第一篇：最高院民二庭民商事審判若干疑難問題——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法第七十三條的規定，代位權的客體為到期債權。近年來，存在應對代位權的客體基于目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為“屬于債務人的權利”。我國代位權的行使范圍應作廣泛理解，既應包括債權也應包括物權、物上請求權，既應包括上述財產請求權，也應包括有財產意義的形成權、有關財產保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務人之責任財產狀況且不具有專屬性的訴訟權利。另有觀點認為，審判中應避免代位權擴大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產生的各項合同法律制度，導致債權人、債務人、次債務人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權法的穩定。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。

二、合同形式問題

結合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為合同法實際上明確規定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規定。法律的上述規定，是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為在現實生活中，大量存在著通過默示方式達成協議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務中，我們仍需加強對該種合同形式的研究。

三、一般撤銷權的行使方式

實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現法院對被告行使撤銷權不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現多種可能性，從而使撤銷權的行使和合同的效力處于不確定的狀態。此外，撤銷權在性質上屬于確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權的形式，關鍵在于依據合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權是否存在已經消滅的情形。因此，應當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權。

四、債務加入問題

實踐中，經常出現第三人承諾或與債權人協議償還債務人的債務，形成與債務人共同償還債務的格局。這種情形的性質目前法律沒有明確規定，因此，審判

實踐引進理論上“債務加入”概念對其性質進行界定。爭論問題主要有：

關于債務加入的認定標準，有觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務人義務的，視為免除債務人的義務。另有觀點認為，由于權利的放棄必須明示，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務的，視為不免除債務人義務。關于債務加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務加入的第三人加入到債務履行中完全屬于一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。（3）由于第三人與債務人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與債務人負連帶責任。

關于第三人履行義務后向債務人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務人之間不存在協議，那么，第三人履行義務完全是其一種自愿行為，未經債務人同意，債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向債務人追償。（2）第三人為債務人償付義務后，債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求債務人償還。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向債務人求償。

五、合同解除問題

關于合同解除通知與訴訟的關系，有觀點主張，根據合同法第九十六條第一款之規定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”但這一規定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規定。而在審判實踐中，根據合同法第九十六條第一項關于“合同自通知到達對方時解除”之規定，此時合同應處于解除狀態。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據合同已經解除狀態所采取的行動就須恢復原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應當規定在法院判決未下達前，合同不產生解除的效力。

關于解除權的行使期限，有觀點認為，權利的行使時間應由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權應及時行使，因解除權行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。

關于解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權人仍接受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄。

關于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之

外的給付。合同法第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。違約金條款屬于“合同中結算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續有效。

六、表見代理與職務行為的關系

一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權范圍內的行為，均構成職務行為。既是職務行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務行為的后果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務行為限于法人機關、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務行為，除非構成表見代理，否則行為后果不應由法人承受。

七、金融機構借款合同中約定復利應否保護

一種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規定》盡管對約定復利進行了規定，因是行政規章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規定可以計收復利時且為當事人所明確約定的，人民法院應當予以保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應利息的，對未歸還的本金應按照合同法第二百零七條規定的逾期利息標準計算違約金，對利息不再按照逾期利息標準計算復利。同樣，雖有約定但無相應規定，也不予支持。

八、企業之間發生的借貸行為的效力認定及責任承擔

關于企業之間發生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業之間進行直接借貸，國家不易監管，這種金融監管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務中存在企業將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應予禁止。相關司法解釋和行政規章均作了相應規定。第二種觀點認為，如果企業之間為了調劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經營性質地進行企業之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業之間進行借貸的資金來源是從金融機構套取的資金，然后又進行轉貸他人的，不應認定有效。

關于非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應按照相關司法解釋規定，判令返還本金，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應當區別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標準，由借款方向出借方支付因占用資金所產生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應予以收繳；對借款方處以相當于銀行同期借款利息的罰款。

第二篇：最高院《民商事審判若干疑難問題》集附案例

民商事審判若干疑難問題目錄

——證券法

一、證券法合同責任中的疑難問題

二、證券回購法律問題

三、證券法侵權民事責任的疑難問題

——票據法、企業改制、電子商務法

二、企業改制疑難問題

三、電子商務法疑難問題

——民事訴訟程序、訴訟時效

一、民事訴訟程序中的疑難問題

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

——不良資產處置、破產法

一、不良資產處置過程中的疑難問題

二、破產法疑難問題

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《中國民事審判前沿》最高人民法院民一庭 觀點集成 目錄

1、房屋承租人優先購買權的效力問題

2、交房、辦證與訴訟時效問題

3、業主委員會是否具備訴訟主體資格問題

4、善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費的標準問題

5、對交通事故形成原因的舉證責任應由誰來承擔問題

6、生效裁判的事實證明效力問題

7、責任保險人的訴訟地位如何確定問題

8、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理問題

9、民商事審判若干疑難問題目錄

關于債權可否出資，肯定觀點認為，債權系可以用貨幣估價并可以依法轉讓的財 產，故其可以作為公司出資方式。實行授權資本制的大陸法系國家和地區大多對債 權出資采取了較為寬容的態度。否定觀點認為，債權與物權相比，在性質上具有不 宜作為出資形式的特性，如債權具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權人構 成威脅。

2．出資不足與抽逃出資的法律責任

關于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關于企業開 辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任的承擔問題的批復》、最高人民法院《關于產業 工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥的批復》、最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》等進行了規定。上述規定區 分開辦人設立的企業是否具有法人資格，規定其在出資不足及抽逃出資的情況下承 擔不同的法律責任。實踐中占主導地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質不 同，后者存在股東應對公司債務承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不 影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內承擔責任。但也有觀點認 為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最 低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規定會產生不良的司法導向，即出資人 可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內承擔有限清償責任的目的。因此，需對 抽逃出資的民事責任修改完善。

3.關于公司追繳出資權的追繳期限問題

有觀點認為，對于未履行足額出資義務的出資人，公司享有出資追繳權，出資者 負有補足出資的義務，以體現公司資本充實原則。在規定公司享有追繳出資權的同 時，一些國家對公司追繳出資權行使的時效作出了規定，如德國《有限責任公司法》 民商事審判若干疑難問題目錄

關于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認為，該訴訟中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是為保護 民商事審判若干疑難問題目錄

關于管轄問題，爭議觀點有：（1）應按侵權糾紛確定管轄法院。（2）股東派生 訴訟系因 民商事審判若干疑難問題目錄

拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家 利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

1擔賠償責任。盡管事務所與利害關系人之間的關系可能是間接的或者遙遠的，但其 畢竟是公眾財務信息的提供者，因此，應當對任何可能使用其審計報告的 民商事審判若干疑難問題目錄

其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責任的承擔的關系、投保人 如實告知義務的范圍、保險人明確說明義務的內容的界定、不利解釋原則的理解適 用、保險人的代位追償權、保險人的合同解除權等等，實踐中存在問題也較多。

民商事審判若干疑難問題 ——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

5時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。

關于解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權人仍接 受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄 必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的 繼續履約，不能視為對解除權的放棄。

關于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利 義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問 題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之外的給 付。合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

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*3^# * /大/ /中/ /小/ 發表于 2007-11-19 13:08 只看該作者 民商事審判若干疑難問題 ——擔保法

最高人民法院民二庭庭長宋曉明 法官 金劍鋒 張雪楳

一、私立學校、醫院、幼兒園等民辦非企業單位是否具有保證人資格

民商事審判若干疑難問題目錄

9地管理部門或者只在房產管理部門辦理了抵押登記，都應認定有效。抵押權人實現 抵押權，需要拍賣該抵押的房地產時，可依法將土地使用權與地上建筑物一同拍 賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權人無權優先受償。理由為：土地使用 權是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權和地上房屋上設定抵押權，實際上是 在兩個物上設定抵押權，此類抵押權稱為共同抵押權或者總括抵押權。（2）基于 原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動 產抵押權采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未 成立。在立法論上可資贊同，我國物權法征求意見稿也是如此設計的。但在解釋論 上，應當慎重。其原因在于，我國現行法是把登記作為抵押合同的生效要件規定 的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問 題。從我國立法法的職權分工看，最高法院最好先不表態改變。（3）無論當事人 是否約定將房屋和土地同時設定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔保法 民商事審判若干疑難問題目錄

1收購人出于其他目的，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權益，那么收購目的屬于惡意。民商事審判若干疑難問題目錄

3的重要問題。最高人民法院關于虛假陳述司法解釋中采用了單獨訴訟和共同訴訟的 方式，沒有采用人數眾多的代表人訴訟方式。我國現階段究竟以何種訴訟方式為主 解決證券市場針對不特定投資人發生的侵權民事糾紛，必須認真研究和探討。

民商事審判若干疑難問題

——票據法、企業改制、電子商務法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 葉曉青 張雪楳

一、票據法疑難問題

關于票據無因性原則的理解與適用。票據為無因證券，但各國對票據無因性的規 定不同，有的規定了絕對的票據無因性，有的規定了相對的票據無因性，我國以后 者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據無因性原則，將無因性絕對化，無 原則保護持票人利益以及未能正確理解票據無因性的內涵，將票據基礎關系與票據 關系混為一談兩種傾向。通說認為，無因性是票據法的基本原則。票據行為效力具 有獨立性，不受原因關系的影響。票據行為只要具備法定形式要件，就可產生法定 效力，即使其基礎關系不存在、基礎關系內容發生變化、被撤銷或無效，票據債權 債務關系并不隨之改變。持票人行使票據權利時不負證明給付原因的責任。持票人 只要能夠證明票據債務的真實成立與存續，即可以對票據債務人行使票據權利。要 正確掌握票據無因性適用除外情形。持票人以非法方式取得票據，不享有票據權 利。在授受票據的直接當事人之間，票據原因關系影響票據行為效力。持票人未支 付合理對價，不享有優于其前手的票據權利。

關于票據文義性原則的理解與適用。有觀點認為，票據當事人可以采取在票據 文義記載之外簽訂合同等方式改變票據文義。此系對票據文義性的錯誤理解。在理 解和適用票據的文義性原則時應注意：票據記載事項應清楚、明確。票據權利的內 容，完全依票據上所載的文義確定，而不能以票據文義之外的其他事實和證明方法 來探求票據行為人的本意，即使票據記載的文義與票據行為人的真實意思表示相 悖，票據法律關系當事人也只能依據票據記載文義來享有票據權利、承擔票據義 務。票據債權人不能以票據文義之外的記載內容補充、更正票據內容，不能據此主 張票據權利。

關于禁止轉讓票據的效力。有觀點認為，禁止轉讓票據背書轉讓后，該票據即 無效。另有觀點認為，禁止轉讓票據背書轉讓后，背書轉讓行為無效，而非票據無 效。禁止轉讓票據背書的效力主要表現在： 民商事審判若干疑難問題目錄

5人起訴買受方訴請判令其承擔債務清償責任時，應追加出賣方為當事人，一體解決 債權債務糾紛。

企業改制中，改制企業未按照國家有關規定安置企業職工、接續社會保險關 系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據此 主張改制無效以及原告的主體資格？ 民商事審判若干疑難問題目錄

7申請進行。有觀點認為，審判實踐中，很多當事人或者沒有申請，或者沒有在法定 的期限內申請法院調查證據，法院如果不主動調查相關證據就可能導致案件的錯誤 處理。

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

關于訴訟時效利益能否預先放棄。一種觀點認為，當事人可以自由處分自己的權 利，故其可以通過約定預先放棄其訴訟時效利益。另一種觀點認為，訴訟時效制度 具有法定性，關于訴訟時效的規定是強行法。根據訴訟時效法定性的要求，當事人 不能預先放棄訴訟時效利益,但在訴訟時效期間屆滿后，債務人可拋棄時效利益。

關于分期履行合同訴訟時效起算點的確定。對此問題，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院對該問題形成了統一的裁判尺度：基于同一合同所約定的債 務具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權人利益的考慮，分期履行 合同的訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。在此之前，已 經審結的案件不再適用該裁判標準，在此之后審理的一、二審案件，應當按照該裁 判標準進行審理。

關于無效合同訴訟時效起算點的確定。民商事審判若干疑難問題目錄

9行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務； 民商事審判若干疑難問題目錄

1可以使管理人盡快推進破產程序，并盡最大可能收集破產財產，以使其在單位時間 內的收益增加，對債權人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權人對管理 人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務 人財產的費用，以及管理人執行職務的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除 權的標的額是否應納入計酬基數，如納入此部分報酬是否應從擔保物變現金額中償 付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應如何計算，是否區分重整計劃草案是由 誰制定的情形。

（由最高人民法院民二庭撰寫的《民商事審判若干疑難問題》系列到此結束）

——資料整理人：郁兒

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3條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與 民商事審判若干疑難問題目錄

5《道路交通安全法》的規定，對各自的主張分別承擔舉證責任，公安交通管理部門對 交通事故中待證事實的真偽不承擔舉證責任。（3）當事人一方或者雙方在民事訴 訟中對“交通事故認定書”提出異議的，應當提供相反的證據或理由，并承擔結果意 義上的舉證責任。

6、生效裁判的事實證明效力問題

理論界或實務界的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

最高人民法院民一庭傾向性意見：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成 反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

12、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何 處理問題

審判實踐中的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

9與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不 同意見。即肯定和否定兩種觀點。

最高人民法院民一庭意見：限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決 定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案 件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起 無效婚姻之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行 為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民 事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚 訴訟。

16、婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產問題

問題的提出：現實生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財產，排除另一方對財 產的支配權，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意離婚，起 訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，人民法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同 財產進行分割？ 審判實踐中存在兩種觀點。民商事審判若干疑難問題目錄

1抗原作親子鑒定問題的批復》中規定親子鑒定應雙方自愿，因此，親子鑒定不能強 制，而且不能根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》 民商事審判若干疑難問題目錄

3公眾生活最為密切，公眾也最為關心。今天，我們請到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 簟⒚穸ネコに蝸骱屯呀薪渙鰲?

[嘉賓 紀敏]：大家好！

[嘉賓 宋曉明]：各位網友大家好！

[主持人]：紀庭長，今年兩會的主題之一是建設社會主義新農村。“三農”問題事關 社會穩定的大局，也是我國改革開放和社會發展的前提和基礎。而依法保護農民的 土地承包經營權，對促進農村經濟的發展、維護農村社會穩定以及構建社會主義和 諧社會具有十分重要的意義。作為服務農業的一個重要舉措，去年最高法院出臺了 《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。其實，已經有了《農 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，為什么要出臺這樣一部司法解釋？

[嘉賓 紀敏]：近年來，“三農”問題已經成為全社會普遍關注的焦點和熱點，中央 對此非常重視，相繼出臺了幾個“一號文件”，像2004年中央一號文件就是《中共中 央國務院關于促進農民增加收入的政策意見》，2005年中央一號文件是《中共中央關 于增加農村工作的意見》，2002年8月29日全國人大通過了《農村土地承包法》，將改 革開放以來形成的一系列有關農村土地承包工作的方針政策上升于法律，它對保護 廣大農民的土地經營權，維護農村土地承包關系的長期穩定具有重要意義。2003年 11月4號全國人大常委會執法檢查組 民商事審判若干疑難問題目錄

[主持人]：紀庭長，服務“三農”，其中之一是服務農民。隨著經濟結構變化，大批 農民帶著憧憬，懷著夢想，離開熟悉的土地，來到陌生的城市。因此，近年來，中 國出現了一個新詞——農民工。這個詞包容了從鄉村農民到城市工人轉變的過程，具 有復雜的含義。媒體報道中，屢見不鮮的是，他們的工資、安全和種種基本權利沒 有得到很好的保障。某種程度上來說，他們是社會的弱勢群體。那么，近年來，人 民法院在保護農民工的合法權益方面作了哪些工作？

[嘉賓 紀敏]：最高法院對保護農民工的問題向來十分重視，近幾年來也出臺了一

系列的具體措施，首先在2001年4月6號最高法院公布了《關于審理勞動爭議案件適 用法律若干問題的解釋一》，該解釋在案件受理、爭議處理方面，對包括農民工在 內的所有勞動者給予了特別保護，主要體現在較好的彌補了原勞動爭議處理條例列 舉性規定的弊端，以概括性規定拓寬了勞動爭議的受案范圍。民商事審判若干疑難問題目錄

7職責方面以及在加強法律文書的判決方面的說理性都有了不同程度的提高。

[主持人]：宋庭長，修訂后的《中華人民共和國公司法》已于今年1月1日起實施。大 家非常關注的是，這次修訂解決了哪些問題？修訂后的《公司法》是否會有司法解釋 跟進？

[嘉賓 宋曉明]：我把《公司法》修訂之后，對人民法院面臨的民商審判工作向網友 介紹一下，大家知道《中華人民共和國公司法》于去年的10月27日，民商事審判若干疑難問題目錄

9級法院為審理和受理相關金融機構破產案件創造了有利條件。目前，先后就大連證 券公司、大鵬證券公司，下級法院已經正式受理了他們的破產申請，應該說這些案 件都在有序地審理過程當中。就參與證券公司綜合治理方面，人民法院為證券公司 的重組、風險處置提供司法保證。

就上市公司方面，人民法院通過破產重組的方式，目前就吉林紙業、盛方科技、寧 城老窖、濟南輕騎這四家上市公司實現了他們的重組，對保護股民利益，維護證券 交易市場的安全，也為人民法院積累如何處置好上市公司的破產問題提供了經驗，取得了較好的社會效果。

[嘉賓 紀敏]：回答網友[豹人]的問題：“前一段時間，重慶出了一個“同命不同價” 的案例，不知道紀庭長是否留意。目前，針對人身損害賠償的司法解釋批評很多，有不少專家學者都認為在當前應該統一城鄉賠償標準，其中包括楊立新等等。請問 紀庭長對這個問題怎么看？”

有幾位網友提出了同命不同價的問題，現在一并回答。這個問題是最高法院關 于人身損害賠償司法解釋

第三篇：最高院企業改制審判疑難問題

二、企業改制疑難問題

最高人民法院《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第七條規定，企業以其優質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業，債權人以新設公司和原企業作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。關于此條的理解，有觀點認為，在改制企業作為出資人出資的情形下，出資企業享有價值形態的股權，債權人完全可以通過執行債務企業股權的方式使債務得以清償，不應追加新設公司為共同被告，判令其在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。另有觀點認為，在正常情況下，企業基于出資目的以其資產投資入股，該行為為合法出資行為。企業對外投資后，原企業的資產價值并不減少，資本金也不發生變化，只是企業部分財產改變了原有的形態，由實物性財產轉變為價值性財產，以企業在新設公司中的股權形式表現出來。企業在新設公司中的股權，與企業的其他財產一樣，同為企業的責任財產，均可以用于對外償債，這符合法人財產制原則。第七條規定“企業以其優質財產與他人組建新公司”，其適用的條件是該行為不是一種正常的出資行為，而是屬于一種掏空企業、假借改制之名，轉移優質財產，甩掉企業自身的債務的違法行為，且債務人企業存在逃廢債務的主觀故意。因此，在企業以其資產出資入股后，如出資人發生償債問題時，應通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不應適用《規定》第七條。關于隱瞞和遺漏債務的處理。第一種觀點認為，企業出售時，出賣方隱瞞和遺漏債務，構成對買受人的價格欺詐，若判令買受方對隱瞞和遺漏的債務承擔清償責任，顯然對買受方不公。但基于企業整體轉讓的基本法理，買受方承繼出賣方的債權債務，故買受方不對債權人履行清償義務，不利于對債權人的保護。因此，《規定》第二十八條設定了公告程序，其目的在于基于公平原則，實現對債權人與買受人的利益平衡。如債權人在公告期內申報過該債權，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償；如債權人在公告期內未申報過該債權，則買受人不承擔民事責任。第二種觀點認為，規定買受方承擔民事清償責任，在承擔責任后可再行向出賣人追償的處理方式繁瑣，增加了訴訟成本，不利于平衡保護各方利益。而且，在司法實務中，出售方往往為零出售，實無資產可供追償，買受方的追償權無法真正實現。由于在出賣方隱瞞、遺漏債務情形下，出賣方為最終責任主體，因此，在債權人起訴買受方訴請判令其承擔債務清償責任時，應追加出賣方為當事人，一體解決債權債務糾紛。

企業改制中，改制企業未按照國家有關規定安置企業職工、接續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據此主張改制無效以及原告的主體資格？第一種觀點認為，該種情形下，應認定企業改制的條件不成立，改制行為無效，應由職工直接向法院起訴訴請認定改制行為無效。第二種觀點認為，根據《國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作的意見》第一條第九項的規定，改制企業未按照此規定妥善安置職工即進行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未達到改制條件，應認定改制行為無效。國有資產監督管理機構或企業國有產權轉讓的批準機構，享有批準國有企業轉讓的權利，故應由其提起確認改制企業無效之訴。

三、電子商務法疑難問題

當事人通過電子合同從事電子商務過程中形成的電子證據如何固定、保全，系電子商務法中的疑難問題。所謂電子證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的存儲材料、數據等內容來證明案件事實的電磁記錄物。它

不同于傳統證據，電子證據賴以存在的基礎是磁性介質，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征。傳統的證據收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。在數據被隱藏或加密的情況下，不易提取電子證據。因此，確立搜集、固定、保全電子證據的標準程序，系目前電子實務法律領域中的一個重要問題。有觀點認為，應突破傳統的局限，采用高新技術的手段，制定出電子證據的有效收集規則。電子證據的收集、提取和保存，必須由通曉計算機知識的司法人員和專業技術人員承擔，電子證據被提取之后，還應嚴格保證數據存儲介質（硬盤、軟盤、光盤等）和計算機系統的安全，以免數據丟失、破壞。還有觀點認為，鑒于目前我國無電子證據方面的立法，現階段可采用公證的方式對電子證據進行保全，以利于人民法院在審理相關案件時分配舉證責任。

第四篇：審判經驗和方法(民二庭)

文章標題：審判經驗和方法(民二庭)

一、提高合議庭辦案效率

近年來，困擾審判長最主要的問題是合議庭案件多、人數少、結案慢，故如何提高合議庭辦案效率一直是我作為一名審判長的主要工作目標。我主要從以下四個方面著手，提高合議庭辦案效率：

1、提高案件定期宣判率，即對公開開庭的案件，在法庭辯論終結后，合議庭根據案情當庭向雙方當事

人宣布宣判日期，這樣做一方面給合議庭承辦人加壓，另一方面體現人民法院審理案件的公開性、公正性，且又提高了辦案效率，當事人對此反映良好，認為這樣能夠增加法院辦案的透明度。

2、在合議庭中試行案件解決不同方式選擇制度來分流案件，加快結案率。在新收案件時，都明確告知當事人法院各種結案方式及每一種結案方式所帶來的訴訟風險與成本，讓當事人自己選擇，這樣，就將案件分流于不同的結案方式中，從而提高了效率。

3、強化審判長對案件的指導作用，即對每個承辦人審理的案件進行動態管理。每月報結案后，合議庭承辦人都會收到一張本月的收、結、存案表，在表上不但有具體的案件情況，還有審判長指定的下月須結案的案件，審判長通過了解每個承辦人的案件情況，對其下月結案情況進行指導，盡量做到每個承辦人月末平衡，從而保證庭里結案的季末平衡。

4、分配案件更合理。由于每個承辦人存、結案有所不同，如還像以前按人按次收案，難免有些機械，不利于辦案效率。審判長應該根據承辦人對某類案件的熟悉程度，承辦人的存、結案數等標準，來分配新案件。

二、強化合議庭職能

強化合議庭職能，主要體現在兩方面：

1、強化合議庭調解職能。我覺得對判決而言，訴訟中調解能夠及時化解多種社會矛盾，減少訴訟環節，降低訴訟成本，平衡雙方當事人多種利益，維護社會穩定。我們合議庭去年調解、撤訴率一直是很高的，辦理的93件案件中，共有52件系調解撤訴結案，占總結案的56。合議庭在每一個審理環節中，抓住可能出現的一切調解苗子，及時化解矛盾，同時對不同類型的案件采取不同的調解技能和策略。

2、發揮合議庭合議作用。以前合議庭的合議往往流于形式，主要由承辦人唱獨角戲。近年來，我要求在開庭前，合議庭先合議案件的爭議焦點；在開庭審理過程中，若出現新問題當庭及時合議，從而提高效率；開庭結束后，一般案件馬上進行合議，盡量一次合議結束。這樣做的好處是調動了合議庭成員的積極性，發揮了每一個合議庭成員的智慧，強化了合議庭職能。

《審判經驗和方法(民二庭)》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀審判經驗和方法(民二庭)。

第五篇：民商事審判若干疑難問題――不良資產處置、破產法

民商事審判若干疑難問題――不良資產處置、破產法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 錢曉晨 張雪?

一、不良資產處置過程中的疑難問題

目前，我國不良資產處置進入商業化處理階段。在此過程中，出現了國有資產流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對相關問題進行規范。爭議的主要問題有：

（一）關于轉讓合同效力問題

1．關于金融資產管理公司以明顯不合理低價向非金融機構轉讓不良資產，合同是否應認定無效問題。有觀點認為，該轉讓合同導致國有資產流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規定，應認定轉讓合同無效。但反對觀點認為，通過打包出售、拍賣、招標等方式轉讓不良資產形成的債權，是金融資產管理公司的常見處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規的禁止性規定。因買受人購買的是不良資產，故其轉讓價格與原來的價格有較大差距屬正常商業行為，是風險投資，不能因買受人因此盈利就認為國有資產流失。不應認定轉讓合同無效。

2．關于未經金融主管部門許可，商業銀行將其借款合同項下的到期債權轉讓給非金融企業的轉讓合同的效力認定問題。第一種觀點認為，轉讓協議應認定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓，否則，極有可能導致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業之間相互借貸，如果認可商業銀行將其債權隨意轉讓給非金融企業，就可能出現企業以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關文件對此有禁止性規定；第四，作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。第二種觀點認為，轉讓協議應認定有效。理由是：第一，我國法律法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的禁止性規定；第二，中國人民銀行辦公廳相關禁止性文件不屬于法律法規；第三，受讓方受讓的債權為一般債權，其行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務；第四，商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

（二）關于債務人可否享有優先購買權問題

第一種觀點認為，在金融資產管理公司向社會轉讓不良資產時，應賦予債務人優先購買權。這樣處理既可以挽救企業瀕于破產，促進社會穩定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產，有利于案件執行。第二種觀點認為，不應給原債務人優先購買權。原因在于：法律并未規定該種優先權形式，若賦予債務人優先購買權，無異于鼓勵其惡意逃債。

（三）關于受讓主體是否享有相關實體和訴訟權利問題

有觀點認為，關于金融資產管理公司將因不良資產形成的債權轉讓給非金融機構的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執行主體問題，并無明文規定。司法實務中，應明確受讓方可否參照相關司法解釋的規定，申請變更訴訟及執行主體，債權轉讓公告是否具有通知效力等問題。

（四）關于轉讓程序問題

由于不良資產形成的債權的轉讓涉及國有資產流失等問題，亟須相關立法及行政法規對該債權的轉讓程序進行明確規定，如明確定價標準、評估程序等。

二、破產法疑難問題

今年8月27日，新破產法被審議通過。破產法包含程序法和實體法內容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭議較大：

（一）關于已經受理破產申請的案件應如何適用新舊法

對于已經受理破產申請尚未終結的破產案件，在新法生效時，應當適用新法還是舊法，有三種觀點：（1）新法生效后，當然適用新法。從新法的變化看，實體上的變化主要是賦予債權人權利，而這種權利一經法律賦予，當事人即可行使；而對于程序的規定當然適用于已經受理的破產案件，這并非新法的溯及力問題。（2）法律的溯及力通常指實體法，程序法不存在溯及力問題。而對于實體規范，一般應無溯及力，但為保持破產法體系的完整和對債權人利益保護更為有力，對于新破產法中的變化應適用于已經受理的破產案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保護力和溯及約束力，而不管程序法還是實體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護力和溯及約束力的劃分，溯及保護力應當得到肯定，而新法約束性的規定則不宜具有溯及力。

即使肯定了新法對已經受理而尚未終結的破產案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經受理的破產案件，新法生效后，如何確定未到期債權的到期界限。破產至少有以下幾個界限：一是按新法規定的受理申請時到期；二是已受理申請未宣告破產時，以新法生效時到期；三是新法在破產宣告后生效，則在舊法規定的宣告破產時到期。

（二）關于破產管理人的指定

新法引進了破產管理人制度，授權最高人民法院制定管理人的指定辦法。

1．人民法院指定管理人與債權人會議權利的關系。新法規定，破產管理人由人民法院指定，但債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。問題是，當債權人會議向人民法院提出更換管理人的申請時，人民法院是當然更換，還是經審查認為申請理由不成立時，可以駁回申請。一種觀點認為，破產管理人的宗旨之一是滿足債權人利益的最大化，如果債權人會議認為其不能依法公正執行職務或有其他不能勝任職務的情形，即表明債權人已經對其失去信任，在此情況下，人民法院應當更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規定并不矛盾。另一種觀點認為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權人會議對管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權人可以申請更換管理人的權利，但并不影響法院的最終決定權，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經審查認為債權人會議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權人會議的申請。

2．幾種形式管理人的關系。從新法的規定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組；二是中介機構；三是中介機構具備相關專業知識并取得職業資格的人員。對于指定中介機構從業人員為破產管理人的，主要適用于債務人規模較小、債權債務關系簡單的破產案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機構為管理人時的情況。一種觀點認為，指定清算組為破產管理人主要適用于國有企業的破產。因為清算組來源于舊法的規定，而舊法就是針對國有企業破產的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對國有企業應當擔負起的責任，而對非國有企業沒有這樣的責任。因此，非國有企業破產時不宜指定清算組為管理人。另一種觀點認為，新法引進破產管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應以指定中介機構做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業破產的特殊性，指定中介機構為管理人可能不便，此時，法院可以指定清算組為管理人，但不應區分是否為國有企業，因為市場主體的平等地位決定了這一制度對破產法調整對象的一視同仁。

3．關于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統一制定，亦或是由高級人民法院根據本地區的情況制定；第二，對于有行業管理的律師事務所、會計師事務所是否應當全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準的方式確定；第三，對于事業單位的或僅進行工商登記的破產清算事務所等社會中介機構，如何確定其擔任管理人的基本條件；第四，指定管理人是否應當不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關系。

人民法院在指定管理人時，應當公開、公平、公正，實踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機產生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。

（三）關于管理人報酬辦法

新法授權最高人民法院規定確定管理人報酬的辦法。現主要爭議管理人報酬是采取計時取酬，還是以可分配財產標的額按比例取酬。一種觀點認為，這兩種方式應當同時存在。計時取酬相對于管理人付出的勞動更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產較少的情形下，對管理人來說更為合理。因此，應將計時取酬辦法作為補充。另一種觀點認為，計時取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產標的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進破產程序，并盡最大可能收集破產財產，以使其在單位時間內的收益增加，對債權人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務人財產的費用，以及管理人執行職務的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除權的標的額是否應納入計酬基數，如納入此部分報酬是否應從擔保物變現金額中償付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應如何計算，是否區分重整計劃草案是由誰制定的情形。