第一篇：法律社會(huì)學(xué)(朱蘇力)

法律社會(huì)學(xué)（1）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百病；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。

很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有福柯以及闡釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì) 2 的。

中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。

法律社會(huì)學(xué)（2）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問(wèn)題。

猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。

問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì) 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

法律社會(huì)學(xué)（3）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-18

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實(shí)質(zhì)理性

形式非理性

實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）

這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。現(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。

法律社會(huì)學(xué)（4）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志。可以用來(lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。

社會(huì)整合問(wèn)題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾w良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來(lái)。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會(huì)學(xué)（5）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-28

第五講：法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律，乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法，沒(méi)有西方法的一些特征，沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人 12 覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國(guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。

法律社會(huì)學(xué)（6）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-3-7

女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問(wèn)題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問(wèn)題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題

關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆瑁瑸槭裁匆獬缘穆殑?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問(wèn)題

（2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第二篇：朱蘇力法律社會(huì)學(xué)教案

《法律社會(huì)學(xué)》教案

——朱蘇力 第一講 總論

法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百病；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。

很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章的主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)是在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有福柯以及闡釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì)的。

中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。

第二講 馬克思的貢獻(xiàn)（上）

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問(wèn)題。

猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？ 是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。

問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？ 美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

第三講 馬克思的貢獻(xiàn)（下）

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。

第四講 馬克斯·韋伯（上）

參考文章：蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁(yè)。韋伯，德國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型 形式理性 實(shí)質(zhì)理性 形式非理性 實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性 例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解 韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）

這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。現(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷 ○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的 a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究 c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制 ○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分 ○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之 個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承 ○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。

第五講 馬克斯·韋伯（下）

參考文章：《認(rèn)真的對(duì)待人治》

第六講 迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志。可以用來(lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。社會(huì)整合問(wèn)題 迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾w良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。影響和評(píng)議： 影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來(lái)。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問(wèn)題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題 在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問(wèn)題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。（4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題

關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判 男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆瑁瑸槭裁匆獬缘穆殑?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論（1）著重研究婦女問(wèn)題（2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義 評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第九講 公共知識(shí)分子（用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象）

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》

第十講 福柯

參考文章：《福柯的刑罰史研究及其對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》

第十一講 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的違法犯罪現(xiàn)象

參考文章：蘇力：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成中的犯罪違法現(xiàn)象” 社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會(huì)機(jī)制的失效，從而引起諸多社會(huì)問(wèn)題。就拿sars來(lái)說(shuō)，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來(lái)的。但是，現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人口流動(dòng)性很大，瘟疫的傳播就會(huì)波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開(kāi)始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問(wèn)題就提出來(lái)了。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。）

一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會(huì)機(jī)制。法治是現(xiàn)代社會(huì)所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。

第十二講 司法制度的法社會(huì)學(xué)研究

參考文章：《論法律活動(dòng)的專門化》

第十三講 法律解釋的法社會(huì)學(xué)研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問(wèn)題。從法社會(huì)學(xué)的角度。很多人會(huì)認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問(wèn)題搞好了就可以完美的解決法律問(wèn)題。其實(shí)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問(wèn)題是法條解釋不能單獨(dú)解決的。

法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌７▽W(xué)家是很超脫的，但法官不行。

哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€(gè)利益的問(wèn)題。故不能簡(jiǎn)單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個(gè)問(wèn)題是：什么是法律解釋？

一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時(shí)候更多講的是法律推理，即如何把一個(gè)法律條文具體適用到一個(gè)案件中去。這種解釋的最大問(wèn)題在于，它不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問(wèn)題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問(wèn)題。在法律中，重要的問(wèn)題在與處理問(wèn)題，人們關(guān)心的是這個(gè)案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說(shuō)法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。）

事實(shí)上，法律更多的是一個(gè)判斷的問(wèn)題而不是解釋的問(wèn)題。解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過(guò)程。殺了你還讓你覺(jué)得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）

解釋是一個(gè)公共事件：

法官解釋時(shí)是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對(duì)法條的理解對(duì)不對(duì)，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。

律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對(duì)方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個(gè)方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個(gè)利害關(guān)系，解決時(shí)也要給一些理由。

法律解釋不是說(shuō)服自己，更主要的是說(shuō)服當(dāng)事人。現(xiàn)代社會(huì)尤其如此，要說(shuō)服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會(huì)看見(jiàn)解釋當(dāng)中有許多修辭。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競(jìng)賽，其背后是權(quán)力的因素。美國(guó)最高院大法官杰克遜曾說(shuō)：我們說(shuō)了算并不是因?yàn)槲覀冋_；我們正確是因?yàn)槲覀冋f(shuō)了算。

※實(shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。

對(duì)大前提的解釋就是對(duì)法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無(wú)關(guān)，不能適用的時(shí)候，通過(guò)解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實(shí)踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問(wèn)題。比如王海是不是消費(fèi)者的問(wèn)題，問(wèn)題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)是。前者是解釋，而后者是判斷。

對(duì)小前提的解釋即對(duì)事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時(shí)候都涉及事實(shí)，如美國(guó)的“焚燒國(guó)旗案”，“焚燒”這個(gè)事實(shí)被解釋為一種“表達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過(guò)證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個(gè)純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實(shí)用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。（嚴(yán)格來(lái)講，每個(gè)人都是實(shí)用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。）

形式主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來(lái)的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實(shí)問(wèn)題，不大考慮由大前提到小前提到結(jié)論形成的后果。

實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個(gè)案實(shí)用主義可能出錯(cuò)。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許多問(wèn)題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來(lái)可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會(huì)往往不行；第四，具體問(wèn)題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：

1、憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則性的東西進(jìn)行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會(huì)很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。

2、減少法官處理問(wèn)題的成本，減少?zèng)Q策是所需要的信息。

3、由于有了固定的規(guī)則，人們也可以事先預(yù)防之。（惡法也會(huì)變成好法）

4、憑借先例法典，增強(qiáng)判決的合法性和權(quán)威性，掩飾個(gè)人魅力的不足。

5、與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)。現(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。

6、保護(hù)法官，形式主義掩蓋了法官個(gè)人的判斷，把個(gè)人參與的東西變成了非個(gè)人的，為法官排除了很大一部分的社會(huì)壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問(wèn)題。形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)心后果。形式主義認(rèn)為大前提是明確的，但法條實(shí)際上可能涵蓋不了新出現(xiàn)的事物，對(duì)于一些邊際問(wèn)題適用哪一個(gè)法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，社會(huì)利益群體多元，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也在制定法律。如果過(guò)多的形式主義，法官的積極性就沒(méi)有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）；而沒(méi)有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過(guò)分強(qiáng)化，法官可能會(huì)不負(fù)責(zé)任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會(huì)改變，所有人通過(guò)一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這個(gè)假定不成立。

1、文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。

2、立法者能否把自己的思想準(zhǔn)確的表達(dá)于文本之中呢？

3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問(wèn)題去閱讀文本的，對(duì)文本的閱讀與自己想解決的特定問(wèn)題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過(guò)統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。

那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？

規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問(wèn)題最重要的是要考慮后果，注重對(duì)未來(lái)的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會(huì)強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識(shí)和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時(shí)又由于社會(huì)是向前發(fā)展的，所以要考慮未來(lái)，不必定完全遵循先例。

另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問(wèn)題，面向未來(lái)，保持合乎情理，保持開(kāi)放性。

※實(shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。第一，司法制度

抗辯制，實(shí)用主義可能多些；糾問(wèn)制，形式主義可能多些。第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu) 律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對(duì)法律規(guī)則的懷疑因素

如果一個(gè)社會(huì)對(duì)法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，則會(huì)傾向于形式主義。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來(lái)的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義。

第四，精英問(wèn)題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會(huì)導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。

第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)

社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流

若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。第七，大國(guó)和小國(guó)

小國(guó)各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒(méi)有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會(huì)更多一些。大國(guó)各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。（研究表明，同為普通法系，英國(guó)的解釋更像歐陸）第八，現(xiàn)代社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì) 現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對(duì)危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對(duì)未來(lái)。

古代社會(huì)則是天不變則道亦不變。

那么，對(duì)于中國(guó)來(lái)講，哪一種解釋更能解決問(wèn)題呢？可能會(huì)更傾向于實(shí)用主義。但中國(guó)有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主義，一定要注意。

第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究

今天來(lái)研究一下法學(xué)著作的翻譯問(wèn)題。那么這跟法律社會(huì)學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說(shuō)問(wèn)題。本文正是從社會(huì)的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。

概覽：

自1978年以來(lái)，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分。現(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過(guò)法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門法學(xué)中都可見(jiàn)到。法學(xué)的移植和發(fā)展過(guò)程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。

法學(xué)著作的翻譯，最早見(jiàn)商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻譯（如沈宗靈翻譯的《通過(guò)法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國(guó)法制史資料選編》），還有一些法典的翻譯，如法國(guó)民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來(lái)翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開(kāi)始出現(xiàn)譯叢。開(kāi)始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國(guó)大百科全書出版社的外國(guó)法律文庫(kù)。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國(guó)法律名著”，“美國(guó)法律文庫(kù)”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學(xué)著作的翻譯集中在過(guò)去十年。這與改革開(kāi)放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時(shí)成為顯學(xué)，市場(chǎng)對(duì)法學(xué)的要求也增多了。同時(shí)法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。

隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測(cè)下一個(gè)十年法學(xué)著作的翻譯有一個(gè)發(fā)展，但再過(guò)一段時(shí)間，可能就會(huì)衰弱下去。

我們回過(guò)頭來(lái)，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來(lái)翻譯中的問(wèn)題，一是有一些比較有影響力的著作沒(méi)有被翻譯過(guò)來(lái)，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國(guó)家的法學(xué)著作翻譯不夠等等。

我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬(wàn)民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會(huì)學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對(duì)于法學(xué)是有著很大的影響的。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問(wèn)題。

一、翻譯什么著作？（著作的問(wèn)題）

很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來(lái)看待著作的翻譯問(wèn)題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個(gè)個(gè)人才華的問(wèn)題，而不涉及一個(gè)制度的問(wèn)題。這種理論對(duì)于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對(duì)于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時(shí)候還不能翻譯的太平白。

所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。另外我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國(guó)的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個(gè)群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。總的來(lái)說(shuō)，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。

民主模式在于，出版社出一個(gè)大的題目，然后招集譯者，沒(méi)有統(tǒng)一的中心主題。如外國(guó)法律文庫(kù)等。其特點(diǎn)是，書籍的數(shù)量、種類、語(yǔ)種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點(diǎn)在于：由于沒(méi)有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太差，審校不嚴(yán)格，著作的針對(duì)性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長(zhǎng)。

集權(quán)模式在于，有一個(gè)主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來(lái)越多。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對(duì)翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語(yǔ)譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會(huì)干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對(duì)相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會(huì)出問(wèn)題。

那么，具體來(lái)講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個(gè)人的眼光問(wèn)題，還需要借助市場(chǎng)給予的信息。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場(chǎng)還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場(chǎng)影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場(chǎng)的評(píng)價(jià)是一個(gè)很有效的篩選機(jī)制。所以，在選擇著作時(shí)，要注意利用市場(chǎng)機(jī)制，大體來(lái)說(shuō)，就是看該著作在其本國(guó)的影響力；對(duì)于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，也會(huì)存在國(guó)內(nèi)外的反差。比如在國(guó)外暢銷的書在國(guó)內(nèi)可能受到了冷落，而在國(guó)外一般的書在國(guó)內(nèi)則大行其道。

二、譯者的問(wèn)題

一個(gè)事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗(yàn)、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實(shí)不大可能。因?yàn)椋皇沁@批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒(méi)有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。

三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個(gè)可能不是一個(gè)重要的因素，但還是會(huì)有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個(gè)真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒(méi)有什么新的東西，沒(méi)有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時(shí)間花在翻譯上。基于這四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實(shí)上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來(lái)翻譯的進(jìn)路。

當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實(shí)上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會(huì)更多的把精力投入到自己的寫作中去。因?yàn)榉▽W(xué)著作不同于哲學(xué)著作，法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，真正的法學(xué)家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應(yīng)當(dāng)面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個(gè)法學(xué)家。

還有重要的一點(diǎn)是，他們會(huì)把經(jīng)驗(yàn)傳給年輕的一代（事實(shí)上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。

而且，讓年輕人來(lái)翻譯可能是件好事。讓他們?cè)诜g中得到鍛煉，培養(yǎng)他們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在翻譯中成長(zhǎng)。這對(duì)他們是非常有益的。現(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時(shí)候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時(shí)候，26歲。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時(shí)也是在30歲左右。

不過(guò)，需要指出的時(shí)，法學(xué)著作的翻譯在20年以后很可能會(huì)衰弱。現(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時(shí)刻，正好適應(yīng)了我們對(duì)外國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過(guò)程，另外外語(yǔ)水平不高也是一個(gè)因素。但隨著外語(yǔ)水平的提高，中國(guó)法治的基本形成，翻譯可能就會(huì)弱化了。而且法治本來(lái)就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個(gè)時(shí)候便不太需要了。

所以，沒(méi)有必要搞翻譯的職業(yè)化。

三、作者的問(wèn)題

現(xiàn)代的著作翻譯是一個(gè)群體，包括譯者（很多時(shí)候不止一個(gè)）、校對(duì)、編輯等等。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個(gè)非常重要的問(wèn)題。這就要從制度的角度考慮問(wèn)題。（可適用于其他著作的翻譯問(wèn)題中去。）

在這種有組織的活動(dòng)中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個(gè)人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動(dòng)起來(lái)，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題）。這個(gè)問(wèn)題的研究是對(duì)翻譯理論的貢獻(xiàn)。

在組織化的翻譯中，首先要形成一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)較完整的共同知識(shí)（common knowledge），對(duì)一些基本的術(shù)語(yǔ)和人名要有統(tǒng)一的譯表。對(duì)統(tǒng)一性要求較高時(shí)，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。

相比之下，集權(quán)結(jié)構(gòu)可能比民主結(jié)構(gòu)更好。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動(dòng)的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會(huì)比較自我約束。

當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。否則還是會(huì)出現(xiàn)搭便車的情況的。具體來(lái)講，建議以下一些改進(jìn)：

鼓勵(lì)一個(gè)人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵(lì)。

盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。廢除民主模式中的編委會(huì)。（對(duì)于翻譯工作無(wú)益。）培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。結(jié)語(yǔ)：從制度的角度看問(wèn)題。比如中國(guó)的綜述文章為什么差，也可以從這個(gè)角度研究。

http://www.tmdps.cn/fljy/flkc/sociallaw/ 鄭戈的三篇法律社會(huì)學(xué)論文

第三篇：朱蘇力：如何做一個(gè)法律人

如何面對(duì)法學(xué)？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點(diǎn)。我始終強(qiáng)調(diào)世俗這個(gè)特點(diǎn)。法律是非常實(shí)用的，功利性很強(qiáng)的。所以抱太多的理想主義學(xué)習(xí)法律是不行的。世俗就是要解決各種問(wèn)題，大的可能是國(guó)際間的爭(zhēng)端、地區(qū)間的爭(zhēng)端、民族間或種族間的爭(zhēng)端等，小的就是指我們?nèi)粘５氖聞?wù)，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學(xué)間的糾紛等。再簡(jiǎn)單地說(shuō)就是指我們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氁幸恍┮?guī)則，有規(guī)則執(zhí)行的機(jī)構(gòu)??習(xí)俗、國(guó)家暴力機(jī)關(guān)等。比方說(shuō)同一宿舍的同學(xué)生活習(xí)慣不一樣，便會(huì)產(chǎn)生很多小磨擦，如何解決呢？制定規(guī)矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問(wèn)題，這些法律到底以什么的代價(jià)帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規(guī)則有時(shí)會(huì)給大家?guī)?lái)很多的不便，但卻給大家?guī)?lái)一種和諧，否則發(fā)生沖突，則大家都不好。所以規(guī)矩表面似乎很不方便，但實(shí)際上都給人們帶來(lái)某種程度的方便。

第二個(gè)特點(diǎn)、法律是用來(lái)解決他人問(wèn)題的。作為一名律師你就得為你的當(dāng)事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進(jìn)行無(wú)罪或輕罪辯護(hù)。因此你們一言一行都關(guān)系著別人的生命或財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責(zé)任。我們決定的不是自己的事情，沒(méi)有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護(hù)他的權(quán)利。這不免會(huì)使你陷入一種道德的困境中。但學(xué)習(xí)法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當(dāng)我們畢業(yè)后走進(jìn)社會(huì)，都有不同的角色在限制我們的行為。實(shí)際我們?cè)谌粘Ｉ钪幸苍趶氖逻@種角色的轉(zhuǎn)換，只不過(guò)由于我們不是成熟的職業(yè)工作者而忽視罷了。可能在座的我們?cè)诖髮W(xué)時(shí)都會(huì)像個(gè)大人，但回到家在父母面前有時(shí)也會(huì)撒嬌。一旦我們進(jìn)入法律職業(yè)后還要面臨一些更大的角色轉(zhuǎn)換，這就是要你牢記自己是一個(gè)法律人，你的一言一行都關(guān)系著他人的命運(yùn)。

第三就是法律具有社會(huì)性。法律不是個(gè)人的事業(yè)，而是社會(huì)的事業(yè)。比方說(shuō)檢察官的地位和辯護(hù)人就不一樣。檢察官是舉出證據(jù)作出對(duì)被告人不利的解釋，而辨護(hù)人則盡量對(duì)證據(jù)重新作對(duì)被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個(gè)人利益、職業(yè)利益、集團(tuán)利益過(guò)程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學(xué)者的產(chǎn)物，而是整個(gè)社會(huì)的產(chǎn)物。因此在這個(gè)過(guò)程中你必定會(huì)遇到各種挫折，會(huì)有各種制約你不能順利實(shí)現(xiàn)理想的因素。走進(jìn)社會(huì)后你會(huì)深深感到，個(gè)人的努力的結(jié)果很多時(shí)候都不是理想的實(shí)現(xiàn)，最終的結(jié)果其實(shí)是社會(huì)中多種力量交合的產(chǎn)物、妥協(xié)的產(chǎn)物。

在這樣的一個(gè)背景之下我們來(lái)討論一下如何研究法學(xué)。

首先要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，要把焦點(diǎn)放在如何把事情辦好辦成。法律非法學(xué)，絕大多數(shù)的人不會(huì)去從事法學(xué)。在中國(guó)社會(huì)里，重要的不是提出多少學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而是要通過(guò)實(shí)踐改造中國(guó)。宿舍的規(guī)則并不是法學(xué)家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國(guó)20年來(lái)法律的發(fā)展根本原因于：社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人員的流動(dòng)增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說(shuō)呢？因?yàn)槟吧酥g是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時(shí)，你兄弟絕不會(huì)讓你寫借條，這是在一個(gè)熟人社會(huì)里，但如何我向你借錢，你就會(huì)讓我寫借條，甚至立一個(gè)不是契約的契約。俗話說(shuō)“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來(lái)不會(huì)在自己家門口干，陌生人卻更容易對(duì)陌生人犯罪。

要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，注意辦好事，千萬(wàn)不要只顧理論，說(shuō)起來(lái)頭頭是道，一遇到問(wèn)題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說(shuō)關(guān)心現(xiàn)實(shí)不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會(huì)落空，現(xiàn)實(shí)也會(huì)失去奮斗的方向。

法律對(duì)人生經(jīng)驗(yàn)是很需求的。世界各國(guó)決不會(huì)有什么少年天才，美國(guó)最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實(shí)踐性很強(qiáng)的活動(dòng)。你有無(wú)知識(shí)是通過(guò)實(shí)踐來(lái)體現(xiàn)的，只有通過(guò)實(shí)踐才能表現(xiàn)你對(duì)法律的把握，而這種把握的能力又是需要長(zhǎng)期形成的。關(guān)心現(xiàn)實(shí)更重要有一種敏感，職業(yè)的或?qū)W術(shù)的敏覺(jué)，能發(fā)前人之未所見(jiàn)，在眾多頭緒中能抓住最重要最關(guān)鍵的問(wèn)題。法學(xué)院的學(xué)習(xí)不需要過(guò)目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現(xiàn)象，不同的人可以提出不同的理論。

事實(shí)上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網(wǎng)絡(luò)法等等。因?yàn)榇蟛糠至⒎ㄕ叨际巧钤诔鞘羞@個(gè)陌生人的社會(huì)里。當(dāng)我們走進(jìn)農(nóng)村，卻往往會(huì)大吃一驚。當(dāng)法官告訴農(nóng)民你有辯護(hù)權(quán)時(shí)，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來(lái)才變成世界性。英國(guó)法律怎么形成的？是十二十三世紀(jì)英皇派出很多法官巡回審理，依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國(guó)。所以我們中國(guó)法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結(jié)合。微觀上研究許多細(xì)節(jié)，一定要把部門法學(xué)好，現(xiàn)在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長(zhǎng)的時(shí)間，我鼓勵(lì)大家要好高鶩遠(yuǎn)，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會(huì)往高處走呢？立志當(dāng)存高遠(yuǎn)，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們?cè)谧プ∥⒂^的同時(shí)又要注意廣泛吸收其他學(xué)科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無(wú)味的學(xué)科，說(shuō)實(shí)話有誰(shuí)愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)以及哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科經(jīng)典的當(dāng)代的許多著作，博思廣益，這對(duì)以后的法學(xué)研究將會(huì)起莫大的作用。在廣闊視野的同時(shí)，更要注重開(kāi)辟視野，看到前人所沒(méi)有的觀點(diǎn)，思考前人所沒(méi)有思考的問(wèn)題，要在繼承的同時(shí)不斷地創(chuàng)造。學(xué)問(wèn)是不斷向前發(fā)展的。

第三要有強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感。這是一個(gè)政治化道德化的術(shù)語(yǔ)，實(shí)際上和你的事業(yè)有關(guān)。像剛才所說(shuō)你作為一名律師，更要注意關(guān)心他人的利益，這個(gè)社會(huì)的利益。我們很幸運(yùn)生活在一個(gè)好時(shí)代里，我們要有強(qiáng)烈的責(zé)任感，這不是空洞的口號(hào)，也不是動(dòng)不動(dòng)就跑到街上去游行，而是要扎扎實(shí)實(shí)地去干實(shí)事，去真正理解這個(gè)社會(huì)，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說(shuō)利益分析方法，比方說(shuō)公布一項(xiàng)法律，我們要看它使誰(shuí)獲得了具體的利益，帶給誰(shuí)什么好處了。中國(guó)為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團(tuán)的推動(dòng)。像誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對(duì)，因?yàn)樗麄儙缀醌@不得什么利益，反而在辯論的過(guò)程中處于了不利的地位。程序確實(shí)很重要，但我們要注意到過(guò)分地注重程序，反而使中國(guó)的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現(xiàn)實(shí)的目光去看待法律，只有對(duì)法律的思考保持一種清醒的狀態(tài)，才能真正理解法制，推動(dòng)中國(guó)法制的發(fā)展，不斷拓展中國(guó)的法學(xué)領(lǐng)域。

還要注重對(duì)社會(huì)、人性、自然的分析。研究法律的過(guò)程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應(yīng)博愛(ài)，提倡自由平等，聽(tīng)起來(lái)冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實(shí)我們有時(shí)都很自私的，總是關(guān)心自己的親人為先。再比如你聽(tīng)到自己的父母病了會(huì)著急，但聽(tīng)到同學(xué)的就顯得若無(wú)其事。這反映的是人基本的生物性的特點(diǎn)。古代的刑訊逼供也是受當(dāng)時(shí)的生活背景、生產(chǎn)水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗(yàn)證，而現(xiàn)在來(lái)個(gè)親子鑒定到了事了，科技解決了問(wèn)題。最后我還想說(shuō)你們同學(xué)之間要互相學(xué)習(xí)。大家都是來(lái)自不同地方，各有長(zhǎng)處，可以平等地討論各種問(wèn)題，沒(méi)有老師那種居高臨下。同時(shí)希望同學(xué)們?nèi)娴匕l(fā)展自己，培養(yǎng)各方面的能力，充實(shí)地過(guò)好大學(xué)的生活。

第四篇：蘇力的法律社會(huì)學(xué)講義+學(xué)生記錄

《法律社會(huì)學(xué)》課程筆記 朱蘇力

說(shuō)明：這次把蘇力法律社會(huì)學(xué)的筆記貼到雅典學(xué)院，實(shí)在有些不安。本人能力有限，理解可能會(huì)有偏差，所以各位在某些詞句上千萬(wàn)不要太過(guò)認(rèn)真，因?yàn)檫@已不是蘇力原來(lái)意義上的講義了。當(dāng)然，大家可以對(duì)我的理解進(jìn)行批評(píng)。另外一點(diǎn)是，筆記的公布是我自己的行為，蘇力老師并不知曉，所以，在這里希望蘇力老師見(jiàn)涼。

法律社會(huì)學(xué)

第一講 總論

一、法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配臵又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百病；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。

很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思

路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會(huì)學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等。孔子曰：德在刑先。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太

一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有福柯以及闡釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法

律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì)的。

中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、利益群體的分析。（“是我們

禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問(wèn)題。

猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。

問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式

剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100

多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)

社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下

參考文章：《為什么朝朝暮暮》

運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。

第四講 馬克斯〃韋伯 上

參考文章：蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁(yè)。

韋伯，德國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性 實(shí)質(zhì)理性 形式非理性 實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能

是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）

這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專門人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。現(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位臵，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。

第五講 馬克斯〃韋伯 下

參考文章：《認(rèn)真的對(duì)待人治》

第六講 迪爾凱姆

迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆

則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志。可以用來(lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。

社會(huì)整合問(wèn)題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾w良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯

之就會(huì)受到懲罰。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來(lái)。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

蘇力老師《法律社會(huì)學(xué)》課程筆記（下）評(píng)

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。

人類學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努

力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權(quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律，乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法，沒(méi)有西方法的一些特征，沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱謂

可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受國(guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會(huì)的需要。

第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務(wù)而不懲罰那些侮辱女

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問(wèn)題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問(wèn)題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題

關(guān)于強(qiáng)奸。現(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，臵婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)臵是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but…；法律上的理性常人（reasonable

性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位臵。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問(wèn)題

（2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第九講 公共知識(shí)分子（用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法研究其他現(xiàn)象）

參考文章：蘇力：《遭遇哈姆雷特》；

第十講 福柯

參考文章：《福柯的刑罰史研究及其對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)》

第十一講 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的違法犯罪現(xiàn)象

參考文章：

蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成中的犯罪違法現(xiàn)象”

社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化引起原有的社會(huì)機(jī)制的失效，從而引起諸多社會(huì)問(wèn)題。就拿sars來(lái)說(shuō)，張文康的做法其實(shí)是依照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式進(jìn)行的，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，由于人口的流動(dòng)性比較小，所以，廣東的病是不大容易傳播到北京來(lái)的。但是，現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人口流動(dòng)性很大，瘟疫的傳播就會(huì)波及面廣一些，正是在這種情況下，人們就開(kāi)始關(guān)心sars的有關(guān)情況，知情權(quán)的問(wèn)題就提出來(lái)了。（人們關(guān)心的往往是與自身有關(guān)的信息。）

一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)要有與之相適應(yīng)的社會(huì)機(jī)制。法治是現(xiàn)代社會(huì)所必須的。但我們不必迷信之。應(yīng)當(dāng)客觀的、清醒的對(duì)待。

第十二講 司法制度的法社會(huì)學(xué)研究

參考文章：《論法律活動(dòng)的專門化》

第十三講 法律解釋的法社會(huì)學(xué)研究

這次主要是從宏觀的角度去把握法律解釋的問(wèn)題。從法社會(huì)學(xué)的角度。

很多人會(huì)認(rèn)為法律解釋受到了法律界的普遍重視，只要把解釋的問(wèn)題搞好了就可以完美的解決法律問(wèn)題。其實(shí)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。解釋不僅僅是法條的解釋，許多問(wèn)題是法條解釋不能單獨(dú)解決的。

法學(xué)家的解釋與法官的解釋不同，因?yàn)樗麄兯幍牡匚徊煌７▽W(xué)家是很超脫的，但法官不行。

哲學(xué)上的闡釋學(xué)不同與法律解釋，因?yàn)楹笳呱婕耙粋€(gè)利益的問(wèn)題。故不能簡(jiǎn)單的把哲學(xué)上的解釋往法律解釋上套。

※首先一個(gè)問(wèn)題是：什么是法律解釋？

一般認(rèn)為是解釋法條，其實(shí)不然。法律解釋往往與法律推理連在一起，我們講法律解釋的時(shí)候更多講的是法律推理，即如何把一個(gè)法律條文具體適用到一個(gè)案件中去。這種解釋的最大問(wèn)題在于，它不是一個(gè)哲學(xué)闡釋學(xué)的問(wèn)題，它不是一個(gè)理解、體會(huì)文本的問(wèn)題。在法律中，重要的問(wèn)題在與處理問(wèn)題，人們關(guān)心的是這個(gè)案子如何處理才讓人信服，而不是解釋。（所以說(shuō)法律是實(shí)踐理性的學(xué)科。）

事實(shí)上，法律更多的是一個(gè)判斷的問(wèn)題而不是解釋的問(wèn)題。解釋其實(shí)是一個(gè)掩蓋利益的過(guò)程。殺了你還讓你覺(jué)得殺得有道理。（但人們不是那么傻。）

解釋是一個(gè)公共事件：

法官解釋時(shí)是決定別人的命運(yùn)的，他想的不是自己對(duì)法條的理解對(duì)不對(duì)，而是這種解釋能否產(chǎn)生自己所設(shè)想的結(jié)果，解決案件。

律師關(guān)心的是當(dāng)事人，即使一般的理解對(duì)當(dāng)事人不利，律師也要找出一點(diǎn)特例使自己的當(dāng)事人免于損失或獲得利益。而對(duì)方律師則由于其所處的地位而把解釋往另一個(gè)方向推。（屁股決定腦袋。）

即使是法學(xué)家的解釋，能夠比較超脫，但也是要為了解決糾紛，這是一個(gè)利害關(guān)系，解決時(shí)也要給一些理由。

法律解釋不是說(shuō)服自己，更主要的是說(shuō)服當(dāng)事人。現(xiàn)代社會(huì)尤其如此，要說(shuō)服公眾，確立法律的權(quán)威。我們會(huì)看見(jiàn)解釋當(dāng)中有許多修辭。如司法獨(dú)立、人權(quán)等等，使人們信服、接受之，形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

所以法律解釋不是一個(gè)智力上的競(jìng)賽，其背后是權(quán)力的因素。美國(guó)最高院大法官杰克遜曾說(shuō)：我們說(shuō)了算并不是因?yàn)槲覀冋_；我們正確是因?yàn)槲覀冋f(shuō)了算。

※實(shí)用主義的法律解釋和形式主義的法律解釋

法律解釋就包含對(duì)大前提的解釋，對(duì)小前提的解釋。

對(duì)大前提的解釋就是對(duì)法條的解釋，當(dāng)法律條文與案件似乎無(wú)關(guān)，不能適用的時(shí)候，通過(guò)解釋，使用某種規(guī)則使之適用；這正是普通法的實(shí)踐。這種大前提的解釋往往掩蓋了判斷的問(wèn)題。比如王海是不是消費(fèi)者的問(wèn)題，問(wèn)題的關(guān)鍵不是他是不是，而是他應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)是。前者是解釋，而后者是判斷。

對(duì)小前提的解釋即對(duì)事實(shí)的解釋，法律解釋在很多時(shí)候都涉及事實(shí)，如美國(guó)的“焚燒國(guó)旗案”，“焚燒”這個(gè)事實(shí)被解釋為一種“表達(dá)”，因而被納入言論自由的領(lǐng)域。很多案件都必須把法條和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪彩，有時(shí)是通過(guò)證據(jù)重構(gòu)事實(shí)；所以法律解釋就不是一個(gè)純文本的解釋，往往與事實(shí)糾纏。

由此，我們提出兩種法律解釋的方法：實(shí)用主義的解釋方法和形式主義的解釋方法。其中實(shí)用主義的解釋方法又包括個(gè)案實(shí)用主義和規(guī)則實(shí)用主義兩種。實(shí)用主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心后果。（嚴(yán)格

來(lái)講，每個(gè)人都是實(shí)用主義的，都會(huì)關(guān)心后果。）

形式主義最大的特點(diǎn)是關(guān)心自己判斷所依據(jù)的規(guī)則是哪兒來(lái)的，關(guān)心自己解釋的正當(dāng)行性，不大考慮事實(shí)問(wèn)題，不大考慮由大前提到小前提到結(jié)論形成的后果。

實(shí)用主義中的規(guī)則實(shí)用主義主要考慮后果，但對(duì)形式主義的東西也給出一定的回應(yīng)。持這種解釋方法的人們認(rèn)為：個(gè)案實(shí)用主義可能出錯(cuò)。第一，信息的提供和處理，個(gè)人的理性等都會(huì)由缺陷，許多問(wèn)題可能會(huì)被忽略；第二，每個(gè)案件都具體分析，給法官的裁量很大的空間，給權(quán)力濫用帶來(lái)可能；第三，如果依據(jù)具體情況而不是一個(gè)合法的依據(jù)判決案件的話，法官的個(gè)人權(quán)威必須有保證，而這在現(xiàn)代社會(huì)往往不行；第四，具體問(wèn)題具體分析，成本太高。

形式主義則有許多好處：

1、憑借經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則性的東西進(jìn)行形式推理，減少法律的沖突，增加法律的一致性，這在現(xiàn)代社會(huì)很重要。很多法官都愿意用形式主義的方法。

2、減少法官處理問(wèn)題的成本，減少?zèng)Q策是所需要的信息。

3、由于有了固定的規(guī)則，人們

也可以事先預(yù)防之。（惡法也會(huì)變成好法）

4、憑借先例法典，增強(qiáng)判決的合法性和權(quán)威性，掩飾個(gè)人魅力的不足。

5、與現(xiàn)代的意識(shí)形態(tài)相關(guān)。現(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)關(guān)于民主的神話，由此，法官依法判案就是把作為人民主權(quán)的意志的法律適用到具體的案件中去。同時(shí)，法官還訴諸科學(xué)的權(quán)威，把解釋變成精密的學(xué)科，成為一門“科學(xué)”。

6、保護(hù)法官，形式主義掩蓋了法官個(gè)人的判斷，把個(gè)人參與的東

西變成了非個(gè)人的，為法官排除了很大一部分的社會(huì)壓力。

形式主義很有道理。但也有很多問(wèn)題。

形式主義不大關(guān)心法律的后果，而法官在很多時(shí)候不得不關(guān)心

后果。形式主義認(rèn)為大前提是明確的，但法條實(shí)際上可能涵蓋不了新出現(xiàn)的事物，對(duì)于一些邊際問(wèn)題適用哪一個(gè)法條也是不確定的。形式主義的解釋可能很難執(zhí)行。而且，現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，社會(huì)利益群體多元，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)則，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)、法官也在制定法律。如果過(guò)多的形式主義，法官的積極性就沒(méi)有了（只有給予裁量權(quán)才給了法官努力做事情的激勵(lì)）；而沒(méi)有積極性的后果可能是法官群體素質(zhì)的下降。形式主義過(guò)分強(qiáng)化，法官可能會(huì)不負(fù)責(zé)任。

形式主義的假定是：文字的意義是精確的，反映了立法者的意志，不會(huì)改變，所有人通過(guò)一定的訓(xùn)練都可以一致的理解之。但這個(gè)假定不成立。

1、文字的意義不是確定的，也不是不會(huì)改變的，對(duì)于文字的字面含義不同的群體也有不同的理解，字面含義也會(huì)發(fā)生變化。

2、立法者能否把自己的思想準(zhǔn)確的表達(dá)于文本之中呢？

3、閱讀文本就能夠完全理解其中的意思嗎？人們總是帶著特定的問(wèn)題去閱讀文本的，對(duì)文本的閱讀與自己想解決的特定問(wèn)題有關(guān)。而且不同的人即使經(jīng)過(guò)統(tǒng)一的訓(xùn)練也有不同的理解。

那么規(guī)則實(shí)用主義是什么樣的進(jìn)路呢？

規(guī)則實(shí)用主義認(rèn)為，解決問(wèn)題最重要的是要考慮后果，注重對(duì)未來(lái)的影響。但也不能放棄規(guī)則，規(guī)則也是一個(gè)重要的因素，包括了先前的經(jīng)驗(yàn)和和智慧，體現(xiàn)了合法性。好的法官會(huì)強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)威性不夠，政治合法性不夠，知識(shí)和理性的有限性，而規(guī)則積累了前人的智慧，故遵守規(guī)則；同時(shí)又由于社會(huì)是向前發(fā)展的，所以要考慮未來(lái)，不必定完全遵循先例。

另外，在規(guī)則實(shí)用主義那里，強(qiáng)調(diào)法律解釋得出的結(jié)論并不是

唯一正確的，強(qiáng)調(diào)合乎情理而不是唯一正確。最主要的還是要解決問(wèn)題，面向未來(lái)，保持合乎情理，保持開(kāi)放性。

※實(shí)用主義和形式主義兩種方法的制度環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。

第一，司法制度

抗辯制，實(shí)用主義可能多些；糾問(wèn)制，形式主義可能多些。

第二，律師的教育和知識(shí)結(jié)構(gòu)

律師的教育如果是職業(yè)教育的話，可能傾向于實(shí)用主義；而如果律師接受的只是法學(xué)的理論教育，則往往易糾纏于法條之中。

第三，對(duì)法律規(guī)則的懷疑因素

如果一個(gè)社會(huì)對(duì)法條很重視，強(qiáng)調(diào)議會(huì)至上，則會(huì)傾向于形式主義。如果一個(gè)社會(huì)規(guī)則本身就不是立法得來(lái)的，強(qiáng)調(diào)常識(shí)并從中發(fā)展出法律，則會(huì)傾向于實(shí)用主義。

第四，精英問(wèn)題

如果精英中有反精英的傾向，如抗辯制，由此破壞精英的壟斷，很容易會(huì)導(dǎo)向?qū)嵱弥髁x。

如果強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的神秘，創(chuàng)造出專業(yè)化的概念，強(qiáng)調(diào)法律的神圣性，則會(huì)傾向于形式主義。

第五，科學(xué)傳統(tǒng)和人文傳統(tǒng)

社會(huì)科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于實(shí)用主義；哲學(xué)人文科學(xué)傳統(tǒng)往往傾向于形式主義。

第六，社會(huì)分工，學(xué)科分工以及信息交流

若學(xué)科分工很細(xì)，其他學(xué)科的知識(shí)就會(huì)很容易帶到法庭，表現(xiàn)出實(shí)用主義的態(tài)度。

第七，大國(guó)和小國(guó)

小國(guó)各地差異小，同質(zhì)化程度高，沒(méi)有更多復(fù)雜的東西，法律的形式化會(huì)更多一些。

大國(guó)各地不統(tǒng)一，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一，要發(fā)展、普及法律就必須采取實(shí)用主義的態(tài)度。

（研究表明，同為普通法系，英國(guó)的解釋更像歐陸）

第八，現(xiàn)代社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì)

現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)發(fā)展變化很快，完全依法條主義的解釋就不能面對(duì)危機(jī)，必須采用實(shí)用主義的解釋，才能面對(duì)未來(lái)。

古代社會(huì)則是天不變則道亦不變。

那么，對(duì)于中國(guó)來(lái)講，哪一種解釋更能解決問(wèn)題呢？可能會(huì)更傾向于實(shí)用主義。但中國(guó)有一個(gè)壞的傳統(tǒng)，很容易導(dǎo)向個(gè)案實(shí)用主義，一定要注意。

第十四講 法學(xué)著作翻譯的制度性研究

今天來(lái)研究一下法學(xué)著作的翻譯問(wèn)題。那么這跟法律社會(huì)學(xué)有什么關(guān)系呢？這是一篇法學(xué)文章嗎？所謂法學(xué)文章，就是用法律的視角解說(shuō)問(wèn)題。本文正是從社會(huì)的角度，分析什么樣的制度影響法學(xué)翻譯著作的產(chǎn)生等。文章的分析中必然會(huì)涉及對(duì)某些著作的評(píng)論，請(qǐng)大家以學(xué)術(shù)的眼光看待。

概覽：

自1978年以來(lái)，法學(xué)著作的翻譯就成為法學(xué)發(fā)展的重要組成部分。現(xiàn)在在法學(xué)領(lǐng)域活躍的人物都或多或少翻譯過(guò)法學(xué)著作，這不僅是法理學(xué)中存在的現(xiàn)象，在各個(gè)部門法學(xué)中都可見(jiàn)到。法學(xué)的移植和發(fā)展過(guò)程，基本上與法學(xué)著作的翻譯有關(guān)。

法學(xué)著作的翻譯，最早見(jiàn)商務(wù)印書館翻譯的一套漢譯名著（其

中大部分其實(shí)不是法學(xué)方面的著作），以及一些作為內(nèi)部資料的翻

譯（如沈宗靈翻譯的《通過(guò)法律的控制》），還有一些作為教學(xué)資料的編譯（如北大的《外國(guó)法制史資料選編》？），還有一些法典的翻譯，如法國(guó)民法典等。

80年代中后期，有了一些分散、零散的著作翻譯，如鄧正來(lái)翻譯的《法理學(xué)》（博登海默），張志銘翻譯的《懲罰與責(zé)任》（哈特），梁治平翻譯的《法律與宗教》（伯爾曼），賀衛(wèi)方等翻譯的《比較法律文化》等。這一時(shí)期翻譯之所以比較零散，主要是當(dāng)時(shí)翻譯人才少，可以接收外文著作的途徑少，出版途徑不暢通。

80年代末90年代初，開(kāi)始出現(xiàn)譯叢。開(kāi)始也是把零碎的譯著湊在一起。最早是公安大學(xué)的世界法學(xué)漢譯名著。接著是中國(guó)大百科全書出版社的外國(guó)法律文庫(kù)。從93年至今已出版25本。90年代初至今，已有多種譯叢。如“當(dāng)代法學(xué)名著譯叢”，“憲政譯叢”，“公法譯叢”，“丹寧勛爵文叢”，“當(dāng)代德國(guó)法律名著”，“美國(guó)法律文庫(kù)”，“世界法學(xué)名著譯叢”等等。另外還有一些零散的翻譯。

法學(xué)著作的翻譯集中在過(guò)去十年。這與改革開(kāi)放的大背景有關(guān)。法學(xué)此時(shí)成為顯學(xué)，市場(chǎng)對(duì)法學(xué)的要求也增多了。同時(shí)法學(xué)翻譯人才增多，外文資料也增多了。

隨著經(jīng)濟(jì)及各方面的發(fā)展，可以預(yù)測(cè)下一個(gè)十年法學(xué)著作的翻譯有一個(gè)發(fā)展，但再過(guò)一段時(shí)間，可能就會(huì)衰弱下去。

我們回過(guò)頭來(lái)，也可以發(fā)現(xiàn)這二十多年來(lái)翻譯中的問(wèn)題，一是有一些比較有影響力的著作沒(méi)有被翻譯過(guò)來(lái)，如霍姆斯的《普通法》，富勒的《法律的道德性》等，二是對(duì)于英美以外的其他國(guó)家的法學(xué)著作翻譯不夠。等等。

我們同時(shí)也發(fā)現(xiàn)許多其他學(xué)科的譯著對(duì)法學(xué)的影響很大。如羅爾斯的《正義論》、《政治自由主義》和《萬(wàn)民法》，主要是政治學(xué)的著作。還有伽達(dá)默爾的《真理與方法》，哲學(xué)闡釋學(xué)的著作。還有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家如科斯、哈耶克、弗里德曼的著作。還有一些社會(huì)學(xué)的著作，像福柯、布迪厄的著作等。它們對(duì)于法學(xué)是有著很大的影響的。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)已與其他學(xué)科相互交叉、交流。

下面將從制度的角度研究一下法學(xué)著作翻譯中的一些問(wèn)題。

一、翻譯什么著作？（著作的問(wèn)題）

很多人愿意用傳統(tǒng)的信達(dá)雅理論來(lái)看待著作的翻譯問(wèn)題。但這可能并不適用于法學(xué)著作的翻譯。傳統(tǒng)的翻譯理論主要是一個(gè)個(gè)人才華的問(wèn)題，而不涉及一個(gè)制度的問(wèn)題。這種理論對(duì)于翻譯柏拉圖、亞里士多德等人的經(jīng)典性著作是適宜的，但對(duì)于一般法學(xué)著作的翻譯不適用。法學(xué)著作不一定要到達(dá)“雅”，更多的是“信”，為了保持作者原有的結(jié)構(gòu)，很多時(shí)候還不能翻譯的太平白。

所以，翻譯的作品是什么決定了采取什么樣的翻譯理論。

另外我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法學(xué)著作的翻譯現(xiàn)在很多都是譯叢性質(zhì)的（這與當(dāng)代中國(guó)的大背景有關(guān)，前已述及），構(gòu)成了一個(gè)群體，這就需要研究群體的翻譯模式而不可能只關(guān)注翻譯的一些個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。總的來(lái)說(shuō)，翻譯中形成了大致兩種基本模式：民主式的和集權(quán)式的。另外還有介于兩者之間的模式。

民主模式在于，出版社出一個(gè)大的題目，然后招集譯者，沒(méi)有統(tǒng)一的中心主題。如外國(guó)法律文庫(kù)等。其特點(diǎn)是，書籍的數(shù)量、種類、語(yǔ)種涵蓋面廣，涉及幾乎所有的法律部門。其弱點(diǎn)在于：由于沒(méi)有最后的責(zé)任人，入選的著作水平參差不齊，有的翻譯的質(zhì)量太

差，審校不嚴(yán)格，著作的針對(duì)性不強(qiáng)，翻譯出版周期太長(zhǎng)。

集權(quán)模式在于，有一個(gè)主持人，根據(jù)事先預(yù)想提出書單，然后再去找譯者。如波斯納文叢。目前這種集權(quán)模式越來(lái)越多。特點(diǎn)：集中主題，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，出版周期短；由主編負(fù)責(zé)審校，對(duì)翻譯的審核較高，翻譯的術(shù)語(yǔ)譯名比較統(tǒng)一。當(dāng)然，集權(quán)模式也可能受到一定的限制，比如受到贊助商的制約（贊助商可能會(huì)干預(yù)翻譯工作或提出一定的條件）。另外，集權(quán)模式還需要一定的條件，比如主編要對(duì)相關(guān)的領(lǐng)域比較熟悉，否則在選題上可能會(huì)出問(wèn)題。

那么，具體來(lái)講，主編應(yīng)該怎樣選擇著作呢？這不光是主編個(gè)人的眼光問(wèn)題，還需要借助市場(chǎng)給予的信息。著作其實(shí)是一種信用品，我們只有在消費(fèi)了之后才知道它的好壞，但是，市場(chǎng)還是給了我們一些選擇和辨別的機(jī)制的，比如作品的市場(chǎng)影響力、作者的影響力以及出版社的影響力等等，市場(chǎng)的評(píng)價(jià)是一個(gè)很有效的篩選機(jī)制。所以，在選擇著作時(shí)，要注意利用市場(chǎng)機(jī)制，大體來(lái)說(shuō)，就是看該著作在其本國(guó)的影響力；對(duì)于比較有影響力的人物，也可以考慮他（她）的新作。（當(dāng)然，這也不是絕對(duì)的，也會(huì)存在國(guó)內(nèi)外的反差。比如在國(guó)外暢銷的書在國(guó)內(nèi)可能受到了冷落，而在國(guó)外一般的書在國(guó)內(nèi)則大行其道。

二、譯者的問(wèn)題

一個(gè)事實(shí)是，譯者的隊(duì)伍比較年輕。大家可能都希望有翻譯經(jīng)驗(yàn)、已取得相當(dāng)成就的人去翻譯，但這其實(shí)不大可能。因?yàn)椋皇沁@批人現(xiàn)在基本上都是作為本學(xué)科機(jī)構(gòu)的骨干，科研教育任務(wù)相當(dāng)繁重，沒(méi)有精力投入。二是他們都已有學(xué)術(shù)地位，更希望自己嘗試寫作。

三是翻譯的收入較講課、辦案低，雖然這個(gè)可能不是一個(gè)重要的因素，但還是會(huì)有一定的影響。四是，翻譯往往譯的的舊有的著作，而一個(gè)真正的學(xué)者是喜歡新東西的，如果沒(méi)有什么新的東西，沒(méi)有挑戰(zhàn)性，他們也不愿意把時(shí)間花在翻譯上。基于這四點(diǎn)制度上的原因，使這些學(xué)者在到了一定年齡之后就不大翻譯著作了。事實(shí)上也是如此，許多在90年代中期以前活躍的譯者現(xiàn)在都很少翻譯了。仍然翻譯的，也是沿著自己原來(lái)翻譯的進(jìn)路。

當(dāng)然，這并不是譴責(zé)他們。而是理解他們。事實(shí)上，這是他們的理性選擇。而且，如果從更廣的意義上看，不翻譯可能是件好事，他們可能會(huì)更多的把精力投入到自己的寫作中去。因?yàn)榉▽W(xué)著作不同于哲學(xué)著作，法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，真正的法學(xué)家，翻譯是他的工作的一部分，但更主要的還是應(yīng)當(dāng)面對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。終身以翻譯為業(yè)的，不是一個(gè)法學(xué)家。

還有重要的一點(diǎn)是，他們會(huì)把經(jīng)驗(yàn)傳給年輕的一代（事實(shí)上是這樣的，他們當(dāng)中的許多仍然關(guān)注翻譯事業(yè)，并愿意幫助和指導(dǎo)年輕的譯者）。

而且，讓年輕人來(lái)翻譯可能是件好事。讓他們?cè)诜g中得到鍛煉，培養(yǎng)他們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在翻譯中成長(zhǎng)。這對(duì)他們是非常有益的。現(xiàn)在法學(xué)界比較活躍的人物，在年輕的時(shí)候都有翻譯的經(jīng)歷，張志銘在翻譯《懲罰與責(zé)任》時(shí)候，26歲。其他像賀衛(wèi)方、高鴻鈞、梁治平等在翻譯他們的第一篇著作時(shí)也是在30歲左右。

不過(guò)，需要指出的時(shí)，法學(xué)著作的翻譯在20年以后很可能會(huì)衰弱。現(xiàn)在是法學(xué)著作翻譯繁榮的特定時(shí)刻，正好適應(yīng)了我們對(duì)外國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的吸收過(guò)程，另外外語(yǔ)水平不高也是一個(gè)因素。但隨著

外語(yǔ)水平的提高，中國(guó)法治的基本形成，翻譯可能就會(huì)弱化了。而且法治本來(lái)就是很有地方特色的，并且保守的，翻譯到那個(gè)時(shí)候便不太需要了。

所以，沒(méi)有必要搞翻譯的職業(yè)化。

三、作者的問(wèn)題

現(xiàn)代的著作翻譯是一個(gè)群體，包括譯者（很多時(shí)候不止一個(gè)）、校對(duì)、編輯等等。翻譯的主體發(fā)生了變化，群體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)就成為一個(gè)非常重要的問(wèn)題。這就要從制度的角度考慮問(wèn)題。（可適用于其他著作的翻譯問(wèn)題中去。）

在這種有組織的活動(dòng)中，需要關(guān)注的是什么樣的機(jī)制使每個(gè)人的學(xué)術(shù)能力、責(zé)任心都能夠充分的調(diào)動(dòng)起來(lái)，防止沖突和搭便車，使大家的水平保持一致等等。這就是生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題（翻譯的制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題）。這個(gè)問(wèn)題的研究是對(duì)翻譯理論的貢獻(xiàn)。

在組織化的翻譯中，首先要形成一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)較完整的共同知識(shí)（common knowledge），對(duì)一些基本的術(shù)語(yǔ)和人名要有統(tǒng)一的譯表。對(duì)統(tǒng)一性要求較高時(shí)，就要盡量減少民主模式。譯者之間最好要有著較好的關(guān)系，空間上盡可能的接近，形成良好的交流。負(fù)責(zé)人要有能力、有權(quán)威并愿意負(fù)責(zé)任。

相比之下，集權(quán)結(jié)構(gòu)可能比民主結(jié)構(gòu)更好。集權(quán)結(jié)構(gòu)可以形成熟人結(jié)構(gòu)的翻譯群體，密切的人際關(guān)系可以形成自動(dòng)的執(zhí)行機(jī)制，從而節(jié)省組織內(nèi)部建立制度的成本。違規(guī)容易發(fā)現(xiàn)，譯者也會(huì)比較自我約束。

當(dāng)然，信任是一方面，但還需要一些利益、責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。否則還是會(huì)出現(xiàn)搭便車的情況的。具體來(lái)講，建議以下一些改進(jìn)：

鼓勵(lì)一個(gè)人獨(dú)立翻譯，盡可能減少譯者的人數(shù)。取消審核者的署名制度，強(qiáng)化責(zé)任和激勵(lì)。

盡量不進(jìn)行大的翻譯，尤其是百科全書類的書。

廢除民主模式中的編委會(huì)。（對(duì)于翻譯工作無(wú)益。）

培養(yǎng)專業(yè)化的編輯。編輯是翻譯生產(chǎn)制度的重要組成部分，是影響翻譯質(zhì)量的重要變量。

結(jié)語(yǔ)：從制度的角度看問(wèn)題。比如中國(guó)的綜述文章為什么差，也可以從這個(gè)角度研究。

第五篇：朱蘇力：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人

朱蘇力：鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人

“我們要做的第一件事，就是把律師殺光。”——莎士比亞[1]

研究中國(guó)基層司法制度，當(dāng)然不可能脫離對(duì)法官的研究，甚至有必要以法官為中心。本編就是這樣的一個(gè)努力。但是，中心化不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)邊緣的遺忘，用法官的概念置換了“基層司法制度”的概念。因此，作為本編的第一章，本文想介紹在以法院（或者加上檢察院）為中心的傳統(tǒng)的規(guī)范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中國(guó)基層司法中一些人和事，以及這些人和事的意義，同時(shí)為下兩章專門討論法官做鋪墊。本文并不想集中討論某個(gè)專門的司法問(wèn)題，只是希望這些介紹會(huì)引出讀者思考一些其實(shí)是很值得深入研究的問(wèn)題，為此后的司法制度和法律理論研究者提供一個(gè)盡可能寬闊的研究視野或框架。

一．鄉(xiāng)土社會(huì)法律人概述

我在前面的論文中已經(jīng)說(shuō)過(guò)，現(xiàn)代的司法其實(shí)是一種很強(qiáng)調(diào)并日益強(qiáng)調(diào)“格式化”的糾紛處置過(guò)程。[2]一個(gè)民間的糾紛，要變成一個(gè)可以由法院處理的（judiciable）案件，并且能夠?qū)嶋H通過(guò)這一司法的過(guò)程，并不是理所當(dāng)然的。它需要法官，但是僅僅有法官——一個(gè)適用規(guī)則、裁決糾紛的人——是不行的。現(xiàn)代的司法已經(jīng)不可能像馬錫五審判那樣，由一個(gè)有足夠個(gè)人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依據(jù)其個(gè)人的美德和智慧做出符合天理人情國(guó)法的決定。[3]無(wú)論你喜歡還是不喜歡，這種理想的司法人物已經(jīng)隨著現(xiàn)代化、職業(yè)化和專業(yè)化而逐漸失落了，[4]作為一種司法范式，甚至有可能被永遠(yuǎn)地拒絕了。如今的司法，即使是為無(wú)論中國(guó)還是西方法學(xué)家視為還很不完善的中國(guó)司法，從根本上看也屬于一種現(xiàn)代型的司法。所謂現(xiàn)代型司法，我是指一個(gè)由多種法律人相互合作、協(xié)作完成的職業(yè)化的工作流程，這一過(guò)程更像是一個(gè)工業(yè)流水線；法官的工作僅僅是這一流程中的一個(gè)部分，而初審法官的工作也只是法院系統(tǒng)職能中的一個(gè)組成部分。在這個(gè)意義上，法官只是現(xiàn)代司法運(yùn)作中的一顆“螺絲釘”，盡管是不可缺少的一顆。

假如不考慮中國(guó)共產(chǎn)黨獲取政權(quán)以前的近現(xiàn)代中國(guó)，這個(gè)司法的轉(zhuǎn)變過(guò)程實(shí)際上從1949年以后就已經(jīng)開(kāi)始了，[5]盡管“文革”中斷了這一過(guò)程。70年代末以來(lái)，中國(guó)的司法已日益強(qiáng)調(diào)專業(yè)化；特別是到了90年代以后，中國(guó)進(jìn)行了重要的庭審方式改革，對(duì)專業(yè)化的依賴和要求都更高了。對(duì)于基層司法而言，其中最重要的也許就是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則以及相關(guān)的一些庭審程序的改革，法院的審判甚或調(diào)解均日益變成一個(gè)專業(yè)化的敘事，在程式上變得更難為普通百姓接近，而必須有一些知曉法律的人員協(xié)助。也正是在這一背景下，一系列與法律相關(guān)的職業(yè)（例如律師、公證）在城市地區(qū)開(kāi)始興盛起來(lái)。研究當(dāng)代中國(guó)的司法制度如今已經(jīng)不可能不——哪怕是附帶地——討論一下這些制度。同樣，研究中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的司法，即使是民事司法，不可不關(guān)注的方面就是在鄉(xiāng)土社會(huì)中保證這個(gè)司法體系運(yùn)作的一系列相關(guān)的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有與這一體系相關(guān)的人都基本屬于政府系統(tǒng)，當(dāng)時(shí)且至今為中國(guó)人熟悉的一個(gè)概念就是“政法系統(tǒng)”。這個(gè)系統(tǒng)包括了公檢法司等機(jī)構(gòu)，其人員則包括了法官、檢察官、警察、公證員以及后來(lái)日益脫離政府色彩而變成個(gè)體職業(yè)者的律師等。但是，“政法系統(tǒng)”的概念是一個(gè)政治性范疇，其基本視角是政府社會(huì)控制的視角。由于律師和我在下面將討論的法律工作者的出現(xiàn)，以及這些人的社會(huì)認(rèn)同的變化或轉(zhuǎn)變，以及由于司法活動(dòng)的專業(yè)性增強(qiáng)，如今用政法系統(tǒng)的概念已經(jīng)很難有效且恰當(dāng)?shù)乩斫夂头治鲋袊?guó)司法制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作了。從社會(huì)生活的角度看，法律已經(jīng)如今更多是一種社會(huì)職業(yè)，對(duì)這一職業(yè)的要求已經(jīng)日益從先前的政治性轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)性。因此，從社會(huì)研究的視角來(lái)看，一個(gè)替代的但是可能更具涵蓋性且更具分析力的概念可能是“法律人”。這個(gè)概念強(qiáng)調(diào)這些人的工作的職業(yè)性質(zhì)。在這個(gè)意義上，盡管大多數(shù)原先的政法口的專業(yè)工作人員可能落入法律人的范疇，但是許多在政法委工作的機(jī)關(guān)干部以及在公檢法工作的司機(jī)、文秘也許就不能稱為“法律人”。而另一方面，有時(shí)可能會(huì)被視為同政法機(jī)關(guān)作對(duì)的律師如今到成為法律人中的天經(jīng)地義的核心成分之一。（評(píng)論：無(wú)論怎么說(shuō)這些年中國(guó)的司法制度可以說(shuō)一直在進(jìn)步，雖然在當(dāng)下也許還存在著不足。但是畢竟任何事物發(fā)展都必須經(jīng)歷一個(gè)緩慢的發(fā)展過(guò)程。）

如果仍然從政府政法系統(tǒng)的角度考察，在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)，在縣這一級(jí)，公檢法司（有的地方將民政和移民局也歸在政法口，我們將看到，這種分類，至少對(duì)鄉(xiāng)這一級(jí)的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比較完備的體系。但是到了鄉(xiāng)這一級(jí)，就有了一些變化。

檢察院到了鄉(xiāng)這一級(jí)，根據(jù)不同的情況，有不同的設(shè)置。在我們調(diào)查或了解的絕大多數(shù)縣，鄉(xiāng)這一級(jí)都就沒(méi)有檢察系統(tǒng)的工作人員；在有些縣（市），則按“片”（涵蓋幾個(gè)鄉(xiāng)）設(shè)立檢察所。這種制度設(shè)置應(yīng)當(dāng)說(shuō)還是符合實(shí)際的，因?yàn)閺挠嘘P(guān)法律關(guān)于檢察院和檢察官工作職責(zé)或職權(quán)的規(guī)定[6]來(lái)說(shuō)，檢察院的最基層的工作至少主要是縣法院打交道，而與鄉(xiāng)這一級(jí)的人民法庭無(wú)關(guān)；設(shè)立檢察所，僅僅是為了有關(guān)的調(diào)查、監(jiān)督更為便利，而其公務(wù)仍然集中在縣檢察院。

公安系統(tǒng)，在各鄉(xiāng)的鎮(zhèn)上都設(shè)有公安派出所，有常駐的公安干警。在鄉(xiāng)下面，一般設(shè)有幾個(gè)管理區(qū)，據(jù)我們調(diào)查，每個(gè)管理區(qū)都有至少一名正式的拿國(guó)家工資的“干警”，持槍。在有些地方，還有少量從當(dāng)?shù)剞r(nóng)村招聘的“治安聯(lián)防隊(duì)員”，他們不是國(guó)家公職人員，但也從鄉(xiāng)政府那里拿“工資”；工資由當(dāng)?shù)乩习傩粘觯坏芥?zhèn)上，再發(fā)給個(gè)人。聯(lián)防隊(duì)員穿著購(gòu)買的警服，在外人看來(lái)，和普通警察一樣。他名義上是協(xié)助正式干警保證社會(huì)治安，有時(shí)也參與解決糾紛，但經(jīng)常作為正式干警使用。因此，就總體而言，檢察院和公安系統(tǒng)的這些人在鄉(xiāng)這一級(jí)，雖然也可以算是鄉(xiāng)土社會(huì)中的“法律人”，但是其主要職責(zé)是維護(hù)社會(huì)治安，與鄉(xiāng)土社會(huì)中的大量日常糾紛的司法解決關(guān)系并不大。

第三種屬于政府系統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)法律人也許是民政干事。民政干事是民政系統(tǒng)的最基層的工作人員，在鄉(xiāng)這一級(jí)，其職責(zé)包括了結(jié)婚登記和協(xié)議離婚手續(xù)、社會(huì)福利和救濟(jì)、減災(zāi)救災(zāi)、五保戶、復(fù)轉(zhuǎn)軍人安置、烈軍屬撫恤金發(fā)放、以及近年來(lái)的社會(huì)保險(xiǎn)工作。這種工作絕大部分與行政有關(guān)，僅僅在離婚案件上，民政干事的工作與司法有點(diǎn)關(guān)系。大致是，當(dāng)夫妻要求離婚時(shí)，經(jīng)村級(jí)調(diào)解委員會(huì)調(diào)解失敗，村里就會(huì)寫出調(diào)解意見(jiàn)，讓雙方到鄉(xiāng)里先找司法助理員繼續(xù)調(diào)解；如果司法調(diào)解還不行，就會(huì)同意其離婚，要找民政干事辦離婚手續(xù)，其中最主要是離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議以及子女撫養(yǎng)的協(xié)議，并領(lǐng)取離婚證。如果協(xié)議離婚不成，一方就會(huì)到鄉(xiāng)人民法庭“打離婚”。在這個(gè)意義上，民政干事的工作實(shí)際是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的。就其依據(jù)規(guī)則解決糾紛而言，他也可以算得上鄉(xiāng)土社會(huì)的法律人，但與法院司法并沒(méi)有直接關(guān)系。

屬于政法系統(tǒng)，除法官外，與司法關(guān)系最為密切，且日益密切的鄉(xiāng)土社會(huì)法律人是司法助理員(在有些地方則設(shè)立了司法所或司法辦公室)。他/她是基層政權(quán)中的司法行政工作人員，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和縣司法局的領(lǐng)導(dǎo)和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行工作，主要擔(dān)負(fù)管理調(diào)解委員會(huì)和法治宣傳教育的工作；[7]具體說(shuō)來(lái)，其最實(shí)質(zhì)性的工作是調(diào)解糾紛，除了離婚調(diào)解外，他/她還調(diào)解其他各類糾紛，從打架斗毆，到山林地界糾紛等。糾紛化解后，要制作司法協(xié)議書，然后為協(xié)議書辦公證。但是，如今，司法助理員的最重要工作之一已經(jīng)轉(zhuǎn)向?yàn)猷l(xiāng)民提供法律服務(wù)，稱為“法律工作者”，實(shí)際已經(jīng)成為鄉(xiāng)間的“律師”。

下面，我將細(xì)致介紹一下與司法過(guò)程更直接相關(guān)的一些“法律人”。

二．法律工作者

隨著文革結(jié)束，司法部的重建，到1980年代初期，中國(guó)律師制度逐步恢復(fù)起來(lái)了。但是，律師的主要服務(wù)范圍是在城市地區(qū)，因此，如何為農(nóng)民提供解決糾紛的良好機(jī)制，提供法律服務(wù)就成為一個(gè)問(wèn)題。[8]1980年末，首先在廣東、福建、遼寧等東部經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)出現(xiàn)了鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，1985年2月起正式在全國(guó)推廣。[9]1993年司法部又對(duì)基層法律服務(wù)工作進(jìn)行了一系列改革，并開(kāi)始從鄉(xiāng)鎮(zhèn)擴(kuò)展到街道。[10]到1997年底，全國(guó)已經(jīng)建立了鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）法律服務(wù)所近3萬(wàn)5千個(gè)（其中至少3萬(wàn)2千個(gè)是鄉(xiāng)鎮(zhèn)所），法律工作者近11萬(wàn)5千人（其中有10萬(wàn)多人是鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者）。[11]法律服務(wù)所的主要工作范圍，1、提供法律咨詢，代寫法律文書，擔(dān)任民事訴訟或非訴訟代理人，應(yīng)聘鄉(xiāng)鎮(zhèn)企事業(yè)單位和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的法律顧問(wèn)；

2、代當(dāng)事人辦理公證；

3、調(diào)解經(jīng)濟(jì)糾紛；

4、法制宣傳；

5、協(xié)助鄉(xiāng)司法助理員調(diào)解民間糾紛，指導(dǎo)/管理本地區(qū)的人民調(diào)解工作等。法律服務(wù)所實(shí)行“有償服務(wù)，適當(dāng)收費(fèi)”的原則。[12]此后，依據(jù)有關(guān)制定法的規(guī)定，法律服務(wù)所不屬于政府系統(tǒng)，是一種事業(yè)性機(jī)構(gòu)，在業(yè)務(wù)、人事、財(cái)務(wù)上都實(shí)行“自主經(jīng)營(yíng)、字符盈虧、自我約束、自我發(fā)展”的機(jī)制。[13]我們的調(diào)查也證實(shí)了這一點(diǎn)。

法律服務(wù)所是一種不增加國(guó)家編制和行政經(jīng)費(fèi)的事業(yè)性機(jī)構(gòu)；但是，在鄉(xiāng)這一級(jí)，它從一開(kāi)始就同鄉(xiāng)政府有很深的聯(lián)系。在我所調(diào)查的各鄉(xiāng)，法律服務(wù)所和司法所都是“一套人馬，兩塊牌子”，法律服務(wù)所所長(zhǎng)都是由鄉(xiāng)司法助理員擔(dān)任。司法所是設(shè)置于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)，是縣司法行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，司法助理員則是基層政權(quán)的司法行政工作人員，是中國(guó)的司法行政機(jī)關(guān)的神經(jīng)末梢。因此，在鄉(xiāng)間老百姓的心目中，甚至在這些法律工作者自己的心目中，首先是法律服務(wù)所的所長(zhǎng)，然后是他/她聘用的法律工作者，這些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果農(nóng)民遇到各種的糾紛，告到鄉(xiāng)里，一般都由司法助理員來(lái)調(diào)解解決，這時(shí)，他/她的身份是鄉(xiāng)政府的干部，說(shuō)話是算數(shù)的；有時(shí)，司法助理員/所長(zhǎng)指定所里聘用的某個(gè)法律工作者來(lái)“處理”一下，這個(gè)主持調(diào)解的法律工作者的法定身份就不明確了。但是，這對(duì)接受調(diào)解的雙方并不很重要。法律工作者至少在老百姓心目中還是有某種官方的色彩的，就如同“聯(lián)防隊(duì)員”在老百姓心目中就是“公安”一樣。

但是，當(dāng)這種調(diào)解工作無(wú)效時(shí)，法律工作者的角色就會(huì)發(fā)生變化。他/她可能在收費(fèi)的基礎(chǔ)上提供一些相關(guān)的法律服務(wù)，包括法律咨詢，撰寫起訴書；當(dāng)人民法庭接受起訴，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，這些法律工作者，包括司法助理員就會(huì)出庭作為一方當(dāng)事人的“律師”出庭參加訴訟。此外，在日常生活中，法律服務(wù)所也總是按機(jī)關(guān)按時(shí)辦公，農(nóng)民如果有個(gè)什么不快的事，趁趕集或因其它什么事到鄉(xiāng)上來(lái)時(shí)，就會(huì)順路到法律服務(wù)所“咨詢”一下。

就我所調(diào)查的鄉(xiāng)來(lái)看，每個(gè)鄉(xiāng)的法律服務(wù)所都有兩至三人。其中一人是司法助理員，算是鄉(xiāng)政府的組成人員，拿工資。其他的人則是所長(zhǎng)聘用的人，不是鄉(xiāng)政府的工作人員。他/她們的收入靠法律服務(wù)所自負(fù)盈虧，但工資也是固定的；在這個(gè)意義上，也可以算是拿工資的人。此外，至少有些法律服務(wù)所是要向鄉(xiāng)財(cái)政承包繳納一定的法律服務(wù)的收入。

由于同駐鄉(xiāng)里，鄉(xiāng)法律服務(wù)所的法律工作者與人民法庭的法官或其他工作人員都很熟，他/她們之間的關(guān)系相當(dāng)密切，相互非常了解，雖然看不到他/她們之間相互聯(lián)系和通知，但是，我感到，似乎他/她們都知道誰(shuí)在不在家，人到哪兒去了，什么時(shí)候會(huì)回來(lái)？這兒完全是一個(gè)熟人社會(huì)。在某個(gè)鄉(xiāng)，法律服務(wù)所就在法庭對(duì)門，兩家人常來(lái)常往。常有人直接到法院打官司，然后法官聽(tīng)了其告訴之后，指派他/她到法律服務(wù)所來(lái)寫狀子，并告訴他/她起訴的案由。[14]據(jù)報(bào)道，在有些地方，巡回法庭“在審判案件的同時(shí)，把很大一部分精力投入到指導(dǎo)、培訓(xùn)司法助理員上。巡回法庭堅(jiān)持利用各種機(jī)會(huì)、各種場(chǎng)合，對(duì)司法助理員進(jìn)行系統(tǒng)的培訓(xùn)。一是在審理案件時(shí)請(qǐng)司法助理員參加旁聽(tīng)或參與調(diào)解，在調(diào)解技巧、審判程序等方面言傳身教；二是每年召開(kāi)兩次聯(lián)席會(huì)議，組織司法助理員學(xué)習(xí)新法律規(guī)定和司法解釋，是他們能及時(shí)掌握發(fā)展動(dòng)態(tài)；三是借行政會(huì)議之機(jī)，將司法助理員集中到一起，利用業(yè)余時(shí)間交流情況，研究疑難案件”。[15]而另一個(gè)報(bào)道中則談到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不過(guò)來(lái)，就主動(dòng)要求到司法所幫忙”。[16]

在我調(diào)查的法律工作者中，都沒(méi)有法學(xué)院訓(xùn)練的經(jīng)驗(yàn)；他們的從書本上學(xué)習(xí)法律的經(jīng)驗(yàn)，如果有，也就是到縣里司法局辦的班上培訓(xùn)了半個(gè)月或十天，或上級(jí)辦得普法訓(xùn)練班。但是，這并不意味著法律工作者沒(méi)有法律的經(jīng)驗(yàn)。在我們調(diào)查的某縣級(jí)市，在離該縣縣城僅四公里的一個(gè)鄉(xiāng)上，我們就遇到（也許應(yīng)當(dāng)說(shuō)是聽(tīng)到?）一位被當(dāng)?shù)剞r(nóng)民、法官和鄉(xiāng)政府官員稱作“劉大律師”的姓劉的司法助理員。他本來(lái)是一位學(xué)獸醫(yī)的中專生，回鄉(xiāng)后，不知如何當(dāng)上了司法助理員。在任期間，他從事法律服務(wù)工作并自學(xué)法律，在我們?cè)L問(wèn)該鄉(xiāng)的幾個(gè)月前剛通過(guò)了全國(guó)律師統(tǒng)考，已成為一名正式的律師。他不僅在本鄉(xiāng)辦案，也在縣城里辦案，收的案子早已超出本鄉(xiāng)甚至本縣。當(dāng)我訪問(wèn)這個(gè)法律服務(wù)所時(shí)，我被告知，他正在新疆辦案，幾天后才能回來(lái)。但是，我又被告知，這位“劉大律師”已經(jīng)同縣城的某個(gè)律師事務(wù)所談妥了，很快就要辭職離開(kāi)鄉(xiāng)政府，加入這家律師事務(wù)所，到城里去辦公了。這是我在鄉(xiāng)這一級(jí)遇到的唯一一位律師。看來(lái)，莎士比亞的名言在鄉(xiāng)土社會(huì)是多余的了；在這里，不需要?dú)ⅲ械穆蓭煻紩?huì)自動(dòng)地自我消失。

在該所我還遇到了是一位本縣但非本鄉(xiāng)的、剛滿18歲的本地政法學(xué)校（中專）畢業(yè)生，他目前該法律服務(wù)所實(shí)習(xí)，并準(zhǔn)備畢業(yè)后到這里工作。他工作挺認(rèn)真，對(duì)待來(lái)訪的農(nóng)民也很細(xì)心和熱心。他對(duì)我說(shuō)，他的（最現(xiàn)實(shí)的）理想和榜樣就是這位“自學(xué)成材”即將離開(kāi)此地的“劉大律師”，他希望自己將來(lái)也通過(guò)自學(xué)實(shí)現(xiàn)這一夢(mèng)想。如同我在后面分析基層法官的文章所說(shuō)，鄉(xiāng)土社會(huì)留不住法律人才，即使是中專生這樣的年輕的中小知識(shí)分子。

但是，與我將在后面的文章中分析的基層法院留不住法學(xué)院畢業(yè)生的情況并不完全一樣，[17]鄉(xiāng)村留不住這些有一定法律知識(shí)的青年的最根本原因是現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為年輕人創(chuàng)造了更多的機(jī)會(huì)，而不是他們的知識(shí)用不上，或者說(shuō)，基層司法不需要或排斥這樣的知識(shí)分子。至少在我們同當(dāng)?shù)氐囊恍┓ü倭奶熘校ü俣急硎荆?她們都希望自己的法庭審理或法庭調(diào)解都有這樣的法律工作者或律師參加。法官的理由很簡(jiǎn)單，就是有這樣的法律工作者參加，法官的司法審理（包括調(diào)解）都會(huì)相對(duì)簡(jiǎn)單一些，更好按法律程序辦事，既更為格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法語(yǔ)同法律工作者進(jìn)行交流。然后，由這些法律工作者同他/她們的當(dāng)事人交流，有很多方便。至少法官不需要頻繁地向許多當(dāng)事人用過(guò)分通俗乃至有點(diǎn)不雅的語(yǔ)言（“辯論就是可以吵架，但不能罵人”）來(lái)解釋諸如像“辯論權(quán)”這樣的在我們看來(lái)人人天生都應(yīng)明白的概念。

其次，法官可以避免職業(yè)要求和社會(huì)道德的沖突。有一位法官說(shuō)，法官有時(shí)必須有點(diǎn)偏心，否則得出的判決是傷天害理的。例如，在離婚案中，可能有一方當(dāng)事人不同意離婚，他/她并不了解法律的具體規(guī)定，們只是指望并相信法官幫他/她做主。從心里，法官可能在提出調(diào)解離婚方案中已經(jīng)偏向這一方，比如說(shuō)多分一點(diǎn)財(cái)產(chǎn)，但是當(dāng)事人還是死活不同意離。按道理說(shuō)，法官必須硬判，但結(jié)果可能是對(duì)這一當(dāng)事人更為不利。這時(shí)，法官的處境就非常為難。因?yàn)榉ü佼吘惯€不能完全放棄目前對(duì)法官的法律意識(shí)形態(tài)要求，保持“中立”，法官無(wú)法把法律上的利害關(guān)系對(duì)這個(gè)當(dāng)事人都講清楚，過(guò)于幫著一方。在這種狀況下，法官說(shuō)，如果有律師或法律工作者在場(chǎng)為當(dāng)事人謀利益，幫他/她把厲害都說(shuō)清楚，法官就可以解脫自己面臨的法律與良心或情與法之間的矛盾。

第三，法官說(shuō)，由律師或法律工作者在場(chǎng)，也可以避免法官同當(dāng)事人發(fā)生直接的矛盾。現(xiàn)代的法律并不完全是而且也不能完全按照鄉(xiāng)土社會(huì)傳統(tǒng)的是非曲直來(lái)決定，因此，法官司法的結(jié)果就很可能同當(dāng)事人的預(yù)期發(fā)生沖突。還是以上一段的離婚案為例，只要一方始終堅(jiān)持要離，法官還只能判離。盡管在判離時(shí)，法官已經(jīng)運(yùn)用其裁量權(quán)為“秦香蓮”多分割了某些利益，但“秦香蓮”可能還是會(huì)認(rèn)為法官被“陳世美”買通了，因此遷怒于法官。因?yàn)樗?他心目中的法律還只是鄉(xiāng)土社會(huì)的道德規(guī)則，她/他心目中的好法官還是包公、海瑞那樣的憑著個(gè)人權(quán)威懲惡揚(yáng)善、眼里容不得半點(diǎn)沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允許讓“昧良心的”離了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在這種情況下，法官說(shuō)，如果有法律工作者或律師作為其法律顧問(wèn)，就可以由向這位憤憤不平的當(dāng)事人解釋法官為什么只能這樣判；從而減少了法官與當(dāng)事人的矛盾。

我覺(jué)得，法官的這些道理都是真實(shí)的。而且從我參與觀察的法官審判，我也深切地感受到這些法律工作者確實(shí)在保證司法的格式化進(jìn)行起到了巨大的作用。無(wú)論是從寫狀子本身，還是關(guān)于提出救濟(jì)方式，無(wú)論是在法庭程序還是法庭辯論，我可以說(shuō)，沒(méi)有這些法律工作者，依據(jù)目前的民事訴訟程序，簡(jiǎn)直沒(méi)法進(jìn)行審判，至少不可能像目前這樣有效率的進(jìn)行。我目睹的一個(gè)例子是，法官問(wèn)當(dāng)事人（一位大約70歲的老人）你是否申請(qǐng)回避，當(dāng)事人還根本沒(méi)有理解什么是回避，馬上習(xí)慣性地回答說(shuō)，申請(qǐng)（在他的鄉(xiāng)土生活的記憶中，我想，“申請(qǐng)”二字大約總是同“救濟(jì)款”“救濟(jì)糧”相聯(lián)系的。這是布迪厄所說(shuō)的那種“習(xí)性”的表現(xiàn)）；律師馬上在旁邊說(shuō)，“不申請(qǐng)”，接著又三言兩語(yǔ)把當(dāng)事人給打發(fā)了（我相信，當(dāng)事人可能還是沒(méi)有懂回避是什么，但是他有一點(diǎn)相信，他的“律師”不會(huì)懵他）。于是，庭審得以繼續(xù)下去。又如，法庭辯論常常確實(shí)變成了一種“吵架”，連法官幾次想插話也插不上。這時(shí)，我看見(jiàn)法律工作者就會(huì)告誡他的當(dāng)事人不要搶話；等等。

但是，我們不應(yīng)當(dāng)將法律工作者的工作效果僅僅理解為保證審判的正常進(jìn)行；從一個(gè)更為宏觀的角度來(lái)看，這還是一種真正的“普法”，一種現(xiàn)代社會(huì)文明的教育，一種對(duì)人的訓(xùn)練，一種關(guān)于說(shuō)話的場(chǎng)合、方式、口氣、語(yǔ)詞、態(tài)度的指教，一種關(guān)于權(quán)威、證據(jù)的辨認(rèn)，一種新的生命和人格的操練，一種單兵教練式的規(guī)訓(xùn)。[18]這種影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一次以某種獎(jiǎng)勵(lì)做為支撐的“普法”講座。

還必須注意，這種法庭和司法程序的規(guī)訓(xùn)不僅對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生影響，而且對(duì)這些法律工作者也產(chǎn)生影響。據(jù)我們調(diào)查，絕大多數(shù)鄉(xiāng)司法助理員（法律工作者）都是從一些有一定文化的農(nóng)民產(chǎn)生出來(lái)的，大多是農(nóng)村的基層干部或農(nóng)村知識(shí)分子。這些人沒(méi)有受過(guò)法律的訓(xùn)練，甚至沒(méi)有受過(guò)現(xiàn)代的官僚制教育，只是長(zhǎng)期在農(nóng)村中生活，不斷地解決糾紛，逐漸培養(yǎng)了一種依據(jù)天理人情國(guó)法政策判斷是非處理糾紛的能力。其中有少數(shù)司法助理員后來(lái)通過(guò)各種形式進(jìn)了鄉(xiāng)人民法庭擔(dān)任法官。特別是在大山區(qū)或非常貧窮偏僻的地區(qū)，縣法院很難從縣城里派出長(zhǎng)期駐扎在鄉(xiāng)間人民法庭的法官，[19]往往不得已從當(dāng)?shù)氐乃痉ㄖ韱T或其他鄉(xiāng)政府的正式工作人員中招聘法官。而鄉(xiāng)政府的工作人員，比方說(shuō)，司法助理員，有時(shí)會(huì)因?yàn)閰捑豚l(xiāng)里沒(méi)完沒(méi)了的雜事，也情愿當(dāng)法官，比較清靜，因此通過(guò)考試進(jìn)入法庭。對(duì)于司法助理員來(lái)說(shuō)，這種參加審判的經(jīng)驗(yàn)就成為他/她在進(jìn)入法庭之前了解和學(xué)習(xí)司法知識(shí)的主要渠道之一。[20]

第三，即使這些司法助理員或法律工作者沒(méi)有進(jìn)入人民法庭，司法程序也對(duì)他/她們?cè)谡{(diào)解糾紛甚至在代表鄉(xiāng)政府做出行政決定時(shí)產(chǎn)生了巨大的影響。在訪問(wèn)某鄉(xiāng)時(shí)，我從某鄉(xiāng)的司法助理員處理糾紛的卷宗中隨便抽了幾份看了一看。本來(lái)也只是為了過(guò)過(guò)目，但是一看，就讓我感到有點(diǎn)吃驚。整個(gè)糾紛處理的程序與法院的卷宗極為相似。卷宗中包含了類似訴狀的“我的請(qǐng)求”，類似法官詢問(wèn)筆錄的“調(diào)查筆錄”、“座談筆錄”，類似傳票的送達(dá)文書和回執(zhí)，有類似庭審紀(jì)錄的“調(diào)解筆錄”，有類似判決書的“處理決定書”；此外還有有關(guān)的證據(jù)材料，包括口頭證詞和其它書證。比法院的卷宗更多一點(diǎn)的是一些實(shí)地調(diào)查的筆記和座談筆錄，一些地界劃分的簡(jiǎn)圖。這些多出來(lái)的部分反映的是這種具有行政性的決定要比法院更注重現(xiàn)場(chǎng)勘察，更注重“實(shí)質(zhì)正義”，更少?gòu)?qiáng)調(diào)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的程序規(guī)則。這種狀況，確實(shí)令我和同行的調(diào)查人感到吃驚。顯然，司法的程序?yàn)猷l(xiāng)土社會(huì)的行政性糾紛處置提供了一種新的基本格式；而這種格式又反過(guò)來(lái)對(duì)司法起到了支持的作用。這表明作為一種治理術(shù)的“法治”模式確實(shí)在向基層滲透，而鄉(xiāng)人民法庭是一個(gè)重要的渠道或窗口。同時(shí)，我也格外感到韋伯的公文化法治在現(xiàn)代社會(huì)中的力量。而這也使得我進(jìn)一步理解了一位曾長(zhǎng)期擔(dān)任司法助理員的法官的話，他對(duì)法官與司法助理員的工作特點(diǎn)的概括是：“一個(gè)有程序，一個(gè)沒(méi)程序”。

三．法律文書送達(dá)人

在江漢平原上一個(gè)相對(duì)比較富裕的地區(qū)，我們考察了幾個(gè)人民法庭，都發(fā)現(xiàn)法庭的工作人數(shù)似乎明顯多于他們告訴我們的人數(shù)。經(jīng)過(guò)詢問(wèn)，法官告訴我們，每個(gè)法庭都聘用了兩個(gè)或三個(gè)這樣的年輕人，專門替法院送達(dá)各種法院的文件，此外，還幫助做其它一些與法庭工作相關(guān)的事情，例如協(xié)助案件的執(zhí)行等。這些法律文書送達(dá)人一般都是近年的退伍軍人或一些農(nóng)村知識(shí)青年，他們的“工資”都由法庭從自己的“創(chuàng)收”中支付。遺憾的是，我忘了，這些人是本來(lái)就沒(méi)有正式稱謂呢？還是我忘記將法官對(duì)這些人的稱呼紀(jì)錄下來(lái)了？因此，我只好在此杜撰一個(gè)詞，稱他們?yōu)椤胺晌臅瓦_(dá)人”。

法庭為什么要聘用這樣的人？法官告訴我們，在他們地區(qū)，由于經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)，人口流動(dòng)也比較大，糾紛也相對(duì)比較多，因此，工作比較緊，法官常常不能自己送達(dá)相關(guān)的法律文書。其次，由法官或書記員親自送達(dá)法律文書，然后過(guò)兩天又上臺(tái)審案子，似乎也不很是那么回事（記住，距離會(huì)創(chuàng)造權(quán)威和美感的道理）。第三，我認(rèn)為最重要的是，由于這里的經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)，交通也比較發(fā)達(dá)，法庭也有自己的車，因此絕大部分法官都已在各方面生活條件都更好的縣城安家了。他/她們或者早出晚歸；或者工作日駐在鄉(xiāng)間法庭，周末回縣城。這種生活狀況使得這些法官對(duì)農(nóng)村的具體情況開(kāi)始陌生起來(lái)了，他/她已經(jīng)無(wú)法像以前的法官或像那些仍然長(zhǎng)期生活在鄉(xiāng)間的法官那樣非常熟悉其所在的鄉(xiāng)以及鄉(xiāng)民。這些法官告訴我，農(nóng)村不像城市，這里的村民居住沒(méi)有街道，沒(méi)有門牌號(hào)碼，送達(dá)文件就很麻煩；加上通訊不便，甚至有時(shí)你去送達(dá)，人家鐵將軍把門，趕集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而過(guò)也不知道。由于這種變遷，法官說(shuō)，法庭的工作也就需要有非常熟悉當(dāng)?shù)氐娜藖?lái)幫助送達(dá)法律文件。你只要告訴他某某村某某組的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般會(huì)把全鄉(xiāng)的成人都認(rèn)得差不多，路上碰到了，也不會(huì)錯(cuò)過(guò)。有了這樣幾個(gè)人在法庭工作，司法審判包括執(zhí)行工作運(yùn)作起來(lái)就更正規(guī)化，更有效率了。

這一點(diǎn)，至少令我很有點(diǎn)意外，有不少收獲。首先，我感到的是，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于司法專業(yè)化的要求。糾紛的眾多要求一個(gè)更有效率的司法組織結(jié)構(gòu)。因此，就在這一社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，即使是人民法庭的工作也正在發(fā)生某種靜悄悄的革命性變化，更加強(qiáng)調(diào)專業(yè)分工和科層制，社會(huì)的發(fā)展正在重塑著鄉(xiāng)村的法庭和法官，包括他/她們的生活方式和知識(shí)，塑造著司法的運(yùn)作方式。其二，盡管我早就從迪爾凱姆和福柯那里了解到空間對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)組織的政治意義和司法意義，[21]但是只是在這里，我才真正感到了中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證：空間組織確實(shí)對(duì)政治生活有影響（我想這又是一個(gè)很好的博士論文題目）。當(dāng)然，這些法官?gòu)膩?lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)而且也不會(huì)關(guān)心迪爾凱姆或福柯，但是，他/她們對(duì)農(nóng)村司法問(wèn)題的直覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)分明讓我感受到了一種也許會(huì)被人譏笑為“后現(xiàn)代”的分析，看到了空間在社會(huì)控制中的意義。的確，如果不是生活在這種環(huán)境中，你無(wú)法感受到司法要進(jìn)入農(nóng)村鄉(xiāng)土社會(huì)的難處。這種難處不僅僅是一個(gè)知識(shí)、一種觀念的問(wèn)題，甚至不僅僅是錢的問(wèn)題，它涉及到社會(huì)的全面的重新組織、結(jié)構(gòu)和整合，關(guān)系到像門牌號(hào)碼、街道區(qū)劃這樣的事，關(guān)系到諸如公路網(wǎng)絡(luò)或電話或其他通訊方式的變革。在這里我看到了福柯所說(shuō)的，法治的話語(yǔ)機(jī)制必須依賴的一系列非常具體的非話語(yǔ)的機(jī)制。我感到我們這些常常關(guān)在書房里“作（做作？）學(xué)問(wèn)”的法學(xué)家常常把許多問(wèn)題都看的簡(jiǎn)單了，都看成是一個(gè)觀念問(wèn)題。

必須指出，除了這種有效的“社會(huì)控制”的需要外，這些送達(dá)人在法院中還扮演了其它角色。例如，類似法警的角色。如果要下鄉(xiāng)執(zhí)行案件，法官往往會(huì)領(lǐng)著這些人參與司法的強(qiáng)制執(zhí)行。這些人還在法院扮演了衛(wèi)兵的角色。當(dāng)周末法官回縣城之后，鄉(xiāng)人民法庭就由他們看守。他們的存在使得這個(gè)法庭的分工更為細(xì)致了。相比起來(lái)，這里的法庭顯然要比大山區(qū)的僅有兩三個(gè)法官常駐鄉(xiāng)間的人民法庭更像一個(gè)法庭，更具有司法的氣味。

由于這些人的出現(xiàn)，也促使法官進(jìn)一步發(fā)生變化。最主要的變化是促使法官與鄉(xiāng)土熟人社會(huì)進(jìn)一步陌生化，使得司法更為獨(dú)立。表現(xiàn)為，首先，法官將更多作為一個(gè)外來(lái)者（而不是社區(qū)內(nèi)的一員）來(lái)處理鄉(xiāng)民之間的糾紛，他/她們會(huì)更多受城市生活方式的影響，更少受鄉(xiāng)土社會(huì)生活規(guī)范的影響，司法可能更多轉(zhuǎn)向程序化、規(guī)則化，而不再像以前那樣注重解決糾紛。第二，法官對(duì)鄉(xiāng)政府的依賴程度也逐步降低。第三，鄉(xiāng)民也有可能逐步把法庭同鄉(xiāng)政府區(qū)分開(kāi)來(lái)，這也有利于司法獨(dú)立的社會(huì)認(rèn)知。第四，由于外來(lái)的和尚會(huì)念經(jīng)的社會(huì)心理，法官同當(dāng)事人之間距離的增加有可能增加法庭和法官的權(quán)威。第五，從可能性上看，這種變化在未來(lái)可能會(huì)使得一些進(jìn)入基層法院工作的法學(xué)院畢業(yè)生愿意到鄉(xiāng)一級(jí)法庭工作，盡管目前縣法院還幾乎沒(méi)有或很少有法學(xué)院畢業(yè)生。必須注意，盡管我這里的分析似乎都是正面的變化，但是結(jié)果未必都好，這些變化同樣可能帶來(lái)一系列新的問(wèn)題。究竟結(jié)果如何，我們還需要細(xì)致長(zhǎng)期的觀察。

但是，即使假定這些變化是可欲的，要能夠做到這樣，人民法庭就必須有自己的小金庫(kù)，它必須能從各種收費(fèi)中或國(guó)家撥款中保證這些“送達(dá)人”的工資。目前，這些法院的這些變化僅僅是因?yàn)楫?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)，訴訟較多，訴訟或執(zhí)行的收入也較多，才保證了法庭能用得起這樣幾個(gè)“送達(dá)人”。

那些在遙遠(yuǎn)偏僻的比較貧困的鄉(xiāng)村人民法庭怎么處理像送達(dá)這樣的問(wèn)題呢？在另一個(gè)大山區(qū)的人民法庭，我發(fā)現(xiàn)，盡管很窮，雇不起“送達(dá)人”，法官卻以其它的方式同樣回答了這種非格式化的空間問(wèn)題。首先，在這些地區(qū)，或者因?yàn)樯鐣?huì)更為閉塞，人口密度低，糾紛本身就比較少；或者因?yàn)楦F，因?yàn)榻煌ú槐悖m紛上法庭的就相對(duì)減少了。其次，這里的法官基本都是長(zhǎng)期駐在本地，因此，他們對(duì)當(dāng)?shù)氐那闆r和居民非常熟悉。聽(tīng)他們討論當(dāng)事人，往往不是稱名字，而是駐在某村的某某家隔壁，或某個(gè)山腳的某某某（這種“定位系統(tǒng)”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用當(dāng)?shù)氐男姓到y(tǒng)來(lái)傳送法庭的有關(guān)信息。比如，我們到了那一天，法官就打電話到村委會(huì)，要村委會(huì)主任通知有關(guān)當(dāng)事人來(lái)法庭參加訴訟。而由于人口流動(dòng)性相對(duì)小，村委會(huì)一般都可以找到人。第四，才是由法官或書記員送達(dá)。這種狀況都再次表明，甚至司法的專業(yè)化、獨(dú)立性都直接或間接地同社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)。同時(shí)，我還看到一個(gè)重要的問(wèn)題，這種經(jīng)濟(jì)生活條件對(duì)法官所累積的知識(shí)和法院工作方式的影響。

四．作為律師的法官

盡管我將在下面兩篇文章詳細(xì)討論基層法院的法官，在這里，我卻想簡(jiǎn)單討論一下，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民法庭，法官實(shí)際經(jīng)常扮演的但至今一直為所有的研究者都忽略了的另一種社會(huì)職能，律師的職能。

我在前面已經(jīng)初步顯示（雖然不是因?yàn)樯勘葋喫f(shuō)的原因），基層法院，特別是人民法庭的管轄區(qū)[22]內(nèi)往往就沒(méi)有一個(gè)真正的律師。城里的律師不僅很難為普通農(nóng)民接近(可能會(huì)有幾十里路到縣城)，并且其費(fèi)用也是普通農(nóng)民支付不起或不愿支付的。但是，農(nóng)民又有許多糾紛需要法律的服務(wù)，因此，在中國(guó)廣大農(nóng)村，就出現(xiàn)了一種對(duì)法律咨詢的制度性需求。正是這種需求導(dǎo)致了鄉(xiāng)間的法律服務(wù)所的產(chǎn)生和生長(zhǎng)。但是，在普通百姓心目中，他/她們并沒(méi)有一種關(guān)于法院和鄉(xiāng)政府或司法助理員的嚴(yán)格區(qū)分，在他/她們心中，這些機(jī)關(guān)都是說(shuō)理的地方。其次，法律服務(wù)所也會(huì)收費(fèi)，因此，至少常常有些農(nóng)民會(huì)不經(jīng)法律服務(wù)所，就直接到法院起訴，特別是一些在農(nóng)民看來(lái)“天經(jīng)地義”的訴因（比如離婚，贍養(yǎng)等。有心者可以就制定法規(guī)定的訴因和農(nóng)民心目中的“訴因”進(jìn)行一個(gè)很好的分析研究，那也會(huì)是一個(gè)很好的博士論文題目）。在這種狀況下，人民法庭的法官在很大程度上實(shí)際就起到了第一律師的作用。

我曾在《農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治》[23]一文中就提到這樣一個(gè)“案件”。兒子想要母親的錢不得，多次毆打母親；母親到法院起訴，要求“脫離母子關(guān)系”。在這種情況下，法官首先告訴她法律沒(méi)有規(guī)定這種訴因，因此是不許可的。這是第一個(gè)有關(guān)法律問(wèn)題的咨詢回答。隨后，法官又考慮了這位母親的實(shí)際情況，為她提供了在法官看來(lái)最好的法律建議，建議她同離家出走20多年杳無(wú)音信的丈夫離婚，另找老伴，以此來(lái)保護(hù)自己。這是法官提供的第二個(gè)法律咨詢——為當(dāng)事人從法律上設(shè)計(jì)安排一個(gè)更為安全的未來(lái)。然后，法官告訴她到對(duì)門的法律服務(wù)所寫狀子，告知如何寫，什么案由等等；甚至最后領(lǐng)著她到了法律服務(wù)所來(lái)辦此事。這是第三個(gè)法律服務(wù)。

至少頭兩個(gè)服務(wù)嚴(yán)格說(shuō)來(lái)都應(yīng)當(dāng)是律師或法律工作者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，但是，在中國(guó)農(nóng)村，這些工作往往都由法官承擔(dān)起來(lái)了。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法官不僅沒(méi)有義務(wù)承擔(dān)這些事務(wù)，而且從法律上看是不應(yīng)當(dāng)甚至應(yīng)當(dāng)禁止的。因?yàn)椋确秸f(shuō)，就這個(gè)案件而言，法官真正是“先定后審”了——如果這位婦女真的聽(tīng)從法官的建議向法院提出了訴訟，這些法官會(huì)做出其它判決嗎？當(dāng)然，這個(gè)案件還不那么嚴(yán)重。如果設(shè)想一下，如果這位婦女聽(tīng)取法官的建議，對(duì)其兒子提出虐待罪的起訴（當(dāng)然，法官?zèng)]有提這個(gè)建議，只是曾考慮過(guò)這種可能），那么這個(gè)案子將從一開(kāi)始就是有很大偏見(jiàn)的，就是對(duì)其兒子不利的。因此，依照無(wú)論什么訴訟法或傳統(tǒng)的法理，法官的這種做法都是與司法職業(yè)道德有沖突的。

法官不僅在起訴前常常扮演了律師的角色，而且在當(dāng)事人沒(méi)有聘請(qǐng)律師或法律工作者出席的庭審（包括調(diào)解中）也常常實(shí)際起到了律師的作用，甚至同樣是被迫起到了律師的作用。在訪談中，許多法官對(duì)我們講的自己辦的案子，都表現(xiàn)出這一點(diǎn)。比方說(shuō)，還是離婚案，丈夫要離，甚至愿多給些錢，以表示自己的內(nèi)疚，而妻子就是不愿離。由于妻子缺乏相關(guān)法律的信息，又沒(méi)有律師替當(dāng)事人出謀劃策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往會(huì)為自己的信息不完全的決策所誤。在這個(gè)時(shí)候，法官往往會(huì)告知妻子，如何解決對(duì)她最好，有時(shí)甚至不無(wú)越俎代庖替當(dāng)事人作決定的嫌疑。這種狀況實(shí)際也是法官扮演了律師的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人贍養(yǎng)案，法官關(guān)于生老病死之安排，糧食、油料的安排；[24]在斷腿案，法官關(guān)于損害賠償金的安排[25]）以及一些有關(guān)人民法庭法官的報(bào)道[26]也都說(shuō)明了法官在很多時(shí)候起到的是律師（甚至更多）的作用。

我不想舉更多的例子，而想從這種現(xiàn)象來(lái)探討其中的社會(huì)意蘊(yùn)和法理學(xué)的意蘊(yùn)。

首先，這表明，中國(guó)農(nóng)村對(duì)法律服務(wù)乃至對(duì)律師或法律工作者確實(shí)有巨大的需求。這是一個(gè)巨大的潛在的法律服務(wù)市場(chǎng)。中國(guó)的法治能否建立，一個(gè)重要的方面就是農(nóng)民的這種服務(wù)能否得到滿足。

其次，我們又必須看到，這個(gè)潛在的市場(chǎng)還沒(méi)有轉(zhuǎn)化為甚至在短期內(nèi)還不大可能迅速轉(zhuǎn)化為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的法律服務(wù)市場(chǎng)。因?yàn)橐环矫妫@種需求還是一種消費(fèi)者沒(méi)有支付能力或沒(méi)有足夠支付能力支持的需求。坦白地說(shuō)，律師不下鄉(xiāng)，很大原因就是農(nóng)民支付不起律師的費(fèi)用；而農(nóng)民為什么常常直接找法官，而不是到法律服務(wù)所咨詢，在我看來(lái)，除了農(nóng)民對(duì)于這兩者的制度差別無(wú)知外，一個(gè)很重要的原因是，法官聽(tīng)取其訴求之后提供的法律服務(wù)是不收費(fèi)的，這是一種免費(fèi)的午餐。法院要直到你把訴狀提交上來(lái)，同意立案時(shí)，才收取費(fèi)用。農(nóng)民在這些方面也是很精明的，他/她們知道如何節(jié)省他/她們的那不多的現(xiàn)金。而另一方面，現(xiàn)有的法律知識(shí)體系還難以提供有效法律服務(wù)供給，即現(xiàn)有的法律知識(shí)生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品還很少足夠細(xì)致考慮是否切實(shí)適合農(nóng)民的需要。目前中國(guó)法學(xué)院所提供的法律知識(shí)更多是適應(yīng)工商社會(huì)和都市生活的，是強(qiáng)調(diào)規(guī)則性，因此在農(nóng)民看來(lái)是比較大而化之的。而農(nóng)村生活由于受到其生產(chǎn)生活條件和社會(huì)組織形態(tài)（熟人社會(huì)）的限制，其需要的法律知識(shí)有很大不同。農(nóng)民需要的法律救濟(jì)往往格外具體，細(xì)致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是對(duì)方當(dāng)事人有能力履行的或是司法機(jī)關(guān)有能力執(zhí)行的。比方說(shuō)，為了某個(gè)傷害，律師可以要求很高的賠償金額，法院也許可以這樣判決，但是對(duì)方當(dāng)事人如果完全沒(méi)有能力支付，那么這個(gè)律師所作的一切努力，提供的一切服務(wù)最終都是一紙空文。因此，農(nóng)村需要法律服務(wù)，這個(gè)概念實(shí)踐起來(lái)一定要語(yǔ)境化，予以細(xì)化，而不能用我們這些法學(xué)家頭腦中的法律概念來(lái)替代。

正是由于有這兩個(gè)限制，我們看到目前中國(guó)農(nóng)民的法律服務(wù)需求是得不到制度性滿足的。同時(shí)，也正是在這兩個(gè)限制下產(chǎn)生的農(nóng)民對(duì)法律服務(wù)的制度性需求，迫使基層法院特別是人民法庭的法官的職業(yè)角色發(fā)生了微妙的變化或位移。他/她不僅是法官，而且也是另一種傳播農(nóng)民關(guān)心的法律信息、提供相關(guān)法律服務(wù)的法律工作者（也正是由于基層法官這一實(shí)際的社會(huì)職能，我才感到有必要把至少是履行這一職能的人民法庭的法官也列入鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人，并納入本文分析。這種分類，并不僅僅是出于一種便利，而是有盤算且有比較充分的理由的）。

從基層法院特別是人民法庭法官的這一職能我們還進(jìn)一步可以理解他/她們?cè)谥袊?guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中扮演的特殊角色。許多人都曾指責(zé)基層法院特別是人民法庭法官的專業(yè)素質(zhì)比較低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的氣質(zhì)和能力，沒(méi)有理想法官的那種中立性。我承認(rèn)，這些批評(píng)都是對(duì)的，但又都是不太講道理的。只要到中國(guó)鄉(xiāng)這一級(jí)一看，看看基層法官每天的工作，他/她們接待的當(dāng)事人，他/她們所面臨的問(wèn)題，他/她們必須在教科書上講的職業(yè)道德與生活實(shí)踐中的職業(yè)道德之間做出選擇，就可以發(fā)現(xiàn)，他/她們的這種角色偏離的不可避免甚至正當(dāng)性。甚至，我這里的表述方式都太知識(shí)分子化了。在他/她們的這個(gè)環(huán)境中，他/她們甚至必須也只有這樣行為，才是公道的。

因此，我們也許應(yīng)當(dāng)重新審視一下法官這個(gè)概念的內(nèi)涵的豐富性。當(dāng)然，法官這個(gè)概念應(yīng)當(dāng)涵蓋像柯克、霍姆斯、卡多佐、漢德這樣的法官，但是法官卻不僅僅是柯克和霍姆斯等人。它還包括中國(guó)的人民法庭法官或者美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞的治安法官。一個(gè)優(yōu)秀的人物不應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)概念的標(biāo)準(zhǔn)定義。否則，在霍姆斯、波斯納面前，我們中國(guó)的法學(xué)家面前都別叫法學(xué)家了，而且我們中國(guó)的法學(xué)院教授又有誰(shuí)敢稱自己是法學(xué)院教授？！

最后，從作為律師的法官這一現(xiàn)象還表明在當(dāng)代中國(guó)，至少在中國(guó)基層法院，法官的專業(yè)化不可能避免地要同中國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展水平相聯(lián)系。甚至，考慮到前面談到的其他法律人的狀況，也許，我們可以說(shuō)，在目前這些地方，也許需要的法律人就不能太專業(yè)化了，太專業(yè)化也許對(duì)這些“客戶”來(lái)說(shuō)是弊大于利。還是那句話，要實(shí)事求是，具體問(wèn)題具體分析。盡管這是一句老話，但是如果你看了上面這些介紹和分析，你是否真正在智識(shí)上有一些的觸動(dòng)呢？

【注釋】

[1] Henry VI, Part II, 4.2.63.[2] 本書“糾纏于事實(shí)與法律之間”一文。

[3] 參見(jiàn)，張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社，1983年。這不僅是中國(guó)老百姓的理想法官，而且也是或曾經(jīng)是美國(guó)人心目中的理想法官，裁判者同時(shí)具有法律人/政治家的風(fēng)范。關(guān)于美國(guó)的理想律師法官，請(qǐng)看，Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993。

[4] Kronman, The Lost Lawyer, 同上注。在柯隆曼教授看來(lái)，這種喪失在美國(guó)也僅僅是近30年的事。

[5] 參見(jiàn)，本書“為什么送法下鄉(xiāng)？”一文的注10及相關(guān)正文。

[6] 《中華人民共和國(guó)檢察官法》第6條規(guī)定了檢察官的職責(zé)為：

（一）依法進(jìn)行法律監(jiān)督工作；

（二）代表國(guó)家進(jìn)行公訴；

（三）對(duì)法律規(guī)定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進(jìn)行偵查；

（四）法律規(guī)定的其他職責(zé)。

《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》第5條規(guī)定了各級(jí)人民檢察院的職權(quán)為：

（一）對(duì)于叛國(guó)案、分裂國(guó)家案以及嚴(yán)重破壞國(guó)家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實(shí)施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)。

（二）對(duì)于直接受理的刑事案件，進(jìn)行偵查。

（三）對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查的案件，進(jìn)行審查，決定是否逮捕、起訴或者免予起訴；對(duì)于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

（四）對(duì)于刑事案件提起公訴，支持公訴；對(duì)于人民法院的審判活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

（五）對(duì)于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督。

[7] 《當(dāng)代中國(guó)的司法行政工作》，當(dāng)代中國(guó)出版社，1995年，頁(yè)59；《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁(yè)20-21。

[8] “中國(guó)現(xiàn)有的律師事務(wù)所和公證處，都設(shè)在市區(qū)和縣城，而且人員普遍不足，任務(wù)繁重，很難主動(dòng)深入基層，為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和群眾提供法律服務(wù)，農(nóng)村群眾請(qǐng)律師難、辦公證難、尋求法律服務(wù)難的矛盾十分突出。” 《當(dāng)代中國(guó)的司法行政工作》，頁(yè)463-464。

[9] 關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的早期歷史，請(qǐng)看，《當(dāng)代中國(guó)的司法行政工作》，同上，頁(yè)457-462。又請(qǐng)參看，李明：“全國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作會(huì)議”，《中國(guó)法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁(yè)715。

[10] 具體內(nèi)容，請(qǐng)看，金覺(jué)明：“基層法律服務(wù)工作改革座談會(huì)”，《中國(guó)法律年鑒》1993年卷，中國(guó)法律年鑒社，頁(yè)141-142。

[11] 韓立慧：“基層法律服務(wù)工作”，《中國(guó)法律年鑒》1998年卷，中國(guó)法律年鑒社，頁(yè)180-181。其中關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)所和鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者的人數(shù)，可參看，許錫福：“人民調(diào)解和基層法律服務(wù)”，《中國(guó)法律年鑒》1993年卷，中國(guó)法律年鑒社，頁(yè)141；以及《司法行政年鑒》1996年卷，法律出版社，1997年，頁(yè)18。

[12] 《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所的暫行規(guī)定》（1987年），《中國(guó)法律年鑒》1988年卷，法律出版社，頁(yè)586-587。1991年司法部頒布了《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)業(yè)務(wù)工作細(xì)則》第3條將這5項(xiàng)工作細(xì)化為8項(xiàng)，為擔(dān)任法律顧問(wèn)、代理民事經(jīng)濟(jì)行政訴訟、代理非訴事務(wù)、調(diào)解糾紛、提供法律咨詢、代寫法律文書和協(xié)助辦理公證，大同小異。

[13] 司法部《關(guān)于基層法律服務(wù)工作改革的意見(jiàn)》（1992），轉(zhuǎn)引自，劉廣安、李存捧：“民間調(diào)解與權(quán)利保護(hù)”，《走向權(quán)利的時(shí)代》，夏勇主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，頁(yè)291。

[14] 參看，本書《糾紛解決與規(guī)則之治》一文的第一個(gè)案例。

[15] 見(jiàn)，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，頁(yè)35。

[16]見(jiàn)，陳海發(fā)：“‘水壺庭長(zhǎng)’”，《人民司法》，1991年1期，頁(yè)3。

[17] 參看，本書《基層法院法官的專業(yè)化問(wèn)題》一文。

[18] Cf., Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[19] 這在全國(guó)是一個(gè)相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。“到法庭工作確實(shí)是對(duì)法院干部的考驗(yàn)，每月多給補(bǔ)助費(fèi)有人都不愿意去。”見(jiàn)，戴建志：“再唱南泥灣的歌”，《人民司法》，1994年11期，頁(yè)44。

[20] 參見(jiàn)，本書《中國(guó)基層法院法官的專業(yè)化問(wèn)題》一文第二節(jié)的有關(guān)文字。

[21] 參見(jiàn)，Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans.by W.D.Halls, Free Press, 1984;Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[22] 在我們調(diào)查的縣，大致是一個(gè)鄉(xiāng)一個(gè)人民法庭；在中國(guó)東部和中部地區(qū)，80年代后期已經(jīng)基本上都實(shí)現(xiàn)了一鄉(xiāng)一庭。在中國(guó)的一些相對(duì)貧困的地區(qū)，由于財(cái)政、人員以及其他的原因，也有數(shù)個(gè)鄉(xiāng)設(shè)一個(gè)人民法庭的（見(jiàn)，李健華：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，頁(yè)41）；有的地方由于缺少辦公條件，也有兩個(gè)甚至更多法庭合署辦公的（戴建志：“再唱南泥灣的歌——南泥灣人民法庭見(jiàn)聞”，同上，頁(yè)44。

[23] 《北大法律評(píng)論》卷2，1999年。

[24] 同上注。

[25] 蘇力：“基層法院審判委員會(huì)制度的考察與思考”，《北大法律評(píng)論》，卷1，1999年，第7節(jié)。

[26] 參見(jiàn)，陳海發(fā)：“‘水壺庭長(zhǎng)’”，《人民司法》1991年1期，頁(yè)3；陳念華：“‘莊戶法官’張開(kāi)弟”，《人民司法》，1994年1期，頁(yè)42。在第一個(gè)報(bào)道中，這為庭長(zhǎng)剛上任時(shí)，因無(wú)案可審，又“看到鄉(xiāng)司法所人手忙不過(guò)來(lái)，就主動(dòng)要求到鄉(xiāng)司法所幫忙”