第一篇：最高院企業改制審判疑難問題

二、企業改制疑難問題

最高人民法院《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第七條規定，企業以其優質財產與他人組建新公司，而將債務留在原企業，債權人以新設公司和原企業作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。關于此條的理解，有觀點認為，在改制企業作為出資人出資的情形下，出資企業享有價值形態的股權，債權人完全可以通過執行債務企業股權的方式使債務得以清償，不應追加新設公司為共同被告，判令其在所接收的財產范圍內與原企業共同承擔連帶責任。另有觀點認為，在正常情況下，企業基于出資目的以其資產投資入股，該行為為合法出資行為。企業對外投資后，原企業的資產價值并不減少，資本金也不發生變化，只是企業部分財產改變了原有的形態，由實物性財產轉變為價值性財產，以企業在新設公司中的股權形式表現出來。企業在新設公司中的股權，與企業的其他財產一樣，同為企業的責任財產，均可以用于對外償債，這符合法人財產制原則。第七條規定“企業以其優質財產與他人組建新公司”，其適用的條件是該行為不是一種正常的出資行為，而是屬于一種掏空企業、假借改制之名，轉移優質財產，甩掉企業自身的債務的違法行為，且債務人企業存在逃廢債務的主觀故意。因此，在企業以其資產出資入股后，如出資人發生償債問題時，應通過執行出資企業在新設公司中的股權的方式解決，而不應適用《規定》第七條。關于隱瞞和遺漏債務的處理。第一種觀點認為，企業出售時，出賣方隱瞞和遺漏債務，構成對買受人的價格欺詐，若判令買受方對隱瞞和遺漏的債務承擔清償責任，顯然對買受方不公。但基于企業整體轉讓的基本法理，買受方承繼出賣方的債權債務，故買受方不對債權人履行清償義務，不利于對債權人的保護。因此，《規定》第二十八條設定了公告程序，其目的在于基于公平原則，實現對債權人與買受人的利益平衡。如債權人在公告期內申報過該債權，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償；如債權人在公告期內未申報過該債權，則買受人不承擔民事責任。第二種觀點認為，規定買受方承擔民事清償責任，在承擔責任后可再行向出賣人追償的處理方式繁瑣，增加了訴訟成本，不利于平衡保護各方利益。而且，在司法實務中，出售方往往為零出售，實無資產可供追償，買受方的追償權無法真正實現。由于在出賣方隱瞞、遺漏債務情形下，出賣方為最終責任主體，因此，在債權人起訴買受方訴請判令其承擔債務清償責任時，應追加出賣方為當事人，一體解決債權債務糾紛。

企業改制中，改制企業未按照國家有關規定安置企業職工、接續社會保險關系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據此主張改制無效以及原告的主體資格？第一種觀點認為，該種情形下，應認定企業改制的條件不成立，改制行為無效，應由職工直接向法院起訴訴請認定改制行為無效。第二種觀點認為，根據《國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作的意見》第一條第九項的規定，改制企業未按照此規定妥善安置職工即進行改制，其改制程序要件存在瑕疵，未達到改制條件，應認定改制行為無效。國有資產監督管理機構或企業國有產權轉讓的批準機構，享有批準國有企業轉讓的權利，故應由其提起確認改制企業無效之訴。

三、電子商務法疑難問題

當事人通過電子合同從事電子商務過程中形成的電子證據如何固定、保全，系電子商務法中的疑難問題。所謂電子證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的存儲材料、數據等內容來證明案件事實的電磁記錄物。它

不同于傳統證據，電子證據賴以存在的基礎是磁性介質，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征。傳統的證據收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。在數據被隱藏或加密的情況下，不易提取電子證據。因此，確立搜集、固定、保全電子證據的標準程序，系目前電子實務法律領域中的一個重要問題。有觀點認為，應突破傳統的局限，采用高新技術的手段，制定出電子證據的有效收集規則。電子證據的收集、提取和保存，必須由通曉計算機知識的司法人員和專業技術人員承擔，電子證據被提取之后，還應嚴格保證數據存儲介質（硬盤、軟盤、光盤等）和計算機系統的安全，以免數據丟失、破壞。還有觀點認為，鑒于目前我國無電子證據方面的立法，現階段可采用公證的方式對電子證據進行保全，以利于人民法院在審理相關案件時分配舉證責任。

第二篇：最高院《民商事審判若干疑難問題》集附案例

民商事審判若干疑難問題目錄

——證券法

一、證券法合同責任中的疑難問題

二、證券回購法律問題

三、證券法侵權民事責任的疑難問題

——票據法、企業改制、電子商務法

二、企業改制疑難問題

三、電子商務法疑難問題

——民事訴訟程序、訴訟時效

一、民事訴訟程序中的疑難問題

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

——不良資產處置、破產法

一、不良資產處置過程中的疑難問題

二、破產法疑難問題

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《中國民事審判前沿》最高人民法院民一庭 觀點集成 目錄

1、房屋承租人優先購買權的效力問題

2、交房、辦證與訴訟時效問題

3、業主委員會是否具備訴訟主體資格問題

4、善意買受人應該返還給出賣人房屋使用費的標準問題

5、對交通事故形成原因的舉證責任應由誰來承擔問題

6、生效裁判的事實證明效力問題

7、責任保險人的訴訟地位如何確定問題

8、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理問題

9、民商事審判若干疑難問題目錄

關于債權可否出資，肯定觀點認為，債權系可以用貨幣估價并可以依法轉讓的財 產，故其可以作為公司出資方式。實行授權資本制的大陸法系國家和地區大多對債 權出資采取了較為寬容的態度。否定觀點認為，債權與物權相比，在性質上具有不 宜作為出資形式的特性，如債權具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權人構 成威脅。

2．出資不足與抽逃出資的法律責任

關于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關于企業開 辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任的承擔問題的批復》、最高人民法院《關于產業 工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥的批復》、最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》等進行了規定。上述規定區 分開辦人設立的企業是否具有法人資格，規定其在出資不足及抽逃出資的情況下承 擔不同的法律責任。實踐中占主導地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質不 同，后者存在股東應對公司債務承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不 影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內承擔責任。但也有觀點認 為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最 低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規定會產生不良的司法導向，即出資人 可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內承擔有限清償責任的目的。因此，需對 抽逃出資的民事責任修改完善。

3.關于公司追繳出資權的追繳期限問題

有觀點認為，對于未履行足額出資義務的出資人，公司享有出資追繳權，出資者 負有補足出資的義務，以體現公司資本充實原則。在規定公司享有追繳出資權的同 時，一些國家對公司追繳出資權行使的時效作出了規定，如德國《有限責任公司法》 民商事審判若干疑難問題目錄

關于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認為，該訴訟中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是為保護 民商事審判若干疑難問題目錄

關于管轄問題，爭議觀點有：（1）應按侵權糾紛確定管轄法院。（2）股東派生 訴訟系因 民商事審判若干疑難問題目錄

拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家 利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

1擔賠償責任。盡管事務所與利害關系人之間的關系可能是間接的或者遙遠的，但其 畢竟是公眾財務信息的提供者，因此，應當對任何可能使用其審計報告的 民商事審判若干疑難問題目錄

其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責任的承擔的關系、投保人 如實告知義務的范圍、保險人明確說明義務的內容的界定、不利解釋原則的理解適 用、保險人的代位追償權、保險人的合同解除權等等，實踐中存在問題也較多。

民商事審判若干疑難問題 ——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

5時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。

關于解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權人仍接 受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄 必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的 繼續履約，不能視為對解除權的放棄。

關于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利 義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問 題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之外的給 付。合同法 民商事審判若干疑難問題目錄

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*3^# * /大/ /中/ /小/ 發表于 2007-11-19 13:08 只看該作者 民商事審判若干疑難問題 ——擔保法

最高人民法院民二庭庭長宋曉明 法官 金劍鋒 張雪楳

一、私立學校、醫院、幼兒園等民辦非企業單位是否具有保證人資格

民商事審判若干疑難問題目錄

9地管理部門或者只在房產管理部門辦理了抵押登記，都應認定有效。抵押權人實現 抵押權，需要拍賣該抵押的房地產時，可依法將土地使用權與地上建筑物一同拍 賣，但對拍賣沒有登記的抵押物所得，抵押權人無權優先受償。理由為：土地使用 權是一個物，房屋是另一個物，在土地使用權和地上房屋上設定抵押權，實際上是 在兩個物上設定抵押權，此類抵押權稱為共同抵押權或者總括抵押權。（2）基于 原因行為與物權變動相區分的原則，抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動 產抵押權采取登記生效主義，因此，已登記部分抵押權成立，未登記部分抵押權未 成立。在立法論上可資贊同，我國物權法征求意見稿也是如此設計的。但在解釋論 上，應當慎重。其原因在于，我國現行法是把登記作為抵押合同的生效要件規定 的，盡管在理論上不合理，但在處理重慶高院的請示案件上，尚未見存在多大問 題。從我國立法法的職權分工看，最高法院最好先不表態改變。（3）無論當事人 是否約定將房屋和土地同時設定抵押，只要其僅登記了其中一項，則依擔保法 民商事審判若干疑難問題目錄

1收購人出于其他目的，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權益，那么收購目的屬于惡意。民商事審判若干疑難問題目錄

3的重要問題。最高人民法院關于虛假陳述司法解釋中采用了單獨訴訟和共同訴訟的 方式，沒有采用人數眾多的代表人訴訟方式。我國現階段究竟以何種訴訟方式為主 解決證券市場針對不特定投資人發生的侵權民事糾紛，必須認真研究和探討。

民商事審判若干疑難問題

——票據法、企業改制、電子商務法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 葉曉青 張雪楳

一、票據法疑難問題

關于票據無因性原則的理解與適用。票據為無因證券，但各國對票據無因性的規 定不同，有的規定了絕對的票據無因性，有的規定了相對的票據無因性，我國以后 者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據無因性原則，將無因性絕對化，無 原則保護持票人利益以及未能正確理解票據無因性的內涵，將票據基礎關系與票據 關系混為一談兩種傾向。通說認為，無因性是票據法的基本原則。票據行為效力具 有獨立性，不受原因關系的影響。票據行為只要具備法定形式要件，就可產生法定 效力，即使其基礎關系不存在、基礎關系內容發生變化、被撤銷或無效，票據債權 債務關系并不隨之改變。持票人行使票據權利時不負證明給付原因的責任。持票人 只要能夠證明票據債務的真實成立與存續，即可以對票據債務人行使票據權利。要 正確掌握票據無因性適用除外情形。持票人以非法方式取得票據，不享有票據權 利。在授受票據的直接當事人之間，票據原因關系影響票據行為效力。持票人未支 付合理對價，不享有優于其前手的票據權利。

關于票據文義性原則的理解與適用。有觀點認為，票據當事人可以采取在票據 文義記載之外簽訂合同等方式改變票據文義。此系對票據文義性的錯誤理解。在理 解和適用票據的文義性原則時應注意：票據記載事項應清楚、明確。票據權利的內 容，完全依票據上所載的文義確定，而不能以票據文義之外的其他事實和證明方法 來探求票據行為人的本意，即使票據記載的文義與票據行為人的真實意思表示相 悖，票據法律關系當事人也只能依據票據記載文義來享有票據權利、承擔票據義 務。票據債權人不能以票據文義之外的記載內容補充、更正票據內容，不能據此主 張票據權利。

關于禁止轉讓票據的效力。有觀點認為，禁止轉讓票據背書轉讓后，該票據即 無效。另有觀點認為，禁止轉讓票據背書轉讓后，背書轉讓行為無效，而非票據無 效。禁止轉讓票據背書的效力主要表現在： 民商事審判若干疑難問題目錄

5人起訴買受方訴請判令其承擔債務清償責任時，應追加出賣方為當事人，一體解決 債權債務糾紛。

企業改制中，改制企業未按照國家有關規定安置企業職工、接續社會保險關 系、處理拖欠職工各項債務以及未補繳各項社會保險費、侵害職工利益，可否據此 主張改制無效以及原告的主體資格？ 民商事審判若干疑難問題目錄

7申請進行。有觀點認為，審判實踐中，很多當事人或者沒有申請，或者沒有在法定 的期限內申請法院調查證據，法院如果不主動調查相關證據就可能導致案件的錯誤 處理。

二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

關于訴訟時效利益能否預先放棄。一種觀點認為，當事人可以自由處分自己的權 利，故其可以通過約定預先放棄其訴訟時效利益。另一種觀點認為，訴訟時效制度 具有法定性，關于訴訟時效的規定是強行法。根據訴訟時效法定性的要求，當事人 不能預先放棄訴訟時效利益,但在訴訟時效期間屆滿后，債務人可拋棄時效利益。

關于分期履行合同訴訟時效起算點的確定。對此問題，各地法院做法不一。2004 年12月，最高人民法院對該問題形成了統一的裁判尺度：基于同一合同所約定的債 務具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權人利益的考慮，分期履行 合同的訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。在此之前，已 經審結的案件不再適用該裁判標準，在此之后審理的一、二審案件，應當按照該裁 判標準進行審理。

關于無效合同訴訟時效起算點的確定。民商事審判若干疑難問題目錄

9行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務； 民商事審判若干疑難問題目錄

1可以使管理人盡快推進破產程序，并盡最大可能收集破產財產，以使其在單位時間 內的收益增加，對債權人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權人對管理 人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務 人財產的費用，以及管理人執行職務的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除 權的標的額是否應納入計酬基數，如納入此部分報酬是否應從擔保物變現金額中償 付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應如何計算，是否區分重整計劃草案是由 誰制定的情形。

（由最高人民法院民二庭撰寫的《民商事審判若干疑難問題》系列到此結束）

——資料整理人：郁兒

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3條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與 民商事審判若干疑難問題目錄

5《道路交通安全法》的規定，對各自的主張分別承擔舉證責任，公安交通管理部門對 交通事故中待證事實的真偽不承擔舉證責任。（3）當事人一方或者雙方在民事訴 訟中對“交通事故認定書”提出異議的，應當提供相反的證據或理由，并承擔結果意 義上的舉證責任。

6、生效裁判的事實證明效力問題

理論界或實務界的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

最高人民法院民一庭傾向性意見：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成 反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

12、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何 處理問題

審判實踐中的不同觀點： 民商事審判若干疑難問題目錄

9與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不 同意見。即肯定和否定兩種觀點。

最高人民法院民一庭意見：限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決 定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案 件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起 無效婚姻之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行 為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民 事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚 訴訟。

16、婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產問題

問題的提出：現實生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財產，排除另一方對財 產的支配權，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意離婚，起 訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，人民法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同 財產進行分割？ 審判實踐中存在兩種觀點。民商事審判若干疑難問題目錄

1抗原作親子鑒定問題的批復》中規定親子鑒定應雙方自愿，因此，親子鑒定不能強 制，而且不能根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》 民商事審判若干疑難問題目錄

3公眾生活最為密切，公眾也最為關心。今天，我們請到最高嗣穹ㄔ好褚煌ネコぜ兔 簟⒚穸ネコに蝸骱屯呀薪渙鰲?

[嘉賓 紀敏]：大家好！

[嘉賓 宋曉明]：各位網友大家好！

[主持人]：紀庭長，今年兩會的主題之一是建設社會主義新農村。“三農”問題事關 社會穩定的大局，也是我國改革開放和社會發展的前提和基礎。而依法保護農民的 土地承包經營權，對促進農村經濟的發展、維護農村社會穩定以及構建社會主義和 諧社會具有十分重要的意義。作為服務農業的一個重要舉措，去年最高法院出臺了 《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。其實，已經有了《農 村土地承包法》，中央也有一系列政策措施支持，為什么要出臺這樣一部司法解釋？

[嘉賓 紀敏]：近年來，“三農”問題已經成為全社會普遍關注的焦點和熱點，中央 對此非常重視，相繼出臺了幾個“一號文件”，像2004年中央一號文件就是《中共中 央國務院關于促進農民增加收入的政策意見》，2005年中央一號文件是《中共中央關 于增加農村工作的意見》，2002年8月29日全國人大通過了《農村土地承包法》，將改 革開放以來形成的一系列有關農村土地承包工作的方針政策上升于法律，它對保護 廣大農民的土地經營權，維護農村土地承包關系的長期穩定具有重要意義。2003年 11月4號全國人大常委會執法檢查組 民商事審判若干疑難問題目錄

[主持人]：紀庭長，服務“三農”，其中之一是服務農民。隨著經濟結構變化，大批 農民帶著憧憬，懷著夢想，離開熟悉的土地，來到陌生的城市。因此，近年來，中 國出現了一個新詞——農民工。這個詞包容了從鄉村農民到城市工人轉變的過程，具 有復雜的含義。媒體報道中，屢見不鮮的是，他們的工資、安全和種種基本權利沒 有得到很好的保障。某種程度上來說，他們是社會的弱勢群體。那么，近年來，人 民法院在保護農民工的合法權益方面作了哪些工作？

[嘉賓 紀敏]：最高法院對保護農民工的問題向來十分重視，近幾年來也出臺了一

系列的具體措施，首先在2001年4月6號最高法院公布了《關于審理勞動爭議案件適 用法律若干問題的解釋一》，該解釋在案件受理、爭議處理方面，對包括農民工在 內的所有勞動者給予了特別保護，主要體現在較好的彌補了原勞動爭議處理條例列 舉性規定的弊端，以概括性規定拓寬了勞動爭議的受案范圍。民商事審判若干疑難問題目錄

7職責方面以及在加強法律文書的判決方面的說理性都有了不同程度的提高。

[主持人]：宋庭長，修訂后的《中華人民共和國公司法》已于今年1月1日起實施。大 家非常關注的是，這次修訂解決了哪些問題？修訂后的《公司法》是否會有司法解釋 跟進？

[嘉賓 宋曉明]：我把《公司法》修訂之后，對人民法院面臨的民商審判工作向網友 介紹一下，大家知道《中華人民共和國公司法》于去年的10月27日，民商事審判若干疑難問題目錄

9級法院為審理和受理相關金融機構破產案件創造了有利條件。目前，先后就大連證 券公司、大鵬證券公司，下級法院已經正式受理了他們的破產申請，應該說這些案 件都在有序地審理過程當中。就參與證券公司綜合治理方面，人民法院為證券公司 的重組、風險處置提供司法保證。

就上市公司方面，人民法院通過破產重組的方式，目前就吉林紙業、盛方科技、寧 城老窖、濟南輕騎這四家上市公司實現了他們的重組，對保護股民利益，維護證券 交易市場的安全，也為人民法院積累如何處置好上市公司的破產問題提供了經驗，取得了較好的社會效果。

[嘉賓 紀敏]：回答網友[豹人]的問題：“前一段時間，重慶出了一個“同命不同價” 的案例，不知道紀庭長是否留意。目前，針對人身損害賠償的司法解釋批評很多，有不少專家學者都認為在當前應該統一城鄉賠償標準，其中包括楊立新等等。請問 紀庭長對這個問題怎么看？”

有幾位網友提出了同命不同價的問題，現在一并回答。這個問題是最高法院關 于人身損害賠償司法解釋

第三篇：最高院民二庭民商事審判若干疑難問題——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法第七十三條的規定，代位權的客體為到期債權。近年來，存在應對代位權的客體基于目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為“屬于債務人的權利”。我國代位權的行使范圍應作廣泛理解，既應包括債權也應包括物權、物上請求權，既應包括上述財產請求權，也應包括有財產意義的形成權、有關財產保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務人之責任財產狀況且不具有專屬性的訴訟權利。另有觀點認為，審判中應避免代位權擴大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產生的各項合同法律制度，導致債權人、債務人、次債務人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權法的穩定。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。

二、合同形式問題

結合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為合同法實際上明確規定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規定。法律的上述規定，是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為在現實生活中，大量存在著通過默示方式達成協議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務中，我們仍需加強對該種合同形式的研究。

三、一般撤銷權的行使方式

實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現法院對被告行使撤銷權不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現多種可能性，從而使撤銷權的行使和合同的效力處于不確定的狀態。此外，撤銷權在性質上屬于確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權的形式，關鍵在于依據合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權是否存在已經消滅的情形。因此，應當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權。

四、債務加入問題

實踐中，經常出現第三人承諾或與債權人協議償還債務人的債務，形成與債務人共同償還債務的格局。這種情形的性質目前法律沒有明確規定，因此，審判

實踐引進理論上“債務加入”概念對其性質進行界定。爭論問題主要有：

關于債務加入的認定標準，有觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務人義務的，視為免除債務人的義務。另有觀點認為，由于權利的放棄必須明示，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務的，視為不免除債務人義務。關于債務加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務加入的第三人加入到債務履行中完全屬于一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。（3）由于第三人與債務人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與債務人負連帶責任。

關于第三人履行義務后向債務人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務人之間不存在協議，那么，第三人履行義務完全是其一種自愿行為，未經債務人同意，債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向債務人追償。（2）第三人為債務人償付義務后，債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求債務人償還。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向債務人求償。

五、合同解除問題

關于合同解除通知與訴訟的關系，有觀點主張，根據合同法第九十六條第一款之規定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”但這一規定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規定。而在審判實踐中，根據合同法第九十六條第一項關于“合同自通知到達對方時解除”之規定，此時合同應處于解除狀態。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據合同已經解除狀態所采取的行動就須恢復原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應當規定在法院判決未下達前，合同不產生解除的效力。

關于解除權的行使期限，有觀點認為，權利的行使時間應由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權應及時行使，因解除權行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。

關于解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權人仍接受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄。

關于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之

外的給付。合同法第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。違約金條款屬于“合同中結算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續有效。

六、表見代理與職務行為的關系

一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權范圍內的行為，均構成職務行為。既是職務行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務行為的后果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務行為限于法人機關、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務行為，除非構成表見代理，否則行為后果不應由法人承受。

七、金融機構借款合同中約定復利應否保護

一種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規定》盡管對約定復利進行了規定，因是行政規章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規定可以計收復利時且為當事人所明確約定的，人民法院應當予以保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應利息的，對未歸還的本金應按照合同法第二百零七條規定的逾期利息標準計算違約金，對利息不再按照逾期利息標準計算復利。同樣，雖有約定但無相應規定，也不予支持。

八、企業之間發生的借貸行為的效力認定及責任承擔

關于企業之間發生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業之間進行直接借貸，國家不易監管，這種金融監管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務中存在企業將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應予禁止。相關司法解釋和行政規章均作了相應規定。第二種觀點認為，如果企業之間為了調劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經營性質地進行企業之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業之間進行借貸的資金來源是從金融機構套取的資金，然后又進行轉貸他人的，不應認定有效。

關于非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應按照相關司法解釋規定，判令返還本金，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應當區別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標準，由借款方向出借方支付因占用資金所產生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應予以收繳；對借款方處以相當于銀行同期借款利息的罰款。

第四篇：合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題 山東省高級人民法院民二庭

原文出處《山東審判》2008.3.34~38

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統一認識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監庭、研究室(審委辦)等相關部門的負責人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關合同法、擔保法、公司法和破產法的若干疑難問題進行了討論和交流，統一了對大部分問題的認識和處理意見，現將本次會議上有關合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關合同主體資格問題

(一)機關內部的事業單位是否具備民事主體資格

“判斷機關內部的事業單位是否具備民事主體資格，應依照其是否進行了事業單位法人登記。”若其己依照《事業單位登記管理暫行條例》進行了事業單位法人登記的，性質上屬于事業法人，具有相應的民事主體資格;對外獨立承擔民事責任。對于僅經過機關內部人事管理部門決定或者經編制管理部門批準在機關內部設立的事業性質的機構，未辦理事業單位法人登記的，按照機關內設機構處理；應認定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設立該機構的機關單位承擔。

(二)如何確認民辦學校的主體資格

根據民政部民函（2005）237號《關于民辦學校民事主體資格變更有關問題的通知》的精神，目前民辦學校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學校在性質上屬于非企業單位，但在處理涉及民辦 學校的相關案件中，可參照類似性質的企業的相關法律規定，確認民辦學校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學校的辦學許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學校的主體資格的確認無關。

(三)建筑企業的項目(經理)部是否具備主體資格

建筑企業的項目(經理)部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，一般隨著項目的產生而組建，隨著項目的結束而解散。從性質來說，此類項目(經理)部屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。

實踐中，有的項目(經理)部雖然不是由建筑企業出資設立，但長期以該建筑企業項目(經理)部的名義從事建筑經營活動，并向建筑企業上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應和建筑企業自己所設立的項目隆理)部同樣對待。項目(經理)部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，后果應由建筑企業承擔。

(四)企業被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業法人人格消滅或者法人權利能力終止的確認問題上，采取登記要件主義。因此，企業工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業執照”。按照法律規定，企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業末經過法定清算程序，企業法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應按照《最高人民法院關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》(法經[2000]24號函)中規定的原則進行處理。

二、代位權訴訟的有關問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權

《合同法》第73條第l款規定,因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求行使代位權，但對于債權人的債權以及債務人的債權是否都是基于合同產生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內。但《合同法》第73條第1款同時作出規定，對于債務人與次債務人之間的債權債務關系有限制，對于專屬于債務人自身的債權，債權人不得行使代位權。

(六)人民法院應債務人的申請查封了次債務人的財產，債權人還能否提起代位權訴訟

債權人提起代位權訴訟的前提條件是債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成了損害，在債務人己經作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務人的財產時，說明債務人在積極行使自己的債權，不符合《合同法》第73條關于債務人怠于行使其到期債權的規定，因此，此情形下，債權人行使代位權不符合條件。

(七)人民法院在執行被執行人到期債權過程中，被執行的第三人提出異議，債權人能否提起代位權訴訟

依據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條的規定，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或者被執行人的申請，向第三從發出履行到期債務的通知。同時，該《規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行。因此，在被執行的第三人提出異議的情況下，債權人可以另行提起代位權訴訟。

三、違約金的有關問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當事人能否主張

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當事人向對方當事人主張違約金應當以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規定歸于無效時，當事人不得主張違約金，但仍可以依據《合同法》第I07條要求違約方承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

(九)合同解除后，當事人能否主張合同中約定的違約金

根據《合同法》第93條、94條的規定，當事人協商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規定的情形的，當事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當事人協商一致解除合同，實質是以新的協議代替原來的合同，該協議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協議解除原合同，且協議中對違約責任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續適用。在享有解除權的當事人依據合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認定違約金是否過高

《合同法》第ii4條規定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設立違約金制度的目的來說，是為了在發生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應當充分尊重當事人關于違約金的約定，一般不予主動調整。只有在違約一方當事人主張違約金過高申請法院予以適當減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當減少。

判斷違約金是否過高時，應當由違約一方提供步證據或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產生合理懷疑時，方能要求守約一方當事舉證證明自己的損失。此后，還應根據合同的性質、合同標的額、違約部分的標的額、損失的大小、違約情況、當事人主觀過錯以及當事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標準：（1）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應當以超過造成的損失30%為標準適當減少。（2）最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質的案件，不得參照上述準。

四、損失賠償的有關問題(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當事人違約后，應當賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應綜合考慮純利潤規則、可預見規則、減輕損害規則和損益相抵規則等，根據案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區分不同的情形：生產利潤：根據延誤的生產期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應考慮企業已往的利潤情況和相關企業的利潤情況。經營利潤:考慮己履行期限內的利潤情況與違約期限。轉售利潤，考慮轉售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉售成本。

(十二)合同解除后，當事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導致合同解除，當事人之間末就損失賠償達成協議的，守約一方的當事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關問題

(十三)因標的質量問題可否適用《產品質量法》關于產品責任的規定

《產品質量法》第29條、30條、31條規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者、銷售者應當承擔責任，受害人可以向產品的生產者、銷售者要求賠償。上述條款所規定的是一種特殊的侵權責任，并非合同責任。因此，如果一方當事人僅僅抗辯對方交付的標的物質量不符合合同約定，或者不符合國家產品標準、產品說明或實物樣品等表明的質量狀況的，屬于產品質量問題，可以依據《合同法》的規定主張違約責任。審理此類案件時，不得引用《產品質量法》上述關于產品責任的規定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應按照買賣合同的約定或者法律規定確定支付價款的期限，利息自買受人應支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發票能否作為付款或者交付貨物的證據

增值稅發票是兼記供貨方納稅義務和購貨方進項稅額的合法證明。在現實商業交易中，既有先付款后開具發票的情形，也有先開具發票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發票的情形，也存在著先開具發票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發票現象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發票一般不能單獨作為支付價款的證據；也不能單獨作為貨物交付的證據。司法實踐中，應綜合當事人的約定、商業慣例和交易習慣等因素來加以認定。

六、借款合同的有關問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構獲得貸款，另一方面部分金融機構為完成貸款任務，同時又為了規避風險，故通過借款給個人，再轉給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現了大量機關、學校、企業的工作人員或職工“私貸公用”的現象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩定。

對于“私貸公用”的認定，應注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構是否直接將款項打人單位賬戶或者專設賬戶，或者金融機構是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構與單位之間是否曾就還款達成過協議；4.是否存在金融機構知道或者應當知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規定，如果金融機構訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認定單位為借款合同的借款人，由單位承擔還款責任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉借給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應嚴格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔責任。

(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權下級銀行履行付款義務的，訴訟主體如何確定

依據合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當事人，應當作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據證明其與上級銀行存在委托合同關系/或者雙方存在債權轉讓事實的，可以作為當事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權利的意思表示應能夠傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(十九)企業之間借貸案件如何處理 企業之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構等之外的其他企業法人之間或者企業法人與其他經濟組織之間，或者其他經濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應堅持以下的處理原則：

1.在認定合同效力上，企業之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業以牟取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同，可以確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認合同性質為企業之間借貸時，應嚴格掌握標準。對于一方提供資金與另一方進行聯營、合作開發項目等，不能簡單認定是企業之間借貸，不應輕易否認合同效力。

七、運輸合同中的有關問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經營的如何確定責任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務，存在過錯，其與實際車主構成共同過錯侵權，應與實際車主承擔連帶責任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應由運輸公司承擔責任。但當事人有證據據證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應當承擔合同上的責任。

(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責任的承擔

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應當對旅客的損失承擔責任的問題，最高法院曾電話答復認為，在確定承運人是否承擔責任時應審查承運人是否具有過錯，并根據承運人的過錯大小，確定承運人的責任。也就是說，在判斷承運人是否承擔責任時，應審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協助等義務，來確定其是否承擔責任。

八、居間合同的有關問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應承擔責任

現實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關車輛手續等均是虛假的，導致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應考慮讓配貨站對托運人的損失承擔部分責任。主要理由是考慮配貨站作為專業的配貨中介機構，在當前騙貨情況大量存在的情況下，應當對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關信息，或者明知承運人有關手續虛假仍積極聯系托運人的，應按照其過錯大小，對托運人的損失承擔相應的責任。

九、其他問題

(二十三)如何認定合同法中不同類型的法律規范

按照部分學者的觀點，合同法中的法律規范可分為任意性規范、倡導性規范、半強制性規范、授權第三人的規范及強行性規范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規范。是指合同當事人可以通過約定排除的法律規范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規則大多屬于任意性規范。從形式上看，此類規范后往往綴有“但當事人另有約定的除外”的但書，其調整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關系之外第三人的利益沒有直接關系，只是涉及到合同當事人之間的利益。此類規范對合同的約定起解釋或者補充作用。2.倡導性規施。是指提倡和引導當事人采用特定行為模式的法律規范。例如:《合同法》第330條第3款規定，技術開發合同應當采用書面形式。此類規范僅涉及當事人之間的利益，違反該類規范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優勢地位的一方當事人排除適用的法律規范。例如《合同法》第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關于承運人免責的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導致的傷亡，承運人也要承擔責任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據證明自己無過錯，承運人即可以免責，該約定無效。

4.授權第三人的法律規范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權利，尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權利的法律規范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”

5.強行性規范。是指不得通過當事人的約定排除該項規范適用的法律規范。該類規范又可區分為強制性規范和禁止性規范。強制性規范是指命令當事人應為一定行為的法律規范。禁止性規范是指命令當事人不得為一定行為的法律規范。

禁止性規范又可區分為:效力性規范與管理性規范。效力性規范是指對法律行為的效力進行評價的規范，違反該規范則構成絕對無效。管理性規范與行政管理有關，包括主體資質或資格以及特定的履行行為有關的法律規范，違反該類規范合同并不必然無效，但違反者需要承擔行政法上的責任。

(二十四)如何認定無權處分合同的效力和善意取得

依據《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。但在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數意見認為，在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權人無法依照合同約定交付標的物的，構成違約，合同相對人可以向無權處分人主張承擔違約責任。

在標的物已交付的情況下，如果合同相對人構成善意取得，則標的物的原權利人不得向善意取得人主張物權，只可以向無權處分人主張侵權責任。如果合同相對人不構成善意取得，則標的物的原權利人可以向相對人主張物權。相對人承擔責任之后，可以向無權處分人主張違約責任。

(二十五)債權人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規定來看，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第173條規定，權利人向保證人、債務人的代理人、代管人主張權利，或者向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權人主張權利的意思表示是否必須到達債務人，法律末作具體規定。現實生活中，債權人通過郵局以郵寄方式向債務人迭達催收債權通知書的做法比較常見。在債權人僅能提供“交寄”的證據，而不能提供郵件是否被債務人收到的情況下，是否可以認定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權人催收通知書必須到達債務人才能視為主張權利的觀點，根據我國現在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應能送達債務人。因此，司法實踐中在債權人提供了交寄催收通知書的有關證據的情況下，應推定債權人主張權利的意思表示到達了債務人，除非債務人有相反證據能夠推翻債權人提供的證據的以外，應認定債權人向債務人主張了權利，可以導致訴訟時效中斷。

(二十六)訴訟時效超過后，主債務人主動向債權人發出確認債務的詢證函的行為，是否可以視為對原債務的重新確認

根據最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于超過訴訟時效期間后債務人向債權人發出確認債務的詢證函的行為是否構成新的債務的請示的答復》（[2003]民二他字第59號），債務人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權人發出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復》所規定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復的規定進行認定相處理，視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導致存款被他人騙取引起的糾紛是否應作為民事案件受理，如何確定責任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。

人民法院審理此類案件時應注意審查存款被他人騙取應歸責于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔責任。如果銀行提供的服務本身有技術漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應承擔相應的過錯責任。

第三部分 公司訴訟中的相關問題

一,關于瑕疵出資的有關問題

1,公司股東瑕疵出資,公司債權人要求其承擔責任的形式

公司股東的瑕疵出資行為,不僅有損于公司的法人財產權,同時也因為降低了公司的債務清償能力而對公司債權人的利益構成損害,因此公司債權人可以要求股東在瑕疵出資范圍內直接對公司債務承擔責任.由于股東瑕疵出資行為只有在公司欠缺清償能力時才會對公司債權人造成實質的損害,因此公司債權人只能要求股東在瑕疵出資范圍內對公司債務承擔補充賠償責任.債權人起訴要求瑕疵出資股東與公司承

擔連帶責任的,人民法院不予支持.公司成立時,股東虛假出資從而導致公司實收資本達不到法定資本最低限額的,人民法院應認定公司因未達到有效成立的要件而不具有法人資格,股東應對公司債務承擔無限連帶責任.(爭議:人民法院是僅判決股東承擔責任,還是判決股東與公司一并承擔責任)

2,將資金借與他人用于設立注冊資金虛假公司的,應否對公司債務承擔責任

實踐中,公司設立人因為缺乏資金,往往通過借款形式取得資金,在進行驗資后再將資金返還,從而導致公司注冊資金虛假.該情形,對于資金出借人應否對公司債務承擔責任應從嚴把握,對于出借人僅僅從事了資金借貸行為的,法律性質上屬于資金借貸關系,出借人原則上不承擔注冊資金虛假的責任.但是,如果債權人有證據證明出借人具有幫助他人設立注冊資金虛假公司的主觀故意,并且在公司取得驗資報告,注冊成立,抽回資金等過程中實際從事了幫助行為的,根據最高人民法院《關于幫助他人設立注冊資金虛假的公司應當承擔民事責任的批復》([2001]民二經字第4號)的精神,出借人構成侵權,應在出

借資金范圍內對公司債務承擔補充賠償責任.3,多個股東均存在出資瑕疵,原告只起訴個別股東的,審理中應否追加其他股東一并承擔責任

股東的出資義務雖屬公司法規定的法定義務,但在性質上仍屬于民事義務,因此公司或公司債權人追究股東瑕疵出資糾紛屬于普通民事糾紛,應適用民事訴訟法“不告不理”的原則.在公司多個股東均存在出資瑕疵時,是否追究全部股東的責任屬于債權人自由選擇的范疇,債權人僅僅起訴部分股東的,人民法院不

應追加其他股東一并承擔責任.4,債權人主張股東瑕疵出資的,應如何分配舉證責任

根據民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則,債權人主張股東瑕疵出資的,應當承擔相應的舉證責任.但考慮到出資的主要證據一般掌握在股東或公司手中,根據公平原則和誠實信用原則,并綜合當事人舉證能力,原則上只要債權人提供了對瑕疵出資行為能產生合理懷疑的初步證據或有關線索,人民法院即可認定債權人完成了舉證責任.此時則應轉由股東對是否履行了出資義務承擔舉證責任.對于初步證據或有關線索的判斷和認定,屬于人民法院根據個案自由心證的范疇,原則上以使人民法院對瑕疵出資事實產生合理懷疑為必

要.實踐中,關于驗資報告對股東出資的證明效力應區分兩種情形處理:

(1)公司的工商登記檔案中有規范的驗資報告,并且驗資報告中附有銀行進帳單或有關產權轉移證明材料的,原則上應推定股東出資到位.債權人僅以驗資報告所附銀行進帳單或有關產權證明系復印件為由主張完成舉證責任的,人民法院不予支持.債權人還應舉出對股東瑕疵出資產生合理懷疑的進一步證據.如果債權人經過核實證明某項復印件虛假,就可以對全部復印件的真實性產生合理懷疑,此時即應由股東對其

是否全部履行了出資義務承擔舉證責任.(2)如果工商登記檔案的驗資報告中未附銀行進帳單或有關產權轉移證明,債權人可以驗資報告依據不足為由主張對驗資報告的真實性產生合理懷疑,此時則應直接由股東對履行了出資義務承擔舉證責

任.5,債權人追究開辦單位責任有無層級限制

實踐中債權人為實現其債權,有時會追究開辦單位的開辦單位甚至更深層級開辦單位注冊資金投入不足的責任,甚至一直追究到國家機關.從基本法理上講,債權人的追償層級不應受任何限制,但考慮到社會實際情況,為了避免過多層級追償所帶來的舉證責任困難以及社會秩序上的混亂,實踐中一般應以追索兩級

為限.6,工商登記材料中記載的企業自籌資金未到位,開辦單位應否承擔責任

公司法實施前我國企業改造過程中,企業工商登記材料的資金來源欄目經常記載:開辦單位投資某某元,其它單位投資某某元(或企業自籌某某元).而實際上其他單位投入或企業自籌的資金并未到位.考慮到公司法實施之前我國公司制度在實踐以及理論上均不完善,以及特殊改革背景,對于該問題不宜完全依據公司法規定處理,開辦單位只要自身承諾的資金到位,對于其他單位應投入或企業應自籌的資金部分原則上不承擔責任.公司法實施后,按照公司法規定設立的公司制法人,如果在工商登記檔案中出現上述不規范記載的,根據公司法第31條,94條關于發起人之間資本充實責任的規定,發起人應對上述資金不實部分承擔連帶

補繳責任.7,瑕疵出資股東能否通過減資免除對債權人的瑕疵出資責任

股東投入到公司的注冊資本金應當作為公司財產構成對公司債務的一般性擔保.因此,公司的減資行為因為會影響公司債務的清償能力而受到法律的限制.根據公司法第178條規定,公司應當自作出減少注冊資本決議之日起10日內通知債權人,并于30日內在報紙上公告.債權人自接到通知書之日起30內,未接到通知書的自公告之日起45日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保.因此,如果公司未按照公司法規定通知并公告債權人,或未按照債權人要求清償債務或提供擔保即為減資的,屬于損害債權人利益的變相抽逃出資行為,股東應在各自收回出資的范圍內對減資前的公司債務承擔補充賠償責任.股東瑕疵出資時,如果公司股東會決議減資從而使股東實際出資與注冊資本金相符的,也應按照上述程序處理,否則股東仍應在瑕疵出資范圍內對減資前的公司債務承擔補充賠償責任.二,關于股東資格確認中的問題

8,有限責任公司隱名出資人要求確認股東資格的,人民法院應否予以支持

所謂隱名出資,是指實際出資人出資后,基于與他人的約定,在公司章程,股東名冊,工商登記中記載他人為股東的現象.對于隱名出資人要求確認股東資格的案件,應堅持有限責任公司人合性以及商法的外觀主義原則進行處理:(1)隱名出資人要求確認股東資格的,人民法院原則上不予支持.隱名出資人只能依據內部掛名協議向掛名股東主張相應的權利;沒有書面協議的,按照事實上形成的權利義務關系或借貸關系處理.(2)如果公司及公司的其他股東均認可該隱名出資人的股東地位,且隱名出資人一直享有并行使股東權利的,而且認定其股東資格不違反法律,行政法規強制性規定的,人民法院可以認定隱名出資人具有股東資格.(3)不論隱名出資人的股東資格能否得到確認,在工商登記變更前,掛名股東均應對外承擔股東責任.實踐中,在中小型國有或集體企業通過吸收職工入股進行有限責任公司改造過程中,由于受限于公司法關于有限責任公司股東人數最高50人的要求,在公司登記中往往僅登記部分職工或原企業管理人員為股東,其他眾多的實際出資人并沒有登記,有的情形實際出資人與掛名股東簽訂了委托持股合同,有情形則沒有簽訂,甚至也未明確與隱名出資部分相對應的掛名股東.對于此類案件中職工要求確認股東資格的,人民法院應慎重處理,考慮案件實際情況做好調解工作,在不能確認職工股東資格時,也應對職工進行適當引導,合法保護職工應享有的財產性權益,防止出現危害社會穩定的事件.9,相關訴訟中涉及股東資格的爭議,是否應先提起股東資格確認之訴

在非股東資格確認糾紛中,有時也會發生當事人針對股東資格的爭議,例如原告起訴要求司法解散公司,而被告認為原告不具有股東資格.此時,被告實質是對原告的訴訟主體資格提出異議,屬于行使抗辯權的范疇,無需另行提起訴訟.被告提出抗辯的,人民法院應依法審查原告的股東資格以確定其是否具備提起訴訟的資格.在舉證責任分配上,根據外觀主義原則,對于已經股東名冊或工商部門登記為股東的原告,被告否認

其股東資格的,應當承擔舉證責任.10,職工持股會不行使股東權利,下屬職工能否直接以股東身份向公司主張權利

職工與持股會之間屬于信托關系,職工是委托人,職工持股會作為受托人以自己的名義享有并行使股東權利.職工可以通過持股會表達自己的意志,并通過其與持股會之間的約定請求持股會轉交相應的投資利益.但職工不是公司的股東,與公司之間沒有直接的法律關系,不能直接向公司主張行使股東權利.持股會不行使股東權利的,屬于持股會的內部治理問題,職工只能通過在持股會內部行使權利,或向持股會提出有關

訴訟主張來尋求救濟.由于職工持股會是我國企業改革中產生的事物,目前只在地方或部委的規章中有相關規定,尚無效力較高的法律文件進行明確規范,因此對于職工與持股會之間糾紛應依照有關政策文件,持股會章程以及

信托法理來進行處理.三,關于股權轉讓糾紛中的有關問題

11,股權轉讓合同是否自辦理工商變更登記時生效

股權轉讓合同作為合同的一種具體類型,其何時生效應當適用合同法的規定.依據我國合同法第44條規定,除法律另有規定或合同另有約定外,依法成立的合同,自成立時生效.因此在法律未有特別規定,在當事人也未作例外約定情形,股權轉讓合同應自雙方當事人意思表示達成一致(一般為簽訂股權轉讓合同)時即為生效.辦理股東名冊和工商登記變更手續,屬于股權轉讓合同生效后的履行以及股權變動的范疇,未變更股東名冊或工商登記的,不影響股權轉讓合同的效力.12,股權轉讓方簽名系他人代簽,轉讓方事后予以認可,但公司提出異議的,是否影響股權轉讓合同的生效

股權轉讓合同的主體是轉讓方與受讓方,公司并非合同當事人.原則上,只要轉讓人與受讓人之間達成了轉讓股權的合意,轉讓合同即為生效,不應受公司意志的影響.股權轉讓合同轉讓方由他人代為簽名,但轉讓方事后表示認可的,視為對轉讓行為的追認,公司以此提出異議的,不影響轉讓合同生效.13,股權轉讓合同生效后,受讓方何時取得股東資格

股權轉讓合同的生效時間與合同項下的股權變動時間屬于不同的范疇.生效的股權轉讓合同僅僅產生轉讓方將股權交付受讓方,使受讓方取得股東資格的義務,并不能直接導致受讓方取得股東資格.至于受讓方何時取得股東資格的問題,鑒于股東名冊是股東與公司之間建立法律關系的標志,也是受讓方股東資格得到公司確認的標志,因此受讓方原則上自記載于股東名冊時取得股東資格.在股東名冊未作變更前,受讓方因不具有股東資格而不能向公司主張行使股東權利,只能向轉讓方主張有關債權性權益.實踐中,考慮到我國股東名冊不規范的現狀,如果受讓方已經實際享有并行使股東權利,或已經辦理工商變更登記的,視為公司已經確認其股東資格,即使未辦理股東名冊變更,人民法院也可認定受讓方取得股東資格.根據公司法第33條第3款的規定,受讓方取得股東資格后,如果公司未辦理工商變更登記的,該股

東資格不得對抗公司外部的善意第三人.14,股權轉讓合同如何履行

股權轉讓合同生效后,僅在轉讓方和受讓方之間產生債權債務關系:受讓方享有要求轉讓方交付股權的權利,負有支付轉讓價款的義務;轉讓方享有要求受讓方支付價款的權利,負有將股權交付受讓方的義務.轉讓方的交付股權義務即為申請公司變更股東名冊,使受讓方成為公司股東.實踐中,有關股權轉讓合同履

行的糾紛,可按照以下原則處理:

(1)公司拒絕辦理股東名冊變更的,轉讓方可以提起訴訟要求公司變更,以完成其向受讓方交付股

權的義務;

(2)公司拒絕變更股東名冊或轉讓方不申請變更的,受讓方也可以轉讓方和公司為共同被告提起訴訟,要求轉讓方交付股權以及公司履行協助變更義務,從而使自己取得股東資格;

(3)公司拒絕變更股東名冊或轉讓方不申請變更,導致受讓方無法取得股東資格的,受讓方可以根據合同約定行使先履行或同時履行抗辯權從而拒絕支付價款,也可以主張解除合同,并要求轉讓方承擔違約

賠償責任.15,受讓方以未辦理工商變更登記為由拒絕支付股權轉讓價款,或主張轉讓方承擔違約責任的,應

如何處理

根據公司法第33條第3款規定,申請辦理工商登記變更手續,是受讓人取得股東資格后,公司應履行的法定義務,而非股權轉讓方的義務.公司拒絕申請辦理工商登記變更手續的,已經取得股東資格的受讓方可以訴請公司履行義務.除非股權轉讓合同有特殊約定,受讓方不能以未辦理工商變更登記為由對轉讓方進

行抗辯或追究轉讓方的違約責任.16,關于有限責任公司股東對外轉讓股權的法律限制應如何把握

針對有限責任公司的人合性要求,公司法第72條對有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權作出了兩項限制:同意程序和優先購買程序.但從法律關于同意程序的規定來看,如果過半數股東不同意對外轉讓股權的,則不同意的股東應購買該股權.由此分析,上述兩項限制的實質并非是禁止股權轉讓,而是通過其他股東的優先購買權來維系公司的穩定和股東之間的信賴關系.因此,審判實踐中在把握公司法第72條規定時,應重點從優先購買程序進行判斷:如果其他股東愿意以同等條件購買的,即可認定不同意對外轉讓并行使優先購買權;如果其他股東不愿以同等條件購買的,則應認定同意對外轉讓并放棄優先購買權.相關訴訟中,如果其他股東僅以未經其同意對外轉讓為由進行抗辯或提出異議的,人民法院不應簡單以未履行同意程序為由認為股權轉讓存在瑕疵,而應注意審查其他股東是否愿意以同等條件購買.如果其他股東不愿意以同等條件購買的,人民法院應認定其他股東同意轉讓并放棄優先購買權.17,過半數股東不同意轉讓,并表示購買的,購買價格如何確定

根據公司法第72條規定,過半數股東不同意對外轉讓股權的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權.但對于應以何種條件購買,法律未作規定.對此,考慮立法本意和公平原則,如果不同意的股東表示愿意購買,但無法與轉讓方就股權轉讓價款協商一致的,過半數股東應當以擬對外轉讓的同等條件購買該股權.不同意以同等條件購買的,視為同意對外轉讓,并放棄優先購買權.18,關于不同意轉讓的多個股東均主張以同等條件購買擬轉讓股權的,應如何處理

有限責任公司股東對外轉讓股權,其他股東過半數不同意轉讓,并均表示愿意購買的,應當按照優先購買權的規定行使權利,即主張購買的股東可以協商確定各自的購買比例,協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例購買.19,公司章程對股權對外轉讓所作出的限制規定對受讓方是否具有約束效力

公司章程如果在工商部門備案的,應認為具有對外的公示效力.作為股權受讓方,查看工商登記以了解股權基本狀況,是其應盡的必要注意義務.因此如果公司章程對股權轉讓有限制性規定的,該規定對于受讓方有約束效力.但如果章程變更未辦理工商變更登記的,不得對抗善意的受讓方.20,第三人以公司股東名義購買其他股東的股權,其他股東是否享有優先購買權

第三人出資,以公司某一股東名義購買其他股東股權的,性質上仍然屬于股權的內部轉讓,并不破壞公司的人合性特征.因此除非章程另有約定外,其他股東不享有優先購買權.此時第三人也不具有公司股東資格,其只能依據與受托股東的內部協議主張相應權利.21,股權轉讓合同簽訂后,其他股東主張優先購買權的,如何認定股權轉讓合同的效力

股權轉讓合同與股權變動不同.股權轉讓合同僅僅在轉讓方與受讓方之間產生債權債務關系,而股權是否發生變動有賴于轉讓合同的實際履行.公司法第72條關于對外轉讓股權的同意程序和優先購買程序限制,其目的視為了維護公司的人合性,而股權轉讓合同生效后由于并不必然導致股權變動,也就不會對公司人合性產生破壞.因此,其他股東主張優先購買權的,并不影響股權轉讓合同的效力,其僅僅產生阻卻股權變

動的效果.簽訂股權轉讓合同后,其他股東主張優先購買的,可以區分以下情形處理:(1)其他股東主張優先購買權的,將產生阻卻股權轉讓合同履行的效果,公司應拒絕接受受讓方為股東,并拒絕辦理有關變更登記.(2)如果公司已經辦理登記的,其他股東可以轉讓方和受讓方為被告,起訴要求否認受讓方股東資格,并行使優先購買權.但受讓人善意取得的除外.(3)其他股東行使優先購買權后,將導致受讓方無法取得股權的后果,此時受讓方可以轉讓方不能履行合同義務為由,主張解除股權轉讓合同并要求轉讓方賠償損失.22,優先購買權的行使是否應存在期限

從維護轉讓股東,受讓方以及公司其他股東利益平衡角度,優先購買權的行使應當受到期限的限制.鑒于我國公司法并沒有規定優先購買權的行使期限,司法實踐中應把握的原則是:轉讓人將轉讓事項通知優先購買權人,優先購買權人應當在接到通知后合理期限內做出行使優先購買權的意思表示.轉讓人將轉讓事項通知優先購買權人的,優先購買權人應在知道轉讓事實后的合理期限內作出.對于合理期限應由人民法院根據具體情形自由裁量.我國公司法第73條關于人民法院強制執行股權時應通知其他股東,其他股東自通知之日起20天內不行使的視為放棄的規定可資參照.以下情形應視為放棄優先購買權:(1)其他股東在合理期限內未作出購買表示;(2)其他股東僅僅主張優先購買,但在合理期限內拒絕與轉讓方簽訂股權轉讓協議;(3)有證據證明公司及公司其他股東已經接受

受讓方為公司股東的.23,繼承人取得股東資格需要履行什么手續;繼承人訴請確認股東資格的,人民法院應否對繼承人

資格進行審查

根據繼承法第2條規定:繼承自被繼承人死亡時開始.因此,股東死亡后,其合法繼承人自然取得股東資格,該股東資格的取得不需要履行其他手續.他人以未辦理股東名冊或工商變更登記手續對其股東資格進行抗辯的,人民法院不予支持.但從權利行使和維護公司秩序角度,作為繼承人應及時將繼承事實通知公司,并要求公司辦理相關變更登記.公司或者公司的其他股東拒絕承認繼承人股東資格,排斥其行使權利,拒絕辦理相關變更登記的,繼承人可以申請人民法院確認股東資格.反之,公司或公司其他股東也可以要求否定其股東資格.如果發生上述糾紛,人民法院除了應審查是否符合公司法規定和公司章程約定外,還應對繼承人的資格,是否具有喪失繼承權情形進行審查,尤其還要審查是否存在其他繼承人,以及其他繼承人是否放棄繼承權.24,股權的繼承人為多人從而導致公司股東超過法定最高人數的,應如何處理

根據繼承法第15條規定:“繼承人應當本著互諒互讓,和睦團結的精神,協商處理繼承問題.遺產分割的時間,辦法和份額,由繼承人協商確定.協商不成的,可以由人民調解委員會調解或者向人民法院提起訴訟.”因此當股權的繼承人為多人時,各繼承人應協商對股權進行分割,協商不成的,可以通過訴訟途徑解決.如果由于股權在多個繼承人之間進行分割導致公司股東突破法定最高人數的,作為人民法院仍然應認定各繼承人的股東資格,但公司應采取有效措施通過股權轉讓等途徑恢復股東人數的法定狀態.25,某一繼承人要求確認股東資格,人民法院發現還有其他繼承人,且未放棄繼承權的,應如何處理

根據最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第54條,58條,《關于貫徹執行若干問題的意見》第60條的規定,在某一繼承人要求確認股東資格,而其他繼承人未放棄繼承權,也不愿參加訴訟的,人民法院應依法追加其他繼承人為共同原告.被追加的原告不參加訴訟的,不影響人民法院對案件的審理和依法作出

判決.四,公司解散清算問題

26,公司持續虧損,或處于長期停業狀態是否屬于公司第183條規定的“經營管理發生嚴重困難”

公司法第183條所指的“經營管理發生嚴重困難”,主要應理解為公司在管理方面存在嚴重的內部障礙,股東會,董事會長期無法召開或者作出有效決策,決議,導致公司無法進行正常的經營管理活動.對于公司出現資金缺乏,虧損嚴重等經營性困難的,一般不應認定構成“經營管理發生嚴重困難”.實踐中,對于股東以公司持續虧損,甚至處于長期停業狀態為由申請司法解散公司的,人民法院應結合該種狀態是否由于公司管理障礙產生,股東會是否能夠通過有效決策予以解決等事實,綜合認定是否“經營管理發生嚴重困難”.(爭議問題:公司大股東,董事濫用控制權為自己謀取利益,公司已經淪落為控制人謀取私利的工具的,能否司法解散公司)

27,股東之間發生矛盾,控制股東排斥其他股東經營管理權,侵害其他股東權益的,受害股東能否請

求司法解散公司

根據公司法第183條規定,股東申請司法解散公司,必須符合“公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失”的實質要件.“經營管理發生嚴重困難”,主要是指股東會機制失靈導致無法對公司的經營管理進行決策情形.對于股東之間發生單純發生矛盾或糾紛,只要不危及公司的正常決策以及經營管理活動的正常運行,不能認定為“經營管理發生嚴重困難”.“股東利益受到重大損失”,應是指經營管理方面的嚴重困難導致股東的整體利益受到損失,而不是部分股東利益受損.實踐中,對于控制股東把持董事會排斥,侵害其他股東經營管理權,知情權,利潤分配權等情形,僅僅屬于股東權利的保障問題,不能以此認為“經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東權益受到重大損失”.受損股東應通過公司法的其他制度,如知情權訴訟(第34條),股權回購制度(第75條),股東自行召集股東會制度(第41條)等尋求解決和救濟.28,對公司法第183條規定的“通過其他途徑無法解決”如何理解和把握

公司法第183條關于“通過其他途徑無法解決”的規定,目的是維護公司團體性,所體現的是對于公司訴訟盡可能窮盡內部救濟手段的原則.司法實踐中,人民法院在立案受理時對該規定應采取從寬把握的原則,但在審理過程中應注意充分運用調解手段,首先尋求訴訟當事人之間的和解.當事人之間不能和解的,要盡量促成當事人通過股權轉讓,減少注冊資本等途徑實現糾紛股東的分離,以保持公司作為商事主體的穩定和存續,維護公司,股東以及公司債權人等相關主體的整體利益.只有在各種可能得手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下,方可采取判令強制解散公司的方式處理.29,司法解散公司案件審理中,法院能否以調解書確認公司解散

基于維護公司團體穩定性的要求,對于當事人申請解散公司的案件,人民法院應注意做好調解工作,最大可能的避免以司法手段強行解散公司.在訴訟中,股東之間達成一致意見解散公司的,屬于股東自愿解散公司.在符合自愿解散公司條件下,人民法院可以應當事人要求,根據和解協議制作并出具調解書.30,申請司法解散公司案件,人民法院是否應通知所有股東作為第三人參加訴訟

股東申請司法解散公司,實質是申請解除與公司之間的投資關系,因此應以公司為被告.同時,由于一旦判決公司解散也意味著股東之間合作關系的結束,以及其他股東與公司之間投資關系的解除,人民法院原則上應通知其他所有股東作為無獨立請求權的第三人參加訴訟.對于股東人數眾多的公司,可以實行訴訟代表人制度.實踐中,對于股東人數眾多,且持股較為分散的,如果實際參加訴訟的股東(包括原告在內)所持表決權能夠達到2/3以上的,人民法院也可以不再通知其他股東參加訴訟.(爭議:最后一句是否合理)

31,股東申請人民法院司法解散公司,同時要求對公司組織清算的,應如何處理

司法解散公司糾紛屬于民事爭議案件,應適用屬于普通訴訟程序進行審理.而就公司清算而言,根據公司法第184條規定,應以公司自行組織清算為原則,在公司不能自行組織清算時,才能通過申請人民法院指定清算組這一特別程序處理.因此,司法解散公司案件與申請人民法院指定清算組案件,所應適用的程序和前提條件均不相同.對于股東申請司法解散公司,同時要求對公司進行清算的,人民法院對于股東要求清算的訴訟請求不予支持,但應告知其可在法院判決公司解散后依照公司法第184條規定自行組織清算或申請人

民法院指定清算組進行清算.32,公司股東依據公司法第184條申請人民法院指定清算組進行清算的,人民法院應否受理

根據公司法第184條規定,公司未按期成立清算組進行清算的,公司債權人可以申請人民法院指定清算組進行清算.實踐中,在股東之間產生嚴重矛盾,尤其是公司被司法強制判令解散情形,往往出現部分股東要求清算,而其他股東尤其是控制股東不同意,不配合的問題.鑒于股東與公司債權人一樣,均是與公司清算有關的利害關系人,基于維護法律的公平和公正,公司股東申請人民法院指定清算組進行清算的,人民法院應予

受理.33,公司部分股東下落不明,其他股東如何進行清算

根據公司法第184條規定,公司解散的,應當在出現解散事由之日起十五日內成立清算組,開始清算.同時,按照公司法第38條,44條規定,公司自行組織清算,應屬于股東會代表三分之二以上表決權的股東特別決議的事項.如果部分股東下落不明,但不影響股東會召開并形成特別決議的,股東可以通過形成特別決議自行組織清算.如果部分股東下落不明導致股東會無法召開,或無法形成有效決議的,其他股東可以申請人民

法院指定清算組進行清算.34,公司法第184條規定的人民法院指定清算組進行清算應適用何種程序

當事人依據公司法第184條規定申請人民法院指定清算組進行清算,屬于民事非爭議案件,不應適用普通民事訴訟程序,而應適用非訟特別程序處理.鑒于我國法律及司法解釋對于該類案件的處理程序尚無明確,具體,完善的規定,目前司法實踐中可原則性的參照破產清算程序處理.35,清算結束后,遺漏的債務如何處理

根據公司法第186條規定,清算組應當自成立之日起十日內通知債權人,并于六十日內在報紙上公告.如果清算組已經按照法定程序通知并公告債權人,但債權人在清算結束前未申報或補充申報的,視為放棄債權.如果清算組沒有通知或公告債權人,或者在債權人申報后遺漏該債務的,公司股東應當在領取剩余財產的范圍內對該債務承擔責任.36,公司解散后是否應以清算組名義起訴或應訴

公司法第187條第3款規定,清算期間,公司存續,但不得開展與清算無關的經營活動.因此清算中的公司仍然具有民事主體和訴訟主體資格,可自己的名義起訴或應訴.公司解散后成立清算組的,清算組性質上屬于清算中公司的代表機關,可以依據公司法第185條第(7)項規定代表公司民事訴訟活動.涉及清算中公司的有關案件,在有關法律文書中可按下列格式規范:

原告(或被告):某某有限責任公司(清算).住所地:(略).代表人:XXX,某某有限公司清算組組長.37,債權人起訴被吊銷營業執照的公司及股東,要求公司清償債務,公司的股東履行清算義務的,應

如何處理

被吊銷營業執照屬于公司的解散事由.公司被吊銷營業執照而解散后,公司股東應自行對公司組織清算.公司股東不履行清算義務的,根據公司法第184條規定,債權人可以申請人民法院指定清算組進行清算.該清算程序屬于非訟特別程序,不能與關于債務清償的普通民事糾紛一并處理.因此債權人在訴訟中要求公司清償債務及公司股東履行清算義務的,人民法院對于要求公司股東履行清算義務的請求不予支持,但應告知債權人可依據公司法第184條規定申請人民法院指定清算組進行清算.五,其他問題

38,股東(大)會未形成利潤分配方案,股東是否有權向人民法院起訴要求公司分配利潤

根據公司法第38條,47條,100條,109條以及第167條規定,股東主張公司支付利潤的,應符合兩個條件:一是公司有可分配的利潤;二是有股東(大)會決定分配利潤的決議.因此,公司盈利后是否進行利潤分配屬于公司自治的范疇,應由公司股東按照資本多數決原則自行確定.對于公司股東(大)會未形成利潤分配決議,股東起訴要求分配利潤的,人民法院應不予支持.但如果公司章程中已對每年或定期的分配利潤做出明確具體規定,且不違反法律,行政法規強制性規定的,對于股東要求按照章程約定分配利潤的請求,人民法院應

予支持.實踐中經常出現控制股東把持公司及股東會,長期不作出分配利潤決議的情形,此時,公司的中小股東為了維護自身利益,可在符合公司法第75條規定條件下,請求公司按照合理的價格收購自己的股權.39,依據公司法第152條規定,公司董事會,監事會是否能作為訴訟主體提起訴訟

董事會以及監事會均系公司的內部機構,不具有民事主體和訴訟主體資格,不能以自己的名義提起訴訟.公司法第152條關于公司股東可以請求公司董事會或監事會提起訴訟的規定,并非賦予了董事會,監事會以訴訟主體資格,而是賦予了董事會或監事會可以代表公司提起訴訟的權利.因此,在董事會應股東要求提起訴訟時,應以公司為訴訟主體,章程規定的董事長或經理為法定代表人;在監事會應股東要求提起訴訟時,也應以公司為訴訟主體,監事會主席或負責人為代表人.考慮到監事會一般并不持有公司印鑒,監事會代表公

司起訴時,直接憑借監事會印鑒即可.40,公司印鑒被董事非法侵占,公司股東能否提起代表訴訟,要求向公司交還印鑒

意見一:考慮到股東代表訴訟是股東在行使公司的權利,從防止股東濫用訴權,損害公司正常秩序,干預公司正常經營活動的角度,應嚴格按照法律規定的條件適用股東代表訴訟制度.《公司法》第150條規定了股東對公司董事等提起代表訴訟的適用條件,即公司董事,監事,高管人員在執行公司職務時違反法律,行政法規或公司章程的規定,給公司造成損失并應承擔賠償責任的情形.根據該規定,股東對公司董事等提起代表訴訟只能限于代為索賠,因此對于股東代表公司提起訴訟要求董事交還印鑒的,人民法院不予支持.意見二:股東代表訴訟的功能是通過股東提起代表訴訟的方式,使非法受到侵害的公司及時獲得經濟賠償或者其他非經濟救濟,以恢復公司及其股東的原有合法權益.原則上只要公司享有的訴權,股東均可以代表訴訟形式來提起.公司股東提起代表訴訟,要求董事交還所侵占的公司印鑒的,人民法院應予支持.41,股東以公司其他股東或者董事,高級管理人員等為被告,提起知情權訴訟的,應如何處理

股東知情權是股東對公司享有的權利,公司是義務主體,有義務根據公司法第34條規定向股東披露相關信息.因此實踐中盡管股東知情權受到損害往往表現為控制股東,董事,高管人員等拒絕向股東披露相關信息,但股東應以公司為被告提起訴訟.股東以控制股東,董事或高級管理人員等為被告提起訴訟的,人民法院應告知其變更主體.股東拒不變更,應裁定不予受理或駁回起訴.42,當事人請求法院判令公司召開定期股東會或臨時股東會的糾紛應否受理

針對董事會不履行召集股東會會議職責的問題,公司法第40,41條已經賦予了股東相應的內部救濟途徑,即當董事會不能履行或不履行召集股東會會議職責的,由監事會召集和主持;監事會不召集和主持的,代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持.由此可見,股東會的召開屬于公司內部自治救濟的范疇,司法無權介入.對于股東請求人民法院判令公司召開股東會的糾紛,人民法院應不予受理.43,部分公司訴訟案件中,出現了原告為被告法定代表人情形,應如何處理

目前,在一些公司訴訟案件中出現了原告同時任被告法定代表人的情形,如作為法定代表人的股東請求司法解散公司;作為法定代表人的股東起訴要求公司清償個人借款;作為法定代表人的股東請求撤銷股東會或董事會決議等等.在該情形,鑒于原被告之間存在利益沖突,作為原告的法定代表人不能再代表被告公司參加訴訟(包括聘請委托代理人),此時應由公司監事會代表公司參加訴訟,也可以由股東會指派的其他

代表代表公司參加訴訟.44,股份合作制企業應否參照公司法處理

股份合作制是兼有合作制和股份制兩種經濟形態的特點,是勞動合作與資本合作相結合的一種組織形式,不同于公司法規范的有限責任公司和股份有限公司.目前,對國有企業和集體企業進行股份合作制改造主要是依照國家體改委《關于發展城市股份合作制企業的指導意見》(1997年8月6日發布)以及地方政府的一些規定和辦法進行的,具有較強的政策因素.因此人民法院審理該類案件應當主要依據公司章程及有關政策文件處理.對于公司章程和政策文件未作規定的,也可以參照最相類似的法律,法規的規定予以處理,但

在判決文書中不得引用.(爭議問題:工商登記為股份合作制企業,但從企業的成立以及公司章程和股東的組成來看,企業性質應為有限責任公司,是否應參照公司法的有關規定處理)

45,最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條應如何適

用

最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條所針對的是企業借公司制改造逃廢債務的責任承擔問題,與企業以資產投資入股不同.企業以資產投資入股的,屬于一種出資行為,企業對外投資入股后,原企業資產價值并未減少,資本金也未發生變化,只是企業的部分資產改變了原有形態,以在新公司中的股權形式表現出來,因此并不屬于借公司制改造逃廢債務的行為.若該企業發生償債問題,可以通過執行企業在新設公司中股權的方式解決,不能適用上述司法解釋第七條的規定.46,公司印鑒被他人非法侵占,公司能否訴請返還印鑒

公司印鑒屬于公司財產,也是對外代表公司意志的表征.在公司印鑒被他人非法侵占情形,極有可能會給公司造成難以估量的損失,因此公司可以訴請侵權人返還印鑒并賠償相應損失.有關訴訟按以下原則

處理:

(1)鑒于法定代表人可以直接代表公司的意志,在返還印鑒訴訟中,除章程另有規定外,公司可以直接憑法定代表人簽署的文件起訴,人民法院不得以訴狀以及相關手續中沒有公司印鑒為由不予受理.(2)公司法定代表人變更,原法定代表人拒不返還印鑒,致使新法定代表人無法完成工商變更登記的,公司可以憑股東會決議以及新法定代表人簽署的文件提起訴訟,要求員原法定代表人返還印鑒.如果原法定代表人訴請確認股東會決議無效,或者申請撤銷股東會決議的,上述案件應中止審理.(3)按照章程規定持有印鑒的公司法定代表人持印鑒從事損害公司利益行為,公司股東提起訴訟要求法定代表人向其交付印鑒的,因股東無權持有公司印鑒,故對該訴訟請求人民法院應不予支持.此情形,如果公司股東通過股東會決議更換了法定代表人,則可由新法定代表人代表公司訴請原法定代表人交還印鑒.47,訴訟中,公司法定代表人與印鑒控制人之間陳述不一致應如何處理

司法實踐中出現,公司印鑒不由法定代表人控制,而是為公司其他股東按照章程規定控制.開庭時,法定代表人出庭,掌握印鑒的股東持法人證明,授權委托書也參加庭審,但法定代表人與委托代理人陳述不一致.對于該情形,鑒于法定代表人根據職權直接代表著公司,法定代表人的行為就是公司的行為,而公章僅僅代表著公司的授權,對于該授權,公司可以隨時撤銷或收回.因此如果出現兩者陳述不一致的,應當視為法定代表人代表公司收回了授權,應以法定代表人的陳述為準.

第五篇：關于商事審判若干疑難問題的思考

關于商事審判若干疑難問題的思考(最高人民法院民二庭庭長宋曉明)

發表時間：2010-10-25 18:53:00 閱讀次數:128 所屬分類：合同類參考文件與案例指導

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明

編者按：

近日，最高人民法院在濟南召開了全國法院商事審判工作會議，聽取了各地法院對當前商事審判工作機制和商事法律適用的意見。針對各地法院反映的一些商法理解和適用中的常見、疑難問題，最高人民法院民二庭庭長宋曉明在會議總結時作了解答。本報對其中部分內容予以刊載，以利更好地指導商事審判實踐。

近年來，人民法院商事審判工作主動服務經濟社會發展大局，依法能動調節經濟關系，各方面都取得了長足的發展。最高人民法院民二庭高度重視對市場經濟法律規則和商事法律實踐的研究及探索，密切結合審判工作實際，加強對疑難問題的調研和探討，取得了較好的成效。現對審判實踐中的如下常見問題作一個梳理和歸納，并提供一些初步的意見。

一、公司對外擔保效力判斷的思考

公司對外擔保的程序和效力，實踐中存在不同認識。在此我介紹一下我們目前的基本思路。

首先，公司為股東或實際控制人提供擔保的，按照公司法第十六條第二款的規定必須經股東會或者股東大會決議。而如果公司是為股東或實際控制人之外的他人提供擔保，同條第一款則規定由章程決定究竟是需要董事會決議還是股東會決議。可見，并非公司對外提供的所有擔保都需要股東會作出決議。只有在公司為股東或實際控制人進行擔保時，是否經過了股東會決議同意才應成為公司擔保效力的考量因素。

其次，公司為股東或實際控制人提供擔保，未經股東會（股東大會）決議的（比如公司董事長代表公司直接在為股東的擔保函中簽字確認的），有觀點認為擔保應無效，理由是合同法第五十條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”而既然公司法第十六條第二款明確要求由股東會決議，接受擔保的債權人應當按照該款的要求查看公司股東會決議，其不得以不知道法律為由來主張自己為善意，所以公司未提供股東會決議時，債權人并不構成善意，債權人此時應當屬于合同法第五十條規定的“知道或者應當知道”，所以該擔保應當無效。而且，這種觀點進一步認為，由于違反了公司法第十六條第二款的擔保歸于無效，所以該款在性質上屬于效力性強制規范。

我們認為，公司為股東或實際控制人進行擔保，即使未經股東會決議，也不宜籠統認定該擔保無效，應當根據不同情形分別判斷。對封閉性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。但是如果是公眾公司，比如上市公司為股東或實際控制人提供擔保，應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意，未經股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。尤其是在接受擔保的債權人是商業銀行等專業金融機構時更是如此。應當注意的是，商業銀行接受擔保時對股東大會決議僅負形式審查的義務，不應要求其進行實質審查，比如即使上市公司提供的股東大會決議是偽造的，也不應影響擔保的效力。

二、需經批準、登記才生效的合同相關問題的分析

合同法第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”在這里，批準、登記等手續是該類合同生效的法定要件，在理解時應當注意：其一，這一規定為強制性規范，當事人不得通過約定變更或排除該規定的適用。只要法律、行政法規規定某類合同需經批準、登記生效，當事人不得自行約定無需批準、登記合同也生效。其二，該款是對合同生效要件進行規定，不符該款的合同不生效。應將這里登記與不動產物權變動時所需的登記區分開來，不動產物權轉讓時未經登記的，只是物權不發生變動，該轉讓合同仍然是生效的。其三，認定合同法定生效要件規范的效力層次是法律和行政法規。其四，法律、行政法規雖未明確規定批準、登記合同才生效的，但該規定為強制性規范且意在規定合同的生效要件的，未經批準或登記，合同也屬未生效。

合同未生效情形下法律責任的認定，在市場經濟條件下，應本著最大限度實現當事人訂立合同的目的、促進社會財富增加的原則去處理。我院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》第八條規定了兩種責任方式，即判決當事人辦理有關手續和賠償損失。在判決當事人辦理有關手續時應注意以下幾點：第一，應根據案件的具體情況，在可以繼續辦理批準和登記等手續的情形下，才能判令相對人辦理相關手續，完備法定生效要件；第二，法院應當依據相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續，不應判令不履行義務的當事人一方辦理批準或登記手續。而且，應判令相對人辦理相關手續，不應判令審批或登記機關辦理審批或登記手續。這涉及到司法權的邊界問題，需要特別注意。

還應注意的是，如果審批或者登記等事項是針對合同中部分條款的生效，當事人未辦理相應手續的，可以認定該條款未生效，而非整個合同未生效。如果當事人對該條款約定了違約責任，在不履行約定義務時，義務人應承擔違約責任。

三、具有強制執行效力的公證債權文書涉訴問題的探討

具有強制執行效力的公證債權文書的范圍確定以及能否再據此提起訴訟的問題，涉及到公證程序和訴訟程序的銜接。民事訴訟法第二百一十四條規定具有強制執行效力的公證債權文書為申請強制執行的依據。我院法釋〔2008〕17號《關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問題的批復》（以下簡稱《批復》）也對相關問題進行了規定。

結合征求到的我院有關部門的意見，我們認為：

第一，在認定具有強制執行效力的公證債權文書時應嚴格把握認定標準，不能做擴大解釋。首先，該債權文書必須以給付為內容。其次，必須載明債務人愿意接受強制執行的承諾。對沒有給付內容或沒有載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，不得適用該《批復》。對是否為載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，應注意結合當事人的公證申請書、進行公證時的談話筆錄等進行綜合認定。對不具有強制執行效力的公證債權文書，當事人因對其發生爭議提起訴訟的，法院應當受理。

第二，在當事人能否提起訴訟的問題上，司法實踐中還存有爭議，需要進一步研究解決。其一，《批復》中規定的公證債權文書“確有錯誤”需要明確，尤其是如何協調當事人對該公證債權文書內容有爭議和該公證債權文書確有錯誤的關系。而且，公證債權文書確有錯誤時，是否必須全部經法院的執行機構裁定不予執行后才可以向法院起訴。其二，申請執行期限經過后，債權人起訴時法院應否受理的問題，目前存有兩種觀點。一種觀點認為，應嚴格依據《批復》的規定，只有公證債權文書確有錯誤，法院裁定不予執行時法院才應受理。另一種觀點認為，《批復》制定的初衷是為了簡化程序而非否定當事人的實體權利，從有利于債權人的角度看，即使其未在申請執行期間內申請執行，也不應認定當事人放棄了訴訟權利。因此，該期間經過后債權人提起訴訟的，人民法院應予受理。否則，債權人本為保護自己的債權申請辦理了具有強制執行效力的公證，最終卻因此喪失訴訟權利，這是不合理的。其三，申請強制執行期間經過后當事人對公證債權文書中的給付內容重新達成協議的，一方依據該協議向法院提起訴訟法院應否受理的問題也存在兩種觀點。一種觀點認為，應認定該公證債權文書重新恢復了強制執行效力，當事人可以向法院申請強制執行但不能向法院提起訴訟。另一種觀點認為，應參照最高人民法院民立他字〔2001〕第34號《最高人民法院關于當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執行期限后又重新就其中的部分給付內容達成新的協議的應否立案的批復》規定的精神，視為當事人之間形成了新的民事法律關系，只要符合起訴條件，人民法院就應當受理。這些意見如何取舍，需要我們進一步研究。

四、調解結案的商事案件再審啟動方式的思考

按照民事訴訟法第一百七十七條的規定，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，可以依職權進行再審程序；法院院長發現本院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤并需要再審的，應提交審判委員會討論決定。該條賦予了上級法院和本級法院院長依職權提起再審的權力，但是，這里規定的可以再審的對象僅僅是“判決、裁定”，不包括調解書，所以嚴格從字面理解，上級法院或本級法院院長（審判委員會）不能對已經發生法律效力的民事調解書依職權提起再審。

這并不意味著只要當事人在訴訟中達成了調解書，就不能對該案件進行再審。實踐中，案件當事人間的調解可能是“手拉手”調解，即當事人間希望通過調解達到案件之外的其他目的，而該目的會損害第三人利益或社會公共利益。比如在第三人損害公司利益時，為了防止公司日后向自己要求賠償，該第三人讓公司某股東提起股東代表訴訟，然后在訴訟中與該股東進行調解，達成調解協議，調解書中載明公司免除該第三人的責任。此時表面上當事人達成了調解協議，但實際上損害了公司的利益。這類調解書的效力應予否定。在法律程序上，應依照民事訴訟法第一百八十二條“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審”的規定，在作為當事人的公司（原告或第三人）申請再審時，法院發現違反當事人意思或違法損害當事人利益的，應當進行再審。但是，應當明確，這里的再審仍然是依當事人的申請而啟動。在當事人不申請再審，但調解書確有可能損害他人利益或社會公共利益時，上級法院或本級法院院長能否依職權提起再審，需要立法來釋明。

五、涉行政機關賠償責任的商事案件審理中的問題

市場經濟的深入發展使得市場主體間的關系日益復雜。這一趨勢體現在司法層面上，就是無論是在市場主體間的法律關系還是在利益的救濟方式上，都存在著競合、連帶、不真正連帶、補充等特點，法院對當事人利益的界定和保護往往需要考慮多種法律因素。另一方面，政府作為市場經濟的監管者和服務者，也越來越深地參與到經濟活動中來，行政機關的監管行為、服務行為如果對民商事主體產生損害，應依法承擔相應的法律責任。法院如何認識這些責任性質、如何設定責任順序、如何分配責任大小將是需要特別研究的課題。目前，法院在審理案件時，時常遇到民事訴訟與行政訴訟相交叉的問題，比如在請求撤銷房屋錯誤登記的行政訴訟中，法院能否直接對當事人的善意取得進行認定？再如，物權法第二十一條規定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構承擔賠償責任后，可以向造成登記錯誤的人追償。”我們認為這一條是比較典型的商事責任與行政賠償責任交叉的例子，對登記錯誤這一事實，真正的權利人既可以向提供虛假材料的商主體追究責任，也可以向承擔登記職能的行政機關要求賠償。對這些責任間的程序設計及協調方式，目前我國程序法上尚無明確規定，各地法院對此問題的認識和做法也不完全統一。目前我們正在起草制定《關于審理民商事糾紛案件涉及行政行為和行政訴訟案件適用法律問題的規定》，對上述問題進行梳理并作出相對統一的規定。在制定過程中我們發現這類問題比較復雜，涉及的重大問題較多，我們也希望大家能夠獻計獻策。