第一篇：不記名獎(jiǎng)券之法律性質(zhì)

不記名獎(jiǎng)券之法律性質(zhì)

獎(jiǎng)券也稱彩票，它既可以為社會(huì)公益事業(yè)籌集資金，又可以滿足一些喜歡“撞大運(yùn)”者的投機(jī)心理，甚至可以說成為一些人的“投資”方式。獎(jiǎng)券一般被認(rèn)為是一種有價(jià)證券，但由于它在我國尚屬新生事物，在法律理論上對(duì)它的認(rèn)識(shí)也還不甚成熟。尤其是如何看待獎(jiǎng)券收益的法律性質(zhì)，尚沒有一個(gè)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。筆者在這里對(duì)法定孽息和物權(quán)概念談一點(diǎn)看法。

一、獎(jiǎng)券是一種債權(quán)憑證

要正確認(rèn)定不記名的抽獎(jiǎng)券和獎(jiǎng)金的性質(zhì)需考察整個(gè)獎(jiǎng)券買賣活動(dòng)。各種獎(jiǎng)券售賣、開獎(jiǎng)和兌獎(jiǎng)活動(dòng)實(shí)質(zhì)上是以舉辦者(本文稱獎(jiǎng)券發(fā)售人)與購買人之間的一種合同關(guān)系，其中發(fā)售人承諾以特定方式產(chǎn)生的部分獎(jiǎng)券給予“回報(bào)”，購買人寄希望所購獎(jiǎng)券幸運(yùn)地中獎(jiǎng)。實(shí)質(zhì)上，獎(jiǎng)券購買人所購的只是一種取得偶然利益的“機(jī)會(huì)”。一旦兌獎(jiǎng)券持有人所持有的兌獎(jiǎng)券上的號(hào)碼、圖案、文字、符號(hào)或者組合與公布的中獎(jiǎng)情況一致，獎(jiǎng)券持有人有權(quán)在規(guī)定期限內(nèi)兌獎(jiǎng)，獎(jiǎng)券發(fā)售人應(yīng)依約兌獎(jiǎng)。因此，整個(gè)購買獎(jiǎng)券活動(dòng)，是一種合同行為，獎(jiǎng)券只是買賣合同的證明。

獎(jiǎng)券合同行為不僅包括最初的買賣獎(jiǎng)券本身的行為，而且包括之后的開獎(jiǎng)行為。或者說，一旦獎(jiǎng)券發(fā)售完畢，獎(jiǎng)券發(fā)售人就有義務(wù)按公開承諾的期日、方式和規(guī)則進(jìn)行抽獎(jiǎng)或搖獎(jiǎng)。在中獎(jiǎng)號(hào)產(chǎn)生之后，獎(jiǎng)券發(fā)售人即有義務(wù)履行向中獎(jiǎng)獎(jiǎng)券持有人給付獎(jiǎng)項(xiàng)的義務(wù)。換言之，獎(jiǎng)券發(fā)售并不當(dāng)然地在獎(jiǎng)券發(fā)售人和獎(jiǎng)券認(rèn)購人之間產(chǎn)生履行給付獎(jiǎng)項(xiàng)的義務(wù)。但是，在以約定方式產(chǎn)生出特定中獎(jiǎng)號(hào)后，在獎(jiǎng)券發(fā)售人和該中獎(jiǎng)獎(jiǎng)券持有人之間遂產(chǎn)生履行給付相應(yīng)獎(jiǎng)項(xiàng)的義務(wù)。此時(shí)，原來帶有射幸機(jī)會(huì)的不特定之債，轉(zhuǎn)化為一種具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一旦債權(quán)人特定化，即獎(jiǎng)券持有人的獎(jiǎng)券中獎(jiǎng)，獎(jiǎng)券持有人有權(quán)向獎(jiǎng)券發(fā)售人兌現(xiàn)獎(jiǎng)項(xiàng)，發(fā)售人有義務(wù)按獎(jiǎng)項(xiàng)規(guī)則兌現(xiàn)原來承諾。這里的兌現(xiàn)是發(fā)售人履行一種給付義務(wù)，即給予原合同約定的獎(jiǎng)項(xiàng)(這種獎(jiǎng)項(xiàng)可能是實(shí)物、金錢，也可能是其他利益，如旅游)。而領(lǐng)取獎(jiǎng)項(xiàng)的債權(quán)人是那些持有獎(jiǎng)券的人。

因此，獎(jiǎng)券只是一種領(lǐng)取獎(jiǎng)項(xiàng)的憑證;從法律性質(zhì)上說，這種憑證只能是一種債權(quán)憑證。

二、獎(jiǎng)券是一種有價(jià)證券

但同其他合同產(chǎn)生的債權(quán)不同，這種債權(quán)通過一種證明或記載該種權(quán)利的書面憑證來表現(xiàn)，即這種獎(jiǎng)券債權(quán)已被證券化，轉(zhuǎn)化為一種可轉(zhuǎn)讓的有價(jià)證券。對(duì)此無論是在學(xué)術(shù)界，還是在司法實(shí)踐中均沒有異議1994年12月民政部發(fā)布《中國福利彩票管理辦法》第2條明確將福利彩票定界定為:“印有號(hào)碼、圖形或文字供人們自愿購買并按特定規(guī)則確定購買人獲取或不獲取獎(jiǎng)金的有價(jià)憑證。”

同其他有價(jià)證券一樣，獎(jiǎng)券本身(紙)只是記載各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的載體，但同知識(shí)產(chǎn)權(quán)載體不同的是，對(duì)于無記名有價(jià)證券載體的持有人即為載體上記載的權(quán)利的享有人。[3]對(duì)證券持有人而言，持有或所有證券本身不是目的，其真正的目的是擁有證券上的權(quán)利。可以說有價(jià)證券本質(zhì)上是一種權(quán)利。也正因此，大陸法系的物權(quán)法理論認(rèn)為有價(jià)證券是一種無形物。這樣，無記名獎(jiǎng)券雖然屬于債權(quán)憑證，但因又屬于有價(jià)證券，它就可以自由地(不經(jīng)債務(wù)人同意)流轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)讓。也就是說，獎(jiǎng)券本身的轉(zhuǎn)讓，也就使得獎(jiǎng)券上記載的權(quán)利也隨同轉(zhuǎn)讓。本案中，張某隨手將獎(jiǎng)券給予王某之子的行為，構(gòu)成贈(zèng)與行為，也就使得該獎(jiǎng)券所有權(quán)移轉(zhuǎn)至王某之子。王某之子當(dāng)然有權(quán)主張獎(jiǎng)券上所載權(quán)利。此時(shí)，王某之子成為該獎(jiǎng)券的合法所有人，而張某不再是該獎(jiǎng)券的所有人。

對(duì)于無記名有價(jià)證券，持有人即被推定為證券合法所有權(quán)人。也就是說占有對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的公信力(即占有動(dòng)產(chǎn)人即被推定為所有權(quán)人)也適用于無記名有價(jià)證券。在本案中，由于王某之子已是中獎(jiǎng)獎(jiǎng)券這一無記名證券的合法持有人，是有權(quán)向獎(jiǎng)券發(fā)售行使給付請(qǐng)求權(quán)的合法債權(quán)人，所以獎(jiǎng)券發(fā)售人向王某之子支付獎(jiǎng)金5000元，是有法理依據(jù)的。

但問題在于，法院能否運(yùn)用“原物一孽息”理論來界定系爭獎(jiǎng)金的歸屬問題。

三、原物與孽息理論:法定孽息辨析

在物權(quán)法理論中，原物和孽息是作為一種物的分類提出來的，但目的在于確立一種物的歸屬規(guī)則，以決定在兩個(gè)物之間存在“生產(chǎn)”關(guān)系時(shí)，確立被生產(chǎn)物(孽息)的歸屬。這一規(guī)則簡單地說即是，如果一物是另一個(gè)物(被稱為原物)產(chǎn)生的，那么孽息即歸原物所有權(quán)人所有。這一規(guī)則在孽息與原物分屬于不同人且對(duì)歸屬有爭議時(shí)，是一種非常有用的法律規(guī)則。[4] 傳統(tǒng)物權(quán)法理論將孽息分為自然孽息(如動(dòng)物之幼仔、果樹之果實(shí)等)和法定孽息這里的法定孽息一般界定為基于法律規(guī)定的原因而產(chǎn)生孽息;一般所舉的例子是租金收入存款利息、股票紅利等實(shí)際上，這收益不是依法律規(guī)定產(chǎn)生的，而是依合同關(guān)系或投資關(guān)系等具體法律關(guān)系產(chǎn)生的。我們且不管孽息的這種劃分及其作為物的分類是否適當(dāng)，對(duì)于動(dòng)植物因自然因素所生果實(shí)而分離成為另一個(gè)物—自然孽息，是容易理解的;對(duì)于象租金收益作為租賃物(原物)所產(chǎn)生“法定”孽息似乎也可以理解。但是我們不能理解將有價(jià)證券的收益也解釋為原“物”的孽息。

四、有形物與無形物:有價(jià)證券為權(quán)利載體

民法上的物有廣義和狹義之分，廣義的物包括有形物和無形物，無形物主要指知識(shí)產(chǎn)權(quán)和權(quán)利;狹義的物僅指有形物我國民法和物權(quán)法的主流觀點(diǎn)采狹義物權(quán)概念，也就是說不承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)品、權(quán)利形態(tài)的物。為了將有價(jià)證券一類的“物”也納入到物權(quán)法，學(xué)者們不得不將有價(jià)證券解釋為一種特殊的物，并且認(rèn)為有價(jià)證券的特殊性在于，有價(jià)證券持有人享有兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，一種是對(duì)證券本身(紙)的所有權(quán);一種是證券上記載的權(quán)利。前一種權(quán)利屬物權(quán)，受一般所有權(quán)或物權(quán)規(guī)則規(guī)范;后一種權(quán)利的性質(zhì)依賴權(quán)利性質(zhì)不同而受其他法律規(guī)范調(diào)整(比如提單為貨物憑證，債券為債權(quán)憑證，受不同法律調(diào)整)如果在這個(gè)意義上把有價(jià)證券作為一種“物”，那么我們就很難說利息、股金、獎(jiǎng)金等為原“物”所生孽息。因?yàn)橛袃r(jià)證券本身(物)是一文不值的，它不可能產(chǎn)生出任何價(jià)值的財(cái)產(chǎn)收益。

實(shí)際上，有價(jià)證券是一種權(quán)利載體。載體本身只有微少的生產(chǎn)成本(紙、印刷等)，但載體上所載權(quán)利的價(jià)值則可能是無限量的。對(duì)這種無形物的擁有實(shí)質(zhì)上是對(duì)該證券上記載的權(quán)利的擁有。如果證券所載的權(quán)利無效，那么證券就為廢紙一張。當(dāng)然，證券本身的損毀、遺失也影響證券權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，但存在補(bǔ)救的辦法，如其他證明手段能夠證明權(quán)利存在，或者掛失或公告失效，以使真正權(quán)利人行使權(quán)利。因此，有價(jià)證券持有人不旨在擁有證券本身，而是擁有證券上的權(quán)利。

傳統(tǒng)民法或物權(quán)法理論之所以對(duì)有價(jià)證券區(qū)出兩種權(quán)利，旨在回避“對(duì)權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個(gè)問題，牢守所有權(quán)客體為有形物的古老的羅馬觀念。筆者認(rèn)為，“我所有某權(quán)利”與“我所有某物”之間并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都表明我對(duì)該物或權(quán)利及其所產(chǎn)生的利益享有排他享用權(quán)和支配權(quán)。這里對(duì)物的享用和支配，既可以是對(duì)物本身的占有利用，也可以是對(duì)物進(jìn)行處分，獲取其收益(如租金或利息)或貿(mào)易利益(如買賣差價(jià));對(duì)權(quán)利的享用和支配同樣也表現(xiàn)在行使該權(quán)利、處分該權(quán)利，享受權(quán)利所帶來的利益。二者都是一種排他的支配某種利益的權(quán)利，這種權(quán)利在英美法中統(tǒng)統(tǒng)被納入到“property(財(cái)產(chǎn)權(quán))”名下。

其實(shí)，兩種權(quán)利區(qū)分的深層次理由根植于傳統(tǒng)古羅馬法所有權(quán)觀念，即所有權(quán)只是占有的法律表現(xiàn)，離開占有將無法表征或公示擁有權(quán)利;而無形物恰恰在于不能被占有或通過占有表征其權(quán)利，進(jìn)行公示。羅馬法由此建立了對(duì)有形物之排他支配權(quán)稱為所有權(quán)，對(duì)無形物之排他支配權(quán)稱權(quán)利的原則，而這影響了以羅馬法為主要法律淵源的大陸法系對(duì)所有權(quán)的定位。特別是德國及其受德國民法典影響的大陸法國家(包括我國)，牢固地將所有權(quán)限定在有形物，因此，對(duì)有價(jià)證券的權(quán)利則回避對(duì)權(quán)利的所有權(quán)，而只將對(duì)物(載體)權(quán)利稱為物權(quán)

五、證券之收益乃權(quán)利實(shí)現(xiàn)之結(jié)果

一旦我們將有價(jià)證券定位于一種權(quán)利，那么證券之收益自然是權(quán)利行使的結(jié)果，而不是證券載體所生孽息。

對(duì)有體物而言，我們可以沿用原物與孽息原理來將從另一物產(chǎn)生的物稱為孽息，但是對(duì)于證券一類的權(quán)利憑證我們似乎不宜將之收益視為孽息，特別是視為物(載體)的孽息。法定孽息是基于某種法律關(guān)系產(chǎn)生的收益，而不是基于法律規(guī)定由某物或權(quán)利載體所產(chǎn)生的收益。在這里，載體上的權(quán)利是收益的“源泉”，載體上的權(quán)利是什么性質(zhì)的，它的收益就是什么性質(zhì)的如果是貨物(所有權(quán))憑證，那么憑證持有人無非是在實(shí)現(xiàn)其物權(quán);如果是債權(quán)憑證，那么所實(shí)現(xiàn)的收益只能是債權(quán)收益。

故在本判例中，由于獎(jiǎng)券是債權(quán)憑證，憑證持有人所獲取的也只能是債權(quán)收益，而不是憑證本身的孽息。

六、一點(diǎn)斷想

孽息為物所“生”，但許多法定孽息并不是表現(xiàn)法律關(guān)系的物(載體)的產(chǎn)物，而是法律關(guān)系本身的權(quán)利所“生”。正如利息不是存款單的產(chǎn)物一樣，獎(jiǎng)金也不是獎(jiǎng)券的產(chǎn)物;所有表現(xiàn)一定權(quán)利的有價(jià)證券本身不可能成為收益產(chǎn)生的原物，而是產(chǎn)生收益的權(quán)利的憑證有價(jià)證券方便了我們對(duì)各種權(quán)利的表現(xiàn)和流轉(zhuǎn)，但有價(jià)證券所掩蓋的法律關(guān)系依舊。盡管為交易安全和便捷之需要，法律使某些有價(jià)證券與產(chǎn)生它的法律關(guān)系分離，但有價(jià)證券收益的性質(zhì)似乎并不因此而改變;何況還有許多有價(jià)證券根本不存在分離的情形一些債權(quán)(借助證券)被作為財(cái)產(chǎn)流通轉(zhuǎn)讓，并不因此使它成為一般意義上的物，成為可產(chǎn)生收益的物。

我們認(rèn)為，物權(quán)法上的物可以限定在有形物上，但物權(quán)客體，進(jìn)一步地說，所有權(quán)客體，卻不一定非限定在有形物上。盡管我們認(rèn)定對(duì)有價(jià)證券的權(quán)利是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但是有價(jià)證券的收益并不源自物，而是源自權(quán)利。

第二篇：大學(xué)生職業(yè)生涯規(guī)劃調(diào)查問卷(不記名)（定稿）

大學(xué)生職業(yè)生涯規(guī)劃調(diào)查問卷

大學(xué)生的就業(yè)一直是大家頭號(hào)關(guān)注的問題。為研究當(dāng)前大學(xué)生對(duì)職業(yè)生涯規(guī)劃的了解及職業(yè)生涯規(guī)劃現(xiàn)狀，幫助大學(xué)生更真實(shí)的了解自己，更明確就業(yè)時(shí)需要努力的方向，我們特設(shè)此問卷。請(qǐng)認(rèn)真填寫，非常非常感謝你的支持！

學(xué)院：年級(jí)：專業(yè)：性別：

符合自己情況的請(qǐng)打√。

1、決定選擇現(xiàn)在專業(yè)的是：

①□ 自己②□ 父母③□ 老師

④□ 親朋好友⑤□ 綜合意見確定⑥□ 學(xué)校調(diào)劑

2、選擇現(xiàn)在專業(yè)的依據(jù)是：

①□ 適合自己②□ 好就業(yè)③□ 聽別人說好

④□ 估計(jì)還可以⑤□ 其它

3、對(duì)已在讀的專業(yè)選擇：①□ 滿意②□ 湊合③□ 不滿意

4、您現(xiàn)在所學(xué)的專業(yè)和自己最喜歡的職業(yè)相關(guān)：①□ 是的②□ 不是

5、你認(rèn)為人的成功運(yùn)氣是： ①□ 主要因素②□ 重要因素③□ 次要因素

6、對(duì)于找工作時(shí)“專業(yè)對(duì)口”的說法，您的觀點(diǎn)是：

①□ 應(yīng)該專業(yè)對(duì)口，在工作中發(fā)展自己的專業(yè)知識(shí)；

②□ 找工作盡量專業(yè)對(duì)口，但不必強(qiáng)求；

③□ 專業(yè)并不重要，只要工作合適就行；

④□ 愿意放棄專業(yè)； ⑤□ 其他

7、您現(xiàn)在非常清楚自己未來三到五年的學(xué)習(xí)和工作的計(jì)劃：

①□ 非常清楚②□ 清楚③□ 不太清楚④□ 沒怎么想過

8、您非常清楚自己的能力，性格等方面的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)：

①□ 非常清楚②□ 清楚③□ 不太清楚④□ 沒怎么想過

9、對(duì)于職業(yè)生涯規(guī)劃： ①□ 知道②□ 知道很少③□ 不知道

10、如果學(xué)校開設(shè)職業(yè)生涯規(guī)劃選修課：

①□ 一定選②□ 可能選③□ 不選

11、職業(yè)生涯規(guī)劃對(duì)于我們：①□ 重要②□ 無所謂③□ 不知道

12、您現(xiàn)在了解自己大學(xué)畢業(yè)后將要從事的職業(yè)：

①□ 非常清楚②□ 不太清楚

③□ 試圖搞清楚，但不知道該怎么辦④□ 沒怎么想過

13、畢業(yè)時(shí)，選擇就業(yè)單位你會(huì)以：

①□ 自己決定為主②□ 父母決定為主③□ 學(xué)校決定為主

14、在畢業(yè)前，您對(duì)目前的就業(yè)形勢(shì)和自己未來就業(yè)的前景如何看待，最擔(dān)心哪些問題？

①□ 就業(yè)壓力較大.擔(dān)心找不到工作

②□ 缺乏清晰的職業(yè)規(guī)劃.沒有結(jié)合自身情況和市場標(biāo)準(zhǔn)就盲目擇業(yè).導(dǎo)致找不到合適的工作

③□ 自身的能力.技能水平不符合企業(yè)用人的標(biāo)準(zhǔn)

④□ 沒什么擔(dān)心.自己有能力解決

15、按您的標(biāo)準(zhǔn)，考慮就業(yè)工作單位時(shí)，您會(huì)優(yōu)先考慮：

①□ 工資和福利②□ 工作環(huán)境

③□ 個(gè)人發(fā)展空間④□ 公司業(yè)績和前景

16、您參加過職業(yè)規(guī)劃的課程或相關(guān)的講座？

①□ 參加過②□ 沒有

17、您希望得到哪些職業(yè)能力方面的培訓(xùn)?(可多選)

①□ 企業(yè)人力資源專家提供的職業(yè)規(guī)劃、就業(yè)指導(dǎo)、求職技巧等多方面服務(wù)②□ 成功職業(yè)經(jīng)理人講座、成功心理學(xué)訓(xùn)練課程、潛能提升課程③□ 職業(yè)挑戰(zhàn)訓(xùn)練、商業(yè)實(shí)戰(zhàn)特訓(xùn)營

④□ 到企業(yè)實(shí)習(xí)、鍛煉的機(jī)會(huì)和更多名企新人互動(dòng)、溝通

⑤□ 行業(yè)從業(yè)能力培訓(xùn)(比如市場銷售.客戶拜訪.銀行從業(yè)人員資格考試培訓(xùn)等)

⑥□ 其它

18、您目前最需要得到的幫助（限選3項(xiàng)）：

①□ 培訓(xùn)擇業(yè)技巧；②□ 培養(yǎng)勇氣和信心；

③□ 有專業(yè)人員分析自身個(gè)性及優(yōu)缺點(diǎn)，指導(dǎo)職業(yè)生涯設(shè)計(jì)；

④□ 提高可雇用性能力（employability）；

⑤□ 用人單位招聘信息；

⑥□ 各類職業(yè)類型所需人員的個(gè)性特點(diǎn)；

⑦□ 目前就業(yè)市場各行業(yè)的普遍就業(yè)狀況和薪資狀況；⑧□ 其他

19、如果有大學(xué)生生涯規(guī)劃大賽，您會(huì)參加嗎？怎樣的情況下會(huì)參？①□ 會(huì)，即使要交報(bào)名費(fèi)和參加資格測(cè)試

②□ 會(huì)，如果不用交報(bào)名費(fèi)和參加資格測(cè)試

③□ 不會(huì)，如果要交報(bào)名費(fèi)和參加資格測(cè)試

④□ 不會(huì)，即使不要交報(bào)名費(fèi)和參加資格測(cè)試

20、A 您畢業(yè)后打算：

①□ 就業(yè)；②□ 升學(xué)；③□ 出國；④□ 創(chuàng)業(yè)；⑤□ 待業(yè)；

B 如果您畢業(yè)后打算升學(xué)，那么主要原因是：

①□ 目前找不到合適的工作；②□ 獲取更高學(xué)歷；

③□ 繼續(xù)專業(yè)方向的深入學(xué)習(xí)和研究；④□ 為了研究生畢業(yè)后獲得更好的職位；⑤□ 其他

21、您希望畢業(yè)后在下列哪個(gè)行業(yè)工作：

①□ 制造業(yè)；②□ 建筑業(yè)；③□ 批發(fā)和零售貿(mào)易、餐飲業(yè)；④□金融保險(xiǎn)業(yè)；⑤□ 房地產(chǎn)業(yè)；⑥□ 社會(huì)服務(wù)業(yè)；⑦□ 衛(wèi)生、體育和社會(huì)福利業(yè)；⑧□ 教育、文化藝術(shù)及廣播電影電視業(yè)；⑨□ 交通運(yùn)輸、倉儲(chǔ)及郵電通信業(yè)；⑩□ 科學(xué)研究和綜合技術(shù)服務(wù)業(yè)；⑾□ 國家機(jī)關(guān)、政黨機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體；⑿□ 其他行業(yè)

請(qǐng)例舉此行業(yè)中您最向往的五家單位：

（1）（2）（3）

（4）（5）

22、在職業(yè)生涯中.您的奮斗目標(biāo)是:（200字以內(nèi)）

提示：200字內(nèi)

第三篇：行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使之法律考慮[定稿]

工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使之法律考慮

工商行政管理機(jī)關(guān)作為市場監(jiān)督管理的職能部門，負(fù)有確保經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的重要職責(zé)。為使工商行政管理部門履行好這一職責(zé)，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。但在現(xiàn)行些法律法規(guī)中，對(duì)同一案例處罰的裁量比例懸殊，自由裁量空間大，往往導(dǎo)致其濫用。因此，探討如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，已顯得十分必要。

一、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會(huì)生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時(shí)度勢(shì)地及時(shí)處理問題，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康運(yùn)行。

3、面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細(xì)致的規(guī)定，只能做出較原則的規(guī)定，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事做出更有成效的管理。

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的問題

在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)的行使增強(qiáng)了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈涪性。但是，也確實(shí)存在很多問題。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實(shí)；對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護(hù)下，運(yùn)用自由裁量權(quán)恣意妄行，為小集體、個(gè)人撈取好處，等等。自由裁量權(quán)的濫用，不僅引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的不穩(wěn)定；而且助長特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由載量權(quán)的基本原因

任何一項(xiàng)權(quán)力都帶有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。自由裁量權(quán)的靈活性使之更易于被濫用，而且往往是隱蔽的，不易為人們所識(shí)破。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：

第一，符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)，都有其內(nèi)在目的。工商機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解授權(quán)機(jī)關(guān)的立法意圖和精神實(shí)質(zhì)。不然則會(huì)導(dǎo)致濫用自由裁量權(quán)。

第二，考慮相關(guān)因素。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須考慮到一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而做出綜合判斷。忽略相關(guān)因素，也會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。

第三，基于正當(dāng)考慮。如果具體行政執(zhí)法行為未經(jīng)慎重的理性思考與衡量，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定，如當(dāng)事人違法事實(shí)輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

第四，符合情理，對(duì)當(dāng)事人平等對(duì)待，運(yùn)用自由裁量權(quán)行為之間保持一定的連續(xù)性。

四、規(guī)范自由裁量權(quán)行使之對(duì)策

正確行使自由裁量權(quán)，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強(qiáng)化司法監(jiān)督外，重點(diǎn)應(yīng)放在立法上，從源頭解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強(qiáng)的可操作性。

1、編制案例。借鑒由國家工商總局或江蘇省工商局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導(dǎo)基層。雖說我國實(shí)行的是成文法，《選編》不具有法律效力，但對(duì)各級(jí)工商部門的執(zhí)法辦案具有指導(dǎo)作用，可以避免同樣的案件而結(jié)果相反或畸輕畸重的現(xiàn)象。

2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律詞語。《無照經(jīng)營查處辦法》實(shí)施后，工商總局可制發(fā)《關(guān)于查處無照經(jīng)營若干問題的意見》，對(duì)無照經(jīng)營在什么情況下，達(dá)到什么條件，予以何種(種類、幅度)處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標(biāo)準(zhǔn)。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構(gòu)成一個(gè)由不同層級(jí)組成的法律體系(法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件)。層級(jí)低的規(guī)范性文件，可隨著形勢(shì)的發(fā)展廢、改、立，以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應(yīng)有參照標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊保斐苫靵y。

3、定性與定量相結(jié)合。《行政處罰法》第4條規(guī)定行政處罰應(yīng)考慮的基本因素為“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度”，工商部門可根據(jù)各因素之主次，綜合評(píng)定一個(gè)可供操作的處罰標(biāo)準(zhǔn)。這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實(shí)現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。查處無照經(jīng)營應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果”。其中“情節(jié)”可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對(duì)這四檔予以量化，如“輕微”為時(shí)間短(1 5天以內(nèi))、規(guī)模小(資產(chǎn)500元以內(nèi))、違法獲利少(1 00元以內(nèi))、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費(fèi)者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動(dòng)消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

工商行政執(zhí)法既需要法律條文明確(剛性)，也需要執(zhí)法中的可操作性(彈性)，兩者容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。這也是“自由裁量權(quán)”的負(fù)面效應(yīng)所在，成為有些執(zhí)法人員以權(quán)謀私的重要根源。

第四篇：練習(xí)場個(gè)三人不記名會(huì)員卡協(xié)議

練習(xí)場〝三人不記名會(huì)員卡〞協(xié)議書

卡號(hào)：甲方：天隆三千海高爾夫球會(huì)乙方：

鑒于乙方同意遵守甲方投資管理之高爾夫俱樂部會(huì)員章程（以下簡稱“會(huì)員章程”）及本合同的規(guī)定，并向甲方申請(qǐng)成為俱樂部練習(xí)場會(huì)員。甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，就乙方加入俱樂部練習(xí)場會(huì)員有關(guān)事宜，達(dá)成本會(huì)員合同（以下簡稱“合同”）之以下條款：

第一條 高爾夫俱樂部練習(xí)場

（1）描述：由天隆地產(chǎn)開發(fā)有限公司投資管理之天隆三千海高爾夫俱樂部練習(xí)場。

（2）地址：北海市銀灘西區(qū)美景路88號(hào)。

（3）現(xiàn)有設(shè)施：32打位練習(xí)場及其他相關(guān)設(shè)施。

第二條 會(huì)員卡種類

乙方所獲甲方高爾夫俱樂部練習(xí)場會(huì)員卡種類為二人不記名會(huì)員卡，可獲得會(huì)員卡貳張。

第三條 會(huì)員卡有效期

本卡有效期為：年月日 至年月日止。

第四條 雙方聲明和保證

（1）甲方保證按照合同及會(huì)員章程之規(guī)定，竭誠為乙方提供高水準(zhǔn)服務(wù)。

（2）乙方自愿申請(qǐng)成為甲方俱樂部練習(xí)場會(huì)員，并保證按照本合同及會(huì)員章程規(guī)定享有會(huì)員權(quán)利并履行會(huì)員義務(wù)。乙方保證其已經(jīng)向甲方提交的信息均為真實(shí)信息。

第五條入會(huì)要求

為獲得甲方高爾夫俱樂部練習(xí)場的會(huì)員卡，乙方于本合同簽署之日，一次性向甲方支付入會(huì)費(fèi)共計(jì)人民幣（小寫），（大寫）。

第六條 會(huì)員卡的生效

甲方在收到乙方支付的全部入會(huì)費(fèi)等并確認(rèn)生效后，自該日起乙方將正式成為甲方俱樂部練習(xí)場會(huì)員。會(huì)員卡生效后，會(huì)員方可享受甲方現(xiàn)有設(shè)施。

第七條 適用法律

本合同的訂立、解釋、和履行均適用中華人民共和國法律。

第八條 其他規(guī)定

（1）會(huì)籍時(shí)間不可順延，本卡僅限有效期內(nèi)使用，過期自動(dòng)失效。

（2）持卡人在消費(fèi)前必須出示本卡并在前臺(tái)登記。

（3）會(huì)員消費(fèi)時(shí)，必須出示會(huì)員卡，并消費(fèi)后簽署確認(rèn)。

（4）持卡人在使用本卡時(shí)必須遵守練習(xí)場的相關(guān)規(guī)章制度。

（5）持卡人如遺失本卡，需重新補(bǔ)辦，持卡人需補(bǔ)交工本費(fèi)為每張卡￥100元整。

（6）本卡一經(jīng)售出概不退換。

（7）本卡最終解釋權(quán)歸天隆三千海高爾夫球會(huì)練習(xí)場所有。

（8）在本卡有效期內(nèi)，持卡人使用本卡。會(huì)員享受權(quán)益：

①持卡人在球會(huì)享有練習(xí)場免費(fèi)擊球權(quán)益，不計(jì)數(shù)量，自簽署之日起生效。

②持卡人免費(fèi)使用練習(xí)果嶺。

③每名持卡人可申請(qǐng)5次18洞下場擊球，享受會(huì)員待遇，其所攜帶嘉賓（每次不超過3人）享受會(huì)員嘉賓待遇，打球費(fèi)用另付。

甲方：天隆三千海高爾夫球會(huì)乙方：

法定代表人或授權(quán)代表（簽字/蓋章）本人或授權(quán)代表（簽字/蓋章）

中國·廣西·北海銀灘西區(qū)美景路88號(hào)

電話：+86+0779+3809999

第五篇：國有土地使用權(quán)出讓合同法律性質(zhì)認(rèn)定

項(xiàng)目建設(shè)與城鄉(xiāng)土地開發(fā)法律糾紛司法實(shí)踐與解析（第1期）

—土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓篇

本期題目：國有土地使用權(quán)出讓合同法律性質(zhì)認(rèn)定

對(duì)國有土地使用權(quán)出讓合同是行政合同還是民事合同法律性質(zhì)的不同認(rèn)定，將會(huì)直接影響到對(duì)合同雙方權(quán)利義務(wù)的解釋和判斷、解決合同糾紛時(shí)的實(shí)體和程序法律適用等。

【實(shí)務(wù)爭論】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有土地使用權(quán)出讓合同為行政合同而不屬于民事合同。其主要理由在于：在適用法律規(guī)則方面，政府土地管理部門作為合同的一方主體依法負(fù)有相應(yīng)的管理職責(zé)和享有單方處罰權(quán)及單方變更權(quán)等，這些規(guī)定就是法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政特權(quán)，是完全超越司法的特殊規(guī)則。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：國有土地使用權(quán)出讓合同為民事合同。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：從實(shí)然狀態(tài)來分析，國有土地使用權(quán)出讓合同是具有行政合同和民事合同雙重性質(zhì)的“混合合同”。

【司法實(shí)踐與解析】

最高院認(rèn)為國有土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同，并且應(yīng)當(dāng)采用民事救濟(jì)規(guī)則解決土地出讓合同糾紛。主要理由如下：

第一，從權(quán)利本身的脆弱性來看，由于國家壟斷一級(jí)市場，受讓人處于弱勢(shì)地位。如果再賦予出讓人大量行政特權(quán)，受讓人的權(quán)利處于一種不穩(wěn)定、隨時(shí)可能受到侵犯的狀態(tài)。

第二，從土地使用權(quán)的性質(zhì)來看，土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，具有對(duì)世效力。如果國家以土地管理者的身份出讓土地使用權(quán)，那么土地使用權(quán)將成為受出讓人單方意志任意擺布的權(quán)利，從而喪失對(duì)世效力，背離了物權(quán)法的基本原則。

第三，從國家在土地出讓合同中的身份來看，國家是一個(gè)特殊的民事主體，在土地出讓合同中與受讓人的法律地位是完全平等的，但國家根據(jù)公用利益的需要依法行使的提前收回土地，或者對(duì)出讓期限屆滿、閑置的土地依法無償收回等行政措施，只是國家在土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系之外依法行使對(duì)土地利用的監(jiān)督管理職權(quán)，知識(shí)國家具有雙重身份的體現(xiàn)。

第四，從目前法律依據(jù)來看，在《物權(quán)法》起草過程中，大多數(shù)人認(rèn)為土地使用權(quán)為他物權(quán)，以創(chuàng)設(shè)他物權(quán)而訂立的出讓合同為民事合同。而將土地出讓合同歸于行政合同沒有法律依據(jù)。

第五，從爭議解決規(guī)則來看，按照最高人民法院2011年修改后的《民事案件案由規(guī)定》，建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛包括建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛和建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。從司法實(shí)踐上來看，普遍采用民事救濟(jì)規(guī)則解決土地出讓合同糾紛。

另外，與土地使用權(quán)競得人簽署國有土地使用權(quán)競得成交確認(rèn)書的行為，其性質(zhì)也屬于民事行為。

【法條索引】

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條

本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。