第一篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就勞動法司法解釋三答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

http://www.tmdps.cn 2010-9-15 8:53:24 來源：人民法院報

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年

限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。

以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？

答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。

仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結

審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。

第二篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》答記者問

上傳時間:2010-11-13

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2010年11月1日，最高人民法院召開新聞發布會，正式公布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》。此司法解釋經最高人民法院審判委員會1496次會議討論通過。最高人民法院民一庭庭長杜萬華就司法解釋的有關問題接受了記者的采訪。

杜萬華說，制定這一司法解釋的目的是為深入貫徹落實黨的十七屆五中全會精神，踐行科學發展觀，適應加快轉變經濟發展方式和改善民生的需要，依法維護旅游者和旅游經營者、旅游輔助服務者的合法權益，構建規范有序、和諧穩定的旅游市場。

本解釋帶有填補法律空白的性質

問：我們注意到最高人民法院出臺的司法解釋，題目多為關于審理某某糾紛適用法律若干問題的解釋，而本部司法解釋為《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），這是出于什么考慮？本部司法解釋制定的依據是什么？

答：按照最高人民法院關于司法解釋規范性文件規定，最高人民法院的司法解釋包括規定、解釋、批復等形式。本司法解釋之所以叫規定，是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權沒有作專章規定。解釋的依據是合同法的原則，以及消費者權益保護法、侵權責任法、民事訴訟法的有關法律規定。鑒于本解釋是根據審判實踐的需要作出的，且帶有填補空白的性質，故本解釋采用“規定”的名稱。本《規定》主要著眼于解決在旅游過程中，旅游者權益受到損害時旅游經營者的責任認定等問題。例如，“規定”中所涉及的損害賠償是民法的基本問題，既涉及到合同法領域，也涉及到侵權法領域。因此，本《規定》的依據包括民法通則、合同法、侵權責任法。同時，由于旅游者并未脫離消費者的范疇，所以消費者權益保護法也是本《規定》的重要法律依據，如本《規定》中“霸王條款”的效力認定、旅游者的安全保障義務以及欺詐的雙倍賠償等問題均遵循了消費者權益保護法的規定。由于涉及程序問題，無疑民事訴訟法是本《規定》制定的重要依據。

旅游糾紛涉及了合同法、侵權責任法、消費者權益保護法以及訴訟法等眾多法律規定，其并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進行處理所作的具體規定。據此，《規定》對所依據的法律法規采納了列舉式與概括

式的寫法。除所列舉的實體法外，在概括的相關法律中，還包括保險法、民用航空法、鐵路法以及《中華人民共和國旅行社條例》等法律法規。

問：以集體形式與旅游經營者訂立的旅游合同，提起合同之訴中的應是簽約的集體，司法解釋規定旅游者個人也可以提起旅游合同糾紛訴訟，是出于什么考慮？

答：司法解釋規定了旅游者個人的訴權。在實踐中，隨著旅游業的不斷發展，單位旅游與家庭旅游等集體旅游形式層出不窮，一個單位的某個部門，一個、幾個單位或家庭出游，與旅游經營者簽訂旅游合同的主體表現形式不同。單位旅游中，簽約人多為直接經辦人或部門負責人。家庭旅游中多為幾個家庭推選的代表簽約，或家庭成員之一簽約。也有一人簽約，并附注隨行人員的。在旅游過程中，如果旅游者受到損害，合同的簽約人可以提起訴訟，但如合同簽約人怠于提起訴訟，則旅游者的權利無法得到保障。因此本解釋按照旅游合同的特殊性，明確規定了旅游者以個人名義提起合同糾紛訴訟的，人民法院應當受理。

遭遇“霸王條款”可請求認定無效

問：旅游者遭遇“霸王條款”，如何通過本《規定》維權？

答：實踐中旅游者與旅游經營者相比，處于弱勢地位，旅游經營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任，旅游者可以向人民法院請求依據消費者權益保護法第二十四條的規定認定該內容無效，依據本規定人民法院應支持旅游者的請求。

問：本《規定》第一次明確了對于消費者信息的保護，但未將造成損害后果作為責任承擔的依據，這樣規定對于旅游經營者、旅游輔助服務者來說是否責任過重？

答：日常生活中消費者經常會被垃圾短信困擾，或接到莫名其妙的電話，我們認為只要旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息的行為，本身就是對消費者個人隱私權的侵害，就應當承擔相應的法律責任。只有這樣才能警示旅游經營者，有效維護消費者的合法權益。當然我們在規定旅游經營者的賠償責任時將責任確定為“相應責任”，這樣做的目的，是為了給審判工作留下適用法律的空間，人民法院可以依據案件具體情況進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定賠禮道歉的責任承擔方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔經濟賠償責任。

問：旅游經營者違約，旅游者如何獲得救濟？

答：在旅游糾紛中，旅游經營者違約，主要體現為擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，對于旅游經營者承擔責任的范圍，司法實踐中，各地法院判決并不統一。有僅支持景點門票費用的，有支持景點門票費用與交通費的，也有凡是合理費用均支持的。我們認為，從維護旅游者利益的角度，旅游者完成約定行程的合理費用均應得到支持。旅游是以精神愉悅為目的的消費活動。旅游經營者、旅游輔助服務

者的欺詐行為，不僅屬于嚴重違約，而且有違誠實信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費等損失，則很難彌補旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照消費者權益保護法第四十九條的規定，旅游經營者應雙倍賠償旅游者的損失。

旅游經營者擅自轉團造成損失須擔責

問：實踐中，旅游者不可能隨身攜帶行李物品去旅游，通常是將行李放置在旅游車上，能否理解為旅游經營者與旅游者之間形成事實上的保管合同？

答：這種理解是錯誤的。

從主觀方面看，旅游者與旅游經營者并沒有訂立保管合同的意思表示。合同的根本目的是旅游經營者為旅游者提供旅游服務，而不是保管物品。旅游者將行李物品放在旅游車上的行為，雖然有讓旅游經營者代為看管的意思表示，但考察雙方意思表示的主要目的是進行游覽而非保管物品。從客觀方面看，雙方并未發生交付行為，而且，旅游經營者、旅游輔助服務者作為保管人，在實際履行過程中，未能充分享有保管人的權利，包括對保管物的知情權、接受保管物的交付等。故將旅游經營者、旅游輔助服務者代為保管旅游者行李物品的行為認定為成立事實上的保管合同關系，并不妥當。依照合同性質、交易習慣，旅游經營者對于旅游者的行李物品負有保管的附隨義務。

目前，旅游行程中因行李物品損毀、滅失而發生的糾紛較為常見，有必要對相關責任予以明確。

司法解釋明確了旅游經營者與旅游輔助服務者的責任賠償范圍和除外情況。旅游者的物品分為行李物品與隨身物品。對于行李物品，旅游者不可能隨身攜帶，只能由旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管，如果在保管期間發生行李物品的毀損與滅失，適用保管合同的規定。現金、有價證券、貴重物品屬于隨身物品，旅游經營者與旅游輔助服務者無保管的義務，應提示旅游者隨身攜帶，不放入行李物品中。

問：旅游過程中轉團的，旅游者的權益如何得到維護？

答：司法解釋明確規定了旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者的法律后果。法律、行政法規并無明文規定禁止轉團。因此，規范的轉團是允許的，取得旅游者同意的旅游業務轉讓為債權債務的概括移轉，此時，受讓的旅游經營者與旅游者建立了直接的合同關系，原來與旅游者建立合同關系的旅游經營者不再承擔責任。

由于旅游合同有很強的人身信任性，旅游者不同意轉團的，可以解除合同并要求旅游經

營者承擔違約責任。在旅游者不知情的情況下旅游經營者擅自轉團的，如旅游者遭受損失，則與旅游者簽約的旅游經營者與受讓旅游業務的旅游經營者應當承擔連帶責任，以更好地維護旅游者的利益。

因災害等無法成行 損失自負互不擔責

問：因客觀原因變更、解除合同的如何處理，此時旅游經營者是否還需要承擔違約責任？

答：由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等客觀原因，造成旅游行程安排的交通服務延誤、景區臨時關閉、賓館飯店臨時被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更、我國政府機構發布橙色及以上旅游預警信息等，均會導致旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者。旅游者與旅游經營者出于經濟上的考慮，可以協商變更行程。變更行程后費用減少的，旅游經營者應退還旅游者，變更行程后費用增加的，應由旅游經營者與旅游者共同負擔。協商不成的，雙方均可解除合同，損失自擔，互不承擔違約責任。未實際發生的費用，旅游經營者應當退還旅游者，已經實際發生的費用不予退還。

問：在旅游過程中經常會發生因公共交通延誤而造成的旅游行程的縮短，對此旅游經營者是否需要承擔違約責任？

答：公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純為旅游者服務。公共交通工具延誤是指飛機、火車、班輪、城際客運班車的延誤，是旅游經營者不能控制的，在此情況下，讓旅游經營者承擔賠償責任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導致旅游行程的縮短，旅游經營者應當退還旅游者相應的費用。需要注意的是僅是由于旅游經營者無法控制的公共交通工具的延誤其免責，如果是旅游經營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經營者不能免除責任。

問：實踐中，經常會有一些不具備旅游經營資格的人掛靠旅游經營者從事旅游業務盈利，如果旅游過程中旅游者發生人身損害與財產損失，是由掛靠人來承擔責任，還是被掛靠人來承擔責任？

答：旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者與掛靠人應承擔連帶責任。旅游業經營的行政許可制度就是為了排除旅游業市場中不具經營資格的主體，保障具有相應資質尤其是有健全的經營管理制度的經營主體進入市場，從而達到“維護旅游市場秩序，促進旅游業健康發展”的立法目的。掛靠行為違反了法律規定，使得不具有相應經營條件的掛靠者進入旅游市場，擾亂了國家的經濟管理秩序。掛靠的表現形式為“借照經營”，并通過向掛靠人收取管理費來維系，該行為規避了國家行政管理，損害了旅游者的合法權益。從規范管理實現立法目的的角度，也應要求被掛靠人承擔連帶責任。

任何強迫變相強迫購物都是違法行為

問：自由行產品中，旅游經營者承擔何種責任？

答：旅游經營者事先設計，并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或多項服務，不提供導游和領隊服務，由旅游者自行安排游覽行程的旅游產品為自由行。

自由行是旅游業內俗稱的“小包價”產品。其通常表現為“機票+酒店”的形式，旅游經營者并不提供導游和領隊。自由行由于旅游者的自由度較大，在旅游市場中占據很大的份額。因此，產生的糾紛也比較多。

自由行過程中的責任承擔，應以旅游經營者能夠控制的風險為限。對于自由行產品來講，只要旅游經營者按約提供了服務，則其無需承擔責任。對于其未提供服務的部分，即旅游者自行安排的活動，旅游經營者對在此期間的風險無從控制，旅游經營者不應承擔責任。

問：旅游者在境外旅游時，其合法權益如何保障？

答：境內的旅游者出境旅游，通常與境內的旅行社簽約。為保證出境旅游者實現旅游目的，境內旅行社往往要委托境外旅行社或者旅游輔助服務者提供旅游服務。旅游者在境外旅游時，如果因旅游經營者或者旅游輔助服務者方面的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者可以選擇要求旅游經營者或者旅游輔助服務者承擔違約責任或者侵權責任。

如果旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任，可以向被告所在地法院起訴，如果旅游合同約定由原告所在地、合同簽訂地法院管轄的，也可以向約定的法院起訴，如果旅游者選擇要求旅游經營者或者旅游輔助服務者承擔侵權責任，則旅游者可在侵權行為地即境外提起訴訟。

問：旅游者在旅游期間經常被迫購物，其權益如何保障？

答：旅游者在旅游期間購物，必須堅持平等自愿、公平等價原則，任何強迫或變相強迫購物的行為，都是違法行為，其買賣行為應屬無效。

如果旅游者有證據證明因導游、領隊脅迫、誘騙購物等不法行為而遭受損失，可以向有關法院起訴，請求旅行社承擔賠償責任。旅游者如果購買到假冒偽劣商品，旅游者可以依法向有關法院起訴銷售者，請求銷售者承擔相應賠償責任。

■出臺背景■

旅游業是朝陽產業和綠色產業，資源消耗低，帶動系數大，就業機會多，綜合效益好。

大力發展旅游業事關中央工作大局，對于“調結構、擴內需、保增長”，改善民生，拉動經濟平穩快速發展具有重要意義。據統計，去年我國國內旅游人數已達19.02億人次，今年有望超過21億人次，同比增加11%，消費額達1萬億元人民幣，同比增長15%。今年我國的出境游人數將達到5400萬人次。旅游業在國民經濟的增加值中超過了4%，目前直接就業人員1100萬人，間接就業人員就有5500萬人。為促進旅游業的健康發展，去年國務院出臺了《關于加快發展旅游業的意見》，該《意見》提出：“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業。”

隨著旅游業迅猛發展，在旅游市場上旅游經營者損害旅游者利益的情況時有發生，伴隨旅游業的發展而產生的大量旅游糾紛形成訴訟進入司法領域。由于相關法律規范比較原則，人民法院在審理旅游糾紛案件中面臨許多具體適用法律的難點問題。因此，及時出臺司法解釋是促進旅游業健康發展、規范旅游市場、維護旅游者利益的需要。社會各界要求最高人民法院盡快制定相關司法解釋的呼聲也很高，國家旅游局還專門向最高人民法院發函，請最高人民法院結合審判實踐，盡快制定司法解釋。為統一法律適用，指導各級人民法院準確及時地審理旅游糾紛案件，促進旅游市場的健康發展，最高人民法院于2008年即著手該《規定》的起草和調研工作。制定和實施處理旅游糾紛司法解釋是最高人民法院貫徹黨和國家堅持擴大內需戰略，調整優化經濟結構，保持經濟平穩較快發展的經濟方針政策的重大舉措。

經過兩年多深入調查研究，在社會各界、國家機關相關部門和地方各級法院的大力支持下，最高人民法院民一庭終于完成了起草工作，并經最高人民法院審判委員會討論，通過了該司法解釋。

■適用范圍■

本規定適用的范圍很廣泛。包括旅游者與旅游經營者之間發生的糾紛，也包括旅游者與旅游輔助服務者之間發生的糾紛。在起草中，我們曾將本規定適用的主體界定在旅游者與旅行社、旅游輔助服務者之間。但在實踐中，旅游經營者多為旅行社，但是也有許多未經旅游主管部門批準，自行從事旅游經營的人，而且容易產生糾紛的也恰恰是這些非旅行社的旅游經營者。因此，在定稿時我們將旅行社以外的旅游經營者與旅游者之間發生的糾紛，也應列入本規定調整的范圍。旅游輔助服務者是輔助旅游經營者提供旅游服務的人。旅游輔助服務者與旅游經營者之間存在合同關系。在旅游過程中與旅游者直接打交道的除旅游經營者外，更多的是旅游輔助服務者。旅游輔助服務者與旅游者之間發生的糾紛，也屬于本規定的調整范圍。旅游者個人未參團出游，而是自行到景點旅游，如果他們與旅游景點之間發生糾紛，則可以參照適用本規定。需要注意的是旅游糾紛必須有旅游者的參與，如果旅游經營者與旅游輔助經營者之間發生糾紛，則按雙方的法律關系另案處理。

第三篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？

答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加

訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利

后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確

問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。

第四篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》答記者問

9月14日，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關問題接受了記者的采訪。

以構建和發展和諧穩定的勞動關系為價值取向

問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？

答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數量突飛猛進地增長，呈現出數量膨脹化、內容復雜化、區間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規定，因此，有必要根據立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規定，促進依法維權；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構建和發展和諧穩定的勞動關系，促進社會和諧。

從合法、務實的角度界定社會保險爭議的范圍

問：社會保險尤其是養老保險爭議,一直是勞動者普遍關注的話題,這部司法解釋對此規定了哪些新的舉措？

答：《調解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應把所有的社會保險爭議不加區別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構就欠費等發生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應依法受理。

企業自主改制引發的爭議人民法院予以受理

問：當前，因企業改制引發的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規定，人民法院往往不予受理此類案件。《解釋三》是否有新的突破？

答：針對企業改制過程中出現的特殊情況，特別是政府行為主導的企業改制，我們一直認為，企業職工下崗、整體拖欠職工工資是企業制度改革和勞動用工制度改革中出現的特殊現象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應以民事案件立案審理。隨著我國經濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業還是民營企業，其改制已越來越呈現出多元化特征，而不局限于政府或相關部門主導。對于企業自主改制引發的爭議處理，完全是在法律規定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責無旁貸，應依法予以受理。

不具備合法經營資格的用人單位及其出資人要承擔責任

問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經營資格為借口逃避責任，司法解釋有無規定相應的保護措施？

答：不具備合法經營資格主要包括未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規定、違背社會善良風俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應當承認其勞動關系的存在。這樣，當糾紛發生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔相應的責任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔責任時,出資人應當依法予以承擔責任。

以掛靠等形式借用資質的，出借方要承擔責任

問：實踐中，經常會有不具備合法經營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業執照經營這一現象，當與勞動者發生勞動爭議后，應當如何確定訴訟主體？

答：就出借營業執照一方而言，由于其出借行為導致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經營資格，甚至認為出借營業執照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經濟補償或者賠償金與用人單位發生爭議時，亦應當把出借營業執照一方列為當事人，并且要承擔相應的責任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業執照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。

仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁

問：勞動爭議仲裁機構作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？ 答：對于已經作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構不能自行追加或經當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調解仲裁法》的規定，直接向人民法院提起訴訟后，經當事人申請或者依職權追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院就應當直接作出調解或依法判決其承擔責任。

企業停薪留職人員、內退人員等可與新的用人單位建立勞動關系

問：企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員重新就業的，可否與新的用人單位建立勞動關系，本司法解釋如何保護這類人員的權益？

答：我們在制定司法解釋時，結合法律法規，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

加班費舉證責任的分配更加科學、合理

問：《勞動合同法》和《調解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責任？

答：由于勞動者所能提供的加班證據極其有限，這類證據大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數及加班費數額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據或提供不出否認加班事實的證據，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。

因《調解仲裁法》第6條規定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應例外。勞動者主張加班費應當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責任，只要勞動者一方提出的基本證據或者說初步證據可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責任已經完成。勞動者提供的加班證據既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應當提供；用人單位不提供的，就應當承擔不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責任分配從而導致對用人單位極其不公正的后果。

加付賠償金可由人民法院一并審理

問：《勞動合同法》第85條規定了加付賠償金，這一規定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創新？

答：加付賠償金問題規定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經濟補償的，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。

仲裁機構有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴

問：《調解仲裁法》規定，勞動爭議仲裁機構應當在45日內作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？

答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構因為有正當事由而不能在法定期限內作出處理決定的，應當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調一裁兩審”制度的穩定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經仲裁便徑行進入審判程序。總結審判經驗，本司法解釋規定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待訴訟、評殘結論的；

（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；

（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；

（六）其他正當事由。

一裁終局的認定標準更加明確 問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統一。這部司法解釋是否對此進行了相應規范？

答：一裁終局制度是《調解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數額還是以仲裁機構最終裁決數額為依據？此外，如果仲裁裁決涉及數項，是以數項之和為依據進行判斷還是以分項計算數額為依據進行判斷？在立法沒有規定的情況下，需要司法解釋作出明確規定，以統一裁判度，更好地發揮一裁終局制度的作用。

首先，當勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致時，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現勞動者漫天要價，超過當地月最低工資標準十二個月金額現象，這將使一裁終局制度形同虛設。

其次，如果仲裁裁決涉及數項，每一項均不超過當地月最低工資標準十二個月金額，不論數項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。

既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決

問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應當如何認定？

答：為統一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權益的處理原則，本司法解釋規定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應統一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內向人民法院起訴。

起訴與撤裁發生矛盾時優先適用起訴程序

問：按照《調解仲裁法》的規定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應當如何處理？

答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關系，《調解仲裁法》沒有明確規定。另外，根據人民法院管轄第一審民事案件的有關規定，勞動者不服仲裁裁決應向基層人民法院提起訴訟，而根據《調解仲裁法》的規定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協調兩類程序的難度。

第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

第二，勞動者起訴后又撤訴的，經征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續審理的，可以準許勞動者撤訴。

第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

有關《勞動合同法》的其他相關問題將再作解釋

問：我們注意到《解釋三》以程序性規定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？

答：勞動法領域涉及范圍廣，社會關注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據我國經濟社會發展形勢，結合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行。《解釋三》主要關涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）（2010年7月12日最高人民法院審判委員會第1489次會議通過）

法釋〔2010〕12號

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過，現予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

為正確審理勞動爭議案件，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合民事審判實踐，特作如下解釋。

第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

第二條 因企業自主進行改制引發的爭議，人民法院應予受理。

第三條 勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。

第四條 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。

第五條 未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

第六條 當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當一并處理。

第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第八條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

第九條 勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。

前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。

第十一條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的調解書已經發生法律效力，一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

第十二條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接提起訴訟的，人民法院應予受理，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管轄的；

（二）正在送達或送達延誤的；

（三）等待另案訴訟結果、評殘結論的；

（四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的；

（五）啟動鑒定程序或者委托其他部門調查取證的；

（六）其他正當事由。當事人以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應當提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。

第十三條 勞動者依據調解仲裁法第四十七條第（一）項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。

第十四條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。

第十五條 勞動者依據調解仲裁法第四十八條規定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據調解仲裁法第四十九條規定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定駁回申請。

被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

第十六條 用人單位依照調解仲裁法第四十九條規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。

第十七條 勞動者依據勞動合同法第三十條第二款和調解仲裁法第十六條規定向人民法院申請支付令，符合民事訴訟法第十七章督促程序規定的，人民法院應予受理。

依據勞動合同法第三十條第二款規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應當告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

依據調解仲裁法第十六條規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后，勞動者依據調解協議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第十八條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院應當裁定中止執行。用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院應當裁定恢復執行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應當裁定終結執行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持。

第五篇：最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進行解說

最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進行解說。

發布日期：2011-08-28 作者：賈金勇律師

最高人民法院民一庭庭長杜萬華針對婚姻法解釋三進行解說。

（概述：近二十年來，經濟的發展給我們的社會帶來巨大變化，由此導致人們的思想觀念發生變化，為了適應新形勢的需要而進行司法解釋

（三）的起草工作。在起草工作中，要遵循的指導思想是：維護婚姻家庭的穩定、維護個人的合法權益與自由、平衡家庭成員的利益關系、平衡家庭與社會的關系。司法解釋以解決實際問題為目標，不追求邏輯體系的完美。杜庭長主要講述了建議稿的主要內容。首先是涉及人身關系的幾個問題，主要包括：婚姻登記瑕疵的處理問題，婚外同居關系的補償問題，親子鑒定問題，無民事行為能力的人作為原告提起離婚訴訟問題，生育權問題；其次是涉及夫妻財產方面的問題，主要包括：不解除婚姻關系下子女的撫養費問題，在婚姻關系存續期間能否分割夫妻財產的問題，夫妻一方婚前財產在婚后的收益的處理問題，婚前或婚姻關系存續期間房產的贈與問題，父母出資購買不動產的問題，一方婚前貸款購買不動產的處理的問題，夫妻一方擅自出賣共有房屋的處理問題，購買以一方父母名義參加房改的房屋的處理問題，附登記離婚條件的財產分割協議問題，夫妻一方舉債的問題。杜庭長對這些存在爭議的問題進行了細致的闡述，并說明了建議稿所采納的意見以及條文的具體規定。同時還表示該建議稿將通過報紙或網絡等媒體向全國人民征求意見。）

關于司法解釋三的內容，杜萬華庭長從下面幾個方面進行闡述：

一、背景和歷程：首先杜萬華庭長闡述了婚姻法司法解釋三起草的背景和過程：我國近一二十年社會發生了巨大的變化，我們的經濟從以前計劃經濟向社會主義市場經濟轉化，我們的社會管理也巨大變化，由此導致的社會觀念也發生巨大變化，如何適應新形勢的需要成為很大的問題。

司法解釋三確定了一般的指導思想，首先要維護婚姻家庭的穩定。第二，維護個人的合法權益和自由。第三，平衡家庭成員的利益關系。第四、平衡家庭與社會的關系。不能單就婚姻家庭考慮婚姻家庭，應放在社會的大背景下予以考量，并考慮個人的權利和自由。還有個指導思想，即婚姻法司法解釋三是以解決實際問題為目標，不追求司法解釋在體例和邏輯上的完美，以實際生活上出現的問題為研究對象，尋找解決這些問題的方法和措施。同時，在制定司法解釋的過程中，我們進行了廣泛的社會調查，組織調研組，去全國各地的法院廣泛征求意見，經過一年多的搜集情況草擬一個稿件。包括在全國人大法工委，國務院法制辦、民政部以及高校進行調研，同時，征求部分專家的意見。現在正在準備登報征求群眾的意見。因為這是涉及十三億人民的問題。

二、人身關系的幾個問題。

（一）關于婚姻登記瑕疵的處理問題。杜萬華庭長說，審判實踐中常遇到這樣的情況，有些當事人針對登記瑕疵請求宣告婚姻無效，比如一些當事人一方沒有親自到場登記等。對于這樣的情況如何解決。婚姻法第十條對婚姻無效的規定一共四種情況，規定很嚴格。司法解釋三準備明確這個問題。有兩種觀點：第一、當事人對結婚登記無效情形的問題，不符合第十條無效情形的應該判決駁回當事人的申請。第二、當事人未向婚姻登記機關申請撤銷婚姻登記而向法院申請婚姻無效的，法院駁回申請。

（二）關于婚外同居關系的補償問題。杜萬華庭長認為，婚外同居問題非常復雜，涉及到補償問題。達成協議，拿出一定錢補償受害方。而怎么處理這個補償的問題，視為自然債務還是什么。有配偶者與他人同居，未解除婚姻關系約定了補償協議，但是一方不兌現，那么另一方可以起訴要求賠償的時候人民法院不予支持，而支付補償后主張返還的人民法院也不予支持，但其配偶以侵犯夫妻財產權為由主張返還的除外。

（三）關于親子鑒定問題。親子關系是身份關系，現在要求確認親子關系的越來越多。國外對親自鑒定問題上可以強制鑒定，但是中國不承認。因為要尊重人權，不能強制。非婚生子女請求確認親子關系如果非婚生子女一方提供的證據能證明雙方可能存在親子關系，另一方拒絕鑒定又沒有相反證據排除的，法院可以主張承認。

（四）關于無民事行為能力人作為離婚訴訟參與人的情況。認為無民事行為能力人作為原告主體不合適，無民事行為能力人的配偶有嚴重虐待無民事行為能力人的行為的，可以變更監護關系，由其他監護人做離婚訴訟解決這個問題。

（五）關于生育權糾紛問題。近年來，審判實務領域遇到很多生育糾紛問題，女性現在很多對工作和學習看的重，不愿意生育，懷孕后自己做了人流便發生了生育糾紛，怎么處理這個問題進行了廣泛的研究。婦女權益保護法賦予已婚婦女不生育的自由，這個權利應予保護。但是在維護婦女這個自由的時候，也應該考慮夫和妻子之之間的平衡。夫以妻子不給生育提出賠償的法院不予支持；夫或者妻因為生育問題產生糾紛要求離婚的準予離婚。

三、關于財產關系的幾個問題。

（一）婚姻財產的調整問題。

1、以前經濟不發達，家庭財產十分有限，財產的維護也很少。現在隨著經濟發展，家庭財富的增加，針對財產關系的糾紛越來越多，在這樣的背景下司法解釋二解決了一部分問題，但是遠遠不夠，現在司法解釋三還將做進一步研究。

2、不接觸婚姻關系下子女的撫養費問題：以前傳統家庭是夫妻撫養子女，但是現在社會發展很快，遷徙流動頻繁。在外打工的人不寄錢回家養孩子，女方要錢男方不給。

3、婚姻存續期間子女撫養費，司法解釋三規定：婚姻關系存續期間，一方不撫養子女的，另一方以子女問題起訴給予子女撫養費的法院予以支持。

（二）夫妻關系存續期間能否分割夫妻共有財產問題爭議很大。存在兩種觀點：第一，婚姻關系存續期間夫妻一方請求分割的，人民法院不予支持，但是有以下情況的可以：一方有隱藏轉移變賣夫妻共同財產的，或者嚴重損害夫妻財產的；第二，一方的法定被撫養人患重大疾病，要求支付醫藥費而另一方不給支付的要求分割的予以支持。有的觀點認為如果出現這些情況直接走離婚分割財產途徑，不需要分割財產了。

（三）一方婚前財產在婚后的收益問題，也存在兩種觀點。第一種觀點，比如一方婚前所有的房屋增值部分婚后歸誰所有，是歸婚前一方所有還是婚后夫妻共同所有有爭議。一般認為歸一方所有，但是對孳息有貢獻的可以認定為婚后共同財產。第二種觀點認為，夫妻一方個人財產，除雙方另有約定外，婚后的收益歸夫妻共同財產。

（四）婚姻關系存續或者婚前房產的贈與問題。對重大財產的處分需不需要特殊的法律手段。婚前或者存續期間雙方約定將一方的財產贈與另一方，一方轉移房產前撤銷贈與，可以撤回。

（五）父母出資購買不動產的處理問題：婚后由一方父母購買的不動產，產權登記在子女一方名下的可視為對自己的兒女的贈與，該不動產應該認定為夫妻一方的財產。

（六）一方婚前貸款購買不動產的處理問題：房子分給誰，需不需要補償？方案如下：夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，婚后登記在首付款購買者名下，認定為此個人的，尚未支付的按揭認定為其個人債務。夫妻共同財產還貸的部分是共同財產，離婚的時候考慮離婚時的市場價格，對共同還貸的部分按照比例來分配。

（七）夫妻一方擅自出賣共有房屋的問題。房產登記于一方名下的，另一方擅自出賣，第三人善意購買，支付合理對價的，一方追回該房屋的人民法院不予支持。但是該房屋屬于共同生活居住的除外。同時，夫妻一方擅自出賣財產造成另一方損失的，另一方離婚時有權要求賠償損失。有學者認為除外條款應該刪除，有學者認為需要保留，存在很大爭議。

（八）以一方父母名義參加房改的處理問題，夫妻出了錢買了房改房，離婚的時候房子該怎么處理？婚姻關系存續期間，夫妻雙方以共同財產出資購買一方父母房改房的，購買房改房的錢可作為債權來處理，但是不能對房屋要求分割。

（九）附登記離婚條件的財產分割協議問題，分割協議達成后，又沒走登記離婚程序，起訴離婚了希望法院按照原來的分割協議進行財產分割，這樣有一方就會不愿意按照原來的協議。處理方式：一方主張按照原來的協議分割的不予支持。應該按照實際情況給予分割、（十）司法解釋中爭議最大的問題是夫妻一方以個人名義舉債的問題。兩種觀點對立。有學者認為，離婚時，夫妻一方以個人名義舉債，主張為共同債務的，應于準予；也有學者認為，夫妻關系存續期間，以個人名義因共同生活需要舉債認為其為夫妻共同債務，出去必要共同生活的應為個人債務，但若證明夫妻合意的除外。

杜萬華庭長的專題演講詳細生動，獲得熱烈掌聲，隨后眾多學者對杜庭長提問。

1、廈門大學法學院廈門大學法學院博士生導師蔣月教授首先提問:為什么司法解釋三中沒有提到忠誠協議，是不是對該問題不做規定了？

杜萬華庭長回應：這個問題爭議很大，曾經被寫出草案中，但最終沒有規定。一種觀點認為，協議該得到尊重，該得到履行。另一種觀點認為這是道德方面的問題，不該由法律約束，法院遇到駁回起訴。而我本人是不贊成忠誠協議的，因為這是基于愛情建立的，愛情之初可能會出于非理性簽訂忠誠協議，同時，在實踐中也會產生很多不方便執行問題。

2、中國社科院法學研究所研究員、性別與法律研究中心顧問、中國法學會反家暴網絡理事會主席陳明俠老師提出，希望司法解釋三能更深入細致的進行一些內部討論，謹慎出臺。

3、老師提出：婚內夫妻之間的訴訟的支持對破壞夫妻關系是有利的武器，但是我們核心的原則是維護家庭穩定和諧，但是這樣就被破壞了。離婚損害賠償無過錯方的利益沒有得到很好的保護，還要考慮第三者的補償就覺得很荒謬。國外有規定：如果給予補償是為了結束這樣的關系便可以，但是是為繼續的話便不合理。

4、中國社會科學院法學研究所民法室副主任薛寧蘭老師提出：司法解釋三和一、二不同的是司法解釋三有很多創制法律的情況。同時，她認為婚姻法是平衡家庭與社會的關系，而家庭與社會的關系其實是其與第三人的關系。

隨后，中國人民大學法學院教授、中國法學會婚姻家庭法學研究會常務副會長、龍翼飛教授對人格權法起草也做了個簡短的演講。他說，民法是人法，婚姻法也是人法。所以，人格權法作為獨立法是必須的；目前，我國尚未將人格權法納入立法規劃中，因為涉及的問題太多，基礎的法律條文太少；沒有必要將全力劃分的那么細，一個權利到底是屬于人格權還是屬于身份權，沒必要理的太清楚。比如配偶權，它既含人格權的因素，又含身份權的因素；關于貞操權，建議采用性自主權字樣。第三階段：閉幕式

兩位教授的專題演講獲得熱烈掌聲。專題演講后，北京市婦聯副主席，中國法學會婚姻家庭研究會會長、中國政法大學夏吟蘭教授主持閉幕式。

閉幕式的第一項內容是由中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長兼秘書長、中華女子學院副院長李明舜教授宣布獲獎名單：學術著作類的一等獎二等獎三等獎；論文類的一等獎二等獎三等獎；隨后理事長李明舜教授宣布新增理事名單：

最后，龍翼飛教授閉幕做演講，他用富有激情的語調說：第一，經過兩天時間緊張但是內容豐富的會議過程，龍老師對此會做小結，重溫舊念，堅定信念，熄火相傳。老一輩的法學家對婚姻家庭法制建設作出卓越努力，他們取得的成就是全體與會者所崇敬的，他們已經順利將接力棒傳到新一輩法學者手里。第二。增補理事壯大團隊，擴大新篇。人才輩出，后浪推前浪，想保持旺盛的學術討論需要壯大的團隊，中國法學會經增加新理事已經達到130多位，希望新入會的理事們與老理事團結一致，共同致力于婚姻法研究的努力中。第三，這次年會又是評優總結會。向本次獲獎的代表表示衷心祝賀，激勵其他學者學習和研究。衷心期待本會的理事和代表能再接再厲，多出成果，出精品和傳世之作。讓中國的法學界對婚姻法學會學者刮目相看，是我們的期待。第四，轉化成果，支持司法，促進交流，融入人心，催生心智，交流國際。我們的成果在反應中國的實踐，應該不斷反思和創新。中國法學會對婚姻法研究會的表彰，是貼近生活，服務大眾的協會。促進和諧家庭的構建，推進社會文明發展。我們通過努力使得我國正在制定的法律法規盡快出臺，給地方立法機關提供一個平臺。同時，也已經通過多種交流方式與世界很多國家進行溝通，使得我們的研究成果影響世界，并吸取他們的精華。我們老中青三代人積極地參與，使得我們婚姻法事業更顯輝煌。再次感謝最高人民法院以及海南大學和海南大學法學院的師生們對我們這次協會的大力支持，尤其是向海南大學法學院的葉英萍教授對這次會議付出的努力。還要感謝這次會議上老前輩老專家對婚姻法一輩子的致力。還要感謝寰島泰德酒店的員工對這次會議的付出。最后感謝全體參會的代表。夏吟蘭教授最后特別感謝了為這次年會付出辛勤努力的海大學生志愿者，大會在熱烈的掌聲中圓滿結束。