第一篇：國有企業合同風險及其防范(講稿提綱)

如何防范國有企業合同風險？

一 什么是合同“風險”？

合同風險,包括合同當事人的風險、合同責任人的風險。合同當事人風險是指造成合同當事人的各種非正常損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失——合同的民事風險。

合同責任人風險，或稱之為員工風險，是指合同當事人一方負有合同洽談、簽訂、履行、管理等職責的主體，因為履行職務行為不當而應當承擔的后果，主要包括員工對企業的責任及刑事責任。

可以分以下三類：

1、合同當事人的民事風險，以下簡稱合同風險。

2、員工對用人單位的責任風險

3、員工的刑事責任風險

二、合同民事風險防范

<一>合同簽訂時的風險防范

合同有多種形式，我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益;其次，避免雙方履行過程中產生爭議;再次，預防合作方對業務員的職務行為不予認可。(一)、簽訂前對合作對象的審查(調查)

1、了解合作方的基本情況。

2、審查合作方有無簽約資格。

3、調查合作方的商業信譽和履約能力。

（二）起草合同

1、爭取合同起草權。

2、合同起草時的“鑒于”條款。

3、合同應當符合商業目的和約定的交易模式

（三）合同主要條款的審查。

1、標的物條款——名稱、型號、數量、包裝。

2、價款條款。

3、標的物的交付條款。

4、質量條款。

5、違約責任條款。

6、合同爭議解決的方式 a訴訟——管轄法院的選擇 b仲裁——明確選擇仲裁機構

比較：“向合同簽訂地法院提起訴訟”與“向合同簽訂地仲裁機構申請仲裁”；“向合同履行地人民法院提起訴訟”與“向合同履行地仲裁機構申請仲裁”

7、擔保。

a擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。b合同格式：條款、擔保函、擔保合同。c擔保范圍

d擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。

e哪些財產可以用于提供擔保? f哪些人不可以做為保證擔保的保證人? 國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。

7、定金條款：

9、合同生效條款

<二>合同履行過程中的風險防范

（一）、合同履行時要注意保留相關的證明資料。

1、書證

2、視聽資料

3、電子數據

4、證據的自認規則

（二）、依法運用合同履行中的抗辨權防范風險。

1、同時履行抗辯權

2、后履行抗辯權

3、不安抗辯權

4、先訴抗辯權

5、合同無效抗辯權。

6、合同撤銷抗辯權

7、合同解除權

<三>出現糾紛時的處理

1、既積極協商，又做好訴訟準備。

2、固化協商結果。

3、注意訴訟時效。

4、綜合運用實現合同權利的特殊訴訟方式 a 債權人的撤銷權 b第三人撤銷之訴

c實現擔保物權的特別程序。d調解協議司法確認程序 e代位權訴訟

三、國有企業員工因履行職務不當的責任及其后果 <一>影響考評成績。<二>影響職務、崗位、待遇等 <三>被解雇的后果

<四>承擔賠償責任——通常情況下，員工不會因為簽訂、履行民商事合同而對用人單位承擔賠償責任。

四 國有企業員工因履行職務不當的刑事責任風險 <一>國有企業員工特有的刑事責任

1、非法經營同類營業罪

2、為親友非法牟利罪

3、簽訂、履行合同失職被騙罪

4、國有企業人員失職罪、國有企業人員濫用職權罪

5、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪

<二>國家工作人員，包括機關的、企業的、事業的，都可以構成的罪名

1、貪污罪

2、受賄罪

3、挪用公款罪

4、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪 <三>其他刑事責任

如：合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪、轉貸牟利罪等等。

五、關于勞務派遣及勞務外包的幾點建議

<一>關于勞務派遣的新規定

2012年12月，全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱“勞動合同法修正案”），對勞務派遣的規定進行了系統修改；2013年6月，人力資源和社會保障部頒布了與新《勞動合同法》相配套的《勞務派遣行政許可實施辦法》，對勞務派遣做了重大修改，其主要內容如下：

1、明確勞務派遣用工只是補充用工形式。

2、明確“三性”崗位。

3、提高經營勞務派遣業務的準入門檻。

4、加大對違規行為的處罰力度。

5、強調被派遣勞動者適用同工同酬的原則。

6、規定了過渡期。<二>其他新規定

2013年1月，最高人民法院通過了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》（以下簡稱“司法解釋四”）；2012年12月，浙江省高級人民法院、浙江省勞動仲裁院分別公布了《關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》。上述二個文件作出了以下新規定：

1、關于未訂立書面勞動合同與二倍工資的規定

2、關于競業限制的規定

3、關于加班費的規定

4、關于勞動者要求不繳納養老保險責任的規定。

5、其他重要內容的規定 <三>律師提示

1、密切注意勞務派遣新規，確保勞務派遣的合法性，及時調整用工形式

2、對勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權故意不簽訂書面勞動合同的情形，用人單位應注意證據保存

3、用人單位可以將勞動合同解除或終止前12個月平均工資的30%作為競業限制經濟補償金的參考，在支付經濟補償金后應注意及時維護自身權益

4、用人單位應注意加班費計算的合法性

5、用人單位在安排勞動者到新用人單位工作時，建議及時支付經濟補償金

第二篇：合同法律風險及防范講稿

合同法律風險及防范

廣東新豐江律師事務所

李飛藝律師

“企業財富的一半甚至更多，與合同有關，? 企業的利益，大多數是通過合同實現的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業得以發展的前提和基礎，是企業生產經營目標得以實現的重要保證。

? 一份好的合同，會讓企業獲得巨大的利潤，而一份不好的合同，也有可能讓企業處于破產邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個企業經營管理者面前的重要問題。

合同法律風險及防范要點 ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。審查合同主體，了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，采取相應的對策，防止風險 的發生，這一環節是必不可少的，在并購、資產重組、投資等重大交易中，還需要聘請律師進行盡職調查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯系電話等，確定其是否具備相應的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會因其法定代理人拒絕追認而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對方身份證復印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時，需要注意：

審查營業執照，營業執照包含了企業的基本信息：注冊資金及到位情況、企業屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業性質（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產情況、生產經營情況、關聯企業、實地考察。

從企業的營業執照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對方注冊資金比較少，而雙方簽訂的合同標的數額特別大，那么我們就要考慮對方有沒有實力簽訂這個合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場所，是否與營業執照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個為什么？是因為從小的辦公場所換到更大的場所，還是因為不誠信 故意變更經營場所。

另外還要看對方是否具備相關資質或經營許可的（如經營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對方是否具備簽約資格、履行能力及商業信譽如何

例如：某些較大企業，其對采購部門往往會成立一個殼公司來從事這樣的工作，這樣是規避風險，其注冊資金往往很少，也沒有大額固定資產，更沒有可產生盈利的設備或產品，因此，對這些企業要區別對待，如果吃不準，最好現款現貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對方的代理人的，應注意核實其身份，要求其出示授權委托書，以確認該簽約人的代理資格。必要時，與被代理人取得聯系，查驗真偽。

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達成的合同有如下風險：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點，發生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據使用，需要加以其他證據予佐證。

在簽訂合同時，在合同形式方面應該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規定租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強調的是：重要的合同更應采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應加蓋騎縫章。

合同文本上無實際內容的，應注明“此頁無補充”或“以下無正文”等說明，以防對方偽造或變更合同內容。

簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發生爭議，合同的簽訂就是制訂一項規則，也可以說雙方為此設定了游戲規則，大家都應該遵守這樣的規則。

再次，預防合作方對業務員的職務行為不予認可（如有合同，配上業務員的職務，法院則可認定交易存在）

三、明確合同內容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因為合同內容的某些約定仍可能觸及相關強制性規定而不合法，從而導致合同無效或部分無效

? 合同內容應注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應與合同內容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準確，可能影響對合同法律關系的判斷。對于法律關系不好定義的，最好用《合同書》或者《協議書》這樣的中性詞進行命名，以免產生歧義。

?

（二）標的條款

? 合同的標的有物、權利、行為、智力成果等。合同標的即是合同交易的對象，合同是圍繞標的物展開談判，形成交易的規則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會在履行中發生爭議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應明確該標的物歸誰所有。

? ②應使用標的的正式名稱，而且在首次提到時要使用全稱。? ③對標的進行描述時，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質量條款 ? 應注意的問題：

①在簽訂質量條款時，應當首先明確合同相對方需求的產品或服務應當達到的質量標準并寫明該標準的名稱以及編號，約定質量驗收的時間、地點、方式以及提出質量異議的期限等。

?

（四）數量條款

? 合同涉及數量條款時應注意：合同中涉及的數量必須清楚、準確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

?

（五）合同價款 注意兩點：

1、明確約定付款的時間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗收合格后付款等這樣的表述極易引發爭議。

（六）定金條款

定金條款應寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權利的，人民法院不會給予支持。定金不得超過主合同標的的百分之二十。

（七）履行期限、地點和方式條款 ◆應注意：

①應在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產生糾紛。

②應在合同中明確約定履行的具體地點。

③在合同中明確約定適當的履行方式。如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。

?

（八）違約責任條款

? 違約責任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個比較好的違約條款，則很有可能會限制對方違約行為的傾向。

? 違約責任條款應注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時適用，一份合同不能同時存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責任應該和義務相適應。

④如果違約會導致損失的，應約定損失賠償額的計算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時，違約金約定數額不宜過高也不宜過低。

?

（九）爭議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會產生爭議，為使爭議發生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應當在合同條款中對此作出規定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規定確定管轄法院。可能會增大訴訟成本，更可能因為“地方保護主義”而降低了勝訴的幾率，為企業帶來損失。

? ◆防范要點：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，我方應依法遵循對己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請求仲裁的意思表示，仲裁的事項屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機構的名稱、地點應準確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險信號

1、住所突然變更，如比較好的經營場所換在較差的場所；

2、經常聯系的業務員或業務經理離職，這也是一種危險信號，這可能是對方經營狀況不好導致人員變動，還有直接一點的，在履行當中對方業務員簽訂的一些單據、收貨單、發貨單，在發生糾紛時對方有可能會直接說這個人不是我們公司的人，他們公司沒有這個人，面對業務員變動，應及時將該業務員簽訂的單據進行結算由對方蓋章確認。

3、發現對方付款不正常，如經常拖延，如對方給你的支票因為余額不足導致退票，這也是一種合同可能違約的危險信號。

4、經常找不到對方老總或財務人員，這也有可能是對方財務發生狀況的一種表現，很有可能是因為躲債而經營找不到人。

5、對方突然以比較低的價格銷售產品，則很有可能是因為對方資金鏈斷裂，爭需資金回籠，而對方資金不足，也是產生合同違約的一個原因。

6、平時訂單比較正常，對方突然下很大量的訂單，數量超出了常理，這個情況也需要注意，對方有可能會利用你們之間的信譽關系，下一個很大量的訂單，把你公司的產品 弄過去，但實際上對方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現的危險信號。

因此，在合同履行過程中要密切關注對方出現的危險信號，如果發生這些危險信號，要及時采取防范措施。

第三篇：國有企業法律風險防范

國有企業法律風險防范

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、恒生公司進口的一批貨物被某海關作出扣押的決定，該公司不服，應向（）申請復議。A．該海關

B．該海關所在市的人民政府 C．該海關所屬省的人民政府 D．該海關的上級主管部門

2、李某在行政復議決定作出前，要求撤回行政復議申請，則（）A．可以暫時終止訴訟

B．由行政復議機關決定是否準許

C．可以撤回行政復議申請，行政復議終止 D．經說明理由可以撤回

3、按照《行政復議法》的規定，管理相對人認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，可以（）向行政復議機關提出對該規定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

4、同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復議法》的規定，管理相對人認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，可以（）向行政復議機關提出對該規定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

6、對某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請的復議，應由下列哪項所述機關管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規規定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對復議前置的案件，行政復議機關決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關申訴 B．向上級行政機關申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對海關．金融．國稅．外匯管理等實行垂直領導的政府機關具體行政行為不服的，向其（）申請復議。

A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

10、行政復議機構應當自行政復議申請受理之日起（）日內，將行政復議申請書發送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規規定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請行政復議，但是復議機關也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復議決定，應當如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機關依法強制執行，或者申請人民法院強制執行 B．由行政復議機關依法強制執行

C．由行政復議機關申請人民法院強制執行 D．由作出原具體行政行為的行政機關或行政復議機關依法強制執行，或者申請人民法院強制執行

13、當事人對縣土地管理局的具體行政行為不服，可對下列（）具體行政行為的依據提出申請？ A．《土地管理法》

B．國土資源部的有關文件

C．國務院有關土地管理的行政法規 D．省人民政府制定的規章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調入，紛紛找市勞動局說情。市勞動局未征得該公司的同意，強行將20名外單位職工調入該公司。該公司不服，向市政府申請行政復議，此案應如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復議范圍 B．應當受理，因屬于行政復議范圍

C．告之屬于勞動爭議，應向勞動仲裁機構申請仲裁 D．不予受理，因為是勞動爭議

15、行政復議機構應當自行政復議申請受理之日起（）日內，將行政復議申請書發送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協商決定

17、如法律．法規規定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀委．縣土地管理局．某鎮人民政府組成聯合調查小組，調查處理縣機關干部和城關鎮干部違法占地建房問題。聯合調查小組對縣機關某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個單位聯合發文的形式作出的，蓋了四個單位的公章。李某不服，申請復議。本案的復議機關是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對復議前置的案件，行政復議機關決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關申訴 B．向上級行政機關申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災 C．重病 D．戰爭

第四篇：國有企業核心人才流失風險防范

國有企業核心人才流失風險防范 案例（發展、壯大、失敗教訓）定義確定（結合核心競爭力）核心人才的作用 核心人才管理 1.需求層次論

2.心理契約因素分析

3.培訓約束（離職風險成本）4）加強對員工的培訓

1999美國《財富》評選的最適宜工作的100家企業中，流動率最低的僅有4%，在這些企業中，幾乎每一家企業都對員工提供免費的或者部分免費的培訓。

培訓作為現代企業管理的重要內容和手段，已越來越被企業所重視。一方面，通過培訓，可以改變員工的工作態度，增長知識，提高技能，激發他們的創造力和潛能，提高企業運作效率和銷售業績，使企業直接受益，另一方面，也增強員工自身的素質和能力，讓員工體會到企業對他們的重視，就會認識到培訓是公司為他們提供的最好福利，是公司給他們的最好禮物。同時，從公司未來發展的角度看，教育和培訓跟上了，人才就具有了連續性，而且凝聚力也會大大加強。

http://info.ceo.hc360.com/2007/09/03104046861-2.shtml

核心人才如何管理?（文躍然）2006-11-5 21:32

現在業界非常注重核心人力資源在企業的作用，都意識到核心人才的重要性，也都想研究出一套核心人才的管理方法。但是在實際過程中還缺乏一些指導，比如對什么是核心人才的定義和鑒別，再比如對如何解決核心人才與組織的關系如何處理等等問題，都缺乏系統和科學的認識，在實際工作中有很多疑惑。

什么是核心人才

什么是核心人力資源？我個人認為有幾種定義的方法:

第一，人才稀缺性和人才價值矩陣法。這種方法從兩個角度來區分人力資源的核心程度：一是人才的稀缺性，二是人才的價值。所謂人力資源的稀缺性，指的是對手很少擁有的或者對手很難一時培養的人才；所謂人力資源的價值指的是成本收益比很高的人，從這個角度看，一個博士可能不一定是核心人才，因為博士創造的價值(收益)可能很高，但同時成本(薪酬)也可能很高。根據這兩個維度，企業可以把其人力資源分為四種組合，一種是價值很低也不稀缺的人力資源，第二種是價值很高但不稀缺的人力資源，第三種是價值很低同時稀缺性也很低的人力資源，最后一種是價值很高也很稀缺的人力資源。一般說來最后這種組合的人力資源叫核心人力資源。用這種方法區分核心人力資源，最重要的是要有一套可以操作的方法來判斷人力資源的價值和稀缺性。

第二，核心人力資源是擁有核心能力從而對企業戰略實施不可或缺的人。我個人認為，核心人力資源其實就是擁有核心能力的人。核心能力是一個專門的概念，指的是能夠給顧客帶來特別價值的技術與知識，它們是能夠幫助企業獲得競爭優勢的關鍵能力。因此，這種定義方法是幫核心人力資源與企業的戰略以及實施這種戰略所需要的關鍵能力聯系在一起來考慮的。凡是有助于企業的戰略實施的人力就是核心人力資源，對戰略實施越關鍵，核心程度就越高。從這種角度來定義核心人力資源，重要的是:(1)要清晰理解企業的戰略；(2)要清晰理解企業戰略落地的核心能力；(3)要能夠辨別出哪些人擁有使戰略落地的核心能力。

第三，按照管理層級或者職位層級來確定核心人力資源。這種辦法主要是根據管理層級或者職位層級的高低來確定核心人力資源。一般來說，層級越高的管理者或者職位的從事者，就越有可能被看成是核心人力資源。這種方法比較容易操作，但是這種方法可能會忽略戰略對核心人力資源的作用，從而不具前瞻性。

第四，按照業績高低來確定核心人力資源。這種辦法主要是根據員工的歷史業績和當前業績來確定核心人力資源。業績高的人就可能被認為是核心人力資源，業績一般的人則被認為是一般人力資源。用這種辦法操作人力資源的關鍵在于甄別員工的業績差別。好處是比較能夠說服人，但要清晰地區分員工業績是一件困難的事情，同時這種方法對員工成長性以及戰略因素考慮不夠。

企業到底用哪種方法來甄別自己的核心員工會比較好？這要看企業的具體情況。如果是一個比較小的企業或者組織結構比較穩定的企業，同時職位分析和評價又做得比較好，我認為可以用第三種方法；如果是一個大企業，而且是處在戰略轉型時期或者只是對這個企業的競爭優勢獲取很重要，我覺得可以用第一種方法和第二種方法來甄別企業的核心人力資源。其實第一種方法或第二種方法可以結合起來使用。至于業績導向的核心人力資源確定方法，對那些特別強調眼前業績的企業來說是一個可能的選擇。

核心人才管理的幾個難題

(一)核心人才的確認問題。很多企業在建立核心人才的管理體系問題的時候，首先面臨的問題是：誰是我們企業的核心人力資源？因為很多理論上的說法對企業一般管理人員來說不具操作性，因此很多企業不能很好地確定自己的核心人力資源應該包括哪些人。

如何解決這個問題呢？我想又有兩個意見值得重視：一是要在思想上充分認識到核心人才的確立是一件很嚴肅也是很艱難的工作，不要草率行事。好多企業吃的就是這個虧，一方面很著急把自己企業的核心人力資源確定下來，另一方面醞釀的過程不充分，搞出來的核心員工名單沒有說服力；二是要使用科學的方法與程序。

(二)核心員工的動態性問題。很多企業在建立核心員工的管理體系時，碰到的一個問題是：很多員工今天是核心的，但是因為其能力的衰退或者企業戰略調整等因素，明天就可能不是核心員工了。未來的核心員工可能是另外一批人。如何把過時的核心員工從名單中剔除，同時加入新的核心員工名單，對于保持核心員工的適時性是非常關鍵的。但是核心員工的身份具有剛性，一旦確定就很難改變，如果處理不當可能會引起很多矛盾，過時的核心員工不剔除，加上新的核心員工，可能會導致核心員工隊伍的膨脹，從而導致企業成本的增加。如何解決這個問題呢？我的看法是要建立一個核心員工定期清理機制，另外要在員工中樹立一種核心員工能上能下的文化。

(三)核心員工的薪酬與考核問題。核心員工的考核與薪酬都有自己的特點。一般來說，對核心員工的考核應該關注長遠的貢獻，另外對他們的考核方式也要更具人性化，因此不能要求他們每天每月都有特別的貢獻。就薪酬而言，對核心員工應該支付高于市場水平的薪酬，同時不應該太多地考慮短期業績。但是很多企業對核心員工都有一種急功近利的想法，希望核心員工盡快出業績，天天出業績，考核非常嚴格，薪酬也密切地與業績掛鉤，導致核心員工的反彈和流失。

(四)核心的員工的保密性問題。公開核心員工的身份，有一個很大的問題，那就是非核心員工的心態與士氣問題。因為一旦公開核心員工身份，其他的員工就會有兩個想法，一是為什么我不是核心員工？二是反正我不是核心員工，少干一些活也是應當的。這兩個想法都會影響非核心員工的生產效率，使企業蒙受損失。但是如果不公開核心員工的身份，核心員工就不知道自己是核心員工。如何處理比較好呢？我的一個看法是企業還是應該用各種各樣的非公開的方法讓員工知道自己是核心員工，比方說用個別談話的方式、用特別紅包的方式或者其他的方法，以確保核心員工有自我認知。

(五)核心員工的培訓與發展問題。一般來說，核心員工是擁有核心知識和能力的人。它們的知識需要不斷更新，因此需要不斷地培訓投入。但是另一方面，核心員工通常是個人擁有知識，很容易反過來以此作為籌碼提高對企業的要價，或者離開公司。這是一個矛盾。好多企業因此不愿意對核心員工投資，但不久就發現核心員工迅速貶值。如何辦呢？我的一個建議是企業必須建立一個系統，把個人的能力轉化成組織能力，企業的信息系統、企業的團隊激勵方式都是有助于這種能力的建立。

核心人力資源的管理體系的建立是一個復雜的問題，但是只要能夠明確辨別誰是核心員工，并處理好一些難題，就能夠很好地建立起這個體系。

『管理前線』 [管理沙龍]如何激勵核心人才？2007.11

激勵包括“薪酬激勵、氛圍激勵、職業發展激勵”三個基本維度。企業最普遍運用的是薪酬激勵。但是對員工，尤其是核心人才，應該把三個基本維度按照權重進行組合，尤其要注重長效激勵。

多數中國企業對核心員工運用的是工資、獎金和福利三種激勵手段，而國外企業對核心員工更注重股票期權和長效的現金激勵手段

薪酬體系的構成包括四個部分：工資、獎金、福利、長效激勵（股票期權和長效現金激勵）。對核心人才，長效激勵才是對他們最有效的激勵方式。

長效激勵的根本出發點在于利益共同體和知識資本化。

在企業法人治理結構下，董事會向全體股東負責，以CEO為首的核心團隊向董事會負責。但是，CEO和高層管理人追求的是個人成就和高薪，而董事會追求的是股東利益的持續最大化，兩者追求并不完全吻合，這自然會產生矛盾，致使代理成本上升。怎樣才能讓二者達成根本利益？方法只有一個，那就是把CEO和高管拉下水——給他們股票期權。

知識資本化，即針對專業技能骨干，認同和實現他們的知識價值，給他們股權，這同樣也適用于高管和中高級的專業技術人員。

長效激勵要注重累計貢獻、未來發展預期，以及特殊專業才能的綜合性因素。研發骨干和營銷骨干，即使他們所有的薪酬都一樣，但是他們的薪酬結構應有非常大的不同。誰的股權多？一定是研發骨干，而營銷的骨干則更多地體現在高額獎金上。

企業遠景規劃和對員工的價值觀培養，貌似空洞，實則是企業激勵的有效手段，因為越是優秀的人才，越渴望在更大的舞臺上綻放。

一個有著很好的薪酬待遇的員工離開了企業，問題可能出在“企業氛圍”上。

氛圍包括“軟氛圍”和“硬氛圍”。“軟氛圍”體現在企業核心價值觀，即企業文化層面；“硬氛圍”則包括為員工所提供工作生活環境等。比如，夏天是否有空調，辦公是否舒適，辦公工具是否符合要求，這些都構成影響核心人才的因素。

氛圍激勵強調兩個方面：愿景領導和價值觀管理。這貌似空洞，卻是企業必不可少的激勵手段，尤其是對高管和核心人才。

IBM中國區總裁周偉焜曾說，在IBM中是五級領導。第一級：職位和權力領導。下屬為什么聽你的？因為他不得不聽你的。這種領導無疑是最差的；第二級：大家具備良好的關系，中國的創業者多數屬于這級；第三級：領導者屢戰屢勝，是非常能打勝仗的人；第四級：領導者不僅自己能打勝仗，同時拼命花錢培養員工，拼命地委員工以重任；第五級：是最重要的一級，也是最高境界——大家跟隨你，是因為你的品格、你的為人，以及你所代表的愿景和事業目標。領導者如果能把品格和事業理想展示給下屬，就能更好地帶領下屬。事業的雄心、偉大的夢想、事業理想，是針對核心人才非常重要的激勵手段，因為越是優秀的人才，越希望在更大的舞臺上施展。

怎樣使員工的價值觀與企業價值觀盡量一致？比如，員工希望不要過度辛苦勞累，但有高的回報，而企業希望員工創造更高的價值，怎么辦？解決矛盾最好的辦法就是“IT”，通過信息化的進步，提高效率。

每個人都想自己的成就最大化，而企業追求的則是整體的貢獻，企業不妨在進行考核的時候，先考核團隊，再考核個人，即“三層考核”—公司考核第一，部門考核第二，個人考核第三。通過“三層考核”，發揮團隊最大效能。

為員工“畫餅”，描繪一個美好的未來，可以加速員工的成長，同時帶動企業的快速發展

職業發展對專業技術人員更重要，管理人員更多的是關心提高管理水平，而對非管理人員，則應更多的提到光明的前景，讓他知道：不在管理崗，同樣能享受到副總裁待遇。

在員工發展規劃中，可嘗試建立認證資格體系。

第一，職業發展通道。通道不能只有一條，每個人都應有兩條甚至兩條以上的通道，企業應在面試之初就把職業發展通道展示給員工，讓他們看到自己的未來。第二，任職資格標準。員工到了哪一個水平可以獲得怎樣的發展，這可以幫助員工尋找到差異，持續提升，給員工一個努力的方向。比如，初級工程師要通過怎樣的努力、達到什么水準，才能到高級工程師，從而成為期權的擁有者。第三，資格等級認證。通過認證以及“標準比”，幫助員工尋找差距，以便企業進行培養，這有助于企業建立人才成長的動力機制。這三條不僅可以讓優秀人才看到自己的未來，同時也能最大程度地激發員工的努力，這就是“畫餅”的效果。

比爾.蓋茨說，“激勵不難，難的是持續”。結合企業和優秀人才的實際情況，對核心人才進行長效激勵，企業會得到真正的發展。

第五篇：公司法律風險防范-提綱2

公司法律風險防范與合同管理

北京市司法局副局長、法學教授

原最高人民法院民二庭審判長 吳慶寶

2012年5月

第一節 公司法律風險防范要點

一、公司投資風險防范

近年來，隨著海外經濟利益持續拓展，我國對外投資高速增長，年均增幅達70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領域的投資。據不完全統計，2008年至2009年間，以中國企業為買方的跨國并購，目標領域為能源產業的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購案交易總額的48.6%；礦業15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業利益，更關乎國家能源安全，其在國家政治經濟和社會生活中的分量不言而喻。

《中國海外資源能源法律問題調查報告》是我國第一份關于海外投資法律的實證調查報告。西安交通大學絲綢之路國際法與比較法研究所以問卷調查的方式，涵蓋了政治風險、準入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問題。調研對象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國企業、管理海外資源能源投資的政府部門，以及提供相關法律和會計服務的律師事務所和會計師事務所。

調查顯示，我國海外資源能源投資總體法律環境不佳。一方面，我國投資總體政治風險水平均值處于尚未達標的狀態，需要密切關注并實施風險防控。另一方面，在本調查所考察的14項具體指標中，絕大多數(10項)未能達標。

具體而言，我國海外資源能源投資在準入階段往往被附加各種業績要求，突出者如當地雇用要求、當地股權要求和當地成分要求。我國投資在海外享有的國民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個核心方面均未達標。

從具體制度上看，我國投資受國有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國際財產轉移限制的影響較大，尤以匯率波動的影響最為顯著。我國海外投資東道國法治狀況欠佳，且區域差異很大。其中，官員腐敗問題比較突出，司法不公與法律穩定性問題也在一定程度上存在，三者均未能達標。

我國投資在海外很少與東道國政府發生法律糾紛。投資保險已經發揮了一定的作用，但尚未成為中國投資者減小投資政治風險的主流方式。一旦與東道國政府發生糾紛，我國投資者往往傾向于通過東道國國內的司法或仲裁方式尋求救濟，而不是選擇國際仲裁。在與資源能源投資活動密切相關的兩個法律問題中，貿易壁壘對中國投資產生的不利影響相對較低，境保護問題對中國投資的影響相對較重。

從投資區域角度來看，目前大洋洲投資區的法律環境相對較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區。

就區域具體特征而言，在大洋洲的中國投資比較容易受到國民待遇、匯率波 動和環保問題的影響。

在東南亞的投資享受東道國充分保障和保護的情況欠佳，同時匯率波動、環境保護以及官員腐敗問題對投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區政治風險發生的程度相對較高，東道國為投資提供安全保障的情況欠佳，該區域的投資者應多留意國有化措施、國際間財產轉移困難以及法制環境欠佳對投資帶來較大的不利影響。

在非洲投資區，政府違反投資合同、匯率波動、司法不公和官員腐敗是對中國投資產生不利影響較多的法律問題。

而拉丁美洲投資區中對中國投資影響較大的是政治**、匯率波動和官員腐敗三個方面的法律問題。投資者需要根據投資所在的不同區域對這些法律問題給予有針對性的關注。

調查還顯示，我國投資在遭遇困難時往往能夠獲得中國政府的支持和保護。就海外投資保障方式而言，領事保護被認為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國際條約的保護作用也正日漸彰顯。

在投資促進方式上，雙邊投資條約已成為最受我國投資者期待的促進中國海外投資的措施。

此外，海外投資擔保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經超過了對財政稅收激勵措施和外交領事保護的期待。這些都表明我國對外投資者對國際投資法律保護的需求正日趨強勁。

公司需加強：

1、公司制度建設，完善防控體系；

2、加強公司內部治理；

3、加強政治、法律、政策研究；

4、設計解決糾紛和矛盾的預案。

二、公司法律風險防范體系的建立

（一）法律風險防控的基本原則

1、合法合規原則。

2、預防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動態調整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風險防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風險防范制度。

（三）建立完善的法律風險防范體系

1、建立科學的工作流程。

2、廣泛收集相關風險信息。

3、清理排查法律風險點。

4、對風險定期進行評估。

5、及時采取應對措施。

6、不斷完善風險防控機制。

7、細化涉及公司法律事務管理、合同管理、商標專利管理、公司招投標管理、訴訟項目管理等公司法律規章制度，完善操作流程。

第二節 如何界定和防止國企出售、兼并中的“國有資產流失”

一、出售價格的形成和底價的意義

出售一個國有企業中的國有資產（即國家在該企業中的所有權）可以有多種方法，其價格形成原理各不相同。在我國，比較適用的是公開招標的辦法，即若干個競標人同時競爭購買一個國有企業。在這樣一個過程中，成交價格形成的基礎是賣主和各個潛在買主的底價。賣主的底價是其愿意接受的最低出售價，或所謂“保留價格”；買主的底價是其愿意支付的最高購買價。如果買主和賣主都是正常的經濟人，他們一般都會根據兩個因素來估算出一個企業對自己的價值作為底價。這兩個因素一是對該企業未來現金流量的預期，二是折現率。現金流量是企業在不同的時期內可以帶給投資者的收入流，一般表現為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現率的含義是投資者認為自己必須獲得的回報率。之所以必須，或者是因為這是他的融資成本（包括風險因素），或者因為他投資于其他項目可以獲得這么高的回報（機會成本）。基本的關系是，一個企業的凈現值（ＮＰＶ）＝（預期現金流量／折現率）－購買價格。這里的凈現值是決策所依據的基本變量：只有當凈現值大于零時投資者才會考慮購買，也就是說，他的底價大致等于預期現金流量除以折現率。比如說，投資者預期某企業在今后某一時期的現金流量是５０萬，他給自己確定的折現率是５％，那么他對這個企業的出價一般說來不會高于１０００萬。道理很簡單，如果他出價高于１０００萬但也只能賺到５０萬，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項目（因為那樣只要投１０００萬就可以賺５０萬）。

這個道理對賣主也是適用的，因為當賣主決定保留而不是出售自己的企業時，實際上也是在作一筆投資。比如上面說的那個企業，假設賣主的預期是，如果自己經營，某一個時期能得到的現金流量是１０萬，而拿錢買國債可以賺５％的利息。如果他以國債利息率作為他的折現率，他的底價就可能是２００萬。也就是說，只要賣到２００萬以上，賣出就優于自己經營；但如果低于２００萬，就不如自己繼續經營。一般來說，對同一個企業，其賣主和每一個潛在買主都會有不相同的底價。這種不同正是企業改制的意義所在。如果一個企業在賣主手里值２００萬，到一個買主手里值１０００萬，那正說明這個企業轉到買主手里后會比過去創造更多的價值，因而應當改制。

當然，無論是賣主還是買主，其底價都是典型的“私人信息”，是不會讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價決定著成交價的區間。賣主的底價決定了可能出現的最低成交價，買主底價中的最高者限定了可能出現的最高成交價。最后達成的成交價在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價還價。

在明確了出售價格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關心的問題：成交價低到什么程度就應該說是發生了國有資產流失？一個顯然的答案是，當成交價低于賣方底價的時候，就應該說發生了國有資產流失。比如，如果國家的折現率定在５％（這可以是因為發行國債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國家繼續經營一個企業預期可以賺到的收入是１０萬，而出售這個企業的成交價格是１００萬，那么可以肯定地說，發生了國有資產流失。因為出售相對于繼續經營，國家損失了１００萬，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國有資產流失？基本的對策是要通過評估盡可能準確地確定國家的底價。在這里，底價的意義在于確立一個門檻，一個令決策者和一切理性地關心國有資產 流失的人們都能接受的門檻：只要成交價不低于這個價格，對國家來說賣就比不賣要好。

二、國家利益最大化和競爭的意義

進一步的問題是，成交價如果高于底價，還會不會有國有資產流失？比如，在上面的例子中，如果底價是２００萬，成交價格是５００萬，而那個買主轉手又賣了８００萬，能不能說也發生了國有資產流失？

應該說，既然成交價已經高于底價，那就說明國家通過出售企業獲得的利益已經大于它繼續經營可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒有“國有資產流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說國家利益是不是實現了最大化。之所以提出這個問題，是因為同一企業的再出售價格高于成交價，達到了８００萬。不過，這時候事情就要復雜多了。一個企業的成交價高于國家的底價，但卻低于后來的再出售價格，可以有多種原因：

第一個可能的原因是買主成功地重組了這個企業然后轉手出售，那個３００萬的差價是市場對他重組該企業所給予的回報。

第二種可能的原因是，這個買主雖然沒有重組這個企業，但他比國家更善于推銷這個企業。這或者是因為他在市場上的信譽，或者是因為他在市場上已經建立的網絡，或者是因為他在投資銀行業務方面的能力（比如對市場走勢的預測，對買主實際利益的把握等）。由于這些原因，同一個企業國家只能賣５００萬，到他手里就可以賣８００萬。

第三個可能的原因是，國家自己賣其實本來也可以賣８００萬，但由于代表國家出售該企業的那些工作人員能力不夠，結果只賣了５００萬。

第四個可能的原因是，國家的工作人員也有能力把這個企業賣到８００萬，但卻被某一個私人買主所收買，結果只按５００萬的價格賣出。

三、競爭程序與非價格因素

２００３年底國務院國資委出臺的新規則如果能得到切實貫徹落實，可以基本防止沒有競爭的暗箱操作。但如何使招標競爭程序不走過場，仍然有很多問題需要解決，其中包括如下三個問題：

１、何保證所有可能對某個企業感興趣的投資者都知道該企業在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來評估該企業對他的實際價值？

３、如何在若干個相互競爭的買主中作出最佳選擇？

第一個問題相對來說比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴散當然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術上的一個關鍵問題是，出售國有企業的廣告必須登在少數幾個固定的、廣為人知的媒體上，同時要保證廣告登出后有比較充裕的時間讓投資者考慮是否表示投標意向。給投標者留出合理期限，應至少有3個月的時間，大型、中型企業似乎時間要久一些。

第二個問題要更復雜一些。在一些地方曾經發生過的事情是，賣方以保護商業秘密為理由，不允許前來競標的投資者實地考察企業，甚至拒絕提供詳細財務資料。這種做法即使不是故意為難外來投資者，至少客觀上起到了阻礙競爭的作用。如何既能對確屬商業秘密的信息提供必要的保護，又能給前來競標的投資者提供足夠充分的信息？一個辦法是區分公開信息和秘密信息。公開信息可以在競標初期就提供給大量競標者，但秘密信息只提供給經過初步篩選而確定的“短名單”上的競標者。初選過程的一個內容是對競標者進行資質審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進入短名單的競標者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協議。

第三個問題最為復雜。問題的復雜性主要來自非價格因素。如果沒有非價格因素，事情會非常簡單：誰出價高就賣給誰，沒有別的規則。但在實踐中，很少有那個政府可以完全忽視非價格因素。其中最常見的非價格因素有三個，一是買主重組該企業的計劃和實際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說的“職工安置、引進先進技術”也屬于非價格因素。

四、“底價加競爭”防止“國有資產流失”

如何界定和防止國企改制中的“國有資產流失”？簡單的答案是“底價加競爭”：

(一)清楚界定國企改制中的國有資產流失，關鍵是要嚴格區分底價和目標成交價。底價應通過資產評估，根據該企業在不出售的情況下可能產生的現金流量和對國家有意義的折現率來確定，不能以目標成交價代替底價。只有當成交價低于底價時，才可以說出現了國有資產流失問題；如果成交價高于底價，所謂“國有資產流失”問題實際上是如何使國家利益達到最大化的問題。

(二)確保成交價高于底價的前提下，使國家利益最大化的基本途徑是提高出售過程的競爭性和透明度。其關鍵是要設計和實施一套公平透明的競爭招標程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學地權衡價格和非價格因素，力求在相互競爭的投標者之間作出對國家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應注意的幾個問題(一)必須首先考慮中標者的現金支付能力。因為當前許多國企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬元，結果只投入3千萬元后便不再繼續投入，導致改制、重組沒有進展，被兼并企業甚至境況更慘。這實際是提出一點，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設定合理的期限，必要時由買方提供有效擔保。防止其中途退出或者不能實質改制、重組被出售企業造成賣方企業不應有的經濟效益損失。

(二)還有一個備用手段是在眾多買方出價均高于底價時，可以從中選擇2－3個后備買方中標者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時眾多買方不愿意再參與的情況出現。可以在拍賣規則或招投標辦法中明確規定，中標者（第一買方）如不能在設定期限內支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購買權利，相應的中標權由第二買主享有。既可減免拍賣萬一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來第二買方不應有的財產、精神利益上的損失。

第三節 公司治理：公司股東知情權及其訴訟救濟

一、我國公司法中股東知情權行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責任公司股東知情權的行使范圍擴張到“有權查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權的范圍則擴張到“有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經營信息，更切實地保護自己的合法權益，更有效地加強對公司事務的監督。

2、在規定有限責任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規定了有限責任公司的股東有權復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經營及財務狀況的弊端，從而為股東知情權的行使提供更充分的法律保障。

3、對有限責任公司股東賬簿查閱權的行使程序和條件有了較為明確的規定。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對待股東的知情權問題上，持一種積極的肯定態度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內容，同時還將其范圍做了較大擴展；另一方面，為維護公司的合法權益，公司法對股東知情權的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現在以下幾點：

1、雖然在賦予有限責任公司股東對某些公司文件享有查閱、復制權，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復制權。

2、在對待有限責任公司股東所享有的賬簿查閱權問題上，法律持一種十分謹慎的態度。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權的行使設定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明目的。如果公司有合理的根據認為股東查閱公司賬簿有不正當目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權利。在公司拒絕查閱時，股東有權要求公司在其提出請求后15日內給予答復并說明理由；同時，如果股東認為拒絕查閱存在不當，還可以請求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請求權。

3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關文件的查閱權，而沒有賦予其相應的復制權。這些規定，有效地協調了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現了法律對法律關系的平衡與調節功能。

三、新公司法框架下股東知情權的訴訟救濟 尋求公司與股東共贏

法律并沒有對股東行使知情權的程序和條件作出具體規定，但股東仍應向公司提出要求查閱或復制的申請。我們建議，這種申請應以書面方式為宜，并保留相關證據。因為沒有申請即無所謂公司拒絕，對將來的司法救濟不利。

對于股東查閱賬簿主觀目的不正當的舉證責任，司法實踐中一般認為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權外，公司章程也是股東知情權的重要來源。公司章程在保障股東法定知情權的前提下，可以擴大知情權范圍、細化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應最大限度利用章程的自治作用，對法律未作 明確規定的股東知情權相關內容進行補充。

除查閱、復制相關資料外，質詢權也是股東可行使的知情權。《公司法》第151條的規定：“股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。”

根據新公司法的規定，無論是有限責任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權受到妨害時都有權利訴諸法院尋求司法救濟。唯一需要區別的就是：新公司法對有限責任公司股東行使賬簿查閱權的程序和條件作了要求，有限責任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權時需要首先滿足公司法的要求，即股東應先向公司提出書面申請，并說明目的，公司如有合理根據認為股東查閱賬簿的行為有不正當目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請求之日起十五日內書面答復股東，并說明拒絕查閱的理由。股東如認為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當之處，則可以請求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應的限制，但是對于股東、尤其是中小股東運用知情權保護自己的合法權益奠定了堅實的基礎。

第四節 民商事習慣的適用規則

裁判要旨

合同解釋方法應當優先適用于民商事習慣的效力判定；法院適用民商事習慣必須滿足確定性、公認性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應當遵循民商事習慣的效力層次規則。

■案情

重慶市信心農牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產品購銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據，為其生產外包裝紙箱。合同約定的結算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬元的質保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發票6張，共計金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發票后分8次向包裝公司支付貨款計113535.96元，其中經銀行匯兌5次，計72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領取現金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號為No00014130、No00014132號（包裝公司出具的6張發票中的2張）發票領取現金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認可已領取后兩筆現金，認為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬元鋪墊金，除去因產品質量問題降價賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請求解除與包裝公司簽訂的購銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請求駁回科技公司的訴訟請求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金。■裁判

重慶市榮昌縣法院一審認為：按現行商業交易習慣，發票是結算憑據，賣方將發票交與買方持有，就意味著買方已經向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發票，如果包裝公司認為其沒有足額支付貨款，應承擔相應舉證責任。而包裝公司未提供相應證據支持其主張，故科技公司已經足額支付貨款的訴訟主張應予支持。雙方關于對方違約的請求，因缺乏充分的證據支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級法院二審認為：根據合同關于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對貨款的結算、支付方式的約定明確。從雙方實際履行合同時的付款習慣看，也是由包裝公司先開具發票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開具的發票外沒有其他憑證。科技公司認為已取得包裝公司的2張發票即證明向包裝公司支付現金28063.96元的理由不充分，應舉證證明已支付的相關證據。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據“現行商業交易習慣”否定本案當事人之間的交易習慣認定不當。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機關提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認定事實證據不足、判決結果錯誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級法院對本案進行再審。

重慶市第五中級人民法院再審維持二審判決。■評析

本案的事實爭點是：科技公司持有包裝公司的2張發票，是否能夠證明其已經向包裝公司支付貨款28063.96元的事實。法律爭點是：當事人通過合同約定并履行的交易習慣與商事活動中長期形成的一般交易習慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭點，需要明確以下問題：

一、我國民商事案件有條件地適用民商事習慣的法理依據

1．社會生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會生活現象，也不可能概括全部的生活現實。

2．法院通過審判案件定紛止爭，在維護穩定的同時促進經濟社會快速健康和諧發展，不能將民商事審判與刑事審判調整社會關系的不同性質和手段相混淆。刑法以“法無明文規定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當事人提起一個民商事法律沒有明確規定的訴訟，一般只要它是客觀的現實紛爭，法院就應履行審判職能。

3．民商事習慣被相對人或一定范圍內乃至全國絕大多數人所接受、認同和信守，就蘊藏著巨大的說服力和執行力。法官在法律沒有明文規定時用其作為裁判依據，實現定紛止爭，具有正當性。

4．習慣是法律的重要淵源之一。經國家認可，習慣可以上升為法律。國家機關以立法性文件的形式確認習慣的法律效力，為明示認可；國家機關在適用法律過程中將某些習慣作為處理案件的依據，從而事實上賦予其法律效力，為默示認可。西方法治發達國家以及我國臺灣地區法院在適用民商事習慣方面積累了不少經驗，我們應當學習借鑒。

二、我國民商事案件有條件適用民商事習慣的法律根據

1．我國憲法第53條規定，公民必須尊重社會公德。民法通則第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。上述“社會公德”已經涵蓋了民商事習慣。而民法通則第四條規定的誠實信用原則，則是更有力的補充。

2．我國合同法第61條，第125條，物權法第85條，實際上已經確認了法院和仲裁機構審查并適用民商事習慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習慣，沒有習慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國民商事習慣的適用規則

1．合同解釋方法應當優先適用于民商事習慣的效力判定。當事人通過合同條款，約定具有民商事習慣性質的條款，或者將本屬于民商事習慣的內容約定于合同中時，應當優先適用合同的解釋方法確定民商事習慣的效力。依體系解釋方法進行判斷時，應當結合合同的上下文，推知當事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習慣的法律效力。

2．法院適用民商事習慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內容被當事人所知悉，并無歧義產生，也無排斥適用之約定。二是公認性，即相關成員知悉認同、理性接受、反復沿襲的不成文行為方式與規則。三是適法性，即不與法律的強制性規定和禁止性規定相悖。

3．借鑒《美國統一商法典》的規則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應當遵循民商事習慣的效力層次規則。這一規則應當是：當事人之間的民商事習慣的效力大于其他所有民商事習慣的效力；特殊民商事習慣的效力大于地區民商事習慣的效力；地區民商事習慣的效力大于行業民商事習慣的效力；行業民商事習慣的效力大于一般民商事習慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業交易習慣來推定事實，而二審法院適用的是當事人合同中約定的條款和實際履行合同時的付款習慣，顯然，后者的效力應大于前者，也更符合事實。

第五節 占有在一房數賣糾紛中的公示效力

一、不動產物權變動公示原則

在物權法的三大原則中，物權的公示與公信原則最具實用性。與動產物權一樣，不動產物權變動的公示原則是指物權的產生、變更或消滅應當或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現出來，依法律行為變動的物權必須要采取一定的公示方法。我國物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外。”可以看出，我國采行的是不動產物權變動登記生效主義原則。

物權變動的公示方式，與人類早期民法史上物權變動的形式主義要求有著形式上的關聯。不動產物權變動的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來是一種重要的物權變動公示形式。

1、羅馬法關于不動產物權變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權和交付。在法律發展史上，羅馬法承繼了人為的法權關系出現之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內容的實際控制與管領的占有。根據這種占有制度，不論占有人有無所有權或其他本權，只要對物有事實支配權，都應加以保護。交付和占有分別從靜態和動態兩方面表現物權關系，占有是交付的結果。

2、日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農奴)的統治權力的一種概念。日耳曼法有關占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實體之權利，法律對事實支配進行保護的主要原因在于其認為占有背后有真正的權利，賦予占有以公信力，維護交易的安全。

3、現代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結合的產物。

二、確定我國不動產“一物數賣”糾紛所有權歸屬的立法構想

根據我國不動產交易現狀以及對審判實務中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認占有的公示對抗力會沖擊現有的財產秩序。

第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當事人遵守不動產買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區居民甲作為被拆遷房屋所有權人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉讓給丙，在轉讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉讓合同，以15萬元的價格將房屋轉讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產管理法規定，未領取權屬證書而且未辦理轉讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對甲與丙的轉讓行為無異議，而且房屋交付數年，審判實務中法院并未以轉讓標的物無權屬證明或未辦理轉讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實踐中房屋登記機關也根據法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購買農村集體組織成員的房屋發生的糾紛，在土地性質發生變化即轉為非集體組織土地或農轉非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農村房屋或房屋轉讓未辦理過戶登記手續、所有權不發生轉移為由起訴至法院，請求法院認定房屋買賣合同無效。買受人也會起訴至法院要求確認對涉案房屋享有所有權或判令出賣人辦理轉讓登記。

第三類案件是有關原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產生繼承糾紛，按照登記要件主義認定房屋所有權不發生轉移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權利無法得到保護，而且也不符合中國實際情況。

第二，世界各地關于不動產的登記機關有兩個規則性的特點：一是不動產登記機關一般是司法機構而不是行政機構；二是國家法律基本統一了不動產登記機關。雖然物權法第九條至第二十二條規定了我國不動產登記制度，也確立了統一登記機構原則，但是，考慮到我國不動產登記的現狀，物權法同時又授權地方立法機關制定登記的范圍及辦法，不動產登記在一段時間內難以發揮立法預期的法律效果。

第三，我國存在大量的事實物權，登記要件主義不符合我國不動產交易的實際。

1、我國不動產交易形式豐富多樣，物權表現形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉型期，地區以及城鄉間社會經濟文化等發展不平衡，在很多地區，尤其在農村人們辦理房地產權屬登記意識不強，認為交付房屋或產權證明所有權就會轉移的大有人在，辦理登記需付出人力、財力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權法第十二條規定的登記機構對不動產登記的審查職責看，我國采用的是實質審查模式。但在一段時間內，登記過程中難以保證實際物權和法律物權的統一性。由于登記機關的過錯或實際買受人不愿以自己的名義辦理所有權登記，使房屋實際物權人和法律物權人不一致，因此，不能把物權公示所具有的權 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認為登記是所有權成立的要件，否則，就會損壞真正權利人的利益，而無交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會進行裝修或修繕，發生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權不轉移而由買受人返還房屋，確實會影響現有的財產秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實踐中也經常發生難以執行的情況，從而影響裁判文書的強制力和既判力。

第五，根據法律規定，房屋買賣中的風險原則上由合法占有人負擔。“一房數賣”糾紛發生后，如果不承認占有的效力，判令已經登記的后買受人享有房屋所有權，就會出現物權和債權規范對同一法律行為相互矛盾的規制后果，實際占有人既要負擔標的物意外毀損的風險，又無法得到物權。

第六，根據我國現行規定，因買賣房屋而進行所有權變更登記需要在3個月內申請。如果把登記作為所有權變動條件，從合同成立到所有權變動，出賣人在法定的3個月的期間內，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動產物權變動應為占有要件主義。我國合同法和民法通則在標的物所有權變動的問題上原則上規定采取占有要件主義。

2、關于不動產登記的效力可以借鑒我國物權法對不動產以及其他立法確立的對某些特殊動產(如船舶等)所有權的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權形式主義經典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權變動模式的實際運作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應法律救濟。

第六節 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據補強，在債務人提出相反證據進行抗辯的情況下，債權人所主張的事實達不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優勢證明標準，債權人據此所主張的債權便依據不足，此時負有舉證責任當事人應承擔舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關系，截至2000年6月20日止經雙方財務對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責任會計師事務所審計后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內容為：截止至2000年10月31日止，應收貴公司653032.17元。《詢證函》下聯回執欄內容為：截止至2000年10月31日止，應付貴公司646217.53 元。凱捷公司會計張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計）在備注欄上手書備注：“其中：因發票開具有誤退回應重開部分271890元，未開具發票得加工費部分18370.47元。”并蓋上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級人民法院認為：原告起訴兩被告的主要證據系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發出《詢證函》時，并未明確該筆債務的債務人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現訟爭債務系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計張金玉手書備注內容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點列明：“未向貴公司提供增值稅發票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業務，少開具增值稅發票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計25.65噸，價稅合計271890元”。比對兩者金額完全一致。審理中，經對添茗公司法定代表人進行調查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務系添茗公司所欠，并具函確認，且添茗公司提交的與原告業務往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計張金玉填寫的金額一致。同時張金玉也出庭作證證實《詢證函》上核對的債務確系添茗公司與原告的業務往來，與凱捷公司無關，是當時核對后錯蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據組成的證據鏈導致《詢證函》的證明力發生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據證明該債務系凱捷公司所欠，并未達到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標準。原告作為負有結果意義上的舉證責任的一方當事人，應承擔對其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據證明上述債務系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認。因此，原告要求兩被告承擔償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據，不予支持。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院認為：本案漳州天正有限責任會計師事務所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復核賬目之用，并非催款結算。”因此《詢證函》及其回執不是確定本案債務關系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權債務關系。《詢證函》回執欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計張金玉手書備注內容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點列明內容二者金額完全一致，會計張金玉已證實系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認了本案債務系其所欠。上述事實可以認定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關，上訴人也未提供證據證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評析] 本案是一起法官應用“蓋然性占優勢”的證明標準進行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定提供了借鑒，具有一定的指導意義。

證明標準又稱“證明任務”或“證明要求”。在英美證據法上，學理上的證明標準被理解為負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標準，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到法律所要求的程度。我國學者認為，證明標準 “是指衡量是否符合法律規定的證明要求的具體尺度，或者說是達到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協議、對帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當庭證言、申請法院調取的添茗公司賬目憑證及確認函等證據加以證明，但雙方證據都不能否定對方，此時法官就必須運用“蓋然性占優勢”民事案件的證明標準進行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據證明力較大而采信認定其主張的事實，判決證據蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應該說，一、二審法院的判決是正確的。