第一篇：行政復議前置制度問題探討

行政復議與行政訴訟是我國目前行政救濟和化解行政爭議的主要途徑，復議前置涉及行政復議與行政訴訟的銜接關系問題。根據《行政訴訟法》第三十七條和《行政復議法》第十六條的規定，復議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向

人民法院起訴。“因此，公民、法人或者其他組織在法定復議期間內未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后或者復議期滿后才能起訴。”[1]“也就是說，復議前置將復議作為提起行政訴訟之前所必須經過的程序，從而對行政相對人的雙向選擇權作了限制。”[2]

根據我國現行法律規定，賦予當事人對行政復議和行政訴訟的選擇權是一般原則，而強制的行政復議前置則是例外情況。而關于復議前置的具體規定僅散列于一些特別法律、法規中，缺乏系統規定，哪些情形屬于復議前置，其內涵及外延如何界定，實踐中存在不同看法。同時，復議前置制度存在的理論依據和在實踐中發揮的作用也存在著諸多值得質疑之處。本文擬以筆者經辦的兩個案例作為樣本，對復議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關問題進行分析，以期對我國行政救濟制度建設有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府給s公司頒發p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》，1999年9月21日，p市政府以核準登記把關不嚴為由，作出撤銷該國有土地使用證的決定（簡稱69號決定）。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規不當，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府據此于2003年12月19日作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》（簡稱309號決定）。因送達問題，2005年12月1日s公司才得知309號決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請人的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷309號決定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》項下的爭議土地給y公司頒發了p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。s公司于2006年3月29日知道上述土地發證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。

一、土地登記發證行為??行政復議前置范圍之爭

土地等自然資源權屬行政確認案件適用復議前置，緣于《行政復議法》的規定，該法第三十條第一款規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》（法釋〔2003〕5號）批復作了進一步明確：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定。”實踐中，對案例涉及的土地登記發證行為是否屬于復議前置范圍，存在不同意見。

一種觀點認為，土地登記發證行為與縣級以上人民政府對土地所有權或使用權爭議的處理決定，均屬于土地行政確認行為，依法應當適用復議前置。其理由：按照法律規定，行政機關確認土地所有權和使用權有兩種形式：第一種是直接確認的形式。即由行政機關依法直接或依當事人申請確權的行為，如《土地管理法》第八條規定：土地所有權，除由法律規定為集體所有的農村土地或郊區土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規定：土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權和使用權。這些權屬證書是行政機關確認所有權或使用權的標志，因此，土地登記發證行為屬于行政確認，依法應復議前置。第二種是因土地權屬發生爭議，由行政機關進

行處理并確認權屬的行為。如《土地管理法》第十六條規定，土地所有權和使用權爭議，由當事人協調解決；協商不成的，由人民政府處理。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權或使用權爭議所作出的處理決定也是一種土地確權行為，屬于行政確認。

另一種觀點認為，土地登記發證行為屬于行政許可，不屬于行政確認，依法不應適用復議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級人民法院報送的《關于行政機關頒發土地、礦藏等自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認具體行政行為的請示》所作出的答復（2005行他字第4號）認為，最高人民法院法釋[2003]5號批復中的“確認”，是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定。有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內。據此，行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。因此，土地登記發證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認行為，依法不應適用復議前置。

筆者認為，根據《行政復議法》第三十條第一款的規定以及最高人民法院的批復，只有自然資源權屬行政確認案件，才屬于復議前置范圍，而自然資源權屬行政許可、行政裁決等行為，均不應適用復議前置。土地登記發證行為屬于行政確認，依法適用復議前置，土地權屬爭議處理則屬于行政裁決，不適用復議前置。因此，上述兩種觀點均有失偏頗，混淆了行政確認、行政許可、行政裁決三者的關系。具體分析如下：

根據行政法的一般理論，行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的，與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認與行政許可的區別在于：一是對象不同，行政確認主要是確認行政相對人的法律地位、權利義務關系和法律事實等，行政許可則是使行政相對人獲得進行某種行為的權利，主要是指賦權性的行為；二是法律效果不同，行政確認是對既定的身份、能力、權利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進行某種對一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒有前溯性。根據《土地管理法》第十一條的規定，土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府對土地登記造冊，核發證書，確認土地所有權和使用權。由此可見，政府頒發土地使用證的行為是確認土地使用權的外在表現形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質，依法屬于復議前置情形。對此，國務院法制辦公室關于行政許可法有關問題的解答

（二）也明確認為，國有土地使用權登記、農村宅基地證頒發，是產權登記，不是行政許可。因此，案例二中p市政府頒發國有土地使用證的行為，屬于行政確認，應當適用復議前置。

行政確認與行政裁決也存在明顯的區別：其一，行政確認的對象可以是有爭議的事項，也可以是無爭議的既定事項，而行政裁決的對象僅限于行政相對人提出的有爭議的事項；其二，行政確認一般不創設權利，不增加義務，對行政相對人不直接產生約束力和強制執行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務，當事人必須接受和履行行政裁決的內容。由此可見，《土地管理法》第十六條規定的縣級以上人民政府針對土地所有權和使用權爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復議前置。“行政機關對土地權屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質，是依申請而為的行為，不具有主動性，并且處理行為并不為處理方帶來民事性質上的利益，所以不應適用《行政復議法》第三十條第一款。”[3]這也與《土地管理法》相關規定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規定：“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”

可見，根據現行法律規定，案例二中關于政府頒發國有土地使用證的行為，屬于行政復議前置；案例一中關于政府撤銷國有土地使用證的行為，不屬于行政確認，不應適用復議前置。

二、行政復議前置制度利弊分析??存廢之爭

對于特定的行政爭議，設置復議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個方面的考慮：一是可以降低相對人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復議本身具有高效、便捷、低成本等優勢，如果行政相對人首先通過行政復議程序可以解決行政爭議，就能夠更加高效地保護自己的合法權益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預行政程序。”[4]一些由行政權來管理的事務，司法權的過早干預，則會使問題的解決變得更加拖延和復雜，而行政復議前置的設立使一些行政爭議化解在行政機關內部，不僅維護了行政機關的社會公信力，也提高了爭議解決的效率，降低了爭議解決的成本。二是有利于行政機關的內部監督，及時發現和糾正錯誤，使行政機關執法行為得到進一步規范。三是有利于利用行政機關的行政專業知識和管理經驗方面的優勢迅速解決具有專業性的行政爭議。四是有利于減輕法院的訴訟負擔，“確立行政復議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經過復議仍解決不了的行政爭議案件。”[5]

復議前置制度自從確立以來，雖然在降低爭議解決成本、強化行政機關內部監督等方面取得了一定的效果，但由于這個制度存在諸多弊端，無論在理論還是在實踐中都存在諸多問題，招致越來越多人的批評和質疑，改革和完善復議前置制度的呼聲也越來越高。筆者認為，復議前置制度存在的主要弊端有：

（一）剝奪了行政相對人在行政爭議發生時選擇救濟方式的權利，提高了行政訴訟救濟的門檻。在日益崇尚個人自由的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。立法者應當相信相對人為了維護其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權，而不是限權，應當成為立法者的共識。賦予相對人行政復議和行政訴訟選擇權，同樣也會實現復議前置制度所期望的目的。因此，強制性地復議前置規定不但不能更好地保護相對人的合法權益，反而成為公民維護自身合法權益的絆腳石，這是設置復議前置制度最大的弊端所在。

（二）復議前置在很多情況下不但不能實現降低爭議解決成本的目的，反而會給相對人造成更大的訟累。強制性要求將復議作為訴訟的前提，使得想通過訴訟解決行政爭議的當事人不得不先行復議，無形中增加了行政相對人精力、財力、時間等的投入，增加了訴訟救濟的成本，這與服務、高效、便民的理念相矛盾。而行政復議居高不下的維持率也使復議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復議的選擇權交給相對人。

（三）現行法律、法規對復議前置制度缺乏系統規定，存在設置標準不明確、設置不規范、設置正當性不足等問題，不但法律，行政法規、地方性法規也可以設置復議前置制度，層級不一，造成復議前置范圍廣、各地執行不一的弊端，損害了法律的嚴肅性和統一性。

（四）理論與實務部門對復議前置范圍、具體適用認識不一，導致實踐中相對人為更好地選擇救濟途徑及時保護自身合法權益，歷盡艱難，幾經折騰，費時費力，甚至導致申請人的申請超過申請時限，嚴重影響了申請人的利益。如前述案例，一個是頒發國有土地證的行為，一個屬于撤銷國有土地證的行為，由于對土地登記發證和撤銷土地登記發證行為是否屬于復議前置存在不同認識，經一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認為“本案應當先申請行政復議”，駁回申請人的起訴，無形中加大了相對人的維權成本。再如案例一中，由于實務部門對撤銷土地證的行為是否屬于復議前置認識不同，導致申請人不僅因為超過復議申請期限喪失了行政復議救濟權，同時也因為法院對復議前置的認識分歧喪失行政訴訟的救濟權，這顯然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過60日法定復議申請期限向法院提起行政訴訟，因為一審、二審法院對政府土地發證行為是否屬于復議前置認識不一，致使s公司在申請行政復議時已大大超過60日期限。雖然根據國務院法制辦公室國法函[2003]253號關于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達之日的時間，不計入法定行政復議申請期限”的規定，s公司的行政復議申請并未超過法定復議申請期限。但在此之前，各地行政復議機關對因申請人不了解行政復議前置的規定而選擇訴訟救濟耽誤法定行政復議申請期限時，能否認為是屬于《行政復議法》第九條第二款規定的正當事由，認識不一，當然做法也不一，最終導致的后果是部分申請人因此喪失了行政復議救濟權。

（五）強制要求行政相對人先行復議，使相對人對作為自身行政內部監督機制的行政復議，產生不公正疑慮。由于目前我國行政復議工作人員不足，有的工作人員素質不高、專業化不強等原因，也由于部分地方“官官相護”思想的存在，行政復議的公信度值得懷疑，“公民對這些復議機構信任程度不夠。……復議機關與作出具體行政行為的行政機關具有行政隸屬關系，這就決定了復議機關在裁決行政糾紛時難以十分公正。……復議機關不愿當被告的心理，也影響了行政復議決定的公正性。”[6]因此，根據目前復議制度執行現狀，規定復議前置，只會給相對人 “立法偏向行政機關”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進而對行政機關產生抵觸，對制度的公正性也產生懷疑。如果行政復議制度確實發揮了應有作用，贏得了相對人的信任，那么相對人自然會毫不猶豫地選擇行政復議這條途徑。因此，設置復議前置制度其實并無太大的意義。

（六）與人民法院相比，行政機關并不一定具有專業優勢，且即便具有專業優勢，也并不因賦予相對人復議選擇權而喪失。根據《行政復議法》及實施條例的規定，由復議機關的法制工作機構具體負責承辦復議案件，并非由專業處室承擔，法制工作機構的專業性并不明顯。多年來人民法院也積累了豐富的行政辦案經驗，在專業上與復議工作人員相比并不遜色（據統計，1998年至2002年全國法院共審結一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國法院審結一審行政案件已達109085件）。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應當比其他部門人員更具有專業素養和法律素養，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。

三、行政復議前置制度完善??縮小直至取消

隨著人權、法治理念的發展，尊重當事人對法律救濟途徑的自主選擇，已成為世界各國的共同趨勢。筆者認為，如前所述，我國的復議前置制度有利有弊，利弊權衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對人的選擇權為代價。因此，復議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實保護公民的合法權益。我國行政復議作為一種救濟途徑，應當充分尊重當事人的權利選擇及行使，在行政復議與行政訴訟的銜接上，賦予相對人自由選擇權，由相對人根據自已的意愿作出一個最有利于自身利益的選擇。當然，改革也不可能一蹴而就，根據我國目前的情況，最好的做法是根據形勢發展，不斷縮小復議前置范圍，最終取消復議前置制度。

（一）縮小或取消復議前置制度符合行政復議制度發展的趨勢

英國、法國等西方國家也經歷了從復議限制到復議自由選擇的發展過程。“法國在1889年卡多判決前，行政自我監督是行政訴訟的必經前置程序，任何行政案件未經行政機關自我再審核，便不能向行政法院起訴。卡多判決后，便不再把行政自我監督程序作為行政訴訟的必經程序。”[7]“在法定的救濟手段和司法審查所要達到的目的相同時，英國法院原則上認為，這是兩種并存的救濟手段，當事人可以選擇利用其中任何一種救濟手段，然而司法審查不能因為法定的救濟手段存在而當然被排除。法院也不能要求當事人先行使用其他救濟手段，然后才能申請司法審查。”[8]

值得欣喜的是，我國立法機關也認識到了復議前置制度存在的弊端，在法律修改過程中，對原有的一些復議前置規定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進出口商品檢驗法》第二十九條規定：“當事人對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據此，對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，不再屬于復議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉（鎮）人民政府裁決的，應向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出裁決；不服上一級公安機關裁決的，才可以向當地人民法院提起訴訟。”但2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”亦取消了復議前置程序。

（二）復議前置制度只能由法律規定，不宜由行政法規、地方性法規作出規定。《行政訴訟法》第三十七條第二款規定：“法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。”根據該規定，法律、行政法規、地方性法規都可以就復議前置作出規定。筆者認為，根據《立法法》的規定，行政法規、地方性法規不能規定復議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》第八條第（九）項規定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國人大及其常委會的專屬立法。復議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規定。《行政訴訟法》經七屆全國人大二次會議于1989年4月4日通過，按照后法優于前法的原則，應當適用《立法法》的規定。因此，行政法規、地方性法規規定復議前置制度，違反了《立法法》的規定，不但《立法法》出臺后不能就此作出規定，之前已有的規定應當進行清理或停止適用。2.行政法規是國務院制定的，作為行政機關，只能就行政職權內的具體事項作出規定，而復議前置的規定，涉及相對人的訴訟權利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國務院作出復議前置的規定，就屬于行政權的不當擴張，有干涉司法權之嫌。3.訴訟制度具有全國統一性，地方性法規是各地有立法權的人大及其常委會制定的，其效力范圍只及于本行政區域，具有地域性特征，如果允許地方性法規設置復議前置制度，無疑使各地具有不同的訴訟規則，不利于國家法制的統一，也不利于國內統一市場規則、爭議規則的形成。

（三）復議前置制度范圍應當嚴格限定，待條件成熟時逐步取消。在取消之前，對復議前置制度的規定應當明確、具體，有可操作性。法律規定屬于行政復議前置的，行政機關在作出具體行政行為時，應當明確告知當事人該具體行政行為依法屬于行政復議前置的情況，若行政機關未予以告知的，應當允許當事人自由選擇救濟途徑。這可以方便老百姓行使救濟權利，切實維護自身合法權益；如前述案例，連法院等專業人士有時都搞不清哪些情形屬于復議前置，更不能因為普通老百姓不懂得該項制度，而使其喪失行政救濟的權利。

第二篇：行政復議前置情況有哪幾種

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行政復議前置情況有哪幾種

行政復議前置情況有哪幾種

必須先申請行政復議再進行行政訴訟的情況，叫作行政復議前置，也就是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時，應當先選擇向行政復議機關申請行政復議，而不能直接向人民法院提起行政訴訟;如果經過行政復議之后行政相對人對復議決定仍有不同意見的，才可以向人民法院提起行政訴訟。

屬于行政復議前置情況有以下幾種：

(1)《行政復議法》第30條第1款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”

另外：《行政復議法》第十四條規定：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復

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贏了網s.yingle.com 議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟;也可以向國務院申請行政復議，國務院作出的行政復議決定為終局決定。”

(2)《稅收征收管理法》第88條第1款規定：“納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時，必須先依照稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的擔保，然后可以依法申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。”

(3)《海關法》第64條規定：“納稅義務人同海關發生納稅爭議時，應當繳納稅款，并可以依法申請行政復議;對復議決定仍不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。”

(4)《國家安全法》第31條規定：“當事人對拘留決定不服的，可以自接到處罰決定書之日起15日內，向作出處罰決定的上一級機關申請復議;對復議決定不服的，可以自接到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟。”

(5)《商標法》第32條規定：“對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起15日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會作出決定，并書面通知申請人。”

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當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起30日內向人民法院起訴。

《商標法》第43條規定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。(6)《專利法》第41條規定：”國務院專利行政部門設立專利復審委員會。專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。“

(7)《專利法》第46條第1款規定：“專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。“

應當注意：2002年4月18日修改后《進出口商品檢驗法》第29

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贏了網s.yingle.com 條規定：“當事人對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據此，商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，不再屬于復議前置的情形。

行政法相對于民法和刑法的適用，行政法的適用具有許多特殊性。對于很多人而言，行政法似乎有點陌生。行政法的適用主體包括法院和行政執法機關，且大量的是行政執法機關。行政法相關法律困惑，可咨詢贏了網在線律師。

來源：（行政復議前置情況有哪幾種http://s.yingle.com/w/xz/189681.html）

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第三篇：行政復議調解制度問題探討

摘要：《行政訴訟法》第50條明確規定:“人民法院審理行政案件，不適用調解。”那么行政復議案件能否適用調解，現行《行政復議法》對此未做出規定。在理論界為行政復議案件能否適用調解的觀點爭論時,而以各級政府法制機構從事行政復議工作人員為務實界卻在實際工作中運用調解方式解決復議雙方矛盾作出了有益的積極的探索，收

到很好的經濟效益和社會效果。2007年實施的《行政復議法實施條例》只是粗線條規定行政復議可適用調解，但案件具體如何調解,卻沒有具體的程序規范，行政復議調解作為一項制度,應有其完整的體系構成。本文分六部分。第一部分從行政復議的概述入手,闡述了行政復議調解定義、特點以及行政復議調解解決行政糾紛的現實意義。第二部分列舉了我國理論界目前對行政復議能否適用調解的兩種觀點,并提出筆者認為行政復議案件中可以適用調解的認識。第三部分從法的本質和價值目標、行政權力的淵源、行政法的人文精神等法理方面來分析,證明行政復議案件可以適用調解的觀點。第四部分介紹國外在解決行政糾紛中適用調解的規定。第五部分闡述我國行政復議調解的現狀以及行政復議機關追求復議案件調解的目標。第六部分對我國行政復議調解制度的構建提出了幾點設想，包括行政復議調解的原則、適用范圍、選擇方式、程序設置和救濟途經等內容。

關鍵詞:行政復議；調解；構建

引 言

調解作為解決各方的利益沖突、促進社會和諧的有效方式在我國的矛盾糾紛解決實踐中被廣泛運用，其作為一種制度文化不僅深刻地影響著我國人民群眾的社會價值觀，而且它的作用范圍日益擴大。在調解廣泛用于解決民事糾紛的同時,其是否適用于解決行政糾紛，一直以來存在著較大的爭議。《行政訴訟法》第五十條規定:“人民法院審理行政案件，不適用調解。”1999年廢止的《行政復議條例》規定:“行政復議不適用調解”。現行《行政復議法》對此未做規定。隨著社會經濟發展和民主法制的不斷加強，運用調解方式解決行政爭議勢在必行。為適應新時期構建社會主義和諧社會的需要，《行政復議法實施條例》頒布施行肯定了行政復議案件調解的合法性。

雖然行政復議案件適用調解有了法律的依據，但《行政復議法實施條例》只粗線條規定在第四十條、第五十條的情況下行政復議適用調解,案件具體如何去調解,其中包括行政復議調解的原則、適用范圍、程序設置和救濟途經等內容，《行政復議法實施條例》中沒有作出規定，但這些具體細節在復議過程中卻具有廣泛地實踐意義及積極作用。本文擬結合工作實際對行政復議案件適用調解談幾點粗淺的認識，不當之處，請予批評指正。

一、行政復議調解的概述

（一）行政復議調解定義、特點

行政復議調解是指行政復議過程中，行政復議機關在確認被申請人行政機關的具體行政行為侵害了申請人的合法權益，在行政機關做出的行政行為是合法的前提下，依矛盾雙方當事人的合意，本著互諒互讓的原則，使糾紛在不傷和氣的氛圍中得以解決。

一般認為，行政復議調解具有如下的法律特征:

第一，調解首先是以存在糾紛雙方當事人自愿基礎為前提,共同有愿意和解真實意思表示,才能啟動調解。調解是非強制性的糾紛解決程序，無論是在啟動或者在協議達成等各個環節上，均應當以雙方當事人完全自愿為基本原則，包括是否運用調解方式解決糾紛，以什么樣的結果解決糾紛，都由雙方當事人來最終決定。

第二，調解必須在合法的基礎上進行。合法包括范圍合法、程序合法、結果合法三層意思。行政復議機關在進行調解時可以依據法律法規、國家政策、道德或者交易習慣進行調解，不能進行違法調解。雙方當事人在行政復議機關調解下達成的協議，不得違反法律法規的禁止性規定，不得違反社會公德或者公眾利益，不得侵犯他人合法權益。

第三，調解由行政復議機關作為第三者居中調停。糾紛雙方當事人由于矛盾存在缺乏溝通，由沒有厲害關系的行政復議機關作為第三者出面居中說合，雙方都能接受,從而幫助雙方當事人交換意見，達成合意。

第四，行政復議調解具有程序的便利性與處理的靈活性。行政復議調解一般不需要走嚴格的程序，調解一般也不公開，因而當事人無需顧忌暴露商業秘密及個人隱私。調解程序在糾紛雙方當事人主張事實的證明責任、適用規范和運作方式上都有其靈活性，便利與靈活性是調解的程序優勢。而作為糾紛解決所適用的依據，除法律規范和原則外，還可以是以各種有關的社會規范，如行業標準、地方慣例、鄉規民約、通行的公平原則、公共道德準則等。此外，糾紛雙方當事人還可以根據自身的利益和條件進行協商，達成雙方所接受的協議。

第五，生效的行政復議調解協議其效力能夠得到法律的保證，具有法律約束力。行政

復議調解協議首先基于當事人雙方的承認和自愿接受，屬于當事人的自治性權利處分行為，盡管不同于嚴格意義上的合同，但本質上仍屬于一種契約。同時，行政復議調解又是行政復議機關作為第三方主持進行的，調解協議的達成也表明了調解者的參加及其意志。當事人雙方達成的調解協議一旦經過行政復議機關認可，并制作行政復議調解書，經雙方簽字后，就產生了嚴格的法律約束力。因此，生效的行政復議調解協議對糾紛當事人雙方具有契約約束力，同時具有國家強制執行力，從而能夠有效地保證調解協議的履行。

（二）行政復議調解解決行政糾紛的現實意義。

一是突出“以人為本”的行政管理理念，體現了行政復議工作所追求“案結事了”目的。運用調解的方式解決行政復議糾紛，在保護申請人合法權益的前提下，本著互諒互讓的原則，充分考慮糾紛雙方當事人的合法權益來解決行政爭議，申請人是可以接受的，它有利于簡便、高效地解決行政糾紛。

二是提高行政工作效率。行政復議法規定復議期限是六十日，“情況復雜的案件，不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關負責人批準，可以適當延長。”復議時間一般比較長，個別的甚至更長。調解因為方法簡便易行，只要糾紛當事人雙方能達成和解協議，一般都能很快結案，因而極大地縮短了辦案時間，提高了工作效率。

三是降低行政成本。行政復議從受理申請到作出行政復議決定，需要經過許多環節審查，行政機關花費大量人力、物力和財力，行政成本一般都比較高。調解則可以降低行政成本，節省經費開支。

四是減少訴訟發生，有利于構建和諧社會。運用調解方式解決行政爭議，由于糾紛當事人雙方自愿達成的協議，一般來講，自動履行率比較高，不會再去法院提起行政訴訟。這樣有利于行政機關更好地發揮服務功能，形成行政機關與管理相對人之間服務與合作的良性互動，有利于構建和諧社會。

五是充分發揮法治的正確導向作用。行政機關與管理相對人的矛盾因訴訟會更加激化，而以調解方式解決爭議，糾紛雙方當事人能夠心平氣和地充分溝通，許多矛盾則可以通過調解消化，達到平衡，調解更具有理性、人性化。

二、我國理論界目前對行政復議能否適用調解的觀點

（一）行政復議不能適用調解的觀點

目前理論界有學者認為行政復議不能適用調解，也不能適用和解。[①]其主要依據：首先是《行政復議法》對此沒有明確規定。因為行政機關的職權是法定的，行政機關可以做的行為，必須有法律法規及規章作出明確規定，“法無明文規定，行政機關是不得而為之”。其次是行政復議的特點決定不適用調解。行政復議是行政復議機關對行政機關所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結果無外乎是維持、撤銷、變更或者責令原行政機關重新處理。行政復議機關對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或者不當的具體行政行為予以撤銷、變更或者責令重新處理。如果可以調解，即意味著對具體行政行為之合法性和合理性可以進行調解，可以變違法為合法，變不合理為合理，拿法律來作交易，有悖于行政復議的宗旨。再次是“公權不得自由處分”。行政機關的職權是國家依法律法規授予的，與國家或社會利益密切相連的公權力。行政機關在行使權力時，無論是否與管理相對人發生爭議，都無權按照自己的意志自由處分手中權力，只能按照國家的意志即依法辦事。[②]盡管行政機關有一定的自由裁量權，但這種自由裁量權并非隨意處置的權力，而是根據案件的具體情況作裁量的，作為行政管理相對人無權參與對行政機關職權的處分。調解即是建立在私權利可以自由處分基礎之上的，在民事訴訟中可以進行調解，是因為糾紛雙方當事人都有權自由處分權利。因而，在行政復議中沒有適用調解的基礎。最后是行政法律關系當事人雙方地位不平等，調解難以做到客觀、公正、公平。形成行政法律關系的行政機關與管理相對人是命令與服從，管理與被管理的關系。而適用調解的基礎，是雙方當事人地位平等，且有自由處分權，只有如此，才能要求雙方相互協商、互諒互讓，達成一致意見。正是行政法律關系雙方當事人地位不平等，只能嚴格依法處理，不允許雙方當事人以協商結案。

（二）行政復議中可以適用調解的觀點

有學者認為行政復議案件可以適用調解。[③]其理由是，《行政復議法》雖然沒有對調解作出具體明確的規定，但并不等于在行政復議工作實踐中禁止使用調解方式解決糾紛。因為立法常常要滯后社會經濟的發展，那種認為調解只適用于平等民事主體之間發生的民事糾紛，而不適用于行政主體與管理相對人之間的行政糾紛的理論，應隨著社會經濟和法制的發展應予以更新。隨著國務院《全面推進依法行政實施綱要》的頒布，依法行政要求行政管理相對人更多地參與到行政決策過程中來，行政機關的行政行為已不再是傳統意義上的單方行政行為，更何況任何理論都不是絕對的，對于實踐中發生的現象不能機械地照搬某種理論，應當堅持從實際出發。對于行政爭議能否適用調解，要根據發生爭議的行政行為的不同，采取調解或裁決的方式靈活處理，在實踐上，調解在行政復議的實踐中已被廣泛運用，收到很好的經濟效益和社會效果。因為，行政復議的調解是一種方式、一種解決矛盾的手段，目的是為了化解矛盾、解決行政糾紛，和行政復議裁決的目標是一致的。調解解決行政糾紛并不是放棄行政管理職能，在堅持行政復議裁決為主的前提下，通過調解的方式，達到解決行政糾紛，化解矛盾的目的，正是法律效果與社會效果的統一。

（三）筆者認為行政復議案件中可以適用調解的認識

筆者的觀點認為,行政復議案件在一定范圍內可適用調解制度,其范圍標準就在于《行政復議法實施條例》第四十條、第五十條的具體規定，即涉及自由裁量權的案件和行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。需要予以說明的是，盡管《行政復議法實施條例》規定了行政機關行使自由裁量權的案件可以適用調解,但并非所有自由裁量權行使相關的各種情形都可適用調解，它是有前提條件的。這個前提條件在《行政復議法實施條例》沒有作出具體明確規定，筆者認為這是《行政復議法實施條例》立法的不足。在通常情況下,行政機關在行使自由裁量權損害行政管理相對人權益有兩種情形:第一種情形為因行政行為顯失公平導致侵害行政管理相對人權益,比如在行政處罰中違法情節相同而處罰程度明顯不一致等。第二種情形為因濫用自由裁量權而導致侵害行政管理相對方權益,比如沒有法律法規的依據擅自授權或委托、故意不作為或延遲作為、不一致的解釋等等;雖然從外在的表現形式來看兩者是極為相似的,但是從實質上來分析卻是完全不一樣的，前者是合法但明顯不當的行政行為,后者是違法的行政行為。行政復議調解的定義已明確排除違法行政行為適用調解,即不能運用調解方式使行政機關的違法行為或者無效行為變為合法行為。因此,對于涉及自由裁量權領域的案件，行政復議調解只針對行政機關的具體行政行為明顯不當的情形。在實踐中的具體個案,行政復議機關在審理案件時根據情節，依據相關法律法規作出哪些是顯失公平行為、哪些是濫用自由裁量權行為的判斷，并依此來決定是否啟用調解。同時，《行政復議法實施條例》規定行政賠償或行政補償爭議適用行政復議調解,主要有兩個理由:

第一,便于行政復議與行政訴訟兩種制度的相互銜接。《行政訴訟法》規定了調解適用于賠償訴訟，那么行政復議與行政訴訟同是對行政機關的具體行政行為及由它造成的行政賠償或補償進行的審理。以此推理，在行政復議中對行政賠償或補償適用調解。第二,行政賠償或行政補償爭議是基于行政機關的具體行政為對行政管理相對方的財產權、人身權等侵害引起的，行政賠償或者補償所涉及的關鍵問題是行政管理相對方的權利,權利在一般情況下是可以轉讓或放棄等自由處分的,因而行政賠償或行政補償的爭議就有了進行調解的可能。雖然行政賠償或行政補償在行政復議中適用調解，但賠償或補償數額并不是沒有限定，無限擴大的，必須嚴格限定在有關法律法規的規定之內，被侵權的行政管理相對方才能與行政機關進行數額的協商。

在行政復議中堅持裁決與調解“雙軌”運行機制，對化解行政糾紛更具有原則性、靈活性、和諧性。國務院《全面推進依法行政實施綱要》發布以后，各級地方政府行政復議機關在實踐中探索采用了以協調的方式解決行政復議糾紛，通過說服行政機關改變不合法或者不合理的行政行為而使申請人撤回復議申請，以撤回申請來終止復議的方式結案，收到很好的經濟效益和社會效果。基于構建和諧社會，減少社會矛盾糾紛的需要，國務院法制辦在廣泛征求意見并深入論證的基礎上，于2007年制定頒發了《行政復議法實施條例》，終于使行政復議案件在一定范圍內可適用調解或和解的方式來結案有了法律法規的依據。

三、行政復議適用調解的法理分析

在行政復議中能否運用調解的手段解決行政糾紛，有兩種截然不同的觀點，認為在行政復議中不能適用調解觀點的主要理由是：行政機關行使的公共權力不能被自由處分。行政復議審查的是行政機關所作出的具體行政行為，行政機關與行政相對人之間是命令與服從，管理與對抗的不平等地位關系，缺乏平等地位協商的調解基礎，同時，行政機關所擁有的行政管理職權是法律法規授予的，行政機關作出的具體行政行為，是代表國家公權力依法作出的，本質上是一種執法行為，是什么情況，就應當作出什么決定，公共行政權是不可自由處分，亦不能轉讓或者放棄的，因此對行政糾紛就不能適用調解機制。假如行政復議中可以適用調解，那么原來行政機關的具體行政行為確實是依法行政，并無違法和不當之處的話，行政復議的調解行為導致已發生法律效力的具體行政行為被撤銷或者被變更，這樣就會造成行政權被自由處分的結果。

另一種觀點認為在行政復議中適用調解，其主要理由是行政復議法雖然沒有對調解作出明確規定，但并不等于實踐中不能使用調解的方式。因為立法常常要滯后社會經濟的發展，要樹立行政復議適用調解的創新理念，在不損害國家、集體和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社會矛盾的調解方式為什么不能用呢？筆者比較贊同后一種觀點，認為在行政復議中引入調解方式具有一定的理論基礎。

（一）從法的本質和價值目標分析

法是以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標為目的的行為規范體系。如今，代表我國最廣大人民根本利益的政府所期望的社會關系、社會秩序是什么呢？是解放生產力，發展經濟，滿足人民群眾物質和精神文明的需要，構建社會主義和諧的社會。要構筑穩定和諧的社會秩序，就必須解決眾多的社會糾紛，化解社會各種沖突。因此對于行政復議案件糾紛而言，運用靈活的調解方式解決行政糾紛則符合法的本質的潛在要求和法所追求“穩定、和諧社會秩序”的根本價值目標。

（二）從行政權力的淵源分析

人民主權學說的觀點認為，“國家的一切權力來源于人民”。那么作為國家權力之一的行政權同理來源于人民。因此，行政權的行使必須是為了人民，行政機關要把管理的職能轉化到服務的職能上來。從現實的行政權內容上看，目前有相當部分屬于公民私人之間的民間爭議糾紛，比如農村宅基土地所有權爭議糾紛，森林、礦產權屬的爭議也列入了行政判決范圍內。民間矛盾爭議在行政復議中不適用調解的傳統觀點，顯然違背人民主權學說的原理。

（三）從行政法的人文精神分析

法的現代人文精神在行政法中具體表現為行政主體與行政管理相對人之間的服務與合作的信任關系。一旦服務與合作關系失衡，表明矛盾已經存在，沖突在所難免業，這就需要以協商、對話和討論方式來溝通行爭議各方之間的意見，化解矛盾雙方之間的糾紛。調解是矛盾雙方主體通過協商和協調的方式來化解糾紛的一種溝通機制。對于行政復議案件糾紛的解決，行政復議機關可以在不損害公共利益的前提下，通過與矛盾雙方當事人調解協商來達到消除沖突，實現其行政目的。[④]

四、國外在解決行政糾紛中適用調解的規定

（一）美國

1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》，該法的目的是“授權和鼓勵聯邦行政機關適用調解、協商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理”。[⑤]法案要求各聯邦行政機關及執行部門推行實施adr(英文“alternative

disputeresolution”的縮寫，譯為替代性糾紛解決方式或選擇性糾紛解決方式，指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟或程序”)[⑥]的政策。聯邦政府使用adr解決行政爭議的合法性得到了確認。1996年，國會對adra作了修改，并將其確立為永久法律。根據《行政爭議解決法》和《協商立法法》，adr技術包括和解、調解、談判協商、仲裁以及小型審判等等，適用的最主要領域是能源管制和環境保護等行政過程中。

在美國，一般認為，adr在行政過程中的適用是行政程序中的當事人(包括行政機關和私方當事人)對正式的、昂貴的和官僚化的正式程序的一種反應。正式行政程序的廣泛適用使人們增強了對行政過程所應具備的“靈活性、非正式性以及程序對應于實體的適當性”等價值的渴望和對效率的訴求。adr的支持者還認為，行政過程中適用adr最首要的意義在于“這些非正式程序可以增強行政過程中當事人的滿意程度”，使他們能夠更加直接地參與到與自己有關的決定制作過程之中。因此，就行政機關這一方面而言，正式程序之外的替代性執法手段在實踐中是一種重要的執法技術。

行政過程中adr最常用的技術是和解。和解的本質在于爭議當事人通過協商合意的方式自行解決他們之間的糾紛。相對正式程序而言，和解可以被形象地理解為一種“私了”。作為一種解決爭議的技術，和解長期以來就是行政過程的一部分。例如，美國《聯邦行政程序法》明確規定:在時間、案件性質和公共利益容許的情況下，行政機關應給予所有的爭議當事人進行和解的機會。行政機關并不一定必須接受當事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政機關接受，該方案就成為一個行政決定。主持程序的行政法官通常是作為和解法官，當事人也可以向主持程序的行政法官或者行政機關提議由別的行政法官作為和解法官。通過和解而達成的協議只受非常有限的司法審查，法院的審查主要看該協議“是否公平和充分，是否存在違法、不合理或者違反公共利益”的因素。在實踐中，聯邦能源管制委員會(ferc)和聯邦環保署(epa)都制定了專門的和解規則和程序。在涉及眾多利益相關人的能源管制和環保案件中，和解被認為是一種非常有效的爭議解決方式。

與傳統的和解技術相聯系的調解是另一爭議解決機制。就如同和解程序中的和解法官一樣，調解人以一個中立第三方的角色出現，以促進合意的獲得。調解人不具有強制型權威要求當事人接受某個決定，其作用在于通過個人的感受、溝通技巧以及協調復雜問題的技術來發現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商。在協商過程中，調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

（二）德國

嚴格來說，“和解”與“調解”是有區別的。但在本文中不作嚴格區分。在德國，行政爭議在行政訴訟中可以進行和解。《聯邦德國行政法院法》中就有關于訴訟和解的一般根據的明文規定。《聯邦德國行政法院法》第106條規定:“(法庭和解)只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。”實際上，在德國每年都有大量的行政案件是以和解方式解決的。[⑧]

在德國，立法和理論界均認為，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。原則上，德國公法中只承認兩種和解合同。一種是以《聯邦行政程序法》第55條為依據的“簡單”和解合同。如果經過明智地考慮事實內容或法律狀況，對存在的不確定性能夠通過彼此讓步(和解)得到消除時，就可以簽訂這種和解合同。這種協議具有實體法上的效力。[⑨]另一種是根據《行政法院法》第106條達成法庭和解或訴訟和解，以便全部或部分終結訴訟。也就是說，除實體法上的效力以外，訴訟和解對行政訴訟本身具有直接效力。法庭和解的達成，使參加人得以通過相互妥協終結法律糾紛的全部或部分。因此，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。同時這也意味著，包含于和解中的實體合同總是有效的，即使訴訟和解本身由于形式上的原因是無效的。[⑩]

在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應的法院裁判。[11]而且依據《行政法院法》的規定，訴訟和解協議也是完全可以作為執行憑據的。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當事人，而不針對某一被傳喚人。

關于訴訟和解的效力范圍，主要需要注意以下三個方面的問題:其一，一個“為第三人施加負擔的”訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效;如果這個第三人已經受到傳喚，則依據《行政法院法》第106條第2款的規定，而且這種涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建議下達成。其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標的有處分權為前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而導致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。[12]

在德國，行政復議程序被稱為異議程序，是由行政機關對行政處理的合法性和適當性進行審查并作出決定的行政程序。德國對于行政復議并沒有單獨的分類加以統一規范，一般性的規范主要規定在1960年制定的聯邦《行政法院法》中，這是因為在德國法上，行政復議是撤銷訴訟和反拒絕訴訟這兩種訴訟類型的前置程序。[13]在復議進行過程中，復議決定公布之前，復議申請人可以不經任何第三人和被申請人的同意，撤回申請，并由此避免復議決定的作出。但即使己經撤回復議，只要仍然在規定的期限內，則仍然允許申請人再次提出申請。復議程序可以通過和解結束。這種和解應適用訴訟和解的規定。其條件是:第一，存在事實或法律關系的不確定狀態;第二，該不確定狀態無法通過職權調查排除，或者要進一步澄清將遭遇重大困難;第三，通過雙方當事人的妥協退讓可以取得一致的認識，但基于依法行政原則的要求，行政機關所承諾的給付義務必須不屬于法律禁止的事項。對于和解，不要求行政機關澄清行政處理的合法性與合目的性。但是雙方明知違法而簽訂的和解合同是無效的。此外，干預第三人利益的行政契約必須經過第三人的書面同意，才能發生效力。[14]

（三）英國

在英國，類似于我國行政復議制度的是行政裁判所制度。英國行政裁判所是在不同時期由不同的議會立法分別設立的，目前，英國大約有90多種行政裁判所，裁判所管轄的范圍幾乎涉及所有的行政行為(除部長作出的具體行政行為由法院管轄外)，同時，還管轄一部分與社會福利有關的當事人之間的爭議(比如勞動糾紛，但這類爭議所占比重較小)。總體上看，通過解決行政爭議，為行政相對人提供法律救濟，監督和支持行政機關依法行政，是行政裁判所的主要職責。凡是設立了行政裁判所的領域，一般都實行“行政救濟窮盡”原則，相對人對行政機關的具體行政行為不服，應當首先向相關的行政裁判所申請復議，然后，方可就法律問題向法院上訴。行政裁判所具有很強的專業性和較大的靈活性。行政裁判所除主席由法律人士擔任外，其他成員多由具備某一方面專業知識的人士擔任，有的成員還是相關行業的代表，比如，雇員代表、工會代表。這樣的人員結構，較法院能夠更好地解決行政糾紛中的專業性問題。行政裁判所在處理案件時往往根據具體案情作出相應裁決，而不像法院那樣嚴格受判例法的影響。重要的是，行政裁判所還廣泛使用調解方式，以求快速便捷地解決糾紛。[15]

五、我國行政復議調解現狀考察

（一）我國行政復議調解的現狀

盡管傳統觀點認為行政復議中不適用調解機制，但《行政復議法》頒布施行多年來，各級政府法制機構從事行政復議工作人員并不拘泥于傳統觀點，而是從行政復議所追求“案結事了”的目的現實出發，對行政復議工作進行了積極的有益的探索。在堅持行政復議裁決的同時，運用調解的方式，解決行政糾紛，化解了社會上大量的矛盾。據統計，重視運用調解手段的行政復議機構如浙江、河北、湖北、黑龍江、廣東、上海等，通過調解達成和解的行政復議案件，一般能占到行政復議案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政復議案件中，80%是通過協調終止行政復議。湖北省從幾年來的實踐看，通過行政調解解決的行政復議案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地權屬糾紛、特許經營權、房屋拆遷、企業改制等方面案件，簡單作維持或撤銷決定，都會損害另一方當事人的利益。對此，湖北省提倡盡可能通過協調解決糾紛。2003年以來，湖北省各地各部門通過調解結案的行政復議案件占受案數的30%以上。2005年省政府直接審理的案件42件，有21件實現了調解結案。[16]

上述的事實已說明，行政復議調解已在全國各地行政復議工作中普遍開展。“法無明文規定，行政機關是不得而為之。”法律沒有規定行政復議可以調解，那么行政復議機關的調解行為算不算是“知法違法”呢？其實不然，《行政復議法》第25條有以行政復議終止結案的規定：“行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回;撤回行政復議申請的，行政復議終止。”申請人撤回復議申請，復議終止，這完全符合《行政復議法》規定的程序，算不上“知法違法”規避法律。可是，申請人撤回復議申請單純是申請人的真實意思，還是復議機關經過做工作，使得申請人的所求得到解決了之后，申請人才撤回申請的呢,這才是行政復議終止“背后的秘密”。從行政復議工作實踐看，其實申請人撤回復議申請一般有如下幾種情況:第一是申請人申請復議后，被申請人改變了原具體行政行為，申請人同意并撤回申請;第二是行政復議機關審查發現行政機關的具體行政行為或者行政裁決違法，經責令行政機關糾正后，申請人同意撤回;第三是行政復議機關發現案件比較復雜，撤銷或維持都會留下“案結事未了”的后遺癥，經反復做協調工作，矛盾雙方達成和解，申請人同意撤回行政復議申請；第四是申請人申請復議后，認識到行政機關作出的具體行政行為有法可依，合符情理，發現申請行政復議錯了而主動撤回。申請人撤回復議申請比較常見的是前三種情況，第四種情況極少數。雖然最終都是申請人同意撤回申請，但揭開申請人撤回申請的面紗，才發現藏著一個“公開的秘密”，即復議機關從中做了“變相調解”的協調、勸說等等法律法規未明確作出規定的工作。[17]

（二）行政復議機關追求復議案件調解目標的分析

《行政復議法》沒有明確規定行政復議工作中適用調解，為何各級政府法制機構從事行政復議工作人員卻樂于去做這種沒有法律依據的調解，而且成為他們復議案件追求的目標呢？筆者認為，有如下幾方面的原因:

首先，行政復議調解與行政訴訟、行政復議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復議機關普遍存在人數少、辦案經費緊張的局面。行政復議運用調解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現代市場經濟對公平與效率的雙重追求。

其次，復議機關追求化解行政爭議，實現“案結事了”目的。行政復議是行政復議機關對行政機關所作出有爭議的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，其結果無外乎是維持、撤銷、變更或者責令原行政機關重新處理。行政復議機關對于合法和合理的具體行政行為加以維持，對違法或不當的具體行政行為予以撤銷、變更或者責令重新處理。實踐中可是有些行政爭議案件走完了行政復議程序，當事人不服行政復議決定而提起行政訴訟，行政訴訟也僅限于合法性審查作出維持或撤銷，法定程序走完了，行政爭議并沒有“案結事了”。筆者所在地的某縣城就發生過李某與其姑姑因宅基地糾紛“久判不結”這樣一個案例，李某的爺爺有一塊宅基地及房屋三間，當時李某的爸爸去參軍當兵一直在外，姑姑已出嫁，家里僅留下爺爺獨自一人。過了幾年爺爺年事已老，姑姑回來住照顧爺爺，并在城里做些小生意。1970年姑姑因兒子結婚在原宅基地空地蓋房三間，上世紀八九十年代爺爺及爸爸相繼去世，姑姑也跟兒子到外地養老，該爭議地空置多年，近年因縣城土地升值，在2000年，李某向該縣政府主張擁有宅基地的權利。該縣政府經調查把宅基地確權給李某，姑姑不服向駐馬店市政府提起行政復議，駐馬店市政府作出維持決定，姑姑又到縣法院提起行政訴訟，法院審查認為事實不清，判決縣政府重新確權。如此循環，經過三輪行政復議和三輪行政訴訟，經歷8年的訴訟之路，當事人耗盡精力，復議機關和法院也花費了大量的行政成本，因矛盾雙方當事人對行政復議和行政判決不服，糾紛仍未解決，在今年五月，駐馬店市政府法制辦對此案件進行調解，終于使兩家握手言和。

再次，行政爭議的復雜性亦促使行政復議機關必須作調解處理。行政復議中涉及自然資源確權的案件相當復雜。其中最為突出的就是因歷史遺留問題引起的農村山林、土地、和水利糾紛，由此引發的群體性事件屢見不鮮。因而如何處理這三大糾紛便成了對行政機關的嚴峻挑戰。下面有這樣案例，駐馬店市的樂山林場與林場旁劉莊村因一山地及林木發生爭議，由于過去土改時并沒有對山林土地權屬進行過全面的調查、登記、發證，近年來雙方發生權屬糾紛之后，時過境遷，確鑿證據難以收集。政府確權給薄山林場后，引發村民上京上省會集體上訪。因為土地爭議是以行政復議為前置條件的，信訪部門引導村民提起行政復議，受理行政復議后，我們有管轄權的政府復議機構也頭疼，難以找到依據充分的證據來處理，如果不做雙方的調解工作，行政復議作出維持或者撤消的決定，把皮球踢給確權的政府或法院，案件不能“案結事了”，有可能引發更大社會矛盾，不利于構件和諧的社會。受理行政復議的政府復議機構從現實、現狀出發，成功運用調解解決案件，各方都滿意，達到平息事態，化解矛盾，達到法律效果與社會效果的統一。因此，行政復議本著“案結事了”的理念，通過調解方式使爭議糾紛得以最終解決，這也是符合行政復議制度保護公民、法人或其它組織合法權益的宗旨。

最后，部分行政爭議案件客觀上具有調解的可能性。行政機關的行政權力分為自由裁量權和羈束行政權。羈束行政權作出的具體行政行為不能協調，因為羈束行政行為嚴格受到法律法規具體規定的約束，行政機關沒有選擇的余地，如稅務機關按照法律法規規定的稅種及稅率的收稅等。而有自由裁量權的行政機關的具體行政行為，客觀上具有調解的可能性，因為自由裁量權的具體行政行為有法律法規規定自由裁量的空間。比如《行政政處罰法》規定的行政處罰種類有吊銷許可、沒收違法所得、責令停業整改、警告等等共7種處罰；行政法規對具體違法行政又有較大的處罰幅度，比如《旅行社管理條例實施細則》第六十條規定“超出核定的經營范圍開展旅游業務的，可以并處人民幣５千元以上２萬元以下的罰款；情節嚴重的，由旅游行政管理部門吊銷其許可證。”“公安交警機關對無證駕駛機動車可行政拘留15天，罰款200-2000元。”法律還根據行政違法行為的情節輕重，規定了從重、加重、從輕、減輕、和免予處罰等。至于自由裁量權如何把握尺度，則根據行政違法行為的情節輕重，實行“罪責相適應”的原則，也就是處罰輕重與行為性質、情節應當相適應。一般來說，行政管理相對人對自己違法而被處罰的合法性沒有爭議，有爭議的是被處罰是否適當合理性。現狀情況表明，全國各地交通、公安、城建等執法行政機關濫用自由裁量權，隨意對管理相對人處罰現象十分突出。中央電視臺每年都曝光一些地方基層交通運管執法人員上路攔車亂罰款現象；個別地方公安局給其下級派出所暗下罰款指標，將罰款數額多少作為考核干警的重要依據。[18]如此濫用自由裁量權，隨意處罰行為，其執法的合理性是可想而知的。行政機關在行政復議中對于不適當不合理的處罰作協調處理，是可以做到的。如在2008年，某縣公安交通警察機關對因處理機動車輛違章處罰過重，申請人提起的行政復議都運用協商調解方式予以解決。[19]實踐說明，行政復議適用調解機制，對有效化解行政爭議既有必要，也是切實可行的。

五、我國行政復議調解制度之構建

（一）行政復議調解的原則

行政復議的調解并不是所有的行政復議的案件都適用。調解是有條件的，是一種有限調解。所以其使用應當遵循一些基本原則。

1、自愿原則

“調解前提是雙方當事人有和解合意。”也就是說，自愿是調解的基礎。只有申請人和被申請人都自愿接受調解時，復議機關的調解才能進行。行政復議調解的啟動，可由申請人或被申請人主動提出，行政復議機關也可依職權提出調解建議。自愿原則包含了兩層意思，一是同意以調解方式解決糾紛的自愿，二是同意履行調解結果自愿。之所以在行政復議中必須堅持自愿原則，因為行政法律關系的雙方行政管理機關與行政管理相對人地位不平等，前者依法擁有管理權、強制權、制裁權等權力，后者是被管理與服從。在實踐中,調解的運用由于缺乏具體的程序約束, 出現帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調等無原則的調解,既放縱了行政機關枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。行政復議調解在堅持自愿原則的同時，需注意的是調解不應當成為行政復議的必經程序。

2、合法原則

行政復議調解的合法原則包括三個方面的內容：第一，范圍合法。行政復議機關只對僅限于沒有違法的復議案件予以調解，比如涉及自由裁量權處罰顯失公正不合理不恰當的案件。調解是有條件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序從表面上、形式上體現法律的公正。”調解必須遵循法定程序,從實際出發，查明案件事實、分清是非；第三，結果合法。調解的目的在于糾正不恰當不合理的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益不被侵害。行政復議中的適用調解是復議機關解決行政爭議的方式，復議審查的內容并沒有發生變化，仍舊是行政機關的具體行政行為。

3、有限原則

適用調解解決的復議案件，必須是可適用調解的行政糾紛案件。并非所有的行政糾紛案件都可以通過調解的方式來解決。作為行政機關，代表國家行使公共權力，對于行使羈束行政權做出的具體行政行為以及違法的行政復議案件，是不能隨意處分自己的權力或者放棄職權的。也就是說此類行政復議案件不能調解結案。而對于行使自由裁量權做出的具體行政行為或者做出的程序瑕疵具體行政行為引起的復議案件，是可以進行調解;因此，現實中應避免以損害國家或集體的利益，與當事人法外私了或“以壓促調”，“掛調解之名行掩蓋違法之實”的現象出現。

4、中立原則

法理中的中立原則要求“任何人不能成為審理自己案件的法官，裁判人員對案件不得存有任何偏私，要始終保持其中立的地位。”那么行政復議人員在實施調解案件的過程中應自起至終處于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重當事人的意志和處分權，不能心存偏私、偏袒及偏見，做到客觀、公平，以事實為依據，以法律為準繩。

5、快捷原則

快捷原則也是效率原則，行政復議調解與行政訴訟、行政復議相比較，具有靈活便捷的程序、較低的行政成本特點。行政訴訟與行政復議都有著較為嚴格的辦案程序，一個案件辦結，時間長，工作效率低。且花費大量人力、物力、財力。目前基層政府復議機關普遍存在人數少、辦案經費緊張的局面。行政復議運用調解方式解決糾紛，恰好在這方面具有優勢，既可以迅解決糾紛，又能最大可能地滿足現代市場經濟對公平與效率的雙重追求。

（二）行政復議調解的適用范圍

關于調解的范圍,《行政復議法實施條例》第五十條作了具體規定,即涉及自由裁量權的案件和行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。

1、涉及自由裁量權案件主要有以下幾種情形適用調解

（1）在行政處罰幅度內和行政處罰種類上有自由裁量權案件。即對行政管理相對人做出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內和不同處罰種類上有自由的選擇。（2）選擇行為方式有自由裁量權案件。即在選擇具體行政行為方式上，有自由裁量的權力，包括作為和不作為。（3）做出具體行政行為時限有自由裁量權案件。即法律法規未規定具體行政行為的時限或法律法規規定了一段時限。（4）對事實性質認定有自由裁量權案件。即對行政相對人的行為性質或者被管理事項性質的認定有自由裁量權力。（5）對情節輕重認定有自由裁量權案件。

2、行政賠償或行政補償的案件可以適用調解。

因我國現行相關法律、法規對此已有明確規定，屬已經定論的調解范圍，如《行政復議法實施條例》第50條第1款第(2)項己明確規定，當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛，行政復議機關可以進行調解，故筆者在此不再贅述。需要強調一點的是,復議機關在進行調解時,必須將賠償或補償數額嚴格限定在《國家賠償法》或其他專門性法律規范所規定的范圍之內。

（三）行政復議調解的方式

在行政爭議的調解過程中,一般運用“面對面”和“背對背”兩種調解方式。“面對面”調解方式，即復議機關組織矛盾雙方在一起,就案件事實、法律適用、行政程序等問題進行陳述、辯論,經各方當事人面對面地協商而最終達成的一致意見。“背對背”的調解方式,即進行復議調解時,行政復議機關自始至終僅只與矛盾雙方中的其中一方當事人進行單方面會晤,不同時把矛盾雙方當事人召集在一起進行面對面的辯論和協商,當矛盾雙方的要求一致時達成調解協議。

這兩種方式無法分清誰孰誰劣,互存優缺點。“面對面” 的優點在于復議機關組織矛盾雙方在一起進行陳述、辯論，雙方的信息對等，達成的調解協議會自覺履行。缺點在于雙方當事人爭論針鋒相對，情緒激動，矛盾沖突激烈。要是矛盾雙方達成調解協議，需要行政復議調解人做深入細致全面的工作，充分了解當事人的所需所求,說清楚調解不成下行政復議決定的利弊等。實踐中，有時調解主持人雖然作了大量工作，由于矛盾雙方各不相讓，調解不成，白忙一場。“背對背”調解方式的優點在于矛盾雙方的信息不溝通，各方當事人的全部情況和案件的信息只掌握在行政復議調解人手里。在信息不對等的情況下,行政復議機關只需片面的強調對一方當事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方當事人達成調解。缺點在于信息的不對等和不透明，所達成的調解協議有可能不是當事人的最優選擇。倘若申請人了解案件全部情況認為對他有利，而調解的結果不利于他，會感覺受騙上當，可能最終不認可，也不履行調解協議。

不管選擇何種行政復議調解方式進行調解案件，都要講究調解的藝術，追求最佳社會效果。調解人員的理論水平和綜合素質，以及對案情的掌握熟悉等，都會對調解產生不同程度的影響和后果。因此，做好調解工作必須掌握以下幾點：一是要找準共同點。調解人員在調解之前要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據是什么，找出他們之間的共同點，提出調解方案；二是要找準切入點。一個復議案件可能有一個或幾個請求，對于這些請求，從什么地方下手，從哪個角度入門，調解人員要充分聽取當事人的意見，了解要解決的主要問題，找準切入點，對癥下藥，有針對性地做工作。三是要找準平衡點。調解人員是當事人雙方最為信賴的，一定要主持公道，保持居中調解，平等對待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找準平衡點，多做勸說工作，力求達到最佳的效果。

（四）行政復議調解的具體程序

《行政復議實施條例》雖然規定某些行政復議案件適用調解行為,但其沒規定必要的程序約束調解行為,調解的靈活性容易被濫用,從而可能導致結果的不公正。筆者就行政復議調解的具體程序談幾點認識，包括調解的主體、方式、步驟和時限等。

第一、調解的主體。《行政復議法》和《行政復議法實施條例》都明確的規定：“行政復議機關內設的法制機構是行政復議機構,具體負責行政復議事項。”由于行政復議調解是行政復議一種審理方式，因此法律確定了行政復議機構是行政復議調解機構。從實踐上看，具體辦理行政復議人員了解案件情況,掌握案件雙方爭議的焦點和訴求，有利于調解成功，退一步說，假如調解不成，在進入行政復議裁決程序，也有利于提高工作效率。因此,具體辦理行政復議案件的人員可以成為調解的主持人。

第二、調解程序的啟動。在復議申請受理之后,復議裁決作出之前, 申請人或被申請人可主動提出調解，行政復議機關也可依職權提出調解建議。行政復議申請人或被申請人口頭提出調解的應該記錄在案。一方提出申請的,另一方同意即可啟動程序，如對方堅決拒絕和解,則不能啟動復議調解程序。行政復議機關受理案件后,認為符合復議調解要件的,可以向行政復議申請人或被申請人發出調解建議,征詢雙方當事人的意見。

第三、調解程序的期限。原則上自復議調解程序啟動之日起至不超出復議的法定期限（一般為2個月）范圍內。同時應考慮到調解有不成功的可能，行政復議機關看案件復雜程度，留出合理時間進行行政復議裁決程序。鑒于目前我國行政復議決定書按辦公公文實行各級審簽后制發，故是否終止行政復議調解程序應在行政復議法定期限前半月內作出決定，不至于因審批和制作政復議決定書時間耽誤而超出行政復議法定期限。

第四、調解的步驟。調解程序的啟動后，調解人員要弄清案情，找準案件雙方爭議的焦點，分析他們提出的理由及法律依據是什么，找出他們之間的共同點，提出調解方案；然后根據情況選擇實施“面對面”或“背對背”的方式調解。在調解過程中,行政復議機關要始終站在中立原則,讓雙方當事人心悅誠服。在雙方接受上有差距時,應為其講道理,在雙方間傳遞有利于調解信息,促成和解。在協商中各方面的意見應當記入筆錄并由當事人或其代理人簽字、蓋章，以備作為制作行政復議調解書的依據。

第五、行政復議調解書的制作。行政復議調解書可以包括以下內容:(1)

應有“行政復議調解書”的標題，“行政復議調解書”下編號，如駐政法調[2009]1號的形式，以便存檔查閱。（2）當事人是法人或者其他組織的,應當注明法人或者其他組織的名稱、地址、負責人或者法定代表人姓名。當事人是自然人的,應注明當事人的姓名、住址;

(3)行政復議申請人提出的行政復議請求。(4)經查明的案件事實。

(5)調解協議達成的結果。(5)調解書制作的時間、主持調解機構（行政復議機關）蓋章及當事人簽名或。

第六、行政復議調解協議的履行。行政復議調解書是行政復議調解協議的具體外部表現形式,它一經雙方當事人簽字或蓋章，即具有法律效力。當事人不履行行政復議調解書約定的義務時，另一方可以申請法院強制執行。行政管理相對人履行行政復議調解書的義務相對較簡單，對行政機關而言,履行義務的方式一般有以下幾種情況:第一種僅撤銷原具體行政行為。第二種先撤銷原具體行政行為,再根據行政復議調解書的內容重新作出具體行政行為。第三種重新作出具體行政行為的同時,宣布撤銷原具體行政行為。

（五）行政復議調解的救濟途徑

《行政復議法實施條例)規定：“行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。”調解書生效后，如果當事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起訴訟，法律對此未作明確規定。一般認為，行政復議調解書是當事人雙方合意取得，應當對當事人的反悔權進行嚴格的限制。但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公正后果，為確保當事人權利救濟途徑的暢通，在行政復議調解書生效后，有新的證據證明調解之違法性后，當事人可以提起行政訴訟。人民法院有權對違反自愿原則作出的行政復議調解書和內容違反法律、法規及規章的調解書依法行使撤消權。

結 語

通常認為,行政復議不適用調解,其依據是公權不可處分。《行政復議法》頒布實施后,是否適用調解未作規定。若遵照法律保留原則,行政機關行使公權應遵循法有明文規定才得為,因而在行政法學的主導面和權威機構的解釋上均對行政復議不適用調解持肯定態度。但在實踐中,運用調解解決行政復議糾紛卻是“公開的秘密”。同時由于缺乏具體的程序約束，復議實踐中的調解不免帶有隨意性，“和稀泥”、以壓促調等無原則的調解,既放縱了行政機關枉法行政,也不符合行政相對人的根本利益。在《行政復議法實施條例》中，首次對行政復議調解作了有關規定，肯定了調解在復議程序中的適用。但在現實中，行政復議調解缺乏統一高效的制度或模式構建,對其研究探索的理論問題和實踐問題還很多，路還很長。筆者針對我國復議工作現狀，就行政復議程序中能否適用調解的可行性進行了粗淺的理論探討，對我國行政復議調解制度之構建提出了幾點設想。由于筆者的理論知識不夠深厚，經驗有限,致使論文仍然存在許多不足之處，如在對調解制度的構想上，缺乏深入的設計，內容還不夠全面等，請各位老師予以指導。

第四篇：行政復議與行政訴訟關系中的復議前置問題

行政復議與行政訴訟關系中的復議前置問題

所謂的復議前置，是指行政爭議發生以后，相關人必須先向法定的行政復議機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，不允許在未經復議的情形下直接向人民法院起訴。目前，行政復議法第三十條第一款、治安管理處罰條例第三十九條以及稅收征收管理法第八十八條第一款對此都做了明確的規定。

行政復議法第三十條第一款規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

稅收征收管理法第八十八條第一款規定：“納稅人、扣繳義務、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時，必須先依稅務機關的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應擔保，然后可以依法申請行政復議;對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。

治安管理處罰條例第三十九條規定：被裁決受治安管理處罰或者被侵害人不服公安機關或者鄉(鎮)人民政府裁決的，在接到通知后五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關在接到申訴后五日內作出裁決;不服上一級公安機關裁決的，可以在接到通知后五日內向當地人民法院提出訴訟。在2000年的試卷一第85題中，對稅收征收管理法第八十八條第一款中的關涉納稅問題的復議前置進行了考核，在同年試卷一第83題中還涉及到了治安管理處罰條例第三十九條中的復議前置問題

第五篇：《行政復議制度》題庫

行政復議法律制度

一、單項選擇題

1、既是確保行政復議權合法，公正行使的基本條件，也是防止行政復議權濫用的最好手段是（）。

A、行政復議合法 B、行政復議公正 C、行政復議公開 D、行政復議便民

2、下列選項中屬于行政復議受案范圍的是（）。

A、公安部門對某個民事爭議的行政調解 B、對行政機關作出的人事處理決定不服的

C、行政機關對礦產資源所有權的歸屬所作的行政裁決行為 D、勞動部門對某企業與員工之間的勞動糾紛的裁定

3、關于行政復議機關，下列說法中正確的是（）。

A、北京市海淀區國稅局作出的行政處罰，其復議機關是北京市國稅局或者海淀區政府 B、合肥市地稅局作出的行政處罰，其復議機關只能是安徽省地稅局

C、某鄉公安派出所作出罰款30元的行政處罰，其復議機關只能是縣公安局

D、某行政公署作出的征收城郊某鄉2畝耕地的決定，其復議機關是依法設立該行政公署的政府

4、申請人可以在知道稅務機關作出具體行政行為之日起（）內提出行政復議申請。

A、60日 B、30日 C、45日 D、90日

5、根據《行政復議法》的規定，復議期間具體行政行為不停止執行，但在（）情況下可以停止執行。

A、復議機關的上級機關認為需要停止執行的 B、申請人向復議機關申請停止執行的 C、復議機關認為需要停止執行的

D、法律、行政法規、規章規定停止執行的

6、下列有關稅務行政復議申請人的說法錯誤的是（）。

A、稅務行政復議申請人只能是具體行政行為管理相對人

B、同一行政復議案件申請人超過5人的，應當推選1至5名代表參加行政復議 C、申請人可以在知道稅務機關作出具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請 D、申請人對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟

7、稅務行政復議機關在收到行政復議申請后，應當在（）內進行審查，決定是否受理。

A、10日 B、15日 C、5日 D、3日

8、稅務行政復議中舉證的基本原則是（）。

A、申請人負有舉證責任 B、被申請人負有舉證責任

C、當事人對各自的主張負有舉證責任 D、被申請人對自己的過錯負有舉證責任

9、下列關于稅務行政復議說法正確的是（）。

A、稅務復議申請人依法撤回復議申請后可以重新申請復議

B、一般情況下，稅務行政復議機關應當自受理復議申請之日起60日內作出稅務行政復議決定 C、稅務行政復議決定書自稅務行政復議機關加蓋印章后發生法律效力 D、稅務行政復議機關審查被申請人作出的稅務具體行政行為的合法性

10、根據《稅務行政復議規則》，下列關于稅務行政復議調解的程序說法錯誤的是（）。

A、行政復議機關在進行調解前，要征得申請人和被申請人的同意 B、復議機關聽取申請人和被申請人的意見 C、申請人和被申請人提出調解方案 D、復議機關制作行政復議調解書

11、納稅人王某對縣地稅局作出的責令限期繳納稅款的行政行為不服，()。

A、在繳納稅款、滯納金或提供擔保之后60日內，向縣政府申請行政復議 B、直接向該縣基層人民法院提起行政訴訟

C、在繳納稅款、滯納金或提供擔保得到縣地稅局確認之日起60日內，可以向縣政府或者市地稅局申請行政復議

D、在繳納稅款、滯納金之后60日內，可以向市政府申請行政復議

二、多項選擇題

1、根據《稅務行政復議規則》，下列關于稅務行政復議申請人的說法正確的有（）。

A、合伙企業申請行政復議的，應當以工商行政管理機關核準登記的企業為申請人

B、有權申請行政復議的公民為無行為能力人或者限制行為能力人，其法定代理人可以自己的名義申請行政復議

C、有權申請行政復議的法人或者其他組織發生合并的，承受其權利義務的法人或者其他組織可以申請行政復議

D、非具體行政行為的行政管理相對人，但其權利直接被該具體行政行為所剝奪的，應單獨申請行政復議

E、同一行政復議案件申請人超過5人的，應當推選1至5名代表參加行政復議

2、根據《行政復議法》和《行政復議實施條例》的規定，下列關于行政復議公開原則說法正確的有（）。

A、行政復議機構認為必要時可以實地調查核實證據

B、對重大、復雜的案件，申請人提出要求且行政復議機構認為必要時，可以采用聽證方式審理 C、對于被申請人提出要求的，行政復議機構可以采用聽證方式審理行政復議案件 D、行政復議機關應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件 E、行政復議的結果和作出決定的理由公開

3、下列選項中可以導致行政復議終止的有（）。

A、申請人要求撤回行政復議申請，行政復議機構準予撤回的 B、申請人死亡，沒有近親屬或者近親屬放棄行政復議權利的 C、申請人與被申請人依法經行政復議機構準許達成和解的 D、申請人、被申請人因不可抗力原因，不能參加行政復議的 E、作為申請人的自然人下落不明的

4、根據《行政復議法實施條例》的規定，不符合行政復議調解要求的有（）。

A、調解書不必經當事人簽字，一經送達，即發生法律效力

B、申請人和被申請人應向行政復議機構提交書面行政復議調解書

C、調解書生效后一方反悔的，行政復議機關應當及時作出行政復議決定 D、當事人之間的行政賠償糾紛和行政補償糾紛適用行政復議調解 E、調解適用于所有的行政復議案件

5、被申請行政復議的具體行政行為有下列情形中（），行政復議機關可以作出變更決定。

A、事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序違法的 B、事實清楚，證據確鑿，適用依據錯誤，程序合法的

C、事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，但是明顯不當的 D、事實不清，證據不足，復議機關經審理查明事實清楚，證據確鑿的 E、認定事實不清，證據不足的

6、根據《稅務行政復議規則》的規定，下列選項中，不屬于納稅人有權申請稅務行政復議的法定事項的有（）。

A、未依法公開政府信息 B、稅務行政處罰告知

C、納稅信用等級評定行為

D、通知出入境管理機關阻止出境行為 E、稅務機關欠稅公告

7、某市交通管理局發布文件，規定對高速公路過往車輛征收過路費。甲駕車路過被征收過路費，甲認為該行為屬于亂收費，預提起行政復議申請。下列選項中說法正確的有（）。

A、甲可以直接對該征收行為提起行政復議

B、甲可以直接針對該規范性文件要求行政復議審查

C、甲可以在申請行政復議征收行為時要求審查該規范性文件 D、甲不必經過復議，可以直接向人民法院提起行政訴訟

E、甲必須先經過復議，對復議不服的才能向人民法院提起行政訴訟

8、下列選項中，可以以自己的名義申請行政復議的有（）。

A、認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的公民

B、股份制企業的股東大會認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業合法權益的 C、有權申請復議的公民死亡后，該公民的近親屬 D、有權申請復議的公民為無行為能力人的法定代理人 E、申請人委托的代理人

9、下列有關行政復議參加人的說法正確的有（）。

A、合伙企業申請行政復議的，應當以核準登記的企業為申請人

B、同一行政復議案件申請人超過4人的，推選1～5名代表參加行政復議

C、下級行政機關依照法律、法規、規章的規定，經上級行政機關批準作出具體行政行為的，批準機關為被申請人

D、行政機關與其他組織以共同的名義作出具體行政行為的，該機關與組織是共同被申請人

E、股份制企業的監事會認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業合法利益的，可以以企業的名義申請行政復議

10、根據某市政府整頓農貿市場的決定，某鎮工商所和公安派出所對集貿市場進行檢查，在檢查過程中，因個體戶王某亂設攤點，執法人員強令其撤攤，王某不同意，故意糾集攤主鬧事，派出所以自己的名義對王某處以警告和罰款200元的行政處罰，王某不服，申請復議。根據《行政復議法》的規定，下列說法中正確的有（）。

A、應以某鎮派出所作為被申請人

B、王某可以選擇向縣公安局或者縣人民政府申請行政復議

C、王某也可以直接向縣人民政府申請行政復議，由縣人民政府轉送到有管轄權復議機關 D、王某應以工商所和派出所作為共同被申請人 E、王某可以選擇向縣公安局或鎮人民政府申請復議

答案部分

一、單項選擇題

1、C

2、C

3、D

4、A

5、C

6、A

7、C

8、B

9、B

10、C

11、C

二、多項選擇題

1、ACE

2、ADE

3、ABC

4、ABCE

5、BCD

6、BE

7、ACD

8、AC

9、AC

10、AB