第一篇：代建合同的法律性質及存在的問題

代建合同的法律性質及存在的問題

2006年6月底，湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區項目”的邀請招標，在參與競標的單位中脫穎而出，一舉中標，這是該公司首次通過招投標市場化運作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運作方式產生的，決定了它與以往受委托承擔項目的差別，在接下來的合同談判中，經歷了一場“沒有硝煙的戰爭”，這場經過艱苦拉鋸的“戰爭”持續了近一個半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同。回顧這一個半月的談判之路，確實有許多經驗和教訓值得總結，特別是在談判中涉及的有關代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。

一、關于代建合同的法律性質問題

代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。

如果政府在完善代建制相關政策法規時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。

二、代建單位“違約行為’’的歸責原則問題

我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體

主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。

依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規的規定和合同約定的相關責任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規定：“違約責任”和“侵權責任”發生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。

三、關于節約投資的問題 本文轉自項目管理者聯盟

按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節約措施在實踐過程中往往難以實施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。

在“節約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。

四、關于履約保函問題

“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。

“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業來講，恐怕都會造成較大的打擊。

目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且，開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。

我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發展。代建工作是一種專業化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業績、專業人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優質專業服務的咨詢企業望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨詢管理類企業參與代建制的初衷，反而形成了進入壁壘。

在這個問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務行業的慣例：即依靠咨詢企業社會聲

譽和接受政府層面的一段時間市場禁止準人等處罰，來解決履約擔保的問題。

五、關于代建制的一些”立法盲點“問題

在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點”：

例如在代建過程中，如出現不可抗力、或因政策、資源、水文、地質、考古等情況的重大變化引起建設方案變動的，《辦法》只規定可對項目投資進行調整，而這些情況一旦發生，對代建方的直接影響就是導致代建周期延長，如何彌補代建方的損失，維護我方的合法權益，因為沒有相關政策法規作支撐，使得我們在談判時進行得很艱難。

諸如此類的情況還有：《辦法》只是規定了代建單位節約投資的獎勵，對于代建單位在建設過程中通 過科學管理使得工期提前、應用新工藝、新方法使得工程節能以及獲得國家和地方政府的質量獎項等沒有規定相應的獎勵措施。

代建制作為我國工程項目管理的一項新制度，對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個新生事物，目前其實施的法律環境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據和實踐經驗，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關部門進一步的思考、探索，和為之共同努力。

第二篇：國有土地使用權出讓合同法律性質認定

項目建設與城鄉土地開發法律糾紛司法實踐與解析（第1期）

—土地使用權出讓轉讓篇

本期題目：國有土地使用權出讓合同法律性質認定

對國有土地使用權出讓合同是行政合同還是民事合同法律性質的不同認定，將會直接影響到對合同雙方權利義務的解釋和判斷、解決合同糾紛時的實體和程序法律適用等。

【實務爭論】

第一種觀點認為：國有土地使用權出讓合同為行政合同而不屬于民事合同。其主要理由在于：在適用法律規則方面，政府土地管理部門作為合同的一方主體依法負有相應的管理職責和享有單方處罰權及單方變更權等，這些規定就是法律賦予行政機關的行政特權，是完全超越司法的特殊規則。

第二種觀點認為：國有土地使用權出讓合同為民事合同。第三種觀點認為：從實然狀態來分析，國有土地使用權出讓合同是具有行政合同和民事合同雙重性質的“混合合同”。

【司法實踐與解析】

最高院認為國有土地使用權出讓合同屬于民事合同，并且應當采用民事救濟規則解決土地出讓合同糾紛。主要理由如下：

第一，從權利本身的脆弱性來看，由于國家壟斷一級市場，受讓人處于弱勢地位。如果再賦予出讓人大量行政特權，受讓人的權利處于一種不穩定、隨時可能受到侵犯的狀態。

第二，從土地使用權的性質來看，土地使用權是一種用益物權，具有對世效力。如果國家以土地管理者的身份出讓土地使用權，那么土地使用權將成為受出讓人單方意志任意擺布的權利，從而喪失對世效力，背離了物權法的基本原則。

第三，從國家在土地出讓合同中的身份來看，國家是一個特殊的民事主體，在土地出讓合同中與受讓人的法律地位是完全平等的，但國家根據公用利益的需要依法行使的提前收回土地，或者對出讓期限屆滿、閑置的土地依法無償收回等行政措施，只是國家在土地使用權出讓合同關系之外依法行使對土地利用的監督管理職權，知識國家具有雙重身份的體現。

第四，從目前法律依據來看，在《物權法》起草過程中，大多數人認為土地使用權為他物權，以創設他物權而訂立的出讓合同為民事合同。而將土地出讓合同歸于行政合同沒有法律依據。

第五，從爭議解決規則來看，按照最高人民法院2011年修改后的《民事案件案由規定》，建設用地使用權合同糾紛包括建設用地使用權出讓合同糾紛和建設用地使用權轉讓合同糾紛。從司法實踐上來看，普遍采用民事救濟規則解決土地出讓合同糾紛。

另外，與土地使用權競得人簽署國有土地使用權競得成交確認書的行為，其性質也屬于民事行為。

【法條索引】

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條

本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議。

第三篇：勞動合同法實施中主要存在四大問題

勞動合同法實施中主要存在四大問題

部分勞動密集型中小企業及非公企業勞動合同簽訂率仍然偏低，部分已簽的勞動合同內容不規范、履行不到位，一些地方對企業用工和勞動合同簽訂情況底數不清的問題仍然沒有很好解決。檢查中各地普遍反映，建筑、制造、采礦和服務等行業中部分勞動密集型中小企業和非公企業，因經營規模小、基礎管理工作薄弱、社會配套服務缺失、經營者勞動合同法律意識淡薄，勞動合同簽訂率仍比較低，已簽勞動合同也存在必備條款不齊、變更解除不規范以及不按時足額支付工資、不繳或者少繳社會保險費等問題。有關部門對小企業勞動用工缺少管理手段，許多基本情況未掌握，難以實施動態監管和有效指導。

勞務派遣在部分單位被濫用，損害派遣工合法權益問題比較突出。檢查發現，近三年來勞務派遣公司和勞務派遣人員明顯增多，用工單位用工有不少超出臨時性輔助性替代性崗位范圍、在主營業務崗位長期使用勞務派遣人員；勞務派遣人員同工不同酬、不予參加社會保險或少繳社會保險費，參加工會和參與企業民主管理等權利得不到保障，利益訴求表達渠道不暢，缺乏歸屬感和責任心并希望改變現狀等問題比較突出；不少勞務派遣機構資質較低，難以履行法律責任，保障勞動者合法權益能力較低問題比較突出。

集體合同簽訂率和履約質量有待進一步提升。集體合同覆蓋范圍不夠廣，簽訂集體合同的企業所占比例不高，小企業和外資企業中所占比例更低。集體協商工作仍存在“企業不愿談、職工不敢談、雙方不會談”和“重簽訂、輕協商，重文本、輕履行”的問題。

勞動保障監察執法隊伍建設滯后。我國現有勞動保障執法專職監察員約２萬人，平均每人需面對１７００多戶用人單位、近２萬名勞動者。特別是基層力量薄弱、機構不健全。與所承擔的執法任務相比，機構設置不規范、專職勞動保障監察員嚴重不足、執法裝備落后以及執法力度不夠、監察隊伍素質有待加強等問題十分突出。基層調解組織和仲裁院建設也明顯滯后，調解仲裁服務能力難以滿足維權需要，案多人少的矛盾比較突出。

第四篇：代建委托書范本

疏附縣項目代建中心代建委托書范本

項目

代建委托書

文件和疏附縣重點建設項目代建制管理辦法及縣政府核準，特決定 將 項目交付你中心，按照建設管理的相關法規進行自20 年 月 日起的建設管理。

一、項目概況

1、項目名稱：

2、項目總投資：

3、建設地點： 根據

4、建設規模：

5、建設內容：

二、項目委托代建前的基本情況：

1、2、三、代建項目實現目標

1、投資控制目標：

2、工程質量目標：

3、代建管理期限:

四、項目代建管理的范圍和內容

1、項目前期工作：立項、可研、初設、施工圖、概算及發改、建設、國土、環保部門的批復文件。

疏附縣項目代建中心代建委托書范本

2、項目建設階段：公開招投標、委托監理、中標施工企業合同管理、施工等。

3、項目竣工驗收階段：組織施工各階段驗收、認證和完工后初驗、竣工驗收、竣工結算編制、審核、審計及項目固定資產移交、后評價工作等。

五、代建管理費

按照國家相關收費標準收取代建管理費。

六、其余事項和雙方權責列在委托建設管理協議書中約定。

甲方（蓋章）

年 月 日

附：XXXXXX建設項目委托代建管理移交資料

第五篇：代建合同[樣本]

建設單位：

代建合同

年

月

代建〔 〕第 號

日

代建合同

甲方：（以下簡稱甲方）

乙方：（以下簡稱乙方）

根據國家有關法律法規和龍巖經濟技術開發區有關文件精神，甲方委托乙方代為開發建設、管理 工程項目。甲、乙雙方本著平等、有償、自愿的原則，就 工程代建相關事宜進行了充分協商，達成以下合同條款：

一、委托代建項目概況及主要技術經濟指標 工程名稱： 工程地點： 規劃建設用地面積：平方米 規劃建筑面積：≤平方米 規劃建筑容積率： 計劃總投資： 萬元 工程質量標準：合格

該代建項目規劃技術經濟指標，以有權機關批準為準。

二、委托事項

1、除 工程項目建設用地報批及征地、拆遷工作外，該項目其余建設手續和相關事項由乙 2

方負責。具體內容包括：建設用地規劃許可證、規劃審批、建設項目可行性研究報告、地災評估、建設用地預審、環評、立項審批、規劃設計方案、勘測定界技術報告、供地、人防、消防、防雷、防震、有線電視、工程地質勘察、三通一平（水通、電通、路通、場地平整）等工程建設必備手續的辦理及委托、審定、報批；單體建筑及其配套設施的設計施工安裝、監理的委托和工程建設的監督管理、竣工驗收，保修，代辦代建項目的所有權證和土地使用權證，代建項目的交接，工程建設檔案歸檔報備，委托前期物業管理等事項。

該代建 工程項目的所有建筑施工合同均由甲方作為發包方，乙方作為代建方，施工(服務)單位作為承包方進行三方簽訂。

2、對于須甲方作為項目建設單位（業主）審批手續（工程進度款、簽證等）的，甲方根據乙方的審批請求（指乙方的項目負責部門或項目負責人審批意見）給予及時辦理。

3、主要材料、設備品牌的確定由乙方提供報送甲方并由甲方確定或由甲方直接書面報告確定。

雙方針對某些具體事項另行協商達成協議的，從其約定。

三、裝修裝飾標準（以協議為準）

四、周轉備用金、工程進度款和管理費的支付

1、周轉備用金：為保證 工程項目建設順利實施，甲方同意在項目啟動前向乙方支付可行性研究報告批復的計劃總投資的5%作為乙方代建 項

目的周轉備用金，該備用金在工程建設期間不予抵扣甲方應付的工程進度款，只作為乙方辦理相關建設手續的預備費用及須繳納的政府部門收取的建設配套費。如已撥付的備用金不足時甲方根據乙方申報在此期工程進度款支付時一起給予撥付。

2、工程結算方式：按有權機關審核、審定、審計的結果結算。

3、工程進度款：乙方根據工程進度，于每月28日前向甲方申請當月工程進度款，委托方收到‘申請撥付進度款預算表’后，于七日內進行審核、審批，并將工程進度款撥付至受托方賬戶。同時委托乙方核定并直接向承包方支付相應款項（含前期的可研、設計、地勘等相關費用）。

委托代建的 工程項目建設工程竣工驗收后，乙方應在六個月內向審計部門提出申請，要求對委托代建項目的建設總費用進行審定，甲乙雙方根據審定通過的工程建設總費用，在三十日內進行對賬和結算，對尚未支付的工程建設費用，除了結算總價的5%（工程保修金），留待到代建項目交付使用滿一年后三十日內支付外，其余的95%工程建設費用經雙方對工程建設總費用進行結算清楚無異議后，甲方應在三十日內向乙方付清該余款（扣除已付的5%乙方代建項目的周轉備用金）。

4、代建管理費的支付：

代建管理費總額以審計部門審定后的代建項目建設總

費用的5%計取。

工程建設期間，甲方以審定的支付工程建設進度款為基數按5%計算代建管理費，并與工程進度款同期撥付且代建費應優先考慮，代建項目竣工驗收后，甲方根據審計部門審定的代建項目建設總費用與乙方進行管理費余款對賬核算，對賬核算后，扣除已付部分，支付至管理費總額的90%給乙方，其余管理費總額的10%尾款留待乙方建設工程備案資料歸檔完成后三十日內付清。

五、交地時間

甲方應在該代建項目的征地拆遷工作完成后，將待建的地塊交付給乙方，交地時間應經甲乙雙方書面簽字確認，若因征地拆遷糾紛致使乙方無法組織施工單位正常施工的，甲乙雙方應共同協調解決，由此造成無法如期完工的，建設工期順延。

六、賬務處理

甲方委托乙方代建的 工程項目，在建設過程中所發生的全部費用，均由乙方代為付款、會計核算并為之負責任。因代建項目屬政府投資建設項目，乙方除根據龍巖經濟技術開發區相關專題會議紀要精神收取代建管理費外，代建項目工程完工后全部費用支出都必須報審計部門審定，審定后的各類工程費用方可結賬。整個代建項目經審計部門審定后，三十日內將全部會計核算資料完整移交給甲方。

七、代建項目交付期限確定

代建項目交付期限由乙方根據國家法律法規及有關政策規定的建設工程各細分項目的國家定額工期加上預測其他原因致使乙方無法組織正常施工時間，由甲、乙雙方會商確定。

八、甲方的權利和義務

（一）權利

1、有權對代建項目工程質量和施工進度進行監督，并參與工程驗收工作（特別是隱蔽工程的驗收），對乙方提出的資金計劃進行審核，對代建項目的對外合同執行情況和資金使用情況進行監督。

2、有權對乙方所審核的工程建設費用進行復核審查，并根據工程進度實際給予修正。

3、有權對委托乙方代建的項目建設過程中的各個環節進行監督，對發現存在的問題有權要求乙方及時改正。

（二）義務

1、負責籌集代建項目建設資金，并按工程建設進度及時將工程進度款撥付給乙方，確保工程建設進度。

2、負責委托代建項目的建設用地選址、農用地轉用和土地征收報批工作、征地及拆遷的實施，及時交地給乙方。

3、會同乙方做好代建項目的建筑面積比例、設計要求（如底層、層高、總平面圖和配套設施）等。

4、會同乙方做好向最終用戶解釋代建項目建設規劃等

工作。

5、負責督促交付手續。非乙方原因造成的項目交付使用時間超出質量保修期的，乙方不承擔質量保修責任，確須保修的，保修費用由甲方承擔。

九、乙方的權利和義務

（一）權利

1、根據《建筑法》等國家法律法規及地方的政策規定對甲方委托代建的項目實施開發建設和管理。

2、按照本項目的立項批復要求，依法選定代建項目的設計、勘察、監理、施工企業。

3、通過對代建項目開發建設和管理收取代建管理費。

（二）義務

1、乙方必須就代建工程項目設立項目工程管理機構,派駐人員到相應工程現場實施項目管理，項目工程管理機構負責人經甲、乙雙方會商并書面確定，乙方調換項目工程管理機構負責人應書面報告甲方并經甲方同意。甲方有權要求乙方更換項目工程管理機構工作人員。

2、乙方必須分別向甲方提交工程項目管理工作月度、季度、半、報告（報告內容包括形象進度、質量、資金等內容）,甲方認為乙方有必要提交工程項目管理業務范圍的專項報告的，乙方應當提供。

3、乙方不得隨意在實施過程中采取洽商或者補簽其他協議等形式變更建設規模、建設標準、建設內容和投資額。

因技術、水文、地質等原因必須進行設計變更的，應由設計單位出具設計變更單，并由乙方及時報甲方備案。

4、代建過程中若發生人員傷亡及其他安全事故，乙方應承擔相應的責任，及時做好善后工作，并通知甲方。

5、進行地基、基礎等隱蔽工程施工和驗收時，乙方應事先通知甲方到場監督。

6、乙方應嚴格執行國家財務會計制度和市財政有關規定，建立健全內部財務管理制度，嚴格管理。

7、對甲方委托的代建項目組織開發建設和管理，應符合《建筑法》等國家法律法規及地方的政策規定，并承擔相應法律責任。

8、負責本合同第二條約定的全部建設內容。

9、負責配合甲方做好完工項目交付使用等。

10、確保代建項目建設按甲方要求的工程建設期限如期完成，達到規定的質量、安全等標準，并負責工程質量缺陷整改、保修。

十、違約責任

1、甲方如未按本合同約定按時支付工程建設進度款及非乙方原因導致影響建設進度的，由此引起的工期延誤及法律和經濟責任由甲方承擔。

2、乙方如未在本合同約定的期限內將代建項目完工交付甲方，由此造成甲方增加的費用等由乙方承擔（因甲方、第三方原因及不可抗力造成的延誤除外）。

3、乙方組織開發建設和管理的代建項目，如未按國家相關的法律法規及當地有關政策達到規定的質量、安全和裝修標準，造成無法交付使用或其他質量、安全事故等，均由乙方承擔相應的法律責任和經濟賠償。

4、因乙方原因未能按期完工，應按以下方式計算違約金: 違約金=管理費總額÷約定建設工期(日)×延長工期(日)

5、因乙方管理不當，造成項目投資額增加，應按以下方式計算違約金：

違約金=工程費用超支額×5%

十一、免責條款

在甲方委托代建的建設期限內，如發生不可抗力因素而引起的損失或工期延誤，乙方不承擔違約責任。

十二、獎勵條款

乙方提前完工的，甲方對乙方進行獎勵，按以下方式計算獎金：

獎金=管理費總額÷約定建設工期(日)×提前工期(日)

十三、其他

1、本合同于 年 月 日在 簽訂。

2、本合同自甲、乙雙方簽字蓋章后生效。

3、本合同壹式陸份，甲、乙雙方各執叁份，每份合同具有同等效力。

4、本合同未盡事宜，甲、乙雙方可另行協商，達成書

面補充協議書，與本合同具有同等法律效力。

甲 方：（章）建設單位

法定代表人：

聯系地址： 聯系電話：

開戶銀行： 帳號：

方：（章）代建單位

聯系地址： 聯系電話： 開戶銀行： 帳號：

乙 法定代表人：10