第一篇：關于商事審判若干疑難問題的思考---整理版

關于商事審判若干疑難問題的思考(最高人民法院民二庭庭長宋曉明)

發表時間：2010-10-25 18:53:00所屬分類：合同類參考文件與案例指導

最高人民法院民二庭庭長宋曉明

編者按：

近日，最高人民法院在濟南召開了全國法院商事審判工作會議，聽取了各地法院對當前商事審判工作機制和商事法律適用的意見。針對各地法院反映的一些商法理解和適用中的常見、疑難問題，最高人民法院民二庭庭長宋曉明在會議總結時作了解答。本報對其中部分內容予以刊載，以利更好地指導商事審判實踐。

近年來，人民法院商事審判工作主動服務經濟社會發展大局，依法能動調節經濟關系，各方面都取得了長足的發展。最高人民法院民二庭高度重視對市場經濟法律規則和商事法律實踐的研究及探索，密切結合審判工作實際，加強對疑難問題的調研和探討，取得了較好的成效。現對審判實踐中的如下常見問題作一個梳理和歸納，并提供一些初步的意見。

一、公司對外擔保效力判斷的思考

公司對外擔保的程序和效力，實踐中存在不同認識。在此我介紹一下我們目前的基本思路。

首先，公司為股東或實際控制人提供擔保的，按照公司法第十六條第二款的規定必須經股東會或者股東大會決議。而如果公司是為股東或實際控制人之外的他人提供擔保，同條第一款則規定由章程決定究竟是需要董事會決議還是股東會決議。可見，并非公司對外提供的所有擔保都需要股東會作出決議。只有在公司為股東或實際控制人進行擔保時，是否經過了股東會決議同意才應成為公司擔保效力的考量因素。

其次，公司為股東或實際控制人提供擔保，未經股東會（股東大會）決議的（比如公司董事長代表公司直接在為股東的擔保函中簽字確認的），有觀點認為擔保應無效，理由是合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”而既然公司法第十六條第二款明確要求由股東會決議，接受擔保的債權人應當按照該款的要求查看公司股東會決議，其不得以不知道法律為由來主張自己為善意，所以公司未提供股東會決議時，債權人并不構成善意，債權人此時應當屬于合同法第五十條規定的“知道或者應當知道”，所以該擔保應當無

1效。而且，這種觀點進一步認為，由于違反了公司法第十六條第二款的擔保歸于無效，所以該款在性質上屬于效力性強制規范。

我們認為，公司為股東或實際控制人進行擔保，即使未經股東會決議，也不宜籠統認定該擔保無效，應當根據不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。但是如果是公眾公司，比如上市公司為股東或實際控制人提供擔保，應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意，未經股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。尤其是在接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時更是如此。應當注意的是，商業銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應影響擔保的效力。

二、需經批準、登記才生效的合同相關問題的分析

合同法第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”在這里，批準、登記等手續是該類合同生效的法定要件，在理解時應當注意：其一，這一規定為強制性規范，當事人不得通過約定變更或排除該規定的適用。只要法律、行政法規規定某類合同需經批準、登記生效，當事人不得自行約定無需批準、登記合同也生效。其二，該款是對合同生效要件進行規定，不符該款的合同不生效。應將這里登記與不動產物權變動時所需的登記區分開來，不動產物權轉讓時未經登記的，只是物權不發生變動，該轉讓合同仍然是生效的。其三，認定合同法定生效要件規范的效力層次是法律和行政法規。其四，法律、行政法規雖未明確規定批準、登記合同才生效的，但該規定為強制性規范且意在規定合同的生效要件的，未經批準或登記，合同也屬未生效。

合同未生效情形下法律責任的認定，在市場經濟條件下，應本著最大限度實現當事人訂立合同的目的、促進社會財富增加的原則去處理。我院頒布的?關于適用?中華人民共和國合同法?若干問題的解釋

（二）?第八條規定了兩種責任方式，即判決當事人辦理有關手續和賠償損失。在判決當事人辦理有關手續時

應注意以下幾點：第一，應根據案件的具體情況，在可以繼續辦理批準和登記等手續的情形下，才能判令相對人辦理相關手續，完備法定生效要件；第二，法院應當依據相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續，不應判令不履行義務的當事人一方辦理批準或登記手續。而且，應判令相對人辦理相關手續，不應判令審批或登記機關辦理審批或登記手續。這涉及到司法權的邊界問題，需要特別注意。

還應注意的是，如果審批或者登記等事項是針對合同中部分條款的生效，當事人未辦理相應手續的，可以認定該條款未生效，而非整個合同未生效。如果當事人對該條款約定了違約責任，在不履行約定義務時，義務人應承擔違約責任。

三、具有強制執行效力的公證債權文書涉訴問題的探討

具有強制執行效力的公證債權文書的范圍確定以及能否再據此提起訴訟的問題，涉及到公證程序和訴訟程序的銜接。民事訴訟法第二百一十四條規定具有強制執行效力的公證債權文書為申請強制執行的依據。我院法釋?2008?17號?關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題的批復?（以下簡稱?批復?）也對相關問題進行了規定。

結合征求到的我院有關部門的意見，我們認為：

對沒有給付內容或沒有載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，不得適用該?批復?。對是否為載明債務人愿意接受強制執行對不具有強制執行效力的公證債權文書，當事人因對其發生爭議提起訴訟的，法院應當受理。

誤的關系。而且，公證債權文書確有錯誤時，是否必須全部經法院的執行機構裁

否則，債權人本為保護自己的債權申請辦理了具有強制執行效力的公證，最終卻因此喪失訴訟權利，這是不合理的。

這些意見如何取舍，需要我們進一步研究。

四、調解結案的商事案件再審啟動方式的思考

按照民事訴訟法第一百七十七條的規定，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，可以依職權進行再審程序；法院院長發現本院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤并需要再審的，應提交審判委員會討論決定。該條賦予了上級法院和本級法院院長依職權提起再審的權力，但是，這里規定的可以再審的對象僅僅是“判決、裁定”，不包括調解書，所以嚴格從字面理解，上級法院或本級法院院長（審判委員會）不能對已經發生法律效力的民事調解書依職權提起再審。

這并不意味著只要當事人在訴訟中達成了調解書，就不能對該案件進行再審。實踐中，案件當事人間的調解可能是“手拉手”調解，即當事人間希望通過調解達到案件之外的其他目的，而該目的會損害第三人利益或社會公共利益。比如在第三人損害公司利益時，為了防止公司日后向自己要求賠償，該第三人讓公司某股東提起股東代表訴訟，然后在訴訟中與該股東進行調解，達成調解協議，調解書中載明公司免除該第三人的責任。此時表面上當事人達成了調解協議，但實際上損害了公司的利益。這類調解書的效力應予否定。在法律程序上，應依照民事訴訟法第一百八十二條“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審”的規定，在作為當事人的公司（原告或第三人）申請再審時，法院發現違反當事人意思或違法損害當事人利益的，應當進行再審。但

是，應當明確，這里的再審仍然是依當事人的申請而啟動。在當事人不申請再審，但調解書確有可能損害他人利益或社會公共利益時，上級法院或本級法院院長能否依職權提起再審，需要立法來釋明。

五、涉行政機關賠償責任的商事案件審理中的問題

市場經濟的深入發展使得市場主體間的關系日益復雜。這一趨勢體現在司法層面上，就是無論是在市場主體間的法律關系還是在利益的救濟方式上，都存在著競合、連帶、不真正連帶、補充等特點，法院對當事人利益的界定和保護往往需要考慮多種法律因素。另一方面，政府作為市場經濟的監管者和服務者，也越來越深地參與到經濟活動中來，行政機關的監管行為、服務行為如果對民商事主體產生損害，應依法承擔相應的法律責任。法院如何認識這些責任性質、如何設定責任順序、如何分配責任大小將是需要特別研究的課題。目前，法院在審理案件時，時常遇到民事訴訟與行政訴訟相交叉的問題，比如在請求撤銷房屋錯誤登記的行政訴訟中，法院能否直接對當事人的善意取得進行認定？再如，物權法第二十一條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構承擔賠償責任后，可以向造成登記錯誤的人追償。”我們認為這一條是比較典型的商事責任與行政賠償責任交叉的例子，對登記錯誤這一事實，真正的權利人既可以向提供虛假材料的商主體追究責任，也可以向承擔登記職能的行政機關要求賠償。對這些責任間的程序設計及協調方式，目前我國程序法上尚無明確規定，各地法院對此問題的認識和做法也不完全統一。目前我們正在起草制定?關于審理民商事糾紛案件涉及行政行為和行政訴訟案件適用法律問題的規定?，對上述問題進行梳理并作出相對統一的規定。在制定過程中我們發現這類問題比較復雜，涉及的重大問題較多，我們也希望大家能夠獻計獻策。

第二篇：關于商事審判若干疑難問題的思考

關于商事審判若干疑難問題的思考(最高人民法院民二庭庭長宋曉明)

發表時間：2010-10-25 18:53:00 閱讀次數:128 所屬分類：合同類參考文件與案例指導

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明

編者按：

近日，最高人民法院在濟南召開了全國法院商事審判工作會議，聽取了各地法院對當前商事審判工作機制和商事法律適用的意見。針對各地法院反映的一些商法理解和適用中的常見、疑難問題，最高人民法院民二庭庭長宋曉明在會議總結時作了解答。本報對其中部分內容予以刊載，以利更好地指導商事審判實踐。

近年來，人民法院商事審判工作主動服務經濟社會發展大局，依法能動調節經濟關系，各方面都取得了長足的發展。最高人民法院民二庭高度重視對市場經濟法律規則和商事法律實踐的研究及探索，密切結合審判工作實際，加強對疑難問題的調研和探討，取得了較好的成效。現對審判實踐中的如下常見問題作一個梳理和歸納，并提供一些初步的意見。

一、公司對外擔保效力判斷的思考

公司對外擔保的程序和效力，實踐中存在不同認識。在此我介紹一下我們目前的基本思路。

首先，公司為股東或實際控制人提供擔保的，按照公司法第十六條第二款的規定必須經股東會或者股東大會決議。而如果公司是為股東或實際控制人之外的他人提供擔保，同條第一款則規定由章程決定究竟是需要董事會決議還是股東會決議。可見，并非公司對外提供的所有擔保都需要股東會作出決議。只有在公司為股東或實際控制人進行擔保時，是否經過了股東會決議同意才應成為公司擔保效力的考量因素。

其次，公司為股東或實際控制人提供擔保，未經股東會（股東大會）決議的（比如公司董事長代表公司直接在為股東的擔保函中簽字確認的），有觀點認為擔保應無效，理由是合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”而既然公司法第十六條第二款明確要求由股東會決議，接受擔保的債權人應當按照該款的要求查看公司股東會決議，其不得以不知道法律為由來主張自己為善意，所以公司未提供股東會決議時，債權人并不構成善意，債權人此時應當屬于合同法第五十條規定的“知道或者應當知道”，所以該擔保應當無效。而且，這種觀點進一步認為，由于違反了公司法第十六條第二款的擔保歸于無效，所以該款在性質上屬于效力性強制規范。

我們認為，公司為股東或實際控制人進行擔保，即使未經股東會決議，也不宜籠統認定該擔保無效，應當根據不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。但是如果是公眾公司，比如上市公司為股東或實際控制人提供擔保，應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意，未經股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。尤其是在接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時更是如此。應當注意的是，商業銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應影響擔保的效力。

二、需經批準、登記才生效的合同相關問題的分析

合同法第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”在這里，批準、登記等手續是該類合同生效的法定要件，在理解時應當注意：其一，這一規定為強制性規范，當事人不得通過約定變更或排除該規定的適用。只要法律、行政法規規定某類合同需經批準、登記生效，當事人不得自行約定無需批準、登記合同也生效。其二，該款是對合同生效要件進行規定，不符該款的合同不生效。應將這里登記與不動產物權變動時所需的登記區分開來，不動產物權轉讓時未經登記的，只是物權不發生變動，該轉讓合同仍然是生效的。其三，認定合同法定生效要件規范的效力層次是法律和行政法規。其四，法律、行政法規雖未明確規定批準、登記合同才生效的，但該規定為強制性規范且意在規定合同的生效要件的，未經批準或登記，合同也屬未生效。

合同未生效情形下法律責任的認定，在市場經濟條件下，應本著最大限度實現當事人訂立合同的目的、促進社會財富增加的原則去處理。我院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》第八條規定了兩種責任方式，即判決當事人辦理有關手續和賠償損失。在判決當事人辦理有關手續時應注意以下幾點：第一，應根據案件的具體情況，在可以繼續辦理批準和登記等手續的情形下，才能判令相對人辦理相關手續，完備法定生效要件；第二，法院應當依據相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續，不應判令不履行義務的當事人一方辦理批準或登記手續。而且，應判令相對人辦理相關手續，不應判令審批或登記機關辦理審批或登記手續。這涉及到司法權的邊界問題，需要特別注意。

還應注意的是，如果審批或者登記等事項是針對合同中部分條款的生效，當事人未辦理相應手續的，可以認定該條款未生效，而非整個合同未生效。如果當事人對該條款約定了違約責任，在不履行約定義務時，義務人應承擔違約責任。

三、具有強制執行效力的公證債權文書涉訴問題的探討

具有強制執行效力的公證債權文書的范圍確定以及能否再據此提起訴訟的問題，涉及到公證程序和訴訟程序的銜接。民事訴訟法第二百一十四條規定具有強制執行效力的公證債權文書為申請強制執行的依據。我院法釋〔2008〕17號《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題的批復》（以下簡稱《批復》）也對相關問題進行了規定。

結合征求到的我院有關部門的意見，我們認為：

第一，在認定具有強制執行效力的公證債權文書時應嚴格把握認定標準，不能做擴大解釋。首先，該債權文書必須以給付為內容。其次，必須載明債務人愿意接受強制執行的承諾。對沒有給付內容或沒有載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，不得適用該《批復》。對是否為載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，應注意結合當事人的公證申請書、進行公證時的談話筆錄等進行綜合認定。對不具有強制執行效力的公證債權文書，當事人因對其發生爭議提起訴訟的，法院應當受理。

第二，在當事人能否提起訴訟的問題上，司法實踐中還存有爭議，需要進一步研究解決。其一，《批復》中規定的公證債權文書“確有錯誤”需要明確，尤其是如何協調當事人對該公證債權文書內容有爭議和該公證債權文書確有錯誤的關系。而且，公證債權文書確有錯誤時，是否必須全部經法院的執行機構裁定不予執行后才可以向法院起訴。其二，申請執行期限經過后，債權人起訴時法院應否受理的問題，目前存有兩種觀點。一種觀點認為，應嚴格依據《批復》的規定，只有公證債權文書確有錯誤，法院裁定不予執行時法院才應受理。另一種觀點認為，《批復》制定的初衷是為了簡化程序而非否定當事人的實體權利，從有利于債權人的角度看，即使其未在申請執行期間內申請執行，也不應認定當事人放棄了訴訟權利。因此，該期間經過后債權人提起訴訟的，人民法院應予受理。否則，債權人本為保護自己的債權申請辦理了具有強制執行效力的公證，最終卻因此喪失訴訟權利，這是不合理的。其三，申請強制執行期間經過后當事人對公證債權文書中的給付內容重新達成協議的，一方依據該協議向法院提起訴訟法院應否受理的問題也存在兩種觀點。一種觀點認為，應認定該公證債權文書重新恢復了強制執行效力，當事人可以向法院申請強制執行但不能向法院提起訴訟。另一種觀點認為，應參照最高人民法院民立他字〔2001〕第34號《最高人民法院關于當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執行期限后又重新就其中的部分給付內容達成新的協議的應否立案的批復》規定的精神，視為當事人之間形成了新的民事法律關系，只要符合起訴條件，人民法院就應當受理。這些意見如何取舍，需要我們進一步研究。

四、調解結案的商事案件再審啟動方式的思考

按照民事訴訟法第一百七十七條的規定，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，可以依職權進行再審程序；法院院長發現本院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤并需要再審的，應提交審判委員會討論決定。該條賦予了上級法院和本級法院院長依職權提起再審的權力，但是，這里規定的可以再審的對象僅僅是“判決、裁定”，不包括調解書，所以嚴格從字面理解，上級法院或本級法院院長（審判委員會）不能對已經發生法律效力的民事調解書依職權提起再審。

這并不意味著只要當事人在訴訟中達成了調解書，就不能對該案件進行再審。實踐中，案件當事人間的調解可能是“手拉手”調解，即當事人間希望通過調解達到案件之外的其他目的，而該目的會損害第三人利益或社會公共利益。比如在第三人損害公司利益時，為了防止公司日后向自己要求賠償，該第三人讓公司某股東提起股東代表訴訟，然后在訴訟中與該股東進行調解，達成調解協議，調解書中載明公司免除該第三人的責任。此時表面上當事人達成了調解協議，但實際上損害了公司的利益。這類調解書的效力應予否定。在法律程序上，應依照民事訴訟法第一百八十二條“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審”的規定，在作為當事人的公司（原告或第三人）申請再審時，法院發現違反當事人意思或違法損害當事人利益的，應當進行再審。但是，應當明確，這里的再審仍然是依當事人的申請而啟動。在當事人不申請再審，但調解書確有可能損害他人利益或社會公共利益時，上級法院或本級法院院長能否依職權提起再審，需要立法來釋明。

五、涉行政機關賠償責任的商事案件審理中的問題

市場經濟的深入發展使得市場主體間的關系日益復雜。這一趨勢體現在司法層面上，就是無論是在市場主體間的法律關系還是在利益的救濟方式上，都存在著競合、連帶、不真正連帶、補充等特點，法院對當事人利益的界定和保護往往需要考慮多種法律因素。另一方面，政府作為市場經濟的監管者和服務者，也越來越深地參與到經濟活動中來，行政機關的監管行為、服務行為如果對民商事主體產生損害，應依法承擔相應的法律責任。法院如何認識這些責任性質、如何設定責任順序、如何分配責任大小將是需要特別研究的課題。目前，法院在審理案件時，時常遇到民事訴訟與行政訴訟相交叉的問題，比如在請求撤銷房屋錯誤登記的行政訴訟中，法院能否直接對當事人的善意取得進行認定？再如，物權法第二十一條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構承擔賠償責任后，可以向造成登記錯誤的人追償。”我們認為這一條是比較典型的商事責任與行政賠償責任交叉的例子，對登記錯誤這一事實，真正的權利人既可以向提供虛假材料的商主體追究責任，也可以向承擔登記職能的行政機關要求賠償。對這些責任間的程序設計及協調方式，目前我國程序法上尚無明確規定，各地法院對此問題的認識和做法也不完全統一。目前我們正在起草制定《關于審理民商事糾紛案件涉及行政行為和行政訴訟案件適用法律問題的規定》，對上述問題進行梳理并作出相對統一的規定。在制定過程中我們發現這類問題比較復雜，涉及的重大問題較多，我們也希望大家能夠獻計獻策。

第三篇：2010金融商事審判白皮書

2010金融商事審判白皮書

人民法院的金融商事審判工作不僅要通過審理金融糾紛案件，維護金融活動主體的合法權益，維護金融交易秩序，而且還應立足國家金融穩定與安全的高度，密切關注各類金融案件的動態變化和可能產生的金融風險，在綜合調查研究的基礎上，通過積極建言的方式，推動金融領域的社會管理創新，維護社會和諧穩定。為綜合反映2010年金融商事審判工作情況，進一步增強人民法院審理金融商事案件的透明度，加強與金融監管部門的良性互動、促進金融機構規范經營、防范金融風險、促進金融法治環境建設，現將我院2010金融商事審判情況通報如下。

一、金融商事案件[1]審判基本情況

2010年，我院共受理一審金融商事糾紛案件77件（含涉外金融商事案件），收案標的總金額為人民幣12.25億元[2]。受理二審金融商事糾紛案件312件，收案標的總金額為人民幣2.65億元[3]。審結一審金融商事糾紛案件59件、二審金融商事糾紛案件302件（含涉外金融商事案件）。在受理的389件一、二審金融商事糾紛案件中，主要案件類型包括保險合同糾紛、金融借款合同糾紛、證券交易代理合同糾紛、票據糾紛、信用證糾紛、信用卡糾紛、典當糾紛、儲蓄存款合同糾紛、期貨合同糾紛、信托合同糾紛、融資租賃合同糾紛等20余種糾紛類型。其中保險合同糾紛居首，占收案總數的28.3%；信用卡糾紛次之，占22.9％；金融借款合同糾紛居第三位，占收案總數的17.7%（具體詳見下圖[4]）。

2010我院受理的金融商事一、二審案件呈現如下特點：

（一）收案結構呈現“兩升一降”現象

與2009年相比，2010年我院金融商事一、二審案件具體收案類型呈現結構性變化：

1、保險類糾紛大幅上升。原因是多方面的：自2009年10月1日新《保險法》實施以來，社會公眾保險意識、法律意識和維權意識不斷增強，糾紛訴諸法院增多；機動車保有量持續上升，車輛事故頻發導致車險糾紛增多；有關新保險品種的糾紛增多；保險公司向造成事故的第三人進行追償的意識有所增強，保險代位求償權糾紛增多；保險公司在營銷、理賠等環節仍存在管理和服務缺陷等。

2、典當、信托、融資租賃等金融業務糾紛案件所占比例上升。當前，在市場投資、融資渠道日益多元化的趨勢下，典當、信托、融資租賃等金融業務規模均處在較快發展期，這一過程中的違規或不規范做法所留下的糾紛隱患開始顯現，相應的糾紛數量有所上升。

3、證券類糾紛案件繼續呈下降趨勢。隨著證券公司綜合整治活動的開展，證券經營機構的規范程度提升，進入訴訟程序的大多系前些年證券公司經營違規期間遺留的糾紛，但案情復雜，關聯訴訟與糾紛多。

（二）涉外金融糾紛上升幅度大，呈現“三多現象” 2010年，涉外、涉港、涉臺金融糾紛上升幅度大，并呈現如下“三多現象”：其一，涉及申請中止支付信用證（保函）項下款項的案件明顯增多。2003－2008年我院受理申請中止支付信用證（保函）項下款項的案件6件，年均不到1件。而2010年我院連續受理了兩批共6件申請中止支付獨立保函項下款項的案件，原因主要是：全球金融危機雖有所緩解，但局部危機仍存在不確定性，特別是2009年底的迪拜債務危機，給國內企業帶來較大損失。金融危機導致境外大量在建項目“爛尾”、部分海外企業取消訂單、違約拒付款甚至惡意欺詐的情況屢有發生，中方企業為保護自身權益不得不向法院提出申請，要求裁定中止我國銀行向海外企業、海外銀行支付保函或信用證項下款項。其二，涉及境外人員消費貸款的案件大幅增多。受全球金融危機影響，一些境外人員由于海外資金鏈斷裂，無力繼續償還在我國境內因購房、購車等所發生的消費類貸款，遂被銀行起訴追索。2010年來，我院共受理相關案件9件，而2009年為6件，同比上升50%。其三，涉案標的金額在人民幣1000萬元以上的涉外金融案件急劇增多。2010年我院共受理相關案件12件，而2009年同期僅7件，增長了近一倍。

（三）新類型金融案件不斷涌現

隨著金融創新業務的快速發展，各種新類型金融案件不斷涌現，涉及電話銀行、網上銀行、網上證券交易、銀證轉賬、銀行與保險公司聯合開展涉農貸款業務等。其中，不少新類型案件還涉及犯罪分子利用高科技手段、異地、迂回操作等新型犯罪手法，導致在舉證責任的分配、金融機構侵權責任中的過錯及責任劃分比例等司法認定上存在諸多困難。例如，我院受理了首例因持卡人信用卡被盜刷銀行訴特約商戶的財產損害賠償糾紛案、首例因“銀證通”出現清算失敗引發的新類型證券糾紛案等。

二、金融商事案件的特點和產生原因

（一）保險糾紛案件矛盾易激化，案件上訴率高 保險合同一旦發生理賠爭議，被保險人往往情緒激動，容易引發激烈的矛盾沖突，纏訟現象較多。據我院統計，保險糾紛案件僅占轄區基層法院金融案件的10%左右，但卻占金融上訴案件的30%。原因在于：

1、當前，各類保險產品已為社會公眾所普遍接受和購買，分擔風險的功能日益突出，與醫療、教育、事故責任等社會民生息息相關。

2、涉及新舊保險法適用銜接問題的案件較多。如車輛過戶但保險公司未及時批注新車主是否能得到理賠等問題，根據新舊保險法的規定所得出的結論不盡一致，相關案件占據了一定比例。

3、新案、難案不斷涌現。隨著保險市場及其產品不斷開發和社會公眾保險意識的提高，包括銀保聯合涉農貸款、投連險在內的各類保險新產品引發的新類型保險糾紛逐漸增多。

（二）證券糾紛案件“調撤率”呈現下降趨勢

隨著證券監管部門打擊違法違規行為力度的加強、證券市場機制的完善，證券公司經營行為逐步規范，內部控制和風險管理的能力普遍增強，證券經營糾紛呈低發趨勢，同時，糾紛調撤率逐年下降。2010年，涉證券公司糾紛案件調撤率為18%，而2007年為38%、2008年為29%、2009年為27%。原因在于：（1）證券公司內部管理及問責嚴格，調解意愿不高、程序繁瑣、讓步艱難；（2）證券公司不規范經營歷史遺留老案逐步減少，新類型案件所涉操作較為規范或約定較為明確，可協調的余地減少；（3）在一些證券公司破產程序中，管理人出于盡責方面的考慮，較少選擇調解方式，造成因證券公司破產而衍生的債權債務案件調撤率普遍較低。

（三）金融消費者維權案件明顯增多

當前，針對金融機構服務過程中的瑕疵提起的訴訟明顯增加，主要涉及以下方面：某些保險公司在服務過程中，未提供保險條款、免責條款未盡提示說明義務、理賠過程中的定損程序不規范、保險合同格式設計上存在瑕疵與誤導；一些銀行在辦理信用卡過程中，未認真核對當事人身份、對短信詐騙等新類型詐騙方式未以張貼告示、警方提示等方式提醒存款人謹防受騙上當等；部分證券公司在推出網上交易的同時，未充分注意服務模式的變化和后續服務，未預備妥善處理客戶投訴的規范流程，對系統故障導致的服務缺陷未能及時彌補等。此類案件增多的主要原因在于：一方面，金融服務水平的提升暫時還跟不上金融創新以及金融服務需求增長的步伐；另一方面，隨著社會公眾法治意識的提升，金融消費者的維權意識增強，如我院受理了投資性保險產品的購買者以保險公司股東變更將影響公司投資能力為由起訴要求適用《消費者權益保護法》退一賠一的新類型案件。

三、金融商事案件中需引起重視的問題

（一）金融機構的服務流程有待進一步規范

1、部分保險公司對格式條款未盡說明義務。保險公司對保險合同格式條款尤其是限責條款負有說明義務，但在辦理團體保險業務時，保險代理人統一收取保險費、簽發保單，極易忽視對保險條款的說明。另在汽車銷售公司代理銷售機動車保險中也存在同樣問題。由此帶來的弊端體現在：其一，一些保險合同條款本身比較專業、術語多、內容冗長，缺少保險公司對格式條款及限責條款的說明，容易在出險后對免責或限責條款發生爭議。例如，由于不少保險公司對機動車第三者責任險中醫保限責條款未作明顯提示，也未向被保險人進行明確說明，在出險后依據保險單的格式條款拒絕賠付被保險人支付的超出國家基本醫保標準部分的醫療費用，易引發爭議。其

二、保險公司未履行說明義務，或者雖已經履行但缺乏規范的程序，導致審判實踐中保險公司往往因無法舉證證明盡到說明義務而致敗訴。

2、保險公司未交付保險條款情況較易引發訟爭。不少保險公司將原先印制在保險單背面的保險條款分離出來，另設書面條款，這就容易出現保險公司與投保人簽約而未交付保險條款的情況，由此引發的訴訟較多。該類糾紛集中于財產保險合同，且多涉及機動車輛。例如，汽車銷售公司等部分保險代理機構在與投保人簽訂保險合同時，出于疏忽，未交付保險條款或無任何交付手續。又如，不少企業特別是貨運企業因與保險公司存在多年業務往來，雙方在續簽保險合同時簡化投保手續，一方交錢，一方僅交付保險單。

3、信用卡申領的審核流程缺乏規范制約，審核的標準不夠嚴格，特別是在核實申請人身份真實性的環節易出現風險。如陳某訴某銀行財產損害賠償糾紛一案中，犯罪嫌疑人用偽造的銀行卡、身份證到銀行掛失更換新卡后將卡內錢款取走而致訟，陳某認為銀行在犯罪嫌疑人辦理換卡業務中未仔細審核銀行卡及身份證，存在過錯，因此要求銀行賠償其損失。

（二）金融機構的內部管理有待進一步完善

1、保險公司在總、分、支公司公章的使用、涉貨運行業投保、定損的手續等內部管理方面有待完善。具體體現在：其一，部分保險公司總、分、支公司公章混用，易引發主體爭議。如在一起保險案件中，合同主體為某保險公司，卻由該公司上海分公司應訴，而該公司上海分公司亦未提交保險合同轉讓或上級公司授權委托的相關材料。其二，保險公司在辦理涉貨運行業保險業務中，存在投保手續不規范等疏漏。如投保主體虛擬，部分個體運輸戶為了節約保費，通過虛設公司投保團體車險。又如投保險種不當，運輸公司為其承運的貨物投保，應投保責任險，但有的運輸公司為節約保費，投保了貨損險，保險公司也未及時提醒甚至發現有保險公司代理人誤導的情況。其三，涉機動車保險糾紛案件中，定損主體約定不明、定損不及時、保險人不認可被保險人單方聘請的第三方對機動車損失評估并修理的費用等情況較為常見，其中保險公司也存在相應責任。如某財產保險股份有限公司與馮某財產保險合同糾紛一案中，馮某在保險事故發生后于第一時間向保險人報案，但保險人卻未及時對受損車輛進行查勘和定損，后馮某持某物損評估中心出具的評估意見書及事故車輛勘估表要求理賠時，保險公司卻提出對馮某單方委托及修車費用勘估表中的材料進銷差價不予認可，遂引發訴訟。

2、銀行在信貸業務審核中僅作書面審核留有隱患。體現在：其一，信貸人員對借款人的借款用途和還款能力不作實際調查，疏漏了對貸款不能按期歸還這一重大隱患的排查和預防。其二，銀行在與房地產交易的中介公司聯合發展貸款業務對象時，對中介公司代借款人提交的相關材料采取輕信態度而不作真實性審查，忽視中介公司為追求自身利益可能幫助“制作”不合實情的貸款、抵押手續材料所帶來的信用風險。

（三）金融消費者的合法權益保護有待進一步加強

1、金融機構在進行業務創新的同時，服務方式和水平尚未能同步跟上。當前，網上銀行、網上證券交易已逐漸成為金融交易的重要方式，但是，相應的服務水平和風險防范能力尚未跟進，易導致金融消費者權益受到損失。例如，網上銀行簽約賬戶中儲戶的資金突發短少；銀行卡未丟失，但銀行卡賬戶上資金被“克隆卡”異地消費或取現；證券公司銀證轉賬系統、報盤機等技術系統出現故障，導致客戶無法進行正常交易，發生損失。上述案件中，金融機構在操作程序、及時提示風險、糾紛發生后的應急處理機制等方面均存有明顯疏漏。

2、典當公司綜合費過高問題。我院在審理多起典當糾紛案件中發現，典當行收取的綜合費費率存在異化為變相高利率的趨勢，極易引發當事人爭議，值得重視。如在一起典當糾紛案中，借款人以動產質押，借款本金僅2000萬元，而三年間的綜合費用加上利息竟高達4000余萬元。

（四）金融機構從業人員職業道德意識有待進一步提升 因保險代理人不規范操作而引發訴訟的情況較多，表現為：虛構團體險、代客戶簽字、未盡明確說明義務、擅自向投保人承諾縮短理賠等待期、在具有投資理財性質的保險產品推介時夸大投資收益率、慫恿投保人隱瞞病史等。個別案件中，保險代理人的行為涉嫌刑事犯罪，如在一起案件中，保險公司業務員在保險合同有效期內持投保人身份證，以投保人名義辦理了保單掛失、補發和保險合同解除手續，將退保后的保險費打入該業務員的個人賬戶。又如，保險公司業務員故意修改了保險合同上填寫的投保人身份證號碼后四位數字，導致投保人即使如期交付保險費，到期也無法獲取保險金。

（五）社會公眾的金融風險防范意識有待進一步加強 隨著金融創新業務的拓展，金融交易的復雜化、流程的電子化及風險程度提高，出現了不少由于社會公眾自身金融知識匱乏和風險防范意識缺乏導致受騙遭受損失的案例。我院受理的多起銀行卡糾紛中，客戶自身存在疏忽大意、未盡合理注意義務，導致交易中被犯罪分子利用漏洞實施詐騙，損失慘重。如周某訴某銀行儲蓄存款合同糾紛一案，實為犯罪分子利用虛假商業信息引誘周某實施轉款而引發的金融糾紛。又如，我院受理的三起期貨經紀合同糾紛案例中，束某等人輕信上海某投資公司的宣傳，交納巨額交易保證金通過國外某公司網站平臺進行黃金現貨延遲交割交易，導致血本無歸。

四、防范金融風險、妥善化解金融糾紛的對策與建議

（一）規范金融機構的服務流程

1、保險公司應規范條款說明、保單交付的服務流程。（1）進一步規范保險人說明義務的方式。保險合同條款的說明義務可以繼續采取傳統的口頭方式；對于口頭說明不足以引起當事人理解的，可以針對不同的險種制定規范的書面說明內容作為合同的附件進行說明；對合同條款重要內容的說明和解釋，還可以采取“說明筆錄”的方式，把說明情況記錄在卷由當事人簽字；對重要客戶的說明義務可以采用錄音錄像方式進行，用音像制品方式固定下來，從而證明保險人履行了自己的說明義務。對爭議較大的機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍，對賠償責任、范圍、金額有重大影響但尚不構成免責的條款，可參照目前單列“責任免除”條款的體例，單獨設臵“責任限制”條款。（2）保險公司須重視保險條款的交付，即使是對長期投保客戶，也要做到每次投保，每次都交付相應的保險條款（保險條款每年都可能會發生部分條款的變更），不能隨意簡化；完善交接手續，通過讓投保人簽收交付回執等形式保留證據；加強對代理機構和保險代理人的培訓，提高程序意識和證據意識；建議保險公司在簽訂保險合同之際將投保單與條款粘貼在一起，并加蓋騎縫章。

2、銀行應嚴格信用卡申領、掛失的審核流程，防止他人冒名申領信用卡透支消費、或用偽卡掛失。在對信用卡申領的審核中，應強化規范經營和謹慎經營意識，嚴格把握審核的標準，特別對申請人身份真實性的核實，嚴格要求申請人本人親自辦理信用卡申領、掛失手續，從源頭上加強防范冒名申領或掛失信用卡情況的發生。

（二）完善金融機構內部管理

1、完善保險公司內部管理。（1）保險公司應將貨運行業列為重點行業加以關注，對相關保險合同加強管理，對于簽約、核保、理賠等相關程序嚴格把關。保險公司在運輸公司代貨主投保貨損險的同時，明確說明貨損險的受益對象、與責任險的區別或積極提示運輸公司投保貨運責任險。（2）保險公司應進一步簡化理賠手續、縮短理賠期限；第一時間介入事故的傷殘鑒定或物損評估，加強與被保險人、相關中介機構的溝通和交流，對異議內容及時做好記錄；積極到庭應訴，特別是提高一審案件的出庭率，如實向法院反映情況、提供證據或依法提出合理的申請。（3）保險公司應建立健全合同管理、公章保管及使用、訴訟事務處理等相關制度和操作規程。（4）加強對保險代理人行為的規范和管理。提高保險代理人的報考任職條件，從源頭提高保險代理人隊伍的素質水平；建立定期考核制度和回訪制度，針對出險個案的投保、核保、理賠過程開展調查，對違反職業道德的代理人予以嚴肅處理，對嚴重違反行業規范的代理人實行“禁入制度”；定期開展全面的業務培訓，培訓內容應包括職業道德素養、保險實務營銷培訓、保險、法律、醫學等各個方面。

2、完善銀行內部管理。加強對信用卡、貸款發放過程中申請人證件的審查；對信用卡多次欠費逾期不還等存在惡意透支或欺詐情況，銀行應設立及時識別和預警機制；對信用卡欠費案件采取措施，主動加強與客戶的有效溝通，了解情況，排查隱患，而非以簡單的短信提示和寄送逾期催款單的方式聯系。

3、證券公司應制定和完善應對突發事件的預案，保障交易秩序穩定和交易安全。（1）加強情況研判，應對可能出現的交易量大幅上升情況，及時提升交易系統承受能力；（2）制定應急預案，對不同突發情況，確定應對原則、處理程序等，并落實責任人和責任追究制度；（3）落實上報制度，發生突發情況后，應落實專人第一時間將相關情況上報監管部門和交易所；（4）加強人員培訓，提高從業人員的風險防范意識，熟悉預案內容，適時操作演練。

4、規范傷殘鑒定和物損評估等中介機構。相關部門既應著手打擊、嚴厲懲處部分鑒定單位或個人的不法行為，同時要建立中介機構的信譽評級體系，包括將中介機構納入相應的綜合管理系統，制訂事前準入制（資格審查）、電腦選取制（事故發生后由電腦自動抽取或依次輪流）、末位淘汰制（每年評定一次，可由相關行政部門或行業協會打分、向社會公示）等制度規范，以進一步提高中介機構的資質和水平。

（三）加強對金融消費者權益的保護

1、對機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍，考慮采用“替代式”理賠。可參照屬于醫保范圍內的同類“可替代”的藥物或器械的費用予以賠償，如被保險人使用了進口鋼釘，保險人可以按照國產鋼釘價格進行理賠等。改變目前“一刀切”的核定模式，在細化核查的基礎上，適當放寬醫治病人所急需的、必要的醫療費賠償額。今后可通過提高保費等方式，逐步擴大機動車第三者責任險中醫療費的賠償范圍。

2、證券公司在進行網上交易系統升級、交易方式轉換的同時，也應注意服務模式的變化和后續服務。對于因自身系統故障導致客戶損失發生的，應采取合法手段解決問題，不得強行將客戶股票拋售。對客戶因不理解證券公司內部操作規程而發生的爭議，應當耐心勸導，鼓勵證券公司與客戶通過和解方式解決爭端。

3、調整典當行業綜合費用的收取標準和方法。建議主管部門對《典當管理辦法》作進一步修訂和完善，一是典當行收取綜合費用不宜提前從發放的款項中預扣；二是宜將綜合費率按月計算，改為按筆計算，續當不宜再另收綜合費；三是宜將綜合費率與銀行貸款利率掛鉤，由固定改為浮動；四是對綜合費率設定合理的范圍。

(四)宣傳普及公眾金融基礎知識，提升風險意識 金融機構、媒體及職能部門應通力協作，大力宣傳、普及金融知識，不斷增強普通公眾的風險意識，引導金融消費者根據自己的風險偏好和實際承受力選擇適合自己的金融服務，選擇服務好、有信譽的金融機構。例如，加大保險知識的普及力度，提醒投保人正確認識保險的功能與價值，在投保前應仔細研讀保險條款，尤其應關注保險事故、責任免除、被保險人義務等重要保險條款的內容；充分揭露保險糾紛中個別職業代理人的不法行為。

（五）完善訴調對接機制，維護社會穩定和諧 建議在法院與保險同業公會聯合化解保險糾紛機制的基礎上，進一步拓展并加強包括銀行、證券、保險在內的金融行業協會與法院聯合化解金融糾紛的工作。（1）建立專家庫，聘請行業專家、資深從業人員等當調解員，形成穩定的隊伍。（2）規范訴調對接流程。首先，進一步嚴格厘定訴調對接案件的范圍。應限于可能對金融行業或實務操作存在重大影響，需要監管機關和同業公會配合的案件；案情復雜、當事人之間情緒嚴重對立，且雙方都難以形成證據優勢的案件；相關法律法規沒有規定或規定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；敏感性強、社會關注程度大的案件等。其次，必須規范委托和承接手續。在將案件委托同業公會調解時，必須以書面形式征求當事人的意見。當事人同意后，法院向同業公會出具書面公函，同業公會接受的，應出具承接回執。法官可將起訴狀副本、材料復印件、雙方的爭議焦點以及繼續調解可能需要注意的問題等，與公函一并轉交同業公會，為其繼續調解提供參考。三是法院必須對調解協議的內容進行合法性審核，如是否損害國家利益、社會公共利益和案外人利益；是否違反法律法規的禁止性規定等。（3）相關部門提供政策扶持和配套機制。在此基礎上，通過積極發揮包括銀行、證券、保險在內的金融行業協會的協調作用，拓展金融糾紛多元化糾紛解決機制建設的廣度和深度，妥善化解金融糾紛。

第四篇：涉外(涉港澳臺)商事疑難問題及對策

涉外（涉港澳臺）商事案件疑難問題及對策

一、關于案件管轄

1、原告以簽訂合同時被告外國公司在東莞設有代表處提起訴訟，但雙方之間的合同簽訂地、履行地均不在東莞，而被告外國公司的代表處在立案時已注銷，則東莞市法院是否具有管轄權？

意見一：根據《民事訴訟法》

理期限長，必然影響審理的效率。若根據原告或相關情況能反映被告下落不明，刻意逃避債務，或根本無法查明被告在港澳臺或外國地址的情況下，可在直接送達、郵寄送達不成功后直接作公告送達。如果被告有聯系電話，通過電話被告知悉有訴訟但不愿意前來法院領取司法文件的，如果在通話記錄有記載的情況下，法院可以不通過互助或協助方式送達而直接公告。

2、對外國當事人作司法協助送達及對香港當事人作委托送達，均需提供外國、香港當事人在當地的住址。若原告無法明確提供被告的住址，亦無法查實被告的住址，則應如何處理，是否可以公告送達？

意見一：內地與香港沒有簽訂關于調查取證的安排，故不能委托香港調查取證。但是，我們可以通過向出入境管理部門等方式查詢香港當事人的在香港的住址，并委托香港法院送達。對于原告不能提供外國當事人的明確住址或提供被告的住址無法送達（公告送達除外），可以要求原告補充提供被告的明確住址。如果屬于海牙取證公約的締約國或雙邊條約的簽約國，可以嘗試以調查取證的方式調查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送達。

意見二：《

除外）的，應要求原告補充提供被告的明確住址。依據原告補充的材料仍不能確定被告住址的，應依法向被告公告送達相關司法文書。（2）原告起訴時沒有提供被告存在的證明，但根據起訴狀所列明的被告的姓名、名稱、住所、法定代表人的姓名等情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）能夠送達的，送達后被告不在法定的期限內應訴答辯，又拒不到庭的，可以依法缺席審判。（3）原告在起訴時沒有提供被告存在的證明，根據起訴狀所列明的情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）無法送達的，應要求原告補充提供被告存在的證明，原告拒不提供或者補充提供后仍無法確定被告真實存在的，可以認定為沒有明確的被告，應根據《中華人民共和國民事訴訟法》

至少花一年的時間送達，所耗時間過長。可以將委托調查及委托送達一并進行。

意見三：根據張軍在2011年6月21日全國法院涉港澳臺工作暨涉臺司法互助工作電視電話會議上的講話精神，對于受送達人在臺灣地區的地址不明確的，仍應當委托送達，同時在委托送達的請求書中盡可能說明所掌握的受送達人的身份和聯絡方式等信息，請求臺灣法院據此查明受送達人之所在并予以送達。而大陸與澳門已簽訂調查取證的安排，同樣參照上述程序辦理。

4、原告提供的證據顯示有外國、香港當事人的簽名，但當事人的證件無法核實，則應如何處理？是以普通案件還是涉港臺案件立案？對此類案件應當如何送達？

意見一：根據《

駁回原告的起訴。

5、向外國、港澳臺當事人在當地的地址郵寄司法文書被退件，退件理由是查無此人，則是否仍需就同一地址作司法協助送達或委托送達？

意見一：經郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從委托臺灣送達而退回的材料顯示，臺灣對受送達人進行送達的地址與法院提供的地址可能不一致，故受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協助送達。

6、“三來一補”企業及外方作被告，“三來一補”企業已倒閉，向“三來一補”企業在工商局備案的外方地址郵寄司法文書被退件，退件理由是該地址查無此公司，或經證實外方不在其注冊地址，則是否仍需作司法協助送達或委托送達？

意見一：經郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從現有委托送達的情況來看，受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協助

送達。

7、有一些案件經公安局出入境管理科查詢，臺灣或香港當事人相當長一段時間（有時甚至是兩三年）均沒有出境記錄，或原告及一些關系人反映臺灣或香港當事人一直在大陸只是不肯露面。該些案件是否仍有作委托送達的必要？

意見一：該情況顯示受送達人居住在大陸，僅為了逃避債務而刻意不露面，委托送達的成功率極低，沒有委托送達的必要。

意見二：至出入境管理科查詢的情況僅能反映從查詢日往前的被送達人的出入境記錄，但不能推定其后被送達人的出入境情況，為謹慎起見，仍應作委托送達。

8、人民法院以郵寄送達的方式向外國當事人或港澳臺當事人，郵件回執顯示當事人拒收，可以是否認為已送達？

意見一：最高人民法院《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定 》

住證，公安機關應該要求該當事人提供臺灣身份證。臺灣身份證記載有住址，有利于法院郵寄送達或者委托送達。建議兩級法院與公安部門溝通，調取臺灣當事人在出入境管理部門、推居辦的身份證復印件。

10、在2011年6月之前，對港澳臺當事人未采取委托送達，而是通過直接送達、郵寄送達等途徑均未能送達后直接公告。截止2011年6月，該些案件的公告期或已過或已過大半，則該些案件是否仍需要再作委托送達？若無需再作委托送達，則送達判決書是否必須采取委托送達？

意見一：因未窮盡送達方式而公告，公告有瑕疵，應作委托送達，不成功后，再重新作公告送達。

意見二：由于對送達要求的變更是在2011年6月之后的，此前未采取委托送達而公告的案件大部分公告期已屆滿，且公告費用原告亦已預付，若重新作委托送達并在委托送達不成功后再作公告，原告的意見會很大，且原告極有可能不同意再預交公告費，不利于案件的處理，故應按原進程處理。若在送達應訴時沒有作委托送達，則在送達判決時亦無必要進行委托送達。

11、通過司法協助送達涉外當事人產生的送達費用（如翻譯費、一些國家要求收取的送達執行費），涉外、涉港澳臺案件中，公告費用是否屬于訴訟費？如果原告不愿預交，則如何處理？

意見一：由于《訴訟費用交納辦法》沒有將該些費用明確納入訴訟費范疇，故不屬于訴訟費。

意見二：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。原告在預交后，允許原告在訴訟中隨該些費用產生情況而隨時提出對方負擔，因該些費用是訴訟程序中發生的費用，與實體審理無關，不影響被告的實體權利，故不需重新給對方舉證期。

意見三：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。因涉及公告判決的費用無法在判決時確定，原告預交公告費后，可以在判決生效后就公告費另行起訴。

意見四：該些費用不屬于《訴訟費用交納辦法》

意見二：不能在法院公告欄公告，由法院先行墊付公告費用，再在判決中判令由敗訴方承擔。

意見三：裁定駁回起訴。

意見四：不可以在法院公告欄公告，應當在境內外報刊上公告，由人民法院承擔公告費用。

14、廣東省高級人民法院《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》

規定》

意見一：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據進行質證，但質證無須公告。

意見二：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據進行質證，組織質證應當進行公告。

3、涉外或者涉港澳臺當事人提出上訴，是否應當提交證明訴訟主體資格證據的公證、認證手續？若涉外或者涉港澳臺當事人在境外以郵寄方式提交上訴狀，是否需要辦理公證、認證手續？

意見一：因在一審時已提交證明訴訟主體資格證據的公證、認證手續，二審時可以不再重復提交。但是，若上訴狀在境外簽署，并以郵寄的方式提交，則應當辦理公證、認證手續。

意見二：可以告知提交人在一定寬限期補辦相關手續，不能辦理的則以通知形式告知視為法院未收到該上訴狀。

4、香港當事人處于清盤狀態，原告不配合提供清盤人資料，法院如何調取清盤人資料？當事人提供的清盤人資料是否必須經過公證認證？

意見一：應當由原告提供，并應當辦理公證、認證手續。否則，裁定駁回起訴。

5、調解案件，涉外或者涉港澳臺當事人主體資料是否必

須經過公證認證手續？

意見一：按照兩級法院2007年的訴訟調解工作指導意見，一般應當提示或告知當事人撤回對外方當事人的起訴，如果當事人不肯撤回對外方起訴，則應當判決，而不能調解。

意見二：如果當事人不肯撤回對外方起訴，而明確表示放棄愿意追外方投資方承擔責任，僅由“三來一補”企業承擔責任，則可以制作調解書，并且不需要涉外或者涉港澳臺當事人主體資料辦理公證認證手續。

6、轉型中“三來一補”企業尚未注銷工商登記，是否應當以該“三來一補”企業作為當事人參加訴訟？

意見一：應當以該“三來一補”企業作為當事人參加訴訟。根據《關于充分發揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規定，“三來一補”企業除可轉型為外商投資企業法人外，允許其轉型登記為內資公司（企業）法人。其中，由境外投資者投資的，可以以獨資、合資、合作經營等形式申請登記注冊為外商投資企業法人；其中中方簽約者繼續經營的，可以作為股東（投資人）申請登記注冊為內資公司（企業）法人。“三來一補”企業轉型登記為企業法人時，企業登記機關可先行確認其企業法人主體資格，核發有效期一年的企業法人營業執照，經營范圍為“此執照僅作企業法人資格憑證，不得從事經營活動。”，供企業辦理有關審批許可手續等。待企

業取得有關審批許可后，再辦理經營范圍變更等相關登記注冊手續。

7、在訴訟期間，“三來一補”企業注銷工商登記并轉型為企業法人，是否應當將當事人由原“三來一補”企業變更為企業法人？

意見一：應當將當事人由原“三來一補”企業變更為企業法人。根據《關于充分發揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規定，轉型登記后的企業在一年內辦理好有關手續，包括相關審批許可文件變更，原“三來一補”企業注銷等。

8、“三來一補”企業注銷工商登記并轉型為企業法人，對于“三來一補”企業注銷工商登記前實施的行為或簽訂的合同發生糾紛，是否應當將原“三來一補”企業的投資方與企業法人作為共同當事人參加訴訟？

意見一：應當將原“三來一補”企業的投資方與企業法人作為共同當事人參加訴訟。根據《關于做好東莞市來料加工企業就地不停產轉三資企業有關工作的通知》（東外經貿[2008]40號）

工企業法律責任。

四、其他問題

1、在涉外國案件缺席判決的情況下，判決書是否要翻譯？

意見一：如果不需要通過司法協助送達判決書,則不需要翻譯。

2、當事人達成調解協議后請求法院制作判決書的，應當準許。那么判決書應當如何制作？有什么特殊要求？是否應當進行開庭審理？

意見一：無需單獨進行開庭審理，但在調解筆錄中應當調查基本的事實，并將當事人要求出具判決書的要求記錄在案。在判決書格式上基本格式應當與正常判決書一致，但查明部分應寫明基本的事實，和調解的情況以及當事人要求出具判決書的要求。本院認為部分可以簡單說理即可。

意見二：最高人民法院《關于人民法院調解工作的若干問題的規定》

融資租賃，問后面一次融資租賃的合同是否有效？案涉機器沒有明顯的標志，無法辨認是哪家融資租賃公司，融資租賃公司要求確認所有權或者優先受償，能否支持？

意見一：

意見二：由于債權人并非實際違約，債權人不能請求保證人承擔保證責任一并承擔責任。

4、合伙訴訟案件中，一方當事人申請會計審查，但財務帳冊明顯不齊，是否還需要委托會計師事務所進行審計？ 意見一：如果符合委托審計的條件，可以委托會計師事務所進行審計。這樣做的好處是當事人對法院不會有太大的意見，但問題是時間周期較長。費用比較大。

意見二：法院決定不予委托審計，這樣做到的好處是效率較高，但當事人的意見較大。

意見三：確認合伙關系解除，駁回清算的訴訟請求。

五、個案問題

1、生效判決認定B的行為構成表見代理，A因此承擔該行為的法律后果。現A另案起訴代理人B，要求賠償B的行為導致的損失，被告B以被告住所地不在東莞市為由提出管轄權異議。而認定構成表見代理的生效判決并非東莞市法院作出。東莞市的法院是否管轄權？

2、電子郵件的證據效力如何？在審判過程中，對電子郵件的證據形式如何規范和有什么要求？證據的形成地應當如何認定（發出人所在地還是服務器所在地）？如何認定電子郵件的真實性。

3、因原、被告屬于親屬，在沒有約定合伙體雙方具體投入資金的情況下，合伙體中一 方（原告）主張對合伙體的水電、工人工資等支出屬于墊資，另一方表示當時沒有對合伙體的水電、工人工資等支出以及合伙體的流動資金進行約定，因合伙體經營較短時間即出現虧損，雙方沒有分紅，該部分款項是屬于原告對合伙體的借款，還是屬于原告對合伙體的投資。

4、被告（合伙體之外的人）出資接受合伙體資產，并在協議中約定由被告承擔合伙體的債務。原告（原合伙體合伙人）表示，合伙體對其所欠債務，被告應當承擔。被告表示當時因未對合伙體的具體債務進行清算，只是概括表示，

其只知合伙體對外的債務，不知合伙體對原告存在債務，不應承擔。問舉證責任應該有誰承擔？

5、在《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借款行為效力問題的批復》中認定公民與非金融企業之間的借貸無效的情形包括：企業以借貸名義向社會公眾發放貸款。此處的“社會公眾”的標準如何去界定。如華鼎擔保公司東莞分公司在我院已有十宗向不同的個人借款的案件，借款的總金額已達1000多萬，是否視為向社會公眾發放貸款？

6、民間借貸案件中，借款合同沒有約定還款期限，債權人找不到債務人及連帶保證人，債權人委托律師于2008年3月6日向債務人、連帶保證人發送律師函催還借款，但該律師函因無人簽收而退件。債權人于2008年11月2日于《東莞日報》登報催促債務人、連帶保證人償還借款。2010年9月10日債權人將債務人、連帶保證人一并訴至法院，要求其兩人還款。原告對連帶保證人的訴訟請求能否得到支持？

7、外資企業的董事（并非股東），對于股東會的決議是否有權提起訴訟，要求確認無效或者撤銷？

意見一：提起撤銷之訴的主體是很明確的。主要是提起確認無效之訴的主體是不明確的。我們認為要考慮該董事是否與決議內容有利害關系。8、1993年《公司法》沒有規定股份公司發起人連帶責任的問題。一公司在1995驗資時，A股東足額出資，B股東

（是公司）出資不足。后公司對外發生債務，經判決執行中，B股東以自有的一塊土地拍賣后，向原告償還了公司的部分債務（所拍賣價款少于B股東出資不足部分），公司對原告的債務沒有完全清償，公司也沒有其他財產可供執行。B股東在2006年注銷。債權人在2011年將A股東起訴至法院（訴訟時效未過），要求A股東承擔責任B股東出資不足的連帶責任。這時，是否參照新公司法適用？在審判實踐中，如舊公司法沒有規定，新公司有規定，是否就可以參照適用新公司？

9、公司為公司股東或法人提供擔保，根據《公司法》的規定需有股東會決議，現被告缺席，原告提供的證據中沒有該份股東會決議，能否視為該擔保是合法有效的？如果認為有效，如何分配舉證責任？

10、原告與A公司存在買賣關系，B公司是A公司的投資方，但在工商局出示的材料中顯示B公司對A公司出資不足，現原告以買賣合同糾紛為由起訴A公司與B公司。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定》

（三）供執行的財產，這樣是否能視為“不能清償”。

11、某“三來一補”企業或者其外方投資者針對沒有辦理土地使用權證，也沒有辦理報建手續的土地及房屋要求確權，是否允許，如果不允許，是駁回其起訴還是訴訟請求？

意見一：應當駁回起訴。參照《廣東省高院關于審理集體土地出讓、轉讓、出租用于非農業建設糾紛案件若干問題的指導意見》

供嘉宇集團使用。簡某被定罪為非法吸收公眾存款罪。該刑事判決同時認為，簡某雖以“嘉宇集團”和廣州銀豐公司的名義吸收存款，但“嘉宇集團”未經注冊登記，簡某非法吸收存款的行為未經廣州銀豐公司等公司討論，且資金大部分為簡某個人調度而未進入公司，故簡某行為是個人行為而非單位行為。本案原告起訴的存單即是刑事判決中認定的簡某非法吸收存款所開具的存單之一。該案系以存單為表現形式的借貸糾紛（即出資人直接就款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進賬單、對賬單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發生的存單糾紛件）。問題1：程序問題：根據《最高人民法院關于審查存單糾紛案件的若干規定》（下稱存單糾紛規定）的規定，出資人起訴金融機構的，應通知用資人作為

意見三：原告款項流入哪里必須追加簡某及簡某用于非法集資的組成機構為

及利息部分承擔賠償責任，但不超過不能償還本金部分的百分之二十。鑒于刑事案件已認定，客戶是“嘉宇集團”找來的。銀行僅為開出存單，原告應知曉款項并非交付銀行而是給“嘉宇集團”，故應屬于出資人將資金直接轉給用資人。

第五篇：《中國涉外商事審判研究)》

《中國涉外商事審判研究(第1輯)》是由法律出版社出版的。

目錄 領導致辭

最高人民法院副院長沈德詠致中國法學會審判理論研究會涉外審判專業委員會成立大會的賀信

最高人民法院副院長萬鄂湘在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的講話

廣東省副省長李容根在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的致辭

涉外專業委員會主任、廣東省高級人民法院院長鄭鄂在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會成立大會上的講話

金融危機與涉外商事司法應對

金融危機對我省涉外商事審判工作的影響及其對策

金融危機背景下涉外商事審判中的新問題及其應對

金融危機背景下西部涉外審判工作面臨的新形勢和對策

國際金融危機下湖南省涉外商事審判工作的新特點及對策

金融海嘯背景下涉外商事審判工作面臨的新形勢和新任務

金融危機對深圳涉外商事審判工作的影響及對策

金融危機背景下我院涉外商事審判的新進展、新挑戰

金融危機對涉外商事審判的影響及司法對策

金融危機背景下涉外商事審判工作存在的問題及對策

金融危機：既是危機，更是機遇

金融海嘯對涉外審判的影響及對策

如何從司法層面應對金融危機對涉外商事審判的影響

外商投資企業糾紛法律問題

外資非正常撤離的法律特征及其對策

金融危機背景下外資非正常撤離法律問題研究及法律制度對策

國際金融危機下勞資利益平衡的司法保護——對濱海新區基層法院的涉外企業勞動爭議的調查

外商隱名出資訴訟障礙及司法對策

未繳納出資的外商投資企業股東對公司債權人的民事責任——金融危機下防范外資逃廢債務不容忽視的問題

涉臺投資企業股東身份的司法確認

我國臺商隱名投資權益法律保護的思考——兼談“海西”建設的能動司法 當前涉外審判中關于公司解散、清算及破產的若干法律問題

金融危機語境下的中外合資經營企業解散清算法律適用問題研究

外商投資糾紛案件審理的現狀、問題及對策——金融危機下的思考與應對 涉外股權轉讓糾紛法律問題

金融危機背景下審理涉外金融不良債權轉讓案件的思考

審理涉外股權轉讓糾紛的司法困境及其對策研究

涉外股權糾紛若干法律問題

論未經行政審批的涉外股權轉讓合同糾紛案件的處理——以行為給付之訴為視角

中外合資經營企業的外資股權轉讓

涉外商事合同和擔保法律問題

芻議情勢變更原則在涉外商事審判中的適用——兼論《合同法解釋(二)》第26條在金融危機下的價值

人民法院能否判決當事人履行未生效合同——程宏利、程偉俊與張坤光股權轉讓合同糾紛案評析

論我國對外連帶保證案件的法律適用問題——以訴訟時效為例

承諾函不構成我國擔保法意義上的保證

金融危機與信用證糾紛法律問題

金融危機引發信用證糾紛案件中的若干新型問題研究

金融危機對信用證糾紛案件的影響及對策

涉外商事審判程序問題

兩岸民商事司法協助中的問題、司法對策與展望

臺灣地區法院認可內地民事裁判的現狀和啟示

涉外商事審判程序若干疑難問題研究

沖突法規則中“實體法”和“程序法”的解釋

論關聯行政的涉外民商事案件的司法認定與介入

電子郵件作為域外送達方式的問題與對策

試論涉外協議管轄制度的完善——從廣州市匯林計算機科技有限公司訴Intel corporation案談起

涉外商事訴訟調解

加強涉外商事審判調解工作面臨的新形勢、新任務及具體建議

金融危機背景下加強訴訟調解高效快捷化解涉外民商事糾紛

淺談訴訟調解——以涉外民商事審判為視角

第二輯

領導致辭

在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會第二次會議上的講話 在中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會第二次會議上的講話 涉外民商事關系法律適用

中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善

中國國際私法立法的里程碑

涉外民事審判中的國際條約、國際慣例及其直接適用的法 論最密切聯系規則的原則化

解讀我國《涉外民事關系法律適用法》

涉外民商事審判中適用國際條約的相關問題研究

涉外保證合同法律適用的立法問題探析

――兼評《涉外民事關系法律適用法》第4條和第41條 前海深港現代服務業合作區法律適用及其他法律問題探討 最密切聯系原則適用中的問題與對策研究

涉外不動產物權法律適用問題研究

最密切聯系原則的正義規制

論國際商事條約在中國國內的適用

找法的困惑

――涉外商事審判中外國法適用的現狀與思考

域外法查明制度研究

我國域外法查明制度之反思與重構

淺談域外法查明中的法律專家制度

涉外民商事合同糾紛案法律適用研究

國際產品責任法律適用中的衡平司法

――以人民法院審判實務為視角

論涉外合同法律適用中的意思自治原則

公共秩序保留

區際民事司法中的“公共政策”保留：香港的最新判例

國際商事仲裁中的公共政策研究

析涉外民事關系法律適用中公共秩序條款的適用

論公共秩序保留原則的適用

――兼論《涉外民事關系法律適用法》第5條

公共秩序保留在我國民商事領域承認和執行外國判決及 仲裁裁決司法實踐中適用之考量

涉外仲裁司法審查