在理論上準(zhǔn)備不足，理論分析上存在片面性。許多話是大廢話，比如“這是說的國家公權(quán)力與公民私權(quán)利沖突的案件，警察有權(quán)力根據(jù)憲法維護(hù)社會秩序，公民有憲法規(guī)定的是有權(quán)利。”這幾句話都正確，但都錯了，沒有意義。他沒有具體根據(jù)這個案件，這只是對真理的重述，而沒有對事實(shí)的分析，是一種文字主義。(有一個笑話，說有知識分子看見一頭牛在吃莊稼，于是大喊：“快來人吶，動物吃莊稼啦！”（笑聲）法理學(xué)家空談“公民權(quán)利”、“國家權(quán)力”，不作具體分析，和這是一樣的。好的法學(xué)家必須對事實(shí)進(jìn)行分析，對案件背景都了解，而不是空談大原則，誰都會的。這一事件中，很多人包括許多法學(xué)家都說：“對，看黃碟不好，但這是道德問題，法律不應(yīng)干預(yù)。”好像很對，其實(shí)這是一種偷梁換柱，因?yàn)樗炎约旱牡赖峦ㄟ^這種方式變?yōu)榉桑贿@就是立德為法，這非常狡猾。”另一方面忽略了事實(shí)問題。大家都知道，有人打了舉報(bào)電話，沒有一個人討論，而這是警察干預(yù)的基礎(chǔ)。如果沒人舉報(bào)，警方行為就是濫用權(quán)力，非法搜捕。但是實(shí)際上警察干預(yù)有合法基礎(chǔ)的。一旦忽略這一點(diǎn)搜查就喪失了正當(dāng)性，警察在濫用權(quán)力。于是所有法律人都不關(guān)心這一點(diǎn)。實(shí)際上，這是兩個私權(quán)的沖突，你愿意看黃碟，而我不愿意，我打電話讓警方干預(yù)。一旦沒舉報(bào)電話了，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利的糾紛，整個事件定性發(fā)生了根本性變化。這一細(xì)節(jié)多么重要！你們可以看到法律人是怎么欺騙我們的。

大家學(xué)法律不能忽視細(xì)節(jié)，美國法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.這是三句話：說出真相，說出全部真相，只說真相。三個要求，而不是一個。所以我前面說，對事實(shí)描述非常重要，幾乎每個字，每個詞都有意義。不能簡單地說“兩夫妻在家看黃碟”。你可以解釋他們在自己家，因?yàn)橛袕埓病５扇擞懻搯栴}，不能這么簡單。這一細(xì)節(jié)很重要，因?yàn)槿绻媸窃诩遥愦_實(shí)沒法查，但如果不是，那整個討論都沒有意義了。這是個診所，有張床用做休息，這就是他家嗎？所以看到整個討論都建立在虛構(gòu)基礎(chǔ)上，為什么這個地方就可以假定為一個家？你不能說這就是家。你得給出推論，不能簡單說有張床就是家了。明明寫著診所，怎么你能說是家呢？你得給出論證，讓人接受呀！

學(xué)者、法律人、記者討論這一事件，都是以都市人的觀點(diǎn)，男性的觀點(diǎn)，而來考慮農(nóng)村的人，對女性和小孩，對淫穢物品傳播的危害沒有充分認(rèn)識，對警察職業(yè)特點(diǎn)和職業(yè)困難未加注意。總之，是對法律事件的事實(shí)不關(guān)心。省略了舉報(bào)電話，就變成了公權(quán)力與私權(quán)利糾紛，省略一個“家”，就變成非法搜捕。一個學(xué)者這樣質(zhì)問警方：“你行使這樣的權(quán)力，過問別人床笫之間的事，閨房之間的是，你感到你的正當(dāng)性何在？合理性何在？”是床第之間的事嗎？不是，是觀看床第之間的事！這是閨房嗎？診所。（大笑、掌聲）

法律人應(yīng)敏感、犀利，應(yīng)看到別人未發(fā)現(xiàn)的東西，說話應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)。對事實(shí)不敏感，首先由這些記者、學(xué)者的社會環(huán)境決定的。他們大多生活在較大城市，個人主義和自由主義相當(dāng)普遍，對于色情淫穢電影的經(jīng)驗(yàn)很多，（笑聲）而根據(jù)“邊界效應(yīng)遞減”，接觸多了，刺激就小。但是你不能就認(rèn)為農(nóng)村也這樣。其次，這些記者、學(xué)者、法學(xué)家，容易將黃碟對青壯年男性的意味等同于對女性和孩子的意味。但忽略了這一點(diǎn)，這對一個十幾歲的孩子的壓力有多大！這是知識分子對他人的不敏感，他是自我孤立主義的。說實(shí)話，我們只能從我們自己身上去推斷社會大多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)，但是我們一定要注意我們中國還是一個政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的大國，在都市生活的經(jīng)驗(yàn)不能推斷農(nóng)村經(jīng)驗(yàn)；在東部沿海生活的經(jīng)驗(yàn)不能推斷重慶市的經(jīng)驗(yàn)或者重慶市以西的經(jīng)驗(yàn)或者西藏的經(jīng)驗(yàn)。這是一個很大的問題，很多學(xué)者之所以在這種情況下不敏感，就是因?yàn)樗鋽啵嫌X得自己代表天下，他們心眼是好的，但是他總是以他自己的經(jīng)驗(yàn)來說話，實(shí)際上他是、只能代表自己。毛澤東將了“她誰也不能代表，只能代表她自己。”這是批評江青的話。另外這是一種場合問題，許多人聚到一起座談，題目早定好了，學(xué)者有很忙，從來沒有看過報(bào)紙，也沒仔細(xì)琢磨一下事實(shí)，急急忙忙發(fā)言，空談一通，反正沒人來查。其實(shí)中國人熟人圈子很重，我是他的朋友，當(dāng)面說不對，這在電視上，報(bào)紙上能做到嗎？中國人能做到嗎？中國人做不到。中國法律界有幾個是公開批評的？只要一個人說話，大家就跟著走了。所謂“人在江湖，身不由己”。

還有一個問題非常重要，我想講。這是我們犯的另外一大錯誤，就是我們對司法執(zhí)法部門的忽略。實(shí)際上生活永遠(yuǎn)不可能這樣齊整的裝進(jìn)我們的概念體系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科書上那樣運(yùn)作，一板一眼。事件真相需要我們真實(shí)的考察、理解和邏輯的把握才能得到。在這個問題上，所有記者、學(xué)者、法律人都忽視了一個最重要的差別，當(dāng)他們看到這一案件時(shí)，他們是事后看到，但警方是事前接到舉報(bào)電話的。警方接到舉報(bào)電話不可能知道，某地方有一對夫妻正在看黃碟！頂多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一對夫妻而不是賣淫嫖娼？警方的責(zé)任就是要嚴(yán)肅對社會上一切可疑的信息，可疑的東西，對信息在有報(bào)告時(shí)做出反應(yīng)，他不像我們，事過之后把整個事情都知道了，是一對夫妻在看黃碟。事后和事前對我們法律非常為難，司法必須在當(dāng)時(shí)得到信息以后馬上做出或者是執(zhí)法的判斷。要做出基本正確，大致正確但不可能永遠(yuǎn)正確的判斷。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在現(xiàn)代社會越來越重要，因?yàn)槲覀儾恢勒l是好人，而警察在這種情況下必須做出判斷。我們覺得挺委屈，這是因?yàn)槲覀冋麄€社會的公民意識還不夠，我們不知道，我們還以為是熟人社會，我們從自己的感情出發(fā)，我們實(shí)際上不理解我們的社會已經(jīng)變成了陌生人的社會。一接到舉報(bào)電話，警方就會判斷，是否有賣淫嫖娼，甚至是否是販黃制黃的窩點(diǎn)。你說警察不該去，可是不去出了事又說警察不作為。你不能不考慮事前事后，馬后炮太容易了！

再看時(shí)間，當(dāng)時(shí)是晚上十點(diǎn)，夏天，太陽剛落山，有可能有人去買藥，還有可能有孩子，你不能簡單說這是誰的私人行為，但是我們還是忽略了這些。最后結(jié)果，賠償了將近三萬塊錢，當(dāng)?shù)刂辽偎膫€警察一年的工資，一下沒了，你說冤不冤。今后還有誰去當(dāng)警察？社會還公平嗎？給予警察這種東西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主義是態(tài)度，簡單的話，態(tài)度，這是它重大的一面。

我們現(xiàn)在是用事后諸葛亮的態(tài)度去評判世間的，因此很容易出錯，而且可能出過錯，確實(shí)出過錯的（事情）。這么評判不公道。你這個法學(xué)家，你這個律師，你這個記者，如果你是個警察你會怎么對待？所以這樣的事情有可能還會發(fā)生，這個警察今后再打電話就不出警，今后社會上的各種壞事就會越來越多。因?yàn)槟憬o的激勵是不對的，警察感覺不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出來（受處分），不出事我自己就撈了。這個案子，我覺得對中國的法治建設(shè)實(shí)際上是有重大損害的。

后來有人報(bào)道就說，這個問題很可能當(dāng)?shù)鼐揭驗(yàn)樨?cái)政上緊張，所以他們就出來抓賭抓嫖抓黃色的東西來罰款創(chuàng)收。所以這個問題也不是警察干預(yù)私權(quán)的問題，而是警察他們經(jīng)濟(jì)上支撐不夠。就像我們所說的法官開發(fā)案源，走向社會。其實(shí)他們根本不是為了服務(wù)，他們最主要的目標(biāo)是增加創(chuàng)收，改善法官待遇。所以那個時(shí)候打的旗號是，“為社會主義改革開放保駕護(hù)航，給老百姓排憂解難”。那都是歪的口號。我就問過法院院長，法院院長就說：“我們這么多人吃飯，中央財(cái)政和地方財(cái)政給的錢都不夠，那我們怎么辦？我們只有去開發(fā)案源。”法官拎著酒拎著煙去銀行行長那兒去問：“你們這有沒有案子？”（笑聲）你說這樣情況下美其名曰：為社會主義改革開放保駕護(hù)航。你剛才看到的這個問題不是法官想不想獨(dú)立的問題，他要吃飯！警察也是這樣，警察之所以提出問題，說不準(zhǔn)就是指這問題，當(dāng)?shù)刎?cái)政給的收入不夠，警方得不到很好，足夠的保障，29000多塊錢就是四個警察一年的工資，也就是一個警察一年才得到7千塊錢，7千塊錢平均一個月才600塊錢。最后還有一個警察被開除公職了，還待崗！

我在這里分析這個問題，大家注意我并不是關(guān)注這個問題。這個案例，我試圖把個案的分析同一個理論的分析講一下。我選擇的問題是，試圖考察中國當(dāng)代主流派討論法律問題的時(shí)候，大家說的什么樣的東西，是用什么樣的法理。我發(fā)現(xiàn)他用的自由主義，但是自由主義不完善，他不但沒考慮到社群利益，沒考慮到女權(quán)主義，他甚至是自由主義的一些東西，后半句話——不損害他人利益、權(quán)利，這半句話都省略了。我認(rèn)為我們現(xiàn)在的自由主義是教條化的自由主義，是教條主義的自由主義，其實(shí)我在批評這種自由主義的時(shí)候——不完整的自由主義——不要認(rèn)為我拒絕自由主義，其實(shí)我從來不因?yàn)橐庾R形態(tài)原因拒絕任何問題，如果大家清楚的話，我在這采取的仍然是自由主義，是一種政治自由主義，是以這種政治自由主義為基礎(chǔ)。政治自由主義是說，在一個社會當(dāng)中，社會已經(jīng)多元了，大家對許多問題的看法不一致，我們尋求共同能夠達(dá)成一致的方法，叫做“重疊共識”。現(xiàn)在大家對反腐倡廉這個問題上一致，這就是重疊共識，盡管我是知識分子，你是一個下崗工人，他是一個農(nóng)民。知識分子就覺得我們要尊重知識分子，下崗工人說這個社會太不公平，還是勞動力最重要，農(nóng)民說，管他怎么回事，我就覺得80年代的正確，現(xiàn)在的農(nóng)民老吃苦了,毛澤東時(shí)代就是太苦了！現(xiàn)在的地方干部老是欺負(fù)人，就是80年代最好了。不管怎么樣，大家的觀點(diǎn)可能不一樣，但是有一點(diǎn)共識，這個就是——重疊起來——反腐倡廉。我在整個分析過程中恰恰運(yùn)用的政治自由主義，尋求一個共識。社群主義、女權(quán)主義包括自由主義都發(fā)現(xiàn)，在這一點(diǎn)上其實(shí)他們都認(rèn)為：一個人可以行使他的自由權(quán)利——這個自由我們不去評判它的高下——但是這個自由絕對不能去影響他人行使權(quán)利。他們在這一點(diǎn)上都認(rèn)為至少國家有權(quán)去干預(yù)，至于干預(yù)的措施對不對，那是另外一回事。因此可以說這是“重疊共識”。在這個意義上我也是自由主義，因此我不是在拒絕自由主義（我說，連我這樣批判主義也還在使用自由主義），中國、全世界的法理學(xué)在我看來就是自由主義，但是有不足，不足在什么，根本沒想到這個自由主義是有限度的。

大家注意，我在討論這個問題的時(shí)候，一直還有個問題，就是我們在學(xué)習(xí)法理的時(shí)候，我們會學(xué)到外國的一些研究，這個人研究福柯，那個人研究查爾斯泰勒，那人研究波斯納。但是大家看到這些許多引進(jìn)過來的，都與中國沒什么關(guān)系。都說波斯納怎么說的，福柯怎么說的，哈耶克怎么說的，與中國的問題沒有聯(lián)系，而我寫這篇文章討論這個問題，恰恰是借助分析中國的“黃碟”案，這個太普及的案件，不起眼的案件，我們就可以所有這些思想理論資源都可以通過我們學(xué)者的努力，把它同中國當(dāng)代聯(lián)系起來。我知道你們都說朱蘇力是后現(xiàn)代主義，所朱蘇力太先進(jìn)，我們現(xiàn)在處于現(xiàn)代法學(xué)階段，不需要這種觀點(diǎn)。我想說，陜西延安問題不后現(xiàn)代吧？但是你一看分析中運(yùn)用了所謂社群主義、女權(quán)主義，這些就成了所謂后現(xiàn)代的東西。女權(quán)主義是說，男性和女性之間對許多問題看法是不一樣的，這種差異是基于他們的生活經(jīng)歷，他們的心理和生理上的特點(diǎn)，就是講這個。你不認(rèn)為男女不一樣嗎？你看你們班考試成績好的是不是都是女生？（笑聲）現(xiàn)在全國第一名有幾個不是女生？我不是說女生就是更好，而是因?yàn)樗齻兊奶攸c(diǎn)更容易在現(xiàn)有的教育體制下取得好成績。這是個現(xiàn)實(shí)的問題。而延安那個事件就是社群主義問題。所以我們不要以為，把國外的思想資源引過來就好了，不能這樣分析！所以我就要通過這些東西的分析來證明，這些東西同我們當(dāng)代中國是緊密相連的。因?yàn)槲覀円柚@些西方的思想資源，我們要關(guān)心中國的實(shí)際，而關(guān)心中國實(shí)際并不是說大話，不是說諸如正義，要維護(hù)司法正義，要追求司法正義，這些都是大話！那有那么多崇高？！法官受賄，律師行賄，搞三陪；教師抄襲，工作不負(fù)責(zé)任，學(xué)生也抄襲，那有那么多崇高情操！

因此我們一定要認(rèn)真解決這個問題，而不能只說大話。要公平、正義、有效，這只是功課上的，我們要像“黃碟”案那樣一點(diǎn)一點(diǎn)分析。在這個精細(xì)過程中你會變得犀利起來，思維變得嚴(yán)密起來。我們需要關(guān)注理論，需要思想的開放，可理論不能教條化，如教條化的自由主義。我在這兒講這個問題，其實(shí)很多問題都是同樣的，“包二奶”的問題，其實(shí)也一樣。學(xué)界、法律界一般說：“哎呀，這個要尊重個人自由。”另一面，傳統(tǒng)一面又說：“哎呀，要尊重善良風(fēng)俗。”包括重郵大學(xué)生同居懷孕被開除事件，這些都可以看出自由主義在中國社會當(dāng)中已經(jīng)變成一個教條。一個女孩進(jìn)了大學(xué)后說,她有權(quán)利發(fā)生性關(guān)系。我不反對，我也講，合法結(jié)婚年齡到十七、八歲之間有人熬不住，那也可以理解。（笑聲）但是你說你懷孕還能繼續(xù)上學(xué)，那你想想一旦生了孩子，就養(yǎng)在宿舍里了，（笑聲）一個宿舍四個女生三個有孩子的，你讓別人怎么上學(xué)？因此，不是說你不能上大學(xué)，而是說我們現(xiàn)有條件下，不能把宿舍變成一個帶孩子的地方。但是有人就說，女青年已經(jīng)二十多歲了，她有理由主張性自由的權(quán)利，這種都是教條主義，他不去觀察現(xiàn)實(shí)，觀察周圍我們資源的種種限制，很多人想上大學(xué)就因?yàn)閳?bào)錯名沒有被錄取，進(jìn)不了。你懷孕進(jìn)來了，帶個孩子，這個社會資源是有限的，經(jīng)受不起。這都表明中國的自由主義教條化了，甚至人都是教條化的，這就糟糕了。不能把任一講的對的東西變成教條化，尤其在中國。所以我講為什么選“黃碟”案，因?yàn)檫@是一個典型的例子，因?yàn)閲@這一事件的討論，包括“包二奶”，都已經(jīng)是教條化的自由主義。

我們一定要具體分析中國的實(shí)際，要思想上搞的開放，理論上要關(guān)注事實(shí)，關(guān)注中國這個具體的社會。我們應(yīng)該研究真實(shí)世界的法律，不要研究那種空想世界的法律。馬克思研究的就是真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)，而不是黑板上的經(jīng)濟(jì)學(xué)。

我今天講的內(nèi)容就到這兒，謝謝大家！（熱烈掌聲）

來源:中國民商法律網(wǎng)

第五篇：經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？(朱蘇力)

經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？

朱蘇力 上傳時(shí)間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時(shí)則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經(jīng)濟(jì)學(xué)家的個案研究報(bào)告匯編。但是如果不是從作者的學(xué)科出身來閱讀這本書，也不過分關(guān)注它所借助的學(xué)術(shù)術(shù)語之出身門第，并因此得以擺脫對此書的經(jīng)濟(jì)學(xué)的定位，我們從中可以讀出在學(xué)界看來許多屬于其他學(xué)科的研究內(nèi)容。對于關(guān)心改革中的中國社會的諸多學(xué)科、特別是法學(xué)的學(xué)者來說，這都是一本扎實(shí)、有見解、有啟發(fā)的書；盡管在理論層面，它也許還沒有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當(dāng)驚心動魄，發(fā)人深省，對我們的一些習(xí)慣看法提出了挑戰(zhàn)。對于這本書的成就和不足，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)作出了細(xì)致且有說服力的評論，[2]無需我再來“叨叨”。引起我思考的倒是一個近年來頗為流行的說法：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”。

一． 的確，70年代以來經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢，無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)；有的學(xué)科甚至主動邀請經(jīng)濟(jì)學(xué)的加入，有的學(xué)者則似乎是皈依了經(jīng)濟(jì)學(xué)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，可以說是這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會學(xué)領(lǐng)地”納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)門下研究，盡管還沒有成為經(jīng)濟(jì)學(xué)獨(dú)占的領(lǐng)域。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)（當(dāng)然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點(diǎn)有關(guān)）。一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。即使在中國，經(jīng)濟(jì)學(xué)也在向各個領(lǐng)域深入。在大學(xué)里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆，使得許多文科學(xué)生從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。例如，在美國，對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)影響深廣、被公認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人之一的科斯本人就認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)管不了那么多，也不應(yīng)當(dāng)管那么多。[3]這種說法自然也很快進(jìn)口到中國來了。似乎，經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義成了一個不爭的事實(shí)。當(dāng)然，對于不同的人來說，這種說法可以是哀嘆、遣責(zé)，也可以是調(diào)侃或自我解嘲。

然而，當(dāng)我們說經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時(shí)，我們是什么意思？我們是在說，一些被定位為經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人從事了其他領(lǐng)域的研究？或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些據(jù)說是由經(jīng)濟(jì) 1 學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路？或者是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科？在我看來，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說，這是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的現(xiàn)象。

我想以科斯作為一個分析的范例。科斯是對當(dāng)代法學(xué)有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家，甚至即使在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，他就不屬于“主流經(jīng)濟(jì)學(xué)”。他畢業(yè)于商學(xué)院，部分就職于法學(xué)院，他一直對量化模型相當(dāng)反感，甚至對“理性最大化”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本假設(shè)也表示沒有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創(chuàng)立了一個經(jīng)濟(jì)學(xué)派并使他獲得諾貝爾獎的兩篇論文至少在其發(fā)表之際也很難說是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)論文。《企業(yè)的性質(zhì)》討論的是為什么企業(yè)會發(fā)生。如果從廣義的社會學(xué)角度來看，這研究的幾乎就是一個社會學(xué)問題，即社會組織問題；[5]如果從法律的角度來看，這完全是一個法學(xué)的問題（由此可見，真實(shí)世界在學(xué)科層面上必定是多維度的）。科斯的另一篇論文《社會成本問題》更是首先發(fā)表在法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科研究的雜志上，并且，是法學(xué)雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據(jù)《社會科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過三分之一是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當(dāng)然并不是要對科斯的學(xué)術(shù)身份有懷疑，也并不想通過這種定義之戰(zhàn)來為法學(xué)或其他學(xué)科“挖”來一位重要學(xué)者或思想家來“光宗耀祖”。科斯的身份是與我們的習(xí)慣性思維包括哪些現(xiàn)象屬于某個領(lǐng)域、學(xué)科相聯(lián)系的，是與后來的某個學(xué)科的學(xué)者的引證率、科斯在什么系教書、他的學(xué)術(shù)朋友的研究領(lǐng)域以及其他一系列因素相關(guān)的；甚至與諾貝爾獎的名字有關(guān)。

而且，換一個角度看，我們似乎可以說，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒有理由或沒有可能的），那么似乎就該是經(jīng)濟(jì)學(xué)悲嘆了。而最典型的也許是如今在經(jīng)濟(jì)學(xué)界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產(chǎn)地”，但可以確定地說，博弈論并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)產(chǎn)品；僅僅從“囚徒困境”這個名字就可以知道它是個“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的納什先生根本就沒有進(jìn)行過任何傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。而且，從知識社會學(xué)上看，任何學(xué)科，當(dāng)它“入侵”其他領(lǐng)域時(shí)，它自身也必然會面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險(xiǎn)。知識/權(quán)力并不必定為某個人、某個學(xué)科所獨(dú)占。但是，面對這種狀況，我們并沒有聽見經(jīng)濟(jì)學(xué)家驚呼“數(shù)學(xué)帝國主義”、“社會學(xué)帝國主義”或“法學(xué)帝國主義”，也沒有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)不倫不類。

因此，我們就要問為什么會這樣？我們可以簡單回答說，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)在很熱，因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)家有自信。其實(shí)如果從財(cái)政或就業(yè)來看，未必如此。至少在美國，法學(xué)院都比經(jīng)濟(jì)系更為有錢，畢業(yè)生就業(yè)更有保障，收入也更高。很顯然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的自信心并不來自他們更有錢或就業(yè)便利，而是“功夫在詩外”。我們還可以回答說，我們反對經(jīng)濟(jì)學(xué)的擴(kuò)張是因?yàn)橄Ｍ３謬?yán)格的學(xué)科學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。我當(dāng)然尊敬這種學(xué)術(shù)責(zé)任感和榮譽(yù)感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來維護(hù)學(xué)科傳統(tǒng)，重要的是要拿出令人信服的成果來。學(xué)術(shù)傳統(tǒng)從來是通過學(xué)術(shù)成果，而不是通過劃分邊界來延續(xù)的。必須看到，學(xué)術(shù)世界同樣是殘酷的，學(xué)術(shù)研究也是一種產(chǎn)品，最終要靠征服學(xué)術(shù)消費(fèi)者的心來選擇。當(dāng)然，我這樣說也許本身就已證明我是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義的一個俘虜，但又未必如此。一個真正有實(shí)力和自信心 2 的學(xué)科和學(xué)者應(yīng)當(dāng)保持一種開放的心態(tài)，一種魯迅先生說的“漢唐氣象”。

而且，退一萬步，我們要問，我們究竟是為了什么而進(jìn)行研究？在我看來，引發(fā)我們思考和研究的并不是學(xué)科本身（盡管我們只有在某個或某幾個學(xué)科的傳統(tǒng)中，才有可能發(fā)現(xiàn)問題，才可能找到研究問題的進(jìn)路），而是現(xiàn)實(shí)生活中的問題。既然社會生活本身并不是按照我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分那么界定明晰的，既然每個社會問題都可能同時(shí)具有多個學(xué)科的維度，既然經(jīng)濟(jì)活動是人類最基本的社會活動之一，既然人們在這個領(lǐng)域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動領(lǐng)域，那么，有什么理由說某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)由某個學(xué)科獨(dú)占呢？因此，只要一個學(xué)者關(guān)心的是真實(shí)世界中的問題，那么就不可能，也不應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的學(xué)科邊界“飲馬長江”，而必定為其求知的好奇心所驅(qū)動而“欲罷不能”。一個學(xué)者如果忘記了生活本身提出的問題，而沉溺于某個學(xué)科的現(xiàn)有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會責(zé)任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學(xué)術(shù)，因?yàn)樗浟撕５赂駹柕哪莻€“存在”。也正是在問題的導(dǎo)向下，真正的學(xué)者才從來不會作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學(xué)者、大思想家，無論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個精確的學(xué)科定位。這不僅是因?yàn)樗麄儚膩矶疾皇菫榱藢W(xué)術(shù)而生活，而是因?yàn)樯疃鴮W(xué)術(shù)的。因此，重要的是思想和學(xué)術(shù)成果，而不是學(xué)科的領(lǐng)域。

二．

我并不因此否認(rèn)學(xué)科傳統(tǒng)的重要性，也并不因此主張廢棄現(xiàn)有的學(xué)科分類。傳統(tǒng)是我們可能研究問題的出發(fā)點(diǎn)，我國目前許多學(xué)科的發(fā)展之所以不盡人意恰恰是因?yàn)槠淙狈φ嬲龍?jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；[9]而且現(xiàn)有的學(xué)科體系作為是一種實(shí)際運(yùn)作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實(shí)現(xiàn)的。但是，無論如何，我們不能將現(xiàn)有學(xué)科劃分視為一套先驗(yàn)的、永恒的和應(yīng)然的scheme。只要回顧人類學(xué)科的發(fā)展，我們可以看到，我們目前的知識、學(xué)科體制都是歷史演變、社會勞動分工的產(chǎn)物。[10]這種體制從歷史演化理性來看，具有合理性，它便于知識的累積和傳承；但它確實(shí)又是許多偶然事件（例如，某個重要學(xué)者研究所跨越的領(lǐng)域、他對自我以及他人對他的定位等）碰撞的產(chǎn)物。因此，現(xiàn)有的知識體制不是一種終極真理，各個學(xué)科的邊界的界定是可變動的，必定會隨著社會的勞動分工而發(fā)展，隨著學(xué)科相互滲透、交叉而發(fā)展，有的甚至?xí)膶W(xué)術(shù)舞臺上消失（例如古代社會非常流行的占星學(xué)如今就從學(xué)術(shù)舞臺上消失了）。事實(shí)上，近年來，國內(nèi)外各個學(xué)科的發(fā)展都有日益交叉化的趨勢，即使是經(jīng)濟(jì)學(xué)也不例外。在這一過程中，也許有些昔日的“顯學(xué)”會失去其顯赫，也許另一些不起眼的學(xué)科變得醒目起來，或者本來就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過分self-important，以致有維護(hù)既得利益者之嫌疑，而是以學(xué)術(shù)發(fā)展和自我的學(xué)術(shù)興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學(xué)者應(yīng)當(dāng)向一些并非為了金錢或其他物質(zhì)利益而樂此不疲的集郵者、京劇迷學(xué)習(xí)。

中國目前正處于一個重要的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多問題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對于中國的問題，也并非如同人們很容易設(shè)想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時(shí)甚至是根本不理解。引入的“西學(xué)”學(xué)科，固然凝結(jié)了前人的經(jīng)驗(yàn)，但決不應(yīng)當(dāng)而且也不可能成為界定中國的實(shí)際問題之學(xué)科性質(zhì)和研究的圣經(jīng)。因此，從我們的日常或社會生活中發(fā)現(xiàn)問題，并在問題導(dǎo)向下，進(jìn)行研究，這幾乎不可避免地會出現(xiàn)這種不尊重現(xiàn)有的學(xué)科“產(chǎn)權(quán)界定”但有利于效率之提高的現(xiàn)象（又一個“經(jīng)濟(jì)學(xué)俘虜”之例證）；其 3 實(shí)，現(xiàn)在許多學(xué)者都已在不同程度上跨越了自己本來學(xué)科的界限，已經(jīng)是“你中有我，我中有你”。在這樣一個大學(xué)術(shù)背景和社會背景下，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者進(jìn)入其他學(xué)科的傳統(tǒng)領(lǐng)域，其實(shí)是一個正常的、好的現(xiàn)象。它不僅反映出中國學(xué)者的對真實(shí)世界的關(guān)切和學(xué)術(shù)好奇心與責(zé)任心，而且他們的進(jìn)入可能激活一些實(shí)在太缺乏活力和學(xué)術(shù)理論競爭的學(xué)科領(lǐng)域。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究并不能取代其他學(xué)科傳統(tǒng)的研究，因?yàn)椤案鞔宓牡氐蓝加性S多高招”；他們的研究也必定會出錯。但是，難道僅僅因?yàn)槲覀冊诒緦W(xué)科之內(nèi)研究就一定不會出錯，結(jié)果就一定更真確嗎？上帝并沒有給任何學(xué)者的研究發(fā)放其結(jié)果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學(xué)術(shù)和知識傳統(tǒng)。

事實(shí)上，眼前的這本書，在我看來，就同時(shí)揉和了法學(xué)的、社會學(xué)的、政治學(xué)的研究，無論是在所涉及的內(nèi)容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經(jīng)被作者的學(xué)位、工作單位以及包括作者自身在內(nèi)的其他社會標(biāo)簽體制標(biāo)識為“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。對于我這位法學(xué)界人來說，它給于我的啟發(fā)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了絕大多數(shù)目前中國學(xué)者的法學(xué)（法理學(xué)的和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規(guī)和政府機(jī)構(gòu)的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會生活是如何形成著規(guī)則，規(guī)則又怎樣改變著社會生活，以及這一切活動的某些后果。例如，自發(fā)的股票市場是如何形成規(guī)則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業(yè)內(nèi)的競爭與最后這種競爭又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統(tǒng)的法學(xué)理論所沒有的，甚至是在傳統(tǒng)的法學(xué)概念框架中難以想象的。當(dāng)然，也許，這些個案本身并不具有普遍意義，法學(xué)界也無法直接利用；但是，它給人的啟發(fā)可能具有普遍意義，它所蘊(yùn)含的某些社會生活的常識可能具有普遍意義，這些研究者研究問題的態(tài)度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國學(xué)者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進(jìn)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)改造（但不限于此，盡管人們習(xí)慣這樣標(biāo)簽他）的學(xué)者，曾經(jīng)說過（大意）：即使法學(xué)家是一位社會清潔工，他們也不應(yīng)只能固守傳統(tǒng)的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對的；而且這道理不限于哪一個人，也不限于某一個學(xué)科。只有具備了這種常人的心態(tài)，我們也才有可能超越本來的學(xué)科，包括超越“入侵”的經(jīng)濟(jì)學(xué)“帝國主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見，《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁。“沒有什么理由要假定絕大多數(shù)人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點(diǎn)也不完全成功”。又請看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁。那么為什么要假定企業(yè)努力將交易成本最小化，或者當(dāng)交易成本許可時(shí)企業(yè)和個人要進(jìn)行有利的貿(mào)易呢？因?yàn)椤皩τ谌说娜后w來說，幾乎在所有情況下，都是對任何物品的更高（相對）價(jià)格 4 都會導(dǎo)致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們?yōu)槭裁床槐M快通過購買更多的其相對價(jià)格上揚(yáng)的商品來耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說，他會很歡迎在經(jīng)濟(jì)學(xué)中放棄“個體選擇前后一貫的”假設(shè)。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會學(xué)上也是有傳統(tǒng)的。韋伯社會學(xué)的一個重要傳統(tǒng)就是研究官僚制和各種政治權(quán)力的組織。

[6]有關(guān)的實(shí)證研究，請看，F(xiàn)red R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個根據(jù)不同數(shù)據(jù)庫所作的實(shí)證研究中，科斯的這篇發(fā)表于1960年（實(shí)際是1961年）論文的引證次數(shù)都居榜首，而且遙遙領(lǐng)先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學(xué)雜志對科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉(zhuǎn)引自Posner,同前。

[9]參見，朱蘇力，“法學(xué)研究的規(guī)范化、傳統(tǒng)與本土化”，《中國書評》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見，華勒斯坦，《開放社會科學(xué)》，三聯(lián)書店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.