第一篇：商事審判調解協議合法性的審查

商事審判調解協議合法性的審查

◇ 李 雙

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調解在我國民商事審判中一直都發揮著重要作用，然而在當前的審判實踐中，某些借訴訟調解為名，規避法律制裁、逃避債務、損害第三人利益的惡意調解意向并不鮮見，尤其在商事審判中更為突出。因此，強化對調解協議合法性的審查十分必要。

調解的性質與對調解協議進行合法性審查

我國民事訴訟法規定，調解應遵循自愿、合法的原則。近年來，有觀點對人民法院審查調解協議合法性的必要性提出質疑，認為法院調解僅僅是對當事人自愿達成的調解協議的確認，不應再強令當事人提供相關證據，調解結果也不必達到查清事實、分清責任的標準。

筆者認為產生上述觀點的原因是對調解性質的認識產生偏差。

訴訟調解是人民法院在審理民事案件的過程中，貫徹調解原則所進行的一種訴訟活動，也是人民法院行使審判權，解決民事糾紛，結束訴訟程序的一種結案方式。

調解合法性原則的內涵包括程序上的合法和實體上的合法兩個層面。程序上的合法，指人民法院主持調解的活動應當按照法定程序進行。實體上的合法，是指調解協議的內容不得違反法律的禁止性規定，不得侵害國家利益、社會公共利益和案外人的合法權益。人民法院審查調解協議內容即是合法性原則在實體層面的體現，公權力背景下的訴訟調解，與民間調解、和解有很大區別。

惡意調解的常見表現形式

商事審判提倡保護交易安全與交易效率，尊重當事人的合同約定和公司自治行為，但是個別當事人利用商事審判的特有裁判理念，在訴訟中采取各種手段設法將不法不當利益披上調解的合法外衣。在訴訟調解過程中，對具有以下情形的案件應當引起重視：

一是當事人之間不存在實質的訴辯對抗，異常容易達成調解協議。在相鄰關系糾紛、婚姻家庭糾紛等傳統的民事糾紛中，當事人對質法庭有可能僅僅是在打“賭氣”官司，目的是“討個說法”。而商事糾紛則往往產自當事人之間的交易往來，調解需要雙方割舍相當的利益，人情味較淡，訴訟更像是一場沒有硝煙的戰爭，當事人考慮得更多的是訴訟成本與收益之間的平衡，雙方達成調解協議常常需要經歷激烈的“討價還價”過程。但實踐中，某些案件原告起訴時不提交任何證據或提供的證據得到對方當事人的當庭自認，或者雙方當事人配合默契，不存在實質性的訴辯對抗，達成調解協議異常容易。

二是調解協議背離利益平衡點。審判人員通過閱卷、初步詢問案情，結合證據交換情況，往往可以探析到雙方的利益平衡點，并以此作為基礎展開調解工作。而有時雙方達成的調解協議突破利益底線，沒有特殊情況卻過于傾向一方，當事人無法做出合理解釋。

三是當事人之間存在關聯關系。實踐中不乏關聯公司間發生的糾紛，如某公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或間接控制的公司之間存在某些利益關系。

四是當事人未直接到庭參加訴訟。例如人民法院在同一時期受理大量同類型案件，當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，或委托的代理人對案件事實陳述不清。

根據以上表現形式，惡意調解的類型可以歸納為以下四種：一是調解協議內容違反法律禁止性規定。二是調解協議侵害國家利益和社會利益。三是雙方當事人惡意串通，侵害第三人合法權益。四是調解協議侵害訴訟中對方當事人利益。對前兩種類型，人民法院在案件審理中比較容易識別，但第三種類型需要審判人員嚴格審查證據。第四種類型則涉及審判人員在調解過程中的釋明權行使問題，即審判人員在發現調解協議存在損害一方當事人權益時，應當提示當事人注意法律風險，當然這種釋明應當保持在適當的程度，不應干涉當事人的處分權。

惡意調解的產生原因

惡意調解的產生與調解制度的固有局限性有關。雙方當事人合意解決糾紛的特征使得調解在制度設計上比較靈活，例如協商過程的保密性、程序的可選擇性、法律適用的開放性等，給當事人留下了利用上述程序特點通過司法途徑尋求不當利益的空間。而個別審判人員辦案責任心不強、審判經驗嚴重不足、人民法院內部目標管理考核指標過于單

一、案件審理信息溝通渠道不暢。也給當事人留下可乘之機。同時我國法律對在民商事審判中惡意調解的處罰尚不明確，成本與收益之間的巨大反差致使當事人在訴訟中不惜鋌而走險。

商事審判中如何審查調解協議的合法性

切實防范惡意調解，除了完善相關法律規定等制度性問題外，在司法領域也大有可為。人民法院在商事審判中主持調解，應從以下幾方面強化對調解協議合法性的審查。

一是發揮訴前調解的作用。人民法院在立案審查階段，對于雙方爭議不大的案件，經雙方當事人同意，可以先行調解。一方面，將部分爭議不大的糾紛及時化解在進入訴訟程序之前，有利于提高審判效率。另一方面，將部分案件分流到人民調解組織、基層群眾自治組織、工會、共青團、婦聯，以及其他社會組織開展聯動調解，同樣是多元化方式化解糾紛的思路之一。

二是提高審判人員的審判技巧。審判技巧多種多樣，見仁見智，具體運用到調解過程中，筆者認為通過以下三種方式可以有效減少惡意調解案件的發生：在調解過程中查清事實分清責任、及時查明當事人之間的糾紛爭執點和利益契合點、盡量與當事人直接取得聯系等。

關于在調解過程中查清事實、分清責任。調解是人民法院行使審判權的行為，人民法院的訴訟調解應當與民間調解相區分，審判人員在調解過程中應認真履行對調解協議的審查確認職責，確保調解協議的內容不違反法律規定，不損害國家利益、社會公共利益、第三人利益以及社會公序良俗。對于經過庭審階段的案件，通過舉證、質證、認證環節一般能夠查明事實。而未經庭審的案件，審判人員對雙方均認可的證據應進行審查，確實無法查清的應當開庭審理，待事實清楚后再開展調解工作。必要時，審判人員可以對案件作出價值評判，明確雙方的法律責任，促使責任方認識到自身行為的違法性或不當性，在一定程度上降低其對自身利益的不合理期待，降低審查的難度。當事人在達成調解協議過程中對對方陳述事實和提供的證據的認可、雙方“討價還價”的詳細過程，權利保證和承諾選擇的方式，以及審判人員對促成調解協議所做的工作都必須通過庭審筆錄、談話筆錄或調解協議反映出來，用文字形式準確加以記載。

關于及時查明當事人之間的糾紛爭執點和利益契合點。針對商事交易所呈現出的交易主體職業化、交易目的營利性、交易形態的技術性等不同于傳統民事糾紛的特點，在調解解決糾紛的過程中，人民法院應當注重對當事人的意思自治和市場交易規則、交易慣例的尊重。審判人員應當在對市場環境、行業標準、金融政策進行大局的把握后，了解常見交易的規則和商業利潤等信息，從對利息、違約金的數額分擔入手，找準爭議雙方的利益分界點，綜合個案因素如雙方合作歷史、糾紛產生原因、企業經營狀況進行分析，及時發現不符合交易習慣、背離利益契合點的調解協議內容。

關于人民法院盡量與當事人直接取得聯系?！凹媛爠t明、偏信則暗”。作為利益沖突的雙方，當事人往往從自身利益出發對事實的陳述經過剪裁或修正，這就要求審判人員在主持調解時聽取雙方的陳述、審查雙方的證據，在進行對比分析的基礎上得出客觀全面的結論。筆者建議審判人員在調解過程中盡量直接與案件的法定代表人、負責人、實際控制人聯系，一方面有助于摸清其心理底線，便于提出最優的調解方案，另一方面可以適當運用“辭、色、氣、耳、目”等察言觀色的方法防范惡意調解。在審理案件過程中，發現該案有損害第三人利益的可能時，應將案情通報給該第三人，由其做出是否提起或參加訴訟的選擇，必要時人民法院可以依職權追加其進入訴訟。

三是提高審判人員的責任意識和審判能力。從內在因素上看，審判人員自身應增強責任意識。在審判過程中明確告知雙方當事人進行虛假訴訟的嚴重后果和應承擔的法律責任。對于未經庭審舉證、質證，當事人于庭外達成和解協議，要求人民法院確認的，審判人員應當要求當事人提供能夠證明案件基本事實的證據，不能在沒有證據的情況下即確認調解協議。從外在因素來說，人民法院可以適當組織資深審判人員與年輕審判人員交流經驗、總結惡意調解的表現形式和識別技巧以及在調解過程中對證據的審查標準。

四是完善人民法院的審判管理。一方面，應完善人民法院內部考核機制。目前人民法院內部普遍實行目標考核機制，將結案率、上訴率、發回改判率、調解率作為一項重要的考評指標。在對上訴原因、調解自動履行效果、合理結案周期等綜合效果考評不充分的情況下，個別審判人員為了完成結案指標、降低上訴率和發回改判率而熱衷調解結案，忽視了對調解協議合法性的審查。筆者建議，應當將調解效果、調解結案案件的正確性與調解率共同作為指標進行考評，提高考評的科學性，更加客觀、準確地評價審判人員的工作業績。另一方面，人民法院內部應建立案件信息溝通機制，授予審判人員查詢關聯案件信息的權限，將受理案件的基本信息，如受理時間、案由、當事人情況向一線審判人員公開，從根本上消除利用管轄和審判信息溝通不暢導致的惡意調解案件。

（作者單位：北京市延慶縣人民法院）

第二篇：關于加強借款糾紛案件調解合法性審查的意見

關于加強借款糾紛案件調解合法性審查的意見

上海市高級人民法院民二庭《關于加強借款糾紛案件調解合法性審查的意見》

近期，據部分法院反映，群體訴訟或執行案件中，一些債務人利用訴訟程序和自認規則，與關聯人進行“手拉手”調解，虛構債務金額，減損其他債權人的債權。為加強調解合法性以及相關訴訟自認規則的審查，防止當事人借訴訟惡意調解侵害第三方合法權益，我庭經研究，特制訂本意見：

一、民事訴訟中的自認是指當事人一方對他方所主張的不利于己的事實承認其為真實或者對他方的訴訟請求加以認諾的意思表示。當事人的訴訟自認侵害國家利益、社會公共利益或他人合法權益的，不能作為認定案件事實的依據。

二、當事人的訴訟自認有下列情形之一，且雙方當事人訴辯主張無明顯對抗，可能涉及第三方利益的案件，審判人員應當依職權加強審查借款的真實性：

（一）當事人自認締結口頭合同的；

（二）當事人自認收到對方錢款的；

（三）其他可能涉及違法自認的情形。

三、審判人員對當事人有關借款事實的訴訟自認，應注意按下列內容審查事實：

（一）當事人自認締結口頭合同的，應審查合同訂立的時間、約定的內容、履行的過程、經辦人情況等細節；

（二）當事人自認收到對方大額資金的，若款項系通過銀行轉賬方式支付的，應審查銀行往來憑證；若款項系現金方式給付的，應審查給付金額、時間、地點、次數、在場人員，以及給付方的資金來源等細節。必要時，可審查給付方的經濟狀況，如企業的經營狀況或自然人的工作單位及經濟收入、家庭其他成員經濟情況等；

（三）對當事人自認收到對方大額資金的審查，應通知當事人本人、法定代表人或經辦人到庭接受詢問。詢問應采取隔離方式，由審判人員逐一詢問相關的細節事實。

四、審判人員對本意見第二條所涉情形下達成的調解協議，應注意按下列內容審查合法性：

（一）協議內容是否違反國家法律、法規的禁止性規定；

（二）協議內容是否損害社會公共利益和他人的合法權益；

（三）財產處分是否屬于當事人處分權范疇；

（四）審判人員認為應當審查的其他內容。

五、審判人員在詢問當事人調解意向時，應當告知當事人惡意自認、違法調解的法律結果，并記明筆錄。

六、對委托人民調解達成協議的案件，需要由法院出具民事調解書的，審判人員應當按照本意見第二、三、四條的規定，對借款的真實性和調解協議的合法性進行審核后，再簽發民事調解書。

七、對其他商事糾紛案件，審判人員可參照本意見精神，加強審查訴訟自認和調解的合法性。

八、本意見自下發之日起實行。

二○○八年十二月十日

第三篇：2010金融商事審判白皮書

2010金融商事審判白皮書

人民法院的金融商事審判工作不僅要通過審理金融糾紛案件，維護金融活動主體的合法權益，維護金融交易秩序，而且還應立足國家金融穩定與安全的高度，密切關注各類金融案件的動態變化和可能產生的金融風險，在綜合調查研究的基礎上，通過積極建言的方式，推動金融領域的社會管理創新，維護社會和諧穩定。為綜合反映2010年金融商事審判工作情況，進一步增強人民法院審理金融商事案件的透明度，加強與金融監管部門的良性互動、促進金融機構規范經營、防范金融風險、促進金融法治環境建設，現將我院2010金融商事審判情況通報如下。

一、金融商事案件[1]審判基本情況

2010年，我院共受理一審金融商事糾紛案件77件（含涉外金融商事案件），收案標的總金額為人民幣12.25億元[2]。受理二審金融商事糾紛案件312件，收案標的總金額為人民幣2.65億元[3]。審結一審金融商事糾紛案件59件、二審金融商事糾紛案件302件（含涉外金融商事案件）。在受理的389件一、二審金融商事糾紛案件中，主要案件類型包括保險合同糾紛、金融借款合同糾紛、證券交易代理合同糾紛、票據糾紛、信用證糾紛、信用卡糾紛、典當糾紛、儲蓄存款合同糾紛、期貨合同糾紛、信托合同糾紛、融資租賃合同糾紛等20余種糾紛類型。其中保險合同糾紛居首，占收案總數的28.3%；信用卡糾紛次之，占22.9％；金融借款合同糾紛居第三位，占收案總數的17.7%（具體詳見下圖[4]）。

2010我院受理的金融商事一、二審案件呈現如下特點：

（一）收案結構呈現“兩升一降”現象

與2009年相比，2010年我院金融商事一、二審案件具體收案類型呈現結構性變化：

1、保險類糾紛大幅上升。原因是多方面的：自2009年10月1日新《保險法》實施以來，社會公眾保險意識、法律意識和維權意識不斷增強，糾紛訴諸法院增多；機動車保有量持續上升，車輛事故頻發導致車險糾紛增多；有關新保險品種的糾紛增多；保險公司向造成事故的第三人進行追償的意識有所增強，保險代位求償權糾紛增多；保險公司在營銷、理賠等環節仍存在管理和服務缺陷等。

2、典當、信托、融資租賃等金融業務糾紛案件所占比例上升。當前，在市場投資、融資渠道日益多元化的趨勢下，典當、信托、融資租賃等金融業務規模均處在較快發展期，這一過程中的違規或不規范做法所留下的糾紛隱患開始顯現，相應的糾紛數量有所上升。

3、證券類糾紛案件繼續呈下降趨勢。隨著證券公司綜合整治活動的開展，證券經營機構的規范程度提升，進入訴訟程序的大多系前些年證券公司經營違規期間遺留的糾紛，但案情復雜，關聯訴訟與糾紛多。

（二）涉外金融糾紛上升幅度大，呈現“三多現象” 2010年，涉外、涉港、涉臺金融糾紛上升幅度大，并呈現如下“三多現象”：其一，涉及申請中止支付信用證（保函）項下款項的案件明顯增多。2003－2008年我院受理申請中止支付信用證（保函）項下款項的案件6件，年均不到1件。而2010年我院連續受理了兩批共6件申請中止支付獨立保函項下款項的案件，原因主要是：全球金融危機雖有所緩解，但局部危機仍存在不確定性，特別是2009年底的迪拜債務危機，給國內企業帶來較大損失。金融危機導致境外大量在建項目“爛尾”、部分海外企業取消訂單、違約拒付款甚至惡意欺詐的情況屢有發生，中方企業為保護自身權益不得不向法院提出申請，要求裁定中止我國銀行向海外企業、海外銀行支付保函或信用證項下款項。其二，涉及境外人員消費貸款的案件大幅增多。受全球金融危機影響，一些境外人員由于海外資金鏈斷裂，無力繼續償還在我國境內因購房、購車等所發生的消費類貸款，遂被銀行起訴追索。2010年來，我院共受理相關案件9件，而2009年為6件，同比上升50%。其三，涉案標的金額在人民幣1000萬元以上的涉外金融案件急劇增多。2010年我院共受理相關案件12件，而2009年同期僅7件，增長了近一倍。

（三）新類型金融案件不斷涌現

隨著金融創新業務的快速發展，各種新類型金融案件不斷涌現，涉及電話銀行、網上銀行、網上證券交易、銀證轉賬、銀行與保險公司聯合開展涉農貸款業務等。其中，不少新類型案件還涉及犯罪分子利用高科技手段、異地、迂回操作等新型犯罪手法，導致在舉證責任的分配、金融機構侵權責任中的過錯及責任劃分比例等司法認定上存在諸多困難。例如，我院受理了首例因持卡人信用卡被盜刷銀行訴特約商戶的財產損害賠償糾紛案、首例因“銀證通”出現清算失敗引發的新類型證券糾紛案等。

二、金融商事案件的特點和產生原因

（一）保險糾紛案件矛盾易激化，案件上訴率高 保險合同一旦發生理賠爭議，被保險人往往情緒激動，容易引發激烈的矛盾沖突，纏訟現象較多。據我院統計，保險糾紛案件僅占轄區基層法院金融案件的10%左右，但卻占金融上訴案件的30%。原因在于：

1、當前，各類保險產品已為社會公眾所普遍接受和購買，分擔風險的功能日益突出，與醫療、教育、事故責任等社會民生息息相關。

2、涉及新舊保險法適用銜接問題的案件較多。如車輛過戶但保險公司未及時批注新車主是否能得到理賠等問題，根據新舊保險法的規定所得出的結論不盡一致，相關案件占據了一定比例。

3、新案、難案不斷涌現。隨著保險市場及其產品不斷開發和社會公眾保險意識的提高，包括銀保聯合涉農貸款、投連險在內的各類保險新產品引發的新類型保險糾紛逐漸增多。

（二）證券糾紛案件“調撤率”呈現下降趨勢

隨著證券監管部門打擊違法違規行為力度的加強、證券市場機制的完善，證券公司經營行為逐步規范，內部控制和風險管理的能力普遍增強，證券經營糾紛呈低發趨勢，同時，糾紛調撤率逐年下降。2010年，涉證券公司糾紛案件調撤率為18%，而2007年為38%、2008年為29%、2009年為27%。原因在于：（1）證券公司內部管理及問責嚴格，調解意愿不高、程序繁瑣、讓步艱難；（2）證券公司不規范經營歷史遺留老案逐步減少，新類型案件所涉操作較為規范或約定較為明確，可協調的余地減少；（3）在一些證券公司破產程序中，管理人出于盡責方面的考慮，較少選擇調解方式，造成因證券公司破產而衍生的債權債務案件調撤率普遍較低。

（三）金融消費者維權案件明顯增多

當前，針對金融機構服務過程中的瑕疵提起的訴訟明顯增加，主要涉及以下方面：某些保險公司在服務過程中，未提供保險條款、免責條款未盡提示說明義務、理賠過程中的定損程序不規范、保險合同格式設計上存在瑕疵與誤導；一些銀行在辦理信用卡過程中，未認真核對當事人身份、對短信詐騙等新類型詐騙方式未以張貼告示、警方提示等方式提醒存款人謹防受騙上當等；部分證券公司在推出網上交易的同時，未充分注意服務模式的變化和后續服務，未預備妥善處理客戶投訴的規范流程，對系統故障導致的服務缺陷未能及時彌補等。此類案件增多的主要原因在于：一方面，金融服務水平的提升暫時還跟不上金融創新以及金融服務需求增長的步伐；另一方面，隨著社會公眾法治意識的提升，金融消費者的維權意識增強，如我院受理了投資性保險產品的購買者以保險公司股東變更將影響公司投資能力為由起訴要求適用《消費者權益保護法》退一賠一的新類型案件。

三、金融商事案件中需引起重視的問題

（一）金融機構的服務流程有待進一步規范

1、部分保險公司對格式條款未盡說明義務。保險公司對保險合同格式條款尤其是限責條款負有說明義務，但在辦理團體保險業務時，保險代理人統一收取保險費、簽發保單，極易忽視對保險條款的說明。另在汽車銷售公司代理銷售機動車保險中也存在同樣問題。由此帶來的弊端體現在：其一，一些保險合同條款本身比較專業、術語多、內容冗長，缺少保險公司對格式條款及限責條款的說明，容易在出險后對免責或限責條款發生爭議。例如，由于不少保險公司對機動車第三者責任險中醫保限責條款未作明顯提示，也未向被保險人進行明確說明，在出險后依據保險單的格式條款拒絕賠付被保險人支付的超出國家基本醫保標準部分的醫療費用，易引發爭議。其

二、保險公司未履行說明義務，或者雖已經履行但缺乏規范的程序，導致審判實踐中保險公司往往因無法舉證證明盡到說明義務而致敗訴。

2、保險公司未交付保險條款情況較易引發訟爭。不少保險公司將原先印制在保險單背面的保險條款分離出來，另設書面條款，這就容易出現保險公司與投保人簽約而未交付保險條款的情況，由此引發的訴訟較多。該類糾紛集中于財產保險合同，且多涉及機動車輛。例如，汽車銷售公司等部分保險代理機構在與投保人簽訂保險合同時，出于疏忽，未交付保險條款或無任何交付手續。又如，不少企業特別是貨運企業因與保險公司存在多年業務往來，雙方在續簽保險合同時簡化投保手續，一方交錢，一方僅交付保險單。

3、信用卡申領的審核流程缺乏規范制約，審核的標準不夠嚴格，特別是在核實申請人身份真實性的環節易出現風險。如陳某訴某銀行財產損害賠償糾紛一案中，犯罪嫌疑人用偽造的銀行卡、身份證到銀行掛失更換新卡后將卡內錢款取走而致訟，陳某認為銀行在犯罪嫌疑人辦理換卡業務中未仔細審核銀行卡及身份證，存在過錯，因此要求銀行賠償其損失。

（二）金融機構的內部管理有待進一步完善

1、保險公司在總、分、支公司公章的使用、涉貨運行業投保、定損的手續等內部管理方面有待完善。具體體現在：其一，部分保險公司總、分、支公司公章混用，易引發主體爭議。如在一起保險案件中，合同主體為某保險公司，卻由該公司上海分公司應訴，而該公司上海分公司亦未提交保險合同轉讓或上級公司授權委托的相關材料。其二，保險公司在辦理涉貨運行業保險業務中，存在投保手續不規范等疏漏。如投保主體虛擬，部分個體運輸戶為了節約保費，通過虛設公司投保團體車險。又如投保險種不當，運輸公司為其承運的貨物投保，應投保責任險，但有的運輸公司為節約保費，投保了貨損險，保險公司也未及時提醒甚至發現有保險公司代理人誤導的情況。其三，涉機動車保險糾紛案件中，定損主體約定不明、定損不及時、保險人不認可被保險人單方聘請的第三方對機動車損失評估并修理的費用等情況較為常見，其中保險公司也存在相應責任。如某財產保險股份有限公司與馮某財產保險合同糾紛一案中，馮某在保險事故發生后于第一時間向保險人報案，但保險人卻未及時對受損車輛進行查勘和定損，后馮某持某物損評估中心出具的評估意見書及事故車輛勘估表要求理賠時，保險公司卻提出對馮某單方委托及修車費用勘估表中的材料進銷差價不予認可，遂引發訴訟。

2、銀行在信貸業務審核中僅作書面審核留有隱患。體現在：其一，信貸人員對借款人的借款用途和還款能力不作實際調查，疏漏了對貸款不能按期歸還這一重大隱患的排查和預防。其二，銀行在與房地產交易的中介公司聯合發展貸款業務對象時，對中介公司代借款人提交的相關材料采取輕信態度而不作真實性審查，忽視中介公司為追求自身利益可能幫助“制作”不合實情的貸款、抵押手續材料所帶來的信用風險。

（三）金融消費者的合法權益保護有待進一步加強

1、金融機構在進行業務創新的同時，服務方式和水平尚未能同步跟上。當前，網上銀行、網上證券交易已逐漸成為金融交易的重要方式，但是，相應的服務水平和風險防范能力尚未跟進，易導致金融消費者權益受到損失。例如，網上銀行簽約賬戶中儲戶的資金突發短少；銀行卡未丟失，但銀行卡賬戶上資金被“克隆卡”異地消費或取現；證券公司銀證轉賬系統、報盤機等技術系統出現故障，導致客戶無法進行正常交易，發生損失。上述案件中，金融機構在操作程序、及時提示風險、糾紛發生后的應急處理機制等方面均存有明顯疏漏。

2、典當公司綜合費過高問題。我院在審理多起典當糾紛案件中發現，典當行收取的綜合費費率存在異化為變相高利率的趨勢，極易引發當事人爭議，值得重視。如在一起典當糾紛案中，借款人以動產質押，借款本金僅2000萬元，而三年間的綜合費用加上利息竟高達4000余萬元。

（四）金融機構從業人員職業道德意識有待進一步提升 因保險代理人不規范操作而引發訴訟的情況較多，表現為：虛構團體險、代客戶簽字、未盡明確說明義務、擅自向投保人承諾縮短理賠等待期、在具有投資理財性質的保險產品推介時夸大投資收益率、慫恿投保人隱瞞病史等。個別案件中，保險代理人的行為涉嫌刑事犯罪，如在一起案件中，保險公司業務員在保險合同有效期內持投保人身份證，以投保人名義辦理了保單掛失、補發和保險合同解除手續，將退保后的保險費打入該業務員的個人賬戶。又如，保險公司業務員故意修改了保險合同上填寫的投保人身份證號碼后四位數字，導致投保人即使如期交付保險費，到期也無法獲取保險金。

（五）社會公眾的金融風險防范意識有待進一步加強 隨著金融創新業務的拓展，金融交易的復雜化、流程的電子化及風險程度提高，出現了不少由于社會公眾自身金融知識匱乏和風險防范意識缺乏導致受騙遭受損失的案例。我院受理的多起銀行卡糾紛中，客戶自身存在疏忽大意、未盡合理注意義務，導致交易中被犯罪分子利用漏洞實施詐騙，損失慘重。如周某訴某銀行儲蓄存款合同糾紛一案，實為犯罪分子利用虛假商業信息引誘周某實施轉款而引發的金融糾紛。又如，我院受理的三起期貨經紀合同糾紛案例中，束某等人輕信上海某投資公司的宣傳，交納巨額交易保證金通過國外某公司網站平臺進行黃金現貨延遲交割交易，導致血本無歸。

四、防范金融風險、妥善化解金融糾紛的對策與建議

（一）規范金融機構的服務流程

1、保險公司應規范條款說明、保單交付的服務流程。（1）進一步規范保險人說明義務的方式。保險合同條款的說明義務可以繼續采取傳統的口頭方式；對于口頭說明不足以引起當事人理解的，可以針對不同的險種制定規范的書面說明內容作為合同的附件進行說明；對合同條款重要內容的說明和解釋，還可以采取“說明筆錄”的方式，把說明情況記錄在卷由當事人簽字；對重要客戶的說明義務可以采用錄音錄像方式進行，用音像制品方式固定下來，從而證明保險人履行了自己的說明義務。對爭議較大的機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍，對賠償責任、范圍、金額有重大影響但尚不構成免責的條款，可參照目前單列“責任免除”條款的體例，單獨設臵“責任限制”條款。（2）保險公司須重視保險條款的交付，即使是對長期投?？蛻?，也要做到每次投保，每次都交付相應的保險條款（保險條款每年都可能會發生部分條款的變更），不能隨意簡化；完善交接手續，通過讓投保人簽收交付回執等形式保留證據；加強對代理機構和保險代理人的培訓，提高程序意識和證據意識；建議保險公司在簽訂保險合同之際將投保單與條款粘貼在一起，并加蓋騎縫章。

2、銀行應嚴格信用卡申領、掛失的審核流程，防止他人冒名申領信用卡透支消費、或用偽卡掛失。在對信用卡申領的審核中，應強化規范經營和謹慎經營意識，嚴格把握審核的標準，特別對申請人身份真實性的核實，嚴格要求申請人本人親自辦理信用卡申領、掛失手續，從源頭上加強防范冒名申領或掛失信用卡情況的發生。

（二）完善金融機構內部管理

1、完善保險公司內部管理。（1）保險公司應將貨運行業列為重點行業加以關注，對相關保險合同加強管理，對于簽約、核保、理賠等相關程序嚴格把關。保險公司在運輸公司代貨主投保貨損險的同時，明確說明貨損險的受益對象、與責任險的區別或積極提示運輸公司投保貨運責任險。（2）保險公司應進一步簡化理賠手續、縮短理賠期限；第一時間介入事故的傷殘鑒定或物損評估，加強與被保險人、相關中介機構的溝通和交流，對異議內容及時做好記錄；積極到庭應訴，特別是提高一審案件的出庭率，如實向法院反映情況、提供證據或依法提出合理的申請。（3）保險公司應建立健全合同管理、公章保管及使用、訴訟事務處理等相關制度和操作規程。（4）加強對保險代理人行為的規范和管理。提高保險代理人的報考任職條件，從源頭提高保險代理人隊伍的素質水平；建立定期考核制度和回訪制度，針對出險個案的投保、核保、理賠過程開展調查，對違反職業道德的代理人予以嚴肅處理，對嚴重違反行業規范的代理人實行“禁入制度”；定期開展全面的業務培訓，培訓內容應包括職業道德素養、保險實務營銷培訓、保險、法律、醫學等各個方面。

2、完善銀行內部管理。加強對信用卡、貸款發放過程中申請人證件的審查；對信用卡多次欠費逾期不還等存在惡意透支或欺詐情況，銀行應設立及時識別和預警機制；對信用卡欠費案件采取措施，主動加強與客戶的有效溝通，了解情況，排查隱患，而非以簡單的短信提示和寄送逾期催款單的方式聯系。

3、證券公司應制定和完善應對突發事件的預案，保障交易秩序穩定和交易安全。（1）加強情況研判，應對可能出現的交易量大幅上升情況，及時提升交易系統承受能力；（2）制定應急預案，對不同突發情況，確定應對原則、處理程序等，并落實責任人和責任追究制度；（3）落實上報制度，發生突發情況后，應落實專人第一時間將相關情況上報監管部門和交易所；（4）加強人員培訓，提高從業人員的風險防范意識，熟悉預案內容，適時操作演練。

4、規范傷殘鑒定和物損評估等中介機構。相關部門既應著手打擊、嚴厲懲處部分鑒定單位或個人的不法行為，同時要建立中介機構的信譽評級體系，包括將中介機構納入相應的綜合管理系統，制訂事前準入制（資格審查）、電腦選取制（事故發生后由電腦自動抽取或依次輪流）、末位淘汰制（每年評定一次，可由相關行政部門或行業協會打分、向社會公示）等制度規范，以進一步提高中介機構的資質和水平。

（三）加強對金融消費者權益的保護

1、對機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍，考慮采用“替代式”理賠?？蓞⒄諏儆卺t保范圍內的同類“可替代”的藥物或器械的費用予以賠償，如被保險人使用了進口鋼釘，保險人可以按照國產鋼釘價格進行理賠等。改變目前“一刀切”的核定模式，在細化核查的基礎上，適當放寬醫治病人所急需的、必要的醫療費賠償額。今后可通過提高保費等方式，逐步擴大機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍。

2、證券公司在進行網上交易系統升級、交易方式轉換的同時，也應注意服務模式的變化和后續服務。對于因自身系統故障導致客戶損失發生的，應采取合法手段解決問題，不得強行將客戶股票拋售。對客戶因不理解證券公司內部操作規程而發生的爭議，應當耐心勸導，鼓勵證券公司與客戶通過和解方式解決爭端。

3、調整典當行業綜合費用的收取標準和方法。建議主管部門對《典當管理辦法》作進一步修訂和完善，一是典當行收取綜合費用不宜提前從發放的款項中預扣；二是宜將綜合費率按月計算，改為按筆計算，續當不宜再另收綜合費；三是宜將綜合費率與銀行貸款利率掛鉤，由固定改為浮動；四是對綜合費率設定合理的范圍。

(四)宣傳普及公眾金融基礎知識，提升風險意識 金融機構、媒體及職能部門應通力協作，大力宣傳、普及金融知識，不斷增強普通公眾的風險意識，引導金融消費者根據自己的風險偏好和實際承受力選擇適合自己的金融服務，選擇服務好、有信譽的金融機構。例如，加大保險知識的普及力度，提醒投保人正確認識保險的功能與價值，在投保前應仔細研讀保險條款，尤其應關注保險事故、責任免除、被保險人義務等重要保險條款的內容；充分揭露保險糾紛中個別職業代理人的不法行為。

（五）完善訴調對接機制，維護社會穩定和諧 建議在法院與保險同業公會聯合化解保險糾紛機制的基礎上，進一步拓展并加強包括銀行、證券、保險在內的金融行業協會與法院聯合化解金融糾紛的工作。（1）建立專家庫，聘請行業專家、資深從業人員等當調解員，形成穩定的隊伍。（2）規范訴調對接流程。首先，進一步嚴格厘定訴調對接案件的范圍。應限于可能對金融行業或實務操作存在重大影響，需要監管機關和同業公會配合的案件；案情復雜、當事人之間情緒嚴重對立，且雙方都難以形成證據優勢的案件；相關法律法規沒有規定或規定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；敏感性強、社會關注程度大的案件等。其次，必須規范委托和承接手續。在將案件委托同業公會調解時，必須以書面形式征求當事人的意見。當事人同意后，法院向同業公會出具書面公函，同業公會接受的，應出具承接回執。法官可將起訴狀副本、材料復印件、雙方的爭議焦點以及繼續調解可能需要注意的問題等，與公函一并轉交同業公會，為其繼續調解提供參考。三是法院必須對調解協議的內容進行合法性審核，如是否損害國家利益、社會公共利益和案外人利益；是否違反法律法規的禁止性規定等。（3）相關部門提供政策扶持和配套機制。在此基礎上，通過積極發揮包括銀行、證券、保險在內的金融行業協會的協調作用，拓展金融糾紛多元化糾紛解決機制建設的廣度和深度，妥善化解金融糾紛。

第四篇：《中國涉外商事審判研究)》

《中國涉外商事審判研究(第1輯)》是由法律出版社出版的。

目錄 領導致辭

最高人民法院副院長沈德詠致中國法學會審判理論研究會涉外審判專業委員會成立大會的賀信

最高人民法院副院長萬鄂湘在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的講話

廣東省副省長李容根在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的致辭

涉外專業委員會主任、廣東省高級人民法院院長鄭鄂在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的講話

金融危機與涉外商事司法應對

金融危機對我省涉外商事審判工作的影響及其對策

金融危機背景下涉外商事審判中的新問題及其應對

金融危機背景下西部涉外審判工作面臨的新形勢和對策

國際金融危機下湖南省涉外商事審判工作的新特點及對策

金融海嘯背景下涉外商事審判工作面臨的新形勢和新任務

金融危機對深圳涉外商事審判工作的影響及對策

金融危機背景下我院涉外商事審判的新進展、新挑戰

金融危機對涉外商事審判的影響及司法對策

金融危機背景下涉外商事審判工作存在的問題及對策

金融危機：既是危機，更是機遇

金融海嘯對涉外審判的影響及對策

如何從司法層面應對金融危機對涉外商事審判的影響

外商投資企業糾紛法律問題

外資非正常撤離的法律特征及其對策

金融危機背景下外資非正常撤離法律問題研究及法律制度對策

國際金融危機下勞資利益平衡的司法保護——對濱海新區基層法院的涉外企業勞動爭議的調查

外商隱名出資訴訟障礙及司法對策

未繳納出資的外商投資企業股東對公司債權人的民事責任——金融危機下防范外資逃廢債務不容忽視的問題

涉臺投資企業股東身份的司法確認

我國臺商隱名投資權益法律保護的思考——兼談“海西”建設的能動司法 當前涉外審判中關于公司解散、清算及破產的若干法律問題

金融危機語境下的中外合資經營企業解散清算法律適用問題研究

外商投資糾紛案件審理的現狀、問題及對策——金融危機下的思考與應對 涉外股權轉讓糾紛法律問題

金融危機背景下審理涉外金融不良債權轉讓案件的思考

審理涉外股權轉讓糾紛的司法困境及其對策研究

涉外股權糾紛若干法律問題

論未經行政審批的涉外股權轉讓合同糾紛案件的處理——以行為給付之訴為視角

中外合資經營企業的外資股權轉讓

涉外商事合同和擔保法律問題

芻議情勢變更原則在涉外商事審判中的適用——兼論《合同法解釋(二)》第26條在金融危機下的價值

人民法院能否判決當事人履行未生效合同——程宏利、程偉俊與張坤光股權轉讓合同糾紛案評析

論我國對外連帶保證案件的法律適用問題——以訴訟時效為例

承諾函不構成我國擔保法意義上的保證

金融危機與信用證糾紛法律問題

金融危機引發信用證糾紛案件中的若干新型問題研究

金融危機對信用證糾紛案件的影響及對策

涉外商事審判程序問題

兩岸民商事司法協助中的問題、司法對策與展望

臺灣地區法院認可內地民事裁判的現狀和啟示

涉外商事審判程序若干疑難問題研究

沖突法規則中“實體法”和“程序法”的解釋

論關聯行政的涉外民商事案件的司法認定與介入

電子郵件作為域外送達方式的問題與對策

試論涉外協議管轄制度的完善——從廣州市匯林計算機科技有限公司訴Intel corporation案談起

涉外商事訴訟調解

加強涉外商事審判調解工作面臨的新形勢、新任務及具體建議

金融危機背景下加強訴訟調解高效快捷化解涉外民商事糾紛

淺談訴訟調解——以涉外民商事審判為視角

第二輯

領導致辭

在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會第二次會議上的講話 在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會第二次會議上的講話 涉外民商事關系法律適用

中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善

中國國際私法立法的里程碑

涉外民事審判中的國際條約、國際慣例及其直接適用的法 論最密切聯系規則的原則化

解讀我國《涉外民事關系法律適用法》

涉外民商事審判中適用國際條約的相關問題研究

涉外保證合同法律適用的立法問題探析

――兼評《涉外民事關系法律適用法》第4條和第41條 前海深港現代服務業合作區法律適用及其他法律問題探討 最密切聯系原則適用中的問題與對策研究

涉外不動產物權法律適用問題研究

最密切聯系原則的正義規制

論國際商事條約在中國國內的適用

找法的困惑

――涉外商事審判中外國法適用的現狀與思考

域外法查明制度研究

我國域外法查明制度之反思與重構

淺談域外法查明中的法律專家制度

涉外民商事合同糾紛案法律適用研究

國際產品責任法律適用中的衡平司法

――以人民法院審判實務為視角

論涉外合同法律適用中的意思自治原則

公共秩序保留

區際民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例

國際商事仲裁中的公共政策研究

析涉外民事關系法律適用中公共秩序條款的適用

論公共秩序保留原則的適用

――兼論《涉外民事關系法律適用法》第5條

公共秩序保留在我國民商事領域承認和執行外國判決及 仲裁裁決司法實踐中適用之考量

涉外仲裁司法審查

第五篇：2009年全市法院商事審判會議紀要

2009年全市法院商事審判會議紀要

2009年8月27日，全市法院商事審判工作例會在湖州召開，經與會人員討論，對當前商事審判工作若干疑難問題的法律適用和裁判標準取得一致意見，形成會議紀要如下：

一、合同解除權行使

一方當事人根據《合同法》第96條規定，已向對方當事人行使合同解除權，訴訟中再訴請法院判決解除合同的，人民法院應當告知當事人變更訴訟請求為確認解除合同有效；對方當事人對解除合同有異議向法院提起訴訟，請求判令繼續履行合同的，應向當事人釋明變更訴訟請求為確認解除合同無效。

對方當事人對解除合同有異議的，約定異議期的，應在異議期內請求人民法院確認解除合同的效力；未約定異議期的，應在解除合同通知到達之日起三個月內提起訴訟，請求人民法院確認解除合同的效力。前述期間系除斥期間，不適用中斷、中止等規定。

當事人在訴訟中請求法院解除合同的，以起訴狀副本送達對方當事人為行使合同解除權的通知時間。

基于對方違約事實行使合同解除權的當事人可以向違約方主張違約金。因行使合同解除權，造成對方當事人損失的，受到損失的一方當事人可以請求賠償損失。因不當行使合同解除權，另一方當事人起訴要求人民法院確認解除合同的行為無效獲得支持的，當事人有權要求繼續履行合同，并有權要求對方基于遲延履行的違約行為承擔違約責任。

合同解除權屬于形成權，訴訟上屬于變更之訴，原則上法院只判決當事人確認解除合同之訴是否成立，不宜判決解除合同，但法院對尚未履行的合同在確認解除有效后，應當判決終止履行。

二、公司銷售人員承擔債務的性質

對于公司與內部銷售人員簽訂承包銷售協議，約定職工按銷售比例提取工資或獎金的行為性質，因兼有勞動合同性質，在案件認定上存在一定難度，原則上可依據勞動法相關規定確定雙方的權利和義務。

對于公司與內部銷售人員簽訂的回收貨款并與工資、獎金直接掛勾或按銷售貨物比例提取工資、獎金之類的協議，因具有勞動合同性質，職工對外負責銷售行為應視為企業的職務行為，有別于平等主體之間的商事交易。公司為清收債權以上述協議為依據訴請法院判令職工承擔債務的，人民法院不予支持。

公司與職工簽訂的銷售協議中有“當買方不付貨款時，由銷售代理人自愿向賣方支付貨款”以及簽訂類似內容的協議，明確由銷售人員代為承擔公司對外債權不能清收形成的債務的，可視為職工自愿的債務加入行為,應與債務人承擔連帶清償責任。

銷售對象、交易行為、結算方式等行為完全由職工個人負責，企業僅提供送貨單或開具發票，對買方情況并不知情的，職工向企業出具自愿承擔債務的書面函或欠條，企業向職工個人追償債務的，人民法院可以支持。職工抗辯承擔債務是非真實意思表示應當承擔舉證責任。

三、建設工地承包人（項目經理）職務行為、表見代理問題

建筑企業的項目經理部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，應屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。項目經理部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，民事責任應由建筑企業承擔。對一些非建筑企業設立，但卻以建筑企業名義從事經營活動，并向建筑企業上繳管理費的，應作為該企業的項目經理部對待。

對建筑材料供應商出具的欠款單、送貨單、結算單等結算憑證上有建設工地項目經理部加蓋的各類印章以及承包人（項目經理）本人以及委托或者指派的實際施工人員、場地管理人員等個人簽名的，應視為承包人（項目經理）的職務行為，其民事責任應由建筑企業承擔，承包人（項目經理）與建筑企業之間的糾紛按承包協議或聘用協議另行解決。

項目經理部印章注明不作為交易使用，且所供建筑材料、設備未用于建設工地的，應由實際行為人承擔民事責任。

對承包人（項目經理）已被建筑企業解除職務以后或者承包人（項目經理）本人指派或者聘用的其他人員與供應商實施交易行為的，建筑材料供應商主張表見代理，要求建筑企業承擔民事責任的，如果同時具備下列情形的，構成表見代理，單位應當承擔民事責任：

1、曾與承包人（項目經理）本人或相關人員多次交易，且對承包人（項目經理）已被單位解除職務確不知情的；

2、送貨、收貨、結算、付款等交易方式與以前具有相同特征的；

3、所送建筑材料確系用于建設工地的。

建筑企業抗辯不構成表見代理，屬于承包人（項目經理）個人行為或否認建筑材料、設備用于工地的，應當承擔舉證責任。

在訴訟中為查明案件事實，人民法院可以追加承包人（項目經理）為第三人參加訴訟。

四、抵押權、建設工程款優先權的實現方式

《物權法》第一百九十五條規定了債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

抵押權、建筑物優先受償權是建立在主權利基礎上的法定從權利，在訴訟過程中，抵押權、建筑物優先權等從權利的實現方式應當依附于主權利一并實現。對于當事人為主權利訴至法院的，如果發現附有從權利的，當事人未主張從權利的，法院應當行使釋明權，提示權利人是否就抵押物或建筑物優先受償權作為訴請的內容，以免進入執行程序遇到障礙。

權利人在借款合同或建設工程施工合同案件中，僅分別主張借款和建設工程款的主權利，未主張設定的抵押物和建筑物優先受償權等從權利的，到了執行階段，權利人主張從權利遇到障礙,從保護權利人角度出發，可以對抵押物或建筑物享有優先受償權等從權利另行提起訴訟。

五、股東資格確認的標準判斷

股東資格的確認標準可劃分為實質要件和形式要件。實質要件是指應以投資行為作為股權確認的標準，形式要件是指應以股東名冊的記載或公司登記機關的登記內容作為股權確認的根據。司法實務中，確認股東身份不能以單一事項作為標準，應根據具體情形綜合考慮，在實質要件與形式要件不一致時，當事人均為股東的，按公司意思自治原則，應側重于審查實質要件，以公司章程、實際出資或公司出資證明書、股東名冊記載為標準；糾紛發生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，為保護公司債權人的利益，按商事外觀主義原則，應側重于審查形式要件，以公司登記機關登記為標準。

實務中應注意區分股東出資行為和非股東的投資（借款）行為。對行為人投入公司資金后，雖然股東名冊和公司登記機關沒有載明，但參與經營管理或者利潤分配，且公司和其他股東不持異議的，可以作為隱名股東對待，該行為人以借款或投資關系進行抗辯的，人民法院不予支持。

六、自然人股東轉讓股權涉及夫妻共同財產的處理 對自然人股東能否自由轉讓股權的，存在兩種觀點：

1、自然人股東的股權屬于夫妻共同財產，按照民法通則、婚姻法規定，共同財產屬于夫妻共同共有，一方處分共有財產，必須經另一方同意，因此，自然人股東轉讓股權未經另一方同意的，轉讓無效；

2、股權的轉讓不同于其他財產的處臵，只要具備股東身份的人，其轉讓行為只要符合公司法規定，無須經夫妻另一方同意，可以自由轉讓。

財產權利雖是股權的重要屬性，但股權與特定的個人身份相關聯，涉及股東的知情權、利益分配請求權、派生訴訟權、優先購買權等特定的身份權益，公司是基于股東之間的“人合因素”為特征，從某種角度講，股權的財產屬性依附于人身屬性。自然人股東轉讓股權只要不違反公司法關于股權轉讓的禁止性規定，即使未經夫妻另一方同意，不宜確認轉讓行為無效。轉讓方配偶認為轉讓股權行為侵犯夫妻共同財產的，可以根據《婚姻法》的相關規定，向轉讓方行使損害賠償請求權進行救濟。

七、公司對外擔保的效力 《公司法》第16條規定屬于管理性規范。有限責任公司、非上市股份有限公司向公司股東或者實際控制人以外的人提供擔保，涉訴后公司以其對外擔保違反公司章程規定或未經董事會或者股東會、股東大會決議為由主張擔保無效的，人民法院不予支持。

上市公司章程是對社會公示的，負有向社會公眾的信息披露義務，對外擔保屬于公司重大事項，須經董事會或股東代表大會通過，如果違反公司章程規定，對外擔保無效。

有限責任公司、非上市股份有限公司對外提供擔保違反公司章程規定，損害公司或者股東利益的，按照公司自治原則，公司或者股東可以向實際侵權人提起損害公司利益賠償訴訟，但不得對抗公司以外的第三人。

上市公司未經董事會或股東代表大會通過，對外進行擔保；有限責任公司、非上市股份有限公司為公司股東或者實際控制人提供擔保未經股東會或者股東大會決議通過的，擔保合同無效，依照《擔保法》的相關規定，公司和債權人按過錯責任大小承擔相應的責任。

八、對抽逃出資行為的認定

以下行為可認定為抽逃出資：1.公司設立時，股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后短期內又轉出；2.股東出資后，以長期借款的名義從公司賬上劃走資金；3.股東出資后，通過虛構債權債務關系，將出資轉出償還債務；4.制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；5.違反公司法的規定收購股東的股份，未按法律規定進行減資或者處臵股份；6.未經法定程序將出資抽回的行為。

對負有出資義務的股東，其抽逃出資的，公司或者其他股東可以向法院提起訴訟，責令其補交出資額，公司設立時的股東負有責任的，應當承擔連帶責任。公司債權人訴請法院判令實際抽逃人以抽逃的出資額清償債務的，公司和其他設立時的股東應當承擔連帶責任。

九、訴訟保全擔保的審查問題

人民法院采取財產保全措施責令申請人提供擔保的，申請人可以通過提交現金（保證金）、財產質押或抵押或由第三人提供財產抵押或質押或信用保證（個人除外）等方式提供擔保。提供現金擔保的，擔保金額一般可按不低于保全金額的30%收取，特殊情況下也可要求全額擔保。

對申請人以自己或者案外其他人所有的財產提供抵押或質押擔保的，須向法院提交財產權屬證書原件和在訴訟期間不轉移、處臵抵押財產的書面承諾書。申請人或案外其他人提供擔保的財產權屬證書原件由法院保存，法院可以向有關部門發出協助執行通知書，在訴訟期間限制辦理轉移手續，權屬證書結案后予以退還。

作為案外其他人的法人或其他組織可以為申請人提供信用擔保，但須向法院提交其同意擔保的書面意見函。

金融機構為申請人的，可不提供擔保。

十、保險公估報告的性質

公估報告系依照《保險法》及《保險公估機構管理規定》，經保監會批準設立的，接受保險當事人委托專門從事保險標的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業務的單位，在獨立的立場上出具的報告，公估員由保監會統一管理，并實行國家統一的注冊資格認證制度，其出具的公估報告具有一定的社會公信力，公估報告屬于公文書證，具有較高的證明力，一般能作為認定損失的依據。鑒于出險后，往往由保險公司單方面委托公估機構對財產損失進行評估，投保人往往以公估與實際損失價值相差太大為由，在訴訟中要求法院另行指定價格評估機構重新評估。對此，法院要從實體上加強其合法性、真實性的審查，如果發現存在明顯問題，且被保險人提出有效證據對報告內容予以否認的，可依據證據規則的相關內容，對其公估報告不予采信。法院可通知雙方當事人共同選定評估機構或由法院指定評估機構重新評估，如果雙方爭議很大的，可另行提交司法鑒定