第一篇：商務合同的起草制定及法律風險防范講座提綱

商務合同的起草制定及法律風險防范

一、起草合同時應注意的問題。

（一）盡量采用書面形式

《合同法》基于合同自治原則，規定當事人訂立合同可以采用口頭形式，但是由于口頭合同在發生糾紛時難于證明事實真相，難于分清是非和責任，因此，一般采用合同書的形式。從合同履行的依據性、證據的確鑿性、要求承擔違約責任的明確性等因素考慮，書面合同總比口頭形式和其他形式更有優越性。一旦發生糾紛，進入訴訟程序，按照“誰主張，誰舉證”的舉證原則，持有書面合同證據的一方比持有證人證言證據的一方證明效力要大得多，而且在抵御不誠信行為方面也具有積極意義，因此，書面形式合同對自己更有利。為了有效防止糾紛產生和解決糾紛，建議企業盡量采用書面形式簽訂合同，避免采用口頭形式或者其他形式簽訂合同。若采用其他形式簽訂合同，要注意保留相關證據和發票。

（二）合同主體應適格

根據相關法律、法規的規定，企業主體形式有國有企業、公司、個人合伙、分支機構、集體企業、政府機構、事業單位、個體工商戶及個人獨資企業等各種形式，現實中也存在掛靠、承包、委托代理等不同法律關系。

1、盡量與能獨立承擔合同責任的民事法律主體簽訂合同。其合法性的主要標志是經年檢的《企業法人營業執照》。

2、如果是和分公司以及內部職能機構簽訂的合同，應當有企業書面的授權委托書。

3、法律、法規對特殊企業資質有特殊要求的，還應重點審核其資質要求，防止出現因合同主體不符合法律導致合同無效的情形。

4、若對方有獲獎證書、業績方面的陳述，應注意保留相關資料。

（三）合同條款應明確、具體、合法

現實中對合同條款的約定不詳，經常會成為爭議的焦點。應嚴格審查合同內容，使權利、義務對等，條款規范，約定明確，以利履行。

1、合同中的用語要嚴謹規范。在簽訂合同時不要使用模棱兩可詞和多音多義詞，如：“還欠款”的“還”字有兩種讀音，就有兩種完全不同的意思，一種意思是已經償還了欠款，另一種意思是仍然欠款，沒有償還。要注意定金、訂金和預

付款表達的法律意義不一樣，定金具備擔保的性質，主要功能在于擔保合同的履行，給付定金并不是履行債務的行為。而訂金的性質實則預付款，不具有定金的法律作用和意義，預付款是預先支付的一部分價款，不具備擔保性質，給付預付款本身就構成了履行債務的行為。當合同履行不能或履行遲延時，就定金而言，如果是定金給付方違約，則無權要求返還定金，如果是定金收受方違約，則應雙倍返還定金；就預付款而言，無論是由于給付方違約還是收受方違約而解除合同時，收受方均應如數退還預付款。

2、合同中常見的重要內容應當約定明確，主要包括：

（1）、對于標的物的約定：包括品種、規格、型號、等級、數量等，一定要明確。

（2）、對于價款的約定：是固定總價還是固定單價，以什么標準來計算，如何確認等。

（3）、對于交貨方式及驗收標準的約定：履行地點和方式，會涉及到風險責任的轉移問題；對質量有特殊要求，但在合同中沒有約定并且沒有達成補充協議的話，那么在就質量問題發生糾紛時，一般就會以國家標準或者行業標準為準。

（4）、對于付款期限的約定：如合同約定“甲方收到貨物后付款”，收到貨物后10天、一個月，還是一年？無明確的時間期限或條件，無法操作，容易被別人利用或作為拒付的理由，應更正為“甲方收到貨物后日內付款。”

（5）、雙方的權利和義務：

（6）、關于違約責任的約定：違約責任包括違約金的計算方法都應明確，如僅約定一方違約時，另一方應依據《合同法》承擔違約責任，等于沒說。應該針對合同內容中不同的違約行為設定不同程度的違約條款和違約責任。違約條款中違約金應當根據實際投入和預期分類約定延期履行違約金、不履行違約金、根本違約違約金等情形。如果合同中沒有明確約定違約金的數額或計算方法，法院一般就會視為雙方當事人放棄違約金權利，而不予支持。如果規定一方違約，另一方可以向其追索違約金和賠償金，但條款寫得十分含糊籠統，沒有明確的數額，這樣，也不利于以后發生爭議迅速確定違約和賠償的金額。所以，一定要明確違約金和賠償金的數額或計算方法。

（7）、關于爭議解決方式的條款：在約定爭議解決的方式時，有些約定既適用訴訟方式，又適用仲裁方式，屬于無效條款；有些約定選用仲裁方式解決，但選定仲裁機構不明確或不存在，還有些在約定選用訴訟方式時違反了《民事訴訟法》關于級別管轄或專屬管轄的規定等。

3、合同中不應出現違反法律法規強制性規定的內容。有的土地、房屋不動產租賃合同中，租期50年、70年及以上，違反了不動產租賃不得超過20年的規定。按照規定，超出合同總額20%以上的定金部分不受法律保護，付了等于白付，等等。這些違反相關法律、法規的條款不能出現在合同中，否則寫了也白寫，有時還可能承擔不必要的法律責任。適當的、有一定壓力的違約條款有利于合同的順利履行和糾紛的順利解決，但現實中，絕大多數企業存在對違約責任條款約定缺失或者無意義的問題，這樣一來導致法律賦予當事人任意性權利的喪失，等于放棄了權利、主動承擔損失。

（四）合同條款應盡量公平

法律規定當事人應當遵循“公平原則”確定各方的權利義務。合同條款的對等性是公平原則的重要內容。按照相關規定，若合同內容顯失公平，該合同可能被撤消，最終導致無效。

不要簽義務多、責任重、權利少這類明顯對已不利的不公平、不對等合同，也不能簽訂只規定對方違約要如何處理而無我方違約如何處理、明顯利于我方的“一邊倒”的合同，要明白，基本公平、條款對等應是成功經濟合同的基本要求，互利、雙贏應是經濟交易的最高追求。

（五）合同要素應齊備

合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內容、結尾。首部一般包括標題、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內容一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的鑒于條款）、標的物、數量和質量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利放棄、權利轉讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協議、未盡事宜、通知、合同正副本份數及保存、附件等；合同結尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等；

如果合同有附件，則應注明附件的數量及名稱，且應核對附件內容及名稱是否對應，附件數量是否完備。

二、合同履行中應注意的問題

（一）、強化履約意識，嚴格按照合同約定按時按質按量履行，并履行附隨義務（通知、協助、保密）；遇合同內容不明確從而影響到履行時，應及時協商補充。

（二）、在合同履行過程中，避免合同修改帶來新的法律風險。在合同履行過程中，雙方協商變更合同主體和修改合同內容，可能產生新的法律風險，所以企業必須有效控制和規范合同修改程序，將合同修改與合同簽訂同樣對待，避免合同修改帶來新的法律風險。

（三）、及時行使撤銷權及解除權。根據合同實際履行情況及市場的波動變化，對原合同的標的、數量、價格、履行期限等內容進行變更是一種普遍現象。變更合同就是對合同內容的修改和補充，必須雙方進行協商。如果發現簽訂合同之時，己方意思表示不真實，包括重大誤解、顯失公平、對方以欺詐或脅迫手段或乘人之危使己方違背真實意思訂立合同，則可行使撤銷權，行使方式主要是請求人民法院或仲裁機構予以變更或者撤銷合同，撤銷權的除斥期間為一年。如果發生了不可抗力、情勢變更、對方當事人嚴重違約以及約定的解除事由等，不能或不宜履行合同、繼續合同關系，可通過雙方協商或一方行使解除權解除合同，可以不經過仲裁機構或人民法院。

（四）、及時行使法定抗辯權利。合同法賦予合同當事人三大抗辯權，即先履行抗辯權、同時履行抗辯權和不安抗辯權，對于降低交易風險起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，已方作為先履行一方，有足夠證據證明對方出現財務危機或瀕臨破產等情況，可以行使不安抗辯權；如已方作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負的債務均已屆清償期，一方在對方履行之前或對方履行不符合約定時，可以行使同時履行抗辯權。

（五）、要在訴訟時效期間行使訴權。合同的訂立和履行是一種多方面、諸因素交織在一起的復雜的過程。在這一過程中，難免會發生這樣或那樣的爭議。根據合同法規定，合同爭議解決的途徑是：協商、調解、仲裁或起訴。協商、調

解末成，就應當及時仲裁或起訴。仲裁或起訴都是有時效期限的，在訴訟時效期限內當事人若不主張權利，則將喪失勝訴權。有些企業負責人只管簽合同，而并不派專人去監督合同自簽訂至履行的整個過程，直到有些債權無法追回訴至法院時，才知道已經過了訴訟時效。很多企業一般都會存在三角債務，但只要二者還能繼續維繼交易關系或者是企業自身經濟實力雄厚，彼此就不會開口要賬?？墒且坏╆P系破裂或者企業經營出現危機，不得不去收賬時，往往有相當一部分債權已經超過了訴訟時效，除非對方自愿償還，否則即使通過法律途徑也無法要回錢來。有一些企業雖然派人去負責收債，但多數情況下是無功而返，也沒有與債務人達成還債協議，以致在訴訟時沒有任何可以證明訴訟時效中斷的證據，法院不予保護。

三、合同終止或解除后應注意的問題

合同的終止和解除有以下幾種情形：

（一）、合同雙方已履行完畢各自的權力和義務，合同履行完畢。

（二）、合同期限已到：應注意處理好后合同義務。

（三）、合同無法繼續履行，雙方協商終止：應當注意是否有必要達成書面的協議。

（四）、一方行使解除權，解除合同：注意解除權的行使是否符合法律規定及合同的約定，是否通知對方，以及違約責任的承擔。

以上是我關于“商務合同的起草制定及法律風險防范”講座的理論部分提綱，在講座的時候，每一個部分都會結合具體的案例來描述。

第二篇：合同法律風險及防范講稿

合同法律風險及防范

廣東新豐江律師事務所

李飛藝律師

“企業財富的一半甚至更多，與合同有關，? 企業的利益，大多數是通過合同實現的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業得以發展的前提和基礎，是企業生產經營目標得以實現的重要保證。

? 一份好的合同，會讓企業獲得巨大的利潤，而一份不好的合同，也有可能讓企業處于破產邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個企業經營管理者面前的重要問題。

合同法律風險及防范要點 ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。審查合同主體，了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，采取相應的對策，防止風險 的發生，這一環節是必不可少的，在并購、資產重組、投資等重大交易中，還需要聘請律師進行盡職調查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯系電話等，確定其是否具備相應的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會因其法定代理人拒絕追認而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對方身份證復印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時，需要注意：

審查營業執照，營業執照包含了企業的基本信息：注冊資金及到位情況、企業屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業性質（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產情況、生產經營情況、關聯企業、實地考察。

從企業的營業執照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對方注冊資金比較少，而雙方簽訂的合同標的數額特別大，那么我們就要考慮對方有沒有實力簽訂這個合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場所，是否與營業執照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個為什么？是因為從小的辦公場所換到更大的場所，還是因為不誠信 故意變更經營場所。

另外還要看對方是否具備相關資質或經營許可的（如經營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對方是否具備簽約資格、履行能力及商業信譽如何

例如：某些較大企業，其對采購部門往往會成立一個殼公司來從事這樣的工作，這樣是規避風險，其注冊資金往往很少，也沒有大額固定資產，更沒有可產生盈利的設備或產品，因此，對這些企業要區別對待，如果吃不準，最好現款現貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對方的代理人的，應注意核實其身份，要求其出示授權委托書，以確認該簽約人的代理資格。必要時，與被代理人取得聯系，查驗真偽。

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達成的合同有如下風險：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點，發生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據使用，需要加以其他證據予佐證。

在簽訂合同時，在合同形式方面應該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規定租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強調的是：重要的合同更應采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應加蓋騎縫章。

合同文本上無實際內容的，應注明“此頁無補充”或“以下無正文”等說明，以防對方偽造或變更合同內容。

簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發生爭議，合同的簽訂就是制訂一項規則，也可以說雙方為此設定了游戲規則，大家都應該遵守這樣的規則。

再次，預防合作方對業務員的職務行為不予認可（如有合同，配上業務員的職務，法院則可認定交易存在）

三、明確合同內容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因為合同內容的某些約定仍可能觸及相關強制性規定而不合法，從而導致合同無效或部分無效

? 合同內容應注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應與合同內容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準確，可能影響對合同法律關系的判斷。對于法律關系不好定義的，最好用《合同書》或者《協議書》這樣的中性詞進行命名，以免產生歧義。

?

（二）標的條款

? 合同的標的有物、權利、行為、智力成果等。合同標的即是合同交易的對象，合同是圍繞標的物展開談判，形成交易的規則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會在履行中發生爭議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應明確該標的物歸誰所有。

? ②應使用標的的正式名稱，而且在首次提到時要使用全稱。? ③對標的進行描述時，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質量條款 ? 應注意的問題：

①在簽訂質量條款時，應當首先明確合同相對方需求的產品或服務應當達到的質量標準并寫明該標準的名稱以及編號，約定質量驗收的時間、地點、方式以及提出質量異議的期限等。

?

（四）數量條款

? 合同涉及數量條款時應注意：合同中涉及的數量必須清楚、準確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

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（五）合同價款 注意兩點：

1、明確約定付款的時間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗收合格后付款等這樣的表述極易引發爭議。

（六）定金條款

定金條款應寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權利的，人民法院不會給予支持。定金不得超過主合同標的的百分之二十。

（七）履行期限、地點和方式條款 ◆應注意：

①應在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產生糾紛。

②應在合同中明確約定履行的具體地點。

③在合同中明確約定適當的履行方式。如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。

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（八）違約責任條款

? 違約責任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個比較好的違約條款，則很有可能會限制對方違約行為的傾向。

? 違約責任條款應注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時適用，一份合同不能同時存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責任應該和義務相適應。

④如果違約會導致損失的，應約定損失賠償額的計算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時，違約金約定數額不宜過高也不宜過低。

?

（九）爭議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會產生爭議，為使爭議發生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應當在合同條款中對此作出規定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規定確定管轄法院?？赡軙龃笤V訟成本，更可能因為“地方保護主義”而降低了勝訴的幾率，為企業帶來損失。

? ◆防范要點：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，我方應依法遵循對己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請求仲裁的意思表示，仲裁的事項屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機構的名稱、地點應準確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險信號

1、住所突然變更，如比較好的經營場所換在較差的場所；

2、經常聯系的業務員或業務經理離職，這也是一種危險信號，這可能是對方經營狀況不好導致人員變動，還有直接一點的，在履行當中對方業務員簽訂的一些單據、收貨單、發貨單，在發生糾紛時對方有可能會直接說這個人不是我們公司的人，他們公司沒有這個人，面對業務員變動，應及時將該業務員簽訂的單據進行結算由對方蓋章確認。

3、發現對方付款不正常，如經常拖延，如對方給你的支票因為余額不足導致退票，這也是一種合同可能違約的危險信號。

4、經常找不到對方老總或財務人員，這也有可能是對方財務發生狀況的一種表現，很有可能是因為躲債而經營找不到人。

5、對方突然以比較低的價格銷售產品，則很有可能是因為對方資金鏈斷裂，爭需資金回籠，而對方資金不足，也是產生合同違約的一個原因。

6、平時訂單比較正常，對方突然下很大量的訂單，數量超出了常理，這個情況也需要注意，對方有可能會利用你們之間的信譽關系，下一個很大量的訂單，把你公司的產品 弄過去，但實際上對方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現的危險信號。

因此，在合同履行過程中要密切關注對方出現的危險信號，如果發生這些危險信號，要及時采取防范措施。

第三篇：合同預付費法律風險及防范

合同預付費法律風險及防范

來源:胡律師網 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業法律顧問

專業企業法律顧問胡律師認為，有些公司為了抓搶業務,訂立合同時作出種種不合常理的承諾,這樣就容易留下漏洞為對方利用。

2001年8月,西安宏洋商貿有限責任公司與湖南飛毛腿運輸公司簽訂了一份小型柴油運輸合同,雙方決定在武漢見面簽約。簽合同時,西安方稱自己有急事需到廣州,要求先簽訂一個主合同,以后再簽一個副合同予以補充。

運輸公司覺得不會存在什么大問題,便答應了。雙方對標的物的具體種類及價格等各方面的問題逐一商談,約定由湖南飛毛腿運輸公司將西安宏洋公司提供的100O臺柴油機從西安運到湖南,運輸款共10萬元,飛毛腿運輸公司先交1萬元定金作為履行合同的保證。當談到交貨地點和其他一些細節問題時,商貿公司稱火車將開必須南下,在交貨地點一欄上草草填上“在湖南岳陽”便迅速離去。

但湖南的地理范圍很大,究竟在岳陽何處進行交易,則不夠明確。這樣的合同是無法履行的。為了彌補這種漏洞,就需要再訂立一份細則性的副件,加以完善和解釋,這個副件就是所謂的副合同。

10天后,西安宏洋公司與湖南的運輸公司簽訂了一份副合同,約定將柴油機運到湖南另一個城市的一個倉庫。在簽副合同時,西安方故意將副合同的簽訂日期倒簽在主合同之前,運輸公司負責人粗心大意,當時并未發現。

副合同簽訂后,湖南飛毛腿運輸公司依約交納了1萬元定金。一月后,該運輸公司依副合同履行了自己的義務,將1000臺柴油機按時運到湖南某市倉庫。當運輸公司要求宏洋公司付款時,宏洋公司卻拿出主合同,稱按主合同規定應將貨物運到岳陽。由于運輸公司“擅自”變更合同履行地點,宏洋公司只付三分之一的運費并將其交納的一萬元定金予以“沒收”。運輸公司當然不答應,于是一紙訴狀將宏洋公司告上法庭,雙方在法庭各執一詞,運輸公司認為副合同是主合同的補充,實際執行應以副合同為準。而宏洋公司則主張主合同訂立在后,履行地點已經予以變更,運輸公司應按“簽訂時間在后”的主合同履行。

拿到這樣兩份合同,法院一時難以辨出其中的真假虛實。這樣一來,案子一拖再拖,當然,宏洋公司并沒有任何損失,因為它不但分文不花就完成了貨物運輸,而且還憑空得了定金。倒霉的則是飛毛腿運輸公司,它不但沒有按期拿到運輸費用,而且還莫名其妙地搭進去1萬元。www.tmdps.cn

為防止受到預付費欺詐,企業首先應注意不要盲目簽訂定金條款。在簽訂合同時除了要對合同交易對方進行審查外,還應認真制作合同條款并仔細審核,即使是一個標點也不能放過。如果在合同中自己的義務被限制較多,或者對方提出一些不合理的要求,最好能夠當場提出,倘若對方堅持不改,則表明其中必定有詐,這樣的合同還是不簽為妙,否則極可能引狼人室。如果發現合同相對方以各種名目收取其他各種費用,也須提高警惕。簽合同時要嚴格審查合同條款,使權利、義務對等,條款規范、約定明確,以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產生歧義,以防止對方利用條款設置騙局,留下隱患。

不法分子利用合同詐騙屢屢得手,加大了企業經營風險。事實上,合同相對方提出的一些看似公平的條款,實際上很有可能是對方對某些法律問題的規避;己方提出的,在業務上很有利的條款,實際上很有可能存在重大的法律隱患。因此,企業除了提高人員素質,提高經營管理水平外,聘請有合同法律知識和業務能力的專業人員做法律顧問,是企業避免合同法律風險的一條捷徑。（文章來源：胡律師網

上海地區郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律風險及防范

涉外合同法律風險及防范

文：孫榮達 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點同樣適用于涉外合同法律風險防范之中，合同在簽訂之初就應該通過“謀”略，未雨調繆，將可能發生的風險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠實現最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據有利地位。在合同發生糾紛之時，才能夠達到“不戰而屈人之兵”的效果。本文通過總結涉外合同風險并分析風險防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當事人、合同的客體或者產生、變更、終止合同關系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經濟合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實發生于境外。

3、涉外經濟合同一般涉及承運人、外國銀行、海關、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務合作合同，也包括對外加工裝配合同、補償貿易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風險及防范

（一）、信用證“軟條款”的風險及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規定必須在貨物抵達目的港經買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質上將信用證付款方式改成遠期承兌交單的托收業務，賣方承受了全部收匯的風險。

無明確的保證付款條款，或對銀行的付款、承兌行為規定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

（3）有關運輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請

人修改后的通知為準。

（4）設置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據，從而保留拒付的權利。例如在海運單據中規定將內陸城市確定為裝運港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿易伙伴，注重對開證進口商的信用審査。進口商設置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經把銀行信用轉化成了進口商自身的商業信用風險，因此選擇具有良好信譽的進口商能從一定程度上避免軟條款的現象。

（2）建議進口商開立信用證條款應簡潔、清楚。筆者認為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產型出口企業和一些中小型外貿企業來說，目前嚴重缺少這方面的專業人才，導致業務人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現軟條款后無法識別，導致法律風險產

生，最終造成巨大損失。因此加大對企業內部審單人員的培養，是長期防范信用證風險的一個重要措施。

（二）、無單放貨的風險及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運人（實際承運人或其代理人，或其他負有憑正本提單交貨的義務人）應提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風險

無單放貨最大的風險在于承運人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對買方的資信進行調査。在出口業務中，外貿企業一定要首先對買方的資信進行調查審核，選擇資質好信譽高的企業作為自己的貿易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預付貨款方式，選擇信譽高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規則”第9條規定：“??交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨?！?/p>

（3）謹慎選擇貿易術語。出口方企業盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿易經濟合作部發布了《關于規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險”和使用海運單的方式，來避免無單放貨的風險。

（三）鏈接條款的風險及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網絡鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規定具體內容，而是給出一個網絡鏈接，然后規定合同相對方應該按照網絡鏈接中規定的內容，履行相應的義務。通常給出鏈接條款的一方是處于強勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風險

鏈接條款的風險主要在于鏈接中的內容一般是這些強勢公司的網頁中的內容，隨著網頁的更新，鏈接中的內容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內容在隨著網頁內容的更新而時時變動的“動態合同”。由此而導致的風險就是這些內容在不斷發生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發生后，都無法察覺自己已經構成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風險在實務中，筆者一般建議合同相對方在簽訂

合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內容隨著網頁內容的更新而時時發生變化的情況出現，使合同的內容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內容變化而對合同履行無所適從。

三、結語

隨著我國對外貿易量的增多，涉外合同法律風險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風險，并采取積極有效的方式去化解風險，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達，澳大利亞阿德萊德大學法律碩士，北京岳成律師事務所國際業務部負責人。

楊亞麗，中國政法大學法律碩士，北京岳成律師事務所知識產權部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務所《法律顧問?？?/p>

網址：http://www.tmdps.cn

第五篇：勞動規章制度制定法律風險防范(精)

前言 內容簡介

一、規章制度的作用、效力、內容

二、制定規章制度的法律要求

三、制定規章制度應注意的其它法律問題

一、規章制度的作用、效力、內容

(一規章制度的作用 —— 為什么要制定規章制度

1、對勞動者行為的指引作用 ①“應該做什么,禁止做什么” ②“考勤制度”

③“......弄虛作假,一經發現.......”

2、是用人單位解除勞動合同的手段

①如員工犯罪,可用《勞動合同法》第 39條 6款,開除 ②如無違反犯罪,則不能解除勞動合同

③《勞動合同法》第 39條 2款,員工違反用人單位規章制度可解除勞動合同

3、是仲裁和訴訟的依據

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 19條

4、有助于提高企業的競爭力

(二規章制度的效力范圍

1、人的效力范圍

①對簽訂勞動合同的員工有法律效力、約束力

②規章制度對用人單位沒有勞動合同關系,但在用人單位內工作的下列人員不當然具有法律效力:勞務派 遣人員、實習人員、返聘退休及有業務關系的非單位工作人員(駐在人員、代表人員

③用人單位要與這些人產生約束力,另行通過民事合同來約定

2、空間效力范圍

規章制度適用與用人單位全部工作場所

3、時間效力范圍 ①生效時間

應在規章制度中明確規定,應有一個準備期,便于貫徹落實 ②失效時間

A.明示廢止:是在新的制度中明文規定合適廢止的制度

B.默示廢止:“新法優于舊法”沖突部分依新法,相應舊的內容,被默示廢止 ③溯及力

指新規頒布后,對它生效之前發生的行為是否適用:如果適用,就有溯及力,如不適用,就無溯及力, “法不溯及既往”

例外 A.用人單位和勞動者另有規定 B.對員工增加權益的規章,可以規定溯及力

(三規章制度包括哪些方面的內容

1、法律規定必須制定的規章制度

《勞動合同法》 第四條第二款 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動 定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時, 應當經職工代 表大會或者全體職工討論, 提出方案和意見, 與工會或者職工代表平等協商確定。從勞動合同法第四條第二款來看,勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安 全衛生、保險福利、職工 培訓、勞動紀律以及勞動定額管理已經點名明確必須 在這八項直接涉及勞動者切身利益方面制定規章 制度。

根據法律規定,用人單位必須制定以下規章制度: 一是工資制度。規范和調整勞動報酬的分配方法與標準、勞動定額、假期工 資標準、工資支付、工資的代扣代繳、員工激勵和績效考核管理的制度。

二是作息休假制度和考勤管理制度。規范和調整工作時間、請假休假、加班、調休和考勤管理的制度。

三是勞動安全衛生制度。各生產環節的安全操作規程;規范和調整安全生產、衛生保健、員工健康、職業病防護、工傷 事故、勞動保護和清潔生產管理的制 度。

四是保險福利制度。規范和調整養老保險、醫療保險、失業 保險、生育保險、工傷保險和住房公積金管理的制度。規范和調整員工福利、補充養老保險、補充 醫療保險、企業年金 和其他福利待遇管理的制度。

五是職工培訓制度。

六是勞動紀律。規范和調整勞動紀律、嚴重違紀、嚴重失職、處罰標準管理 的制度。

2、法律未點名但根據工作需要應當制定規章制度

除上述法律強制必須制定的規章制度外,根據工作需要,建議用人單位應當 制定的規章制度有: 一是員工招聘入管理制度。規范和調整員工的招聘,用工模式的選擇,錄用 條件設立,招聘簡章制定,面試規則,錄用 通知發放等的規定。

二是勞動合同管理制度。勞動合同的訂立、變更、解除、續 簽和終止管理的 制度。

三是勞動爭議處理制度。四是保密制度等等。

總之,規章制度在橫向上,要兼顧到法定必須和實際需要,在縱向上,要覆 蓋從勞動者入職、在職到離職, 建立起全方位的勞動規章制度體系, 達到勞動用 工管理方方面面都有章可循。

二、制定規章制度的法律要求 第一、規章制度的內容應當合法 具有法律效力有以下 3點: ①法律有明文規定的,可根據法律規定結合實際細化、具體

②對于沒有相關法律規定及禁止性規定事項,用人單位可依據公平合理原則制定相應的規章制度

③不得違反國家法律、行政法規, “不得”、“限于”、“只能”、“不” 第二、規章制度必須經過法定程序

1、提出制定規章制度的建議

一般來說, 規章制度制定的建議, 都是由單位人力資源部門提出, 建議要說明為 什么要制定規章制度, 規章制度需要規定哪些方面的內容, 制定規章制度后將起 到什么作用等。

2、決定是否制定規章制度

提出建議后, 單位最高決策層應當就是否制定規章制度作出決定, 如果決定制定 規章制度, 應當確定負責制定規章制度的部門、有關負責人及制定規章制度的時 間安排。

3、起草草案

負責規章制定的部門應當結合本單位的特點, 在計劃的時間內起草出規章制度的 草案。

4、征求職工意見

由于規章制度是對員工的管理制度, 在制度制定過程中, 應當經職工代表大會或 者全體職工討論, 提出方案和意見, 聽取員工對規章制度的建議。在征求職工意 見這個環節,根據單位的實際情況,有三種選 擇: 第一種選擇,單位有職工代表大會制度的,應當將規章制度草案交由職工代 表大會討論;第二種選擇,單位沒有職工代表大會制度的,應當交由全體職工討論。第三種選擇,如果單位認為召開職工大會、職工代表大會比較繁瑣,可以向 所有的員工發出書面通知,同時附上企業規 章制度草案,請員工閱讀提出意見 和建議,并簽名確認。

注意:這里用詞是 “ 討論 ” 而不是 “ 討論通過 ” , 也就是說, 只要員工在草案中簽 字了,就證明討論了,就不違法了。

5、根據意見修改定稿

與工會或者職工代表平等協商確定, 這句話的含義是:通過征求員工意見, 對于 員工提出的合理建議, 單位應當積極采納, 對于員工提出的不合理建議, 單位也 應當向員工解釋為什么不采納。只要用人單位有證據證明聽取了意見和建議, 就 意味著進行了 “平等協商 ” ,企業方就可以報經老板批準,確定規章制度,而無須 職工代表或者全體職工同意,也就是說,規章制度的最后決定權在用人單位。

第三,公示或者告知勞動者

《勞動合同法》第四條第四款規定:“ 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益 的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。”

1、公示方式和告知方式的區別

2、公示和告知的形式(1員工手冊(2文件傳閱(3培訓學習(4張貼公布(5網絡公示

(6約定規章制度是勞動合同的附件

三、制定規章制度應注意的其它法律問題(一落實法律授權細化的規定

1、細化錄用條件

《勞動合同法》第 39條“錄用條件”

2、細化嚴重違反企業規章制度的標準 “輕微違紀”、“一般違紀”、“嚴重違紀”

3、細化嚴重失職、營私舞弊,給用人單位的利益 造成重大損害的標準

4、細化不能勝任工作的標準 《勞動合同法》第 40條

(二一個違紀行為不要規定多種處罰方式(三避免沒有責任的條款

(四避免與勞動合同、集體合同相悖

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【 2001】 14號第 16條

(五不能設置行政處分和行政處罰 2008年廢止《企業職工獎懲條例》(六注意規章制度的合理性(七適當運用彈性條款 ①兜底條款

“其他與上述違紀情況程度相當的情形” ②轉嫁條款

“按照國家法律法規政策執行

(八要使用法律術語 “轉正”應為“試用期屆滿”

(九避免規章制度違法的法律后果出現 《勞動合同法》第 38, ,46, 80條(十及時修改已過時的規章制度

①現行勞動法律法規變化,需修訂用人單位的勞動規章制度 ②因不適應用人單位生產經營,需修訂用人單位的勞動規章制度 ③員工認為不適當的,需修訂用人單位的勞動規章制度(十一制定法律未點名的其它規章制度可以適當簡化處理 “ 《勞動合同法》第四條第二款” 8項以外,可不經程序頒布制定(十二務必要留好記錄,保存好相關證據(十三員工手冊的架構體系

《員工手冊》是公司所有員工的行為準則,是指導員工從進入單位至離開單位 的 “ 說明書 ”。

員工手冊的架構體系包括三個部分:前言、正文和附則。(一 前言部分

前言部分包括三方面的內容:

1、公司概況(總經理致辭、企業簡介、企業發展歷史、企業 遠景;

2、企業文化(企業精神、企業宗旨、企業理念;

3、組織結構(組織結構、職能分配、部門簡介。(二 正文部分

正文部分通常包括三方面的內容:

1、員工日常行為規范(工作準則、行為規范、禮儀規范;

2、企業制度(人力資源制度、行政管理制度、財務制度;

3、崗位職責(部門職責、關鍵崗位描述、各類工作流程。(三 附則部分

附則部分可以包括三方面的內容:

1、手冊說明(使用說明、保管要求、修改程序;

2、手冊效力(制定依據、約束效力、異議處理;

3、員工簽收(員工意見、簽收回執。結束語

用人單位在運用規章制度管理員工時看似擁有主動權,但由規章制度的瑕疵 又可以引發爭議,所以,規章制度是 “ 雙刃 劍 ” ,操作得當是企業管理員工的重 要手段, 操作不當就成為企業敗訴的主要原因。因此, 只有依法制定的規章制度, 才能產生預期的效力,才能防范法律風險。

制定勞動規章制度并不是一件簡單容易的事情,也不是誰都干得了的事情, 它涉及勞動報酬、工作時間、勞動安全、保險福利、解除勞動關系等多個環節, 使得它成為用人單位技 術含量很高的一項創造性工作。