第一篇:關于郵遞中郵件損失的賠償問題
關于郵遞中郵件損失的賠償問題
郵件的損失,是指郵件丟失、損毀或者內件短少。按照2009年4月24日修訂通過的《中華人民共和國郵政法》(以下簡稱《郵政法》)規定,郵件的損失按不同的郵寄業務種類適用不同的賠償標準。《郵政法》第四十五條規定“郵政普遍服務業務范圍內的郵件和匯款的損失賠償,適用本章規定。郵政普遍服務業務范圍以外的郵件的損失賠償,適用有關民事法律的規定。”
(一)郵政普遍服務的賠償標準
郵政普遍服務的業務范圍包括信件、單件重量不超過5kg的印刷品、單件重量不超過10kg的包裹的寄遞以及郵政匯兌。
1.郵政普遍服務業務范圍內郵件損失限額賠償情形:
⑴非因郵政企業故意或重大過失造成的保價的給據郵件丟失、或者全部損毀的,按保價額賠償;部分損毀或者內件短少的,按保價額與郵件全部價值的比例對郵件的實際損失予以賠償;
⑵非因郵政企業故意或重大過失造成的未保價給據郵件丟失、損毀或內件短少的,按照實際損失賠償,但最高賠償額不超過所收資費的三倍;掛號信件丟失、損毀的,按照所收取資費的三倍予以賠償。
2.郵政普遍服務業務范圍內的郵件損失不予賠償情形:
⑴非因郵政企業故意或重大過失造成的平常郵件(即俗稱的“平信”)的損失;
⑵不可抗力造成的非保價給據郵件的損失(給據郵件指郵政企業在收寄時向寄件人出具收據,投遞時由收件人簽收的郵件); ⑶所寄物品本身的自然性質或者合理損耗造成的損失;
⑷寄件人、收件人的過錯造成的損失;
⑸在法定查詢期限內未查詢又未提出賠償要求的給據郵件的損失。
(二)快遞業務范圍內郵件損失的賠償責任
根據《郵政法》規定快遞業務的賠償適用郵政普遍服務業務范圍以外的損失賠償標準,即適用其他有關民事法律的規定。
《合同法》第十七章運輸合同中的貨運合同的賠償規則為“貨物的毀損、滅失的賠償額,當事人有約定的,按照其約定;沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。法律、行政法規對賠償額的計算方法和賠償限額另有規定的,依照其規定”,按此規定快遞業務賠償額應采用約定優先的原則。如既無事先約定也不能就賠償額補充約定的情況下,采用市場價格的方式計算損失賠償額。
(三)我行在郵件寄遞服務外包中應注意的問題
鑒于不同種類的郵件寄遞業務的損害賠償責任不同。我行在選擇外包企業或業務種類時,應注意以下問題。
1.合理選擇郵寄業務種類。選擇郵寄業務種類時應考慮郵件的價值、再取得成本是否與賠償額相匹配,對于郵件價值不高、丟失后可再次制作或獲取的郵件,可采取郵政普遍服務業務服務方式;對于郵件價值較高,但丟失后可再次制作或獲取的郵件可以采取保價郵寄方式或快遞方式;對于郵件價值較高,且丟失后不可再次制作或獲取的信件物品,謹慎采取郵寄方式。2.選擇郵政企業作為外包主體時應明確服務業務的種類。由于郵政企業在承擔郵政普遍服務業務的同時可以經營商業性快遞業務,而此兩種業務種類的損失賠償規則大相徑庭,故應根據實際需要確定業務種類。
特別提醒:選擇郵政普遍服務業務之外的業務種類時,在集采過程或業務辦理過程中應盡可能事先約定損失賠償的數額或賠償計算方式,同時在辦理郵政手續時,盡量在郵寄單據中明確郵件價值,以便在郵件一旦丟失時獲得合理的賠償。
第二篇:論人身傷害精神損失賠償問題
論人身傷害精神損失賠償問題
近年來,當事人請求賠償精神損害以維護自身合法權益的民事案件明顯增加,但在審
判實踐中,對什么是精神損害、哪些民事權益受到侵害可以請求賠償精神損害、誰有權向人
民法 院提起訴訟請求賠償精神損害、精神損害撫慰金的數額應當如何確定等等問題,長期
理解不一致,適用法律不統一,影響了司法的公正性、嚴肅性和權威性,導致當事人利益的司法保護不夠統一和均衡。
精神損害賠償,賠償是民法通則建立的制度。在理論上,一般認為人身傷害的撫慰金
賠償就是精神損害,沒有必要再劃分為一般的精神損害賠償和撫慰金賠償的區別。但我個人
認為,應該對兩者作劃分,精神損害賠償救濟的是精神利益的損害和精神痛苦的損害,撫慰
金賠償則是救濟人身傷害的精神痛苦和創傷。人身損害司法解釋也趨向于這種觀點,第十八
條的規定首次以司法解釋的形式提出了“精神撫慰金”的概念。
一、國關于精神損害賠償的立法發展歷程
1986年頒布的《民法通則》第120條規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的,適用前款規定。”此處雖未直接規定精神損害賠償的稱謂,但司法實務界普遍傾向于推定“賠償損失”包括物質損失和精神損害,因此《民法通則》第120條就是我國正式確立精神損害賠償制度的法律依據。
1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試
行)》第140條將隱私歸入公民名譽權,使得個人隱私被侵害時,受害人可以請求精神損害
賠償。
1991年國務院制定的《道路交通事故處理辦法》規定了受害人的近親屬可得到具有精
神補償性質的死亡補償費。
1992年最高人民法院《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》
第4條(安撫費)的規定,使得生命權受到侵害時請求精神損害賠償有了依據。
1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第一次使用了“精神損害
賠償”的概念,并規定了死者名譽受到損害時,得請求精神損害賠償的權利主體。
最高人民法院于2001年3月公布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》總結多年的立法和司法經
驗,并大膽借鑒國外先進立法,全面擴展了精神損害賠償的客體,把新中國人身的司法保護
提高到一個前所未有的高度,標志我國的精神損害賠償制度進入了一個比較成熟的階段。
2001年修正的《婚姻法》第46條規定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有
權請求損害賠償:
(一)重婚的;
(二)有配偶者與他人同居的。”從而確認了我國在婚姻
家庭方面的精神損害賠償法律依據。
2004年5月1日實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定“受害人遭受人身損害,因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養
費,賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用
以及因喪失勞動能力導致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費,以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費,賠償義務人也
應當予以賠償。”第十八條規定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民 法
院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若
干問題的解釋》予以確定。”
但是值得一提的是,這個解釋的出臺也存在一些問題。根據第十八條規定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民 法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。”而于2001年3月10起施行的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題 的解釋》第八條規定“因侵權致人精神損害,造成嚴重后果的,人民法院除判令侵權人 承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外,可以根據受害人一方的 請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。”第九條規定“精神損害撫慰金包括以下方式 :
(一)致人殘疾的,為殘疾賠償金;
(二)致人死亡的,為死亡賠償金;
(三)其他 損害情形的精神撫慰金。”
二、人身傷害撫慰金賠償的性質和原則
(一)性質,目前主要有兩種看法。一種認為它是民法制裁方式,一種認為它是民法上損害賠償請求權。
我認為,人身傷害撫慰金賠償是兩種性質兼而有之。從撫慰金的基本性質上看,它是民法賦予人身傷害的受害人對造成精神損害的一項保護性民事權利,屬于損害賠償的請求權。相對應的,就是加害人的賠償精神損害的義務。因而稱其為民法上損害賠償請求權的性質,自是毫無疑問。從另一個角度講,這種賠償義務以國家強制力為后盾,以承擔民事責任為保障,信其為民事制裁當然也是無問題。
(二)原則,在最高人民法院以上這兩個規定中都有“殘疾賠償金”的內容,但它們雖然名稱完全相同,而性質卻完全不同,前者是指受害人因傷致殘后所應獲得的物質損害賠償,后者則 是指精神受到損害之后所應獲得的精神損害賠償。
目前,一些法院在處理人身損害致殘賠償案件時,對受害人同時請求賠償義務人賠償殘 疾賠償金和精神損害撫慰金的,在處理上和對規定的理解上大相迥異。有的認為賠償義務人在賠償了殘疾賠償金后,對其精神損害一般不再支持,理由是受害人在獲得殘疾賠償之后,精神損害的撫慰不再支持,否則有重復賠償之嫌。持這種觀點的依據是,在2001年江西省高級人民法院下發有一個指導意見,該意見規定人身損害致人死亡的,在支付死亡賠償金后一般不再支持精神損害賠償請求。另一種觀點則認為,根據最高院新出臺的司法解釋,可以同時支持受害人對殘疾賠償金和精神損害撫慰金的請求。筆者認為,在人身損害致殘賠償案件中,受害人因殘疾而導致其收入的降低,是直接的物質損失,侵害人或其他賠償義務人應當賠償此物質損失。受害人因致殘同時又遭受精神損害的,還應當獲得相應的精神賠償,這種精神損害撫慰金是一種撫慰受害人心理創傷的方式。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》的有關規定,對這兩者同時支持并不矛盾和重復,并不具排斥性。
為此,筆者建議,最高人民法院應當盡快將精神損害賠償金的名稱與物質損害賠償金的相同名稱予以明確區分,以免混淆,且上級人民法院應明確統一兩個司法解釋中殘疾賠償金與精神損害撫慰金的認識和做法。確定精神損害賠償的原則 :
(1)撫慰為主,補償為輔原則。精神損害很難像物質損害那樣用數字來統計。法律上規定精神損害可以物質賠償的目的在于這種方式有利于緩和或解除受害人精神上所遭受的痛苦,對受害人起到撫慰作用,從而進一步保護受害人的精神權益。這就決定了精神損害賠償的本身并不是主要目的和惟一方式,精神損害賠償只不過作為一種手段,并通過在經濟上對受害人的補償達到撫慰受害人的目的。因此,在精神損害賠償中,應堅持撫慰為主,補償為輔的原則。
(2)賠償數額適當限制原則。正因為精神損害賠償是一種撫慰性質的,這就決定了在確定精神損害賠償的賠償數額時并非毫無限制。在國外,的確有許多精神損害賠償額極高的案例,但這在公民收入普遍不高的我國并不完全適用。實際上近些年無論英美法國家還是大陸法國家,在確認精神損害賠償金時都試圖使之標準化,也試圖確定其最高額。因此,在我國的精神損害賠償立法中有必要對精神損害賠償金的最高限額作一限制。
(3)法官酌定原則。即法官在處理精神損害賠償案件時有自由裁量權。由于精神損害所涉及的生理、心理及人格利益的損害并不像財產損害那樣容易判斷。法官在審理此類案件時,所要考慮的事實主要是損害事實的存在以及違法行為與損害事實之間的因果關系,但因精神損害的無形性,所以,賠償客體與數額明顯具有較大的伸縮度,同樣情況的案件處理結果不同似乎也是無可非議的。
三、確定精神損害賠償金的依據
由于立法不完善,司法解釋(法釋[2001]7號)也未能詳盡地明確,導致司法實踐中對精神損害賠償制度的適用極其不統一。一些典型案件和事例生動說明了精神損害賠償金的適用現狀:當事人動輒提出數十萬、數百萬乃至上千萬元的精神損害賠償請求,但是法院最終的認定可能是數百元、數千元或數萬元。有的高級法院制定了數百元至數千元的賠償額指導標準;有的卻制定了下限為數萬元的賠償額指導標準。更有趣的是,在一個女大學生被超級市場非法搜身的案件中,一審法院判決賠償精神損失20萬元,而二審法院改判賠償精神損失1萬元。在同一城市兩審法院對同一案件作出如此差別的賠償判決,這就要求我們深入研究精神損害的賠償金問題。
我認為,確定個案的精神損害賠償金,應依據以下三個標準綜合判定:
(1)致害人認定標準。即從致害人的角度來確定精神損害賠償額。所要考慮的是致害人的侵權原因、主觀動機、過錯程度,侵權的具體情節包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數、持續時間,致害人的認識態度以及對恢復受害人的權益的態度,致害人的獲利情況,致害人的經濟狀況和承受能力等各種因素。
(2)受害人認定標準。即從受害人的角度來確定精神損害賠償數額。所要考慮的是受害人的身份、社會地位、知名度、性別、年齡、職業情況、家庭狀況、經濟能力等各種因素。
(3)客觀認定標準。即從社會的角度來確定精神損害賠償的數額。所要考慮的是侵權行為所造成的后果和當地的實際生活水平等。
第三篇:郵件中常用英文縮寫
郵件中常用英文縮寫
您肯定有時會在電子郵件或信件中看到不理解的奇怪縮寫詞。是否想知道它們表示什么?
下面是一個有用列表,相信會對您有所幫助。一些縮寫(標有 *)也會用在日常對話中。
i.e.*: that is(即)的縮寫(“We will do it by eob, i.e.5:30 pm(我們將在下班前完成,即,下午 5:30 之前)”,發音為 “eye-ee”)
incl.: including(包括)的縮寫(“Pls send it incl.new propsal asap.(請盡快發送,包括新的建議書。)”)info.: information(信息)的縮寫(“Thanks in advance for the info.(提前感謝提供該信息。)”)IOU*: I owe you(欠條)的縮寫(“We will send an IOU(我們將發給您一張欠條)”,發音為 “I owe you”)
K*: a thousand(一千)的縮寫(“It will cost around 3K(將花費大約三千)”,發音為 “three-kay”)
max.*: maximum(最多)的縮寫(“It will cost 3K max.(最多將花費三千。)”)
MD*: managing director(總經理)的縮寫(“He’s our MD(他是我們的總經理)”,發音為 “em-dee”)
min.*: minimum(最少)的縮寫(“It will cost 3K min.(最少將花費三千。)”)
n/a: not applicable(不適用)的縮寫(“This is n/a in this context.(在此上下文中不適用。)”)NB: please note(請注意)的縮寫(用在文檔的末尾,“NB: Holidays this year are cancelled.(請注意:本的假期被取消。)”)
no.: number(編號)的縮寫(“Pls advise no.of deliveries.(請建議交付編號。)”)
p.a.: per year(每年)的縮寫(“How much p.a.?(每年有多少?)”)pd: paid(已支付)的縮寫(“This invoice was pd in December.(此發票在 12 月份已支付。)”)pls: please(請)的縮寫(“Pls advise.(請建議。)”)PTO: please turn over(請翻頁)的縮寫(用在頁面末尾)
p.w.: per week(每周)的縮寫(“How many p.w.?(每周多少?)”)
qtr: quarter(季度)的縮寫(“How many per qtr?(每季度多少?”)qty: quantity(數量)的縮寫(“Pls advise re.qty.(請就數量提出建議。)”)
R&D*: research and development(研發)的縮寫(“Need to do some R&D.(需要做一些研發。)”)
re.: with reference to(關于)的縮寫(“Pls advise re.qty.(請就數量提出建議。)”)
ROI: return on investment(投資回報率)的縮寫(“What will the ROI be?(投資回報率是多少?)”)
RSVP*: please reply(請回復)的縮寫(用在邀請函中)
sae: stamped addressed envelope(已貼郵票、寫好地址的信封)的縮寫(“Pls send sae.(請發送已貼郵票、寫好地址的信封。)”)
TBA: to be announced(即將公布)的縮寫(“This news TBA at next week’s AGM.(此消息即將在下周的年會上公布。)”)
TBD: to be determined(待定)的縮寫(“Exact date still TBD.(準確日期仍待定。)”)TCO*: total cost of ownership(總擁有成本)的縮寫(“Pls estimate TCO.(請估算總擁有成本。)”)
thx: thanks(謝謝)的縮寫(“Thx for your mail.(謝謝您的郵件。)”)
USP: unique selling point(獨特賣點)的縮寫(“Sounds great!What’s the USP?(太好了!獨特賣點是什么?)”)
VAT*: value added tax(增值稅)的縮寫(“Pls advise price incl.VAT(請建議包括增值稅的價格)”,發音為 “vee-ay-tea”)
VIP*: very important person(非常重要的人)的縮寫(“They are VIPs(他們都是非常重要的人)”,發音為 “vee-eye-peas”)vs.: against(對抗)(是 “versus”形式的縮寫,“This is us vs.them.(這次由我們與他們對抗。)”)
w/:: with(與)的縮寫(“He will be w/ Mr Jones.(他將與瓊斯先生一起。)”)wd: would(將/會)的縮寫(“Wd you mind writing to Mr Jones?(您介意寫給瓊斯先生嗎?)”)w/o: without(沒有)的縮寫(“Will you be there w/o Mr Jones?(若瓊斯先生不去,您會去嗎?)”)
ytd: year to date(今年迄今為止)的縮寫(“Pls give sales figs for ytd asap.(請盡快給我今年迄今為止的銷售數字。)”)
24/7*: non-stopwill let you know.(此時無法決定,以后再告訴您。)”)attn: for the attention of(收閱人)的縮寫(寫在信件/傳真等的頂部: “attn:(收閱人:)Mr Jones(瓊斯先生)”)
b/c: because(因為)的縮寫(“Have to cancel meeting b/c Mr Jones is unwell.(因為瓊斯先生不舒服,不得不取消會議。)”)
btw: by the way(順便提一下)的縮寫(“Btw, how was your holiday?(順便問一下,您的假期過得如何?)”)
cc*: copy to(抄送)的縮寫(“I’ll put him on cc(我將抄送給他)”,發音為 “see-see”)cd: could(可以)的縮寫(“Cd you please get in touch with our sales dept?(您可以與我們的銷售部聯系嗎?)”)
CEO*: chief executive officer(首席執行官)的縮寫(“She’s our CEO(她是我們的首席執行官)”,發音為 “see-ee-oh”)
cf” compare with(與...相比較)的縮寫(“Cf January orders.(與一月的訂單相比較。)”)CIO*: chief information officer(首席信息官)的縮寫(“Mr Jones is our CIO(瓊斯先生是我們的首席信息官)”,發音為 “see-eye-oh”)
c/o: care of(由...轉交)的縮寫(通常寫在地址上面。“Please send it c/o Mr Jones.(請轉交瓊斯先生。)”)
cob: close of business(下班)的縮寫(“It should be ready today cob.(在今天下班時應該可以做好。)”)
cod: cash on delivery(貨到付款)的縮寫(“Please pay cod.(請貨到付款。)”)crm: customer relationship management(客戶關系管理)的縮寫(“The company has excellent crm.(公司有良好的客戶關系管理。)”)
cv*: curriculum vitae(簡歷)的縮寫(“Please send your cv with your application(請在申請時發送簡歷)”,發音為 “see-vee”)
dept: department(部門)的縮寫(“He’s in the sales dept.(他在銷售部。)”)devt: development(發展)(“January saw good devt.(一月份發展良好。)”)
diff.: difference(區別)的縮寫(“Please specify diff.between products A and B.(請指出產品 A 和產品 B 之間的區別。)”)
e.g.*: for example(例如)的縮寫(“Different depts., e.g.marketing, sales(不同的部門,例如銷售部)”,發音為 “ee-gee”)
EGM: extraordinary general meeting(股東特別大會)的縮寫(“TBD at an EGM(在股東特別大會上待定)”,發音為 “ee-gee-em”)
encl.: enclosed(內含)的縮寫(“Pls find attachment encl.(請見內含附件。)”)eob: end of business(下班)的縮寫(“Please finish by eob.(請在下班前完成。)”)eod: end of day(當日結束)的縮寫(“To do by eod.(當日待做事項。)”)esp.: especially(特別)的縮寫(“This is esp.interesting.(這特別有趣。)”)
ETA: estimated time of arrival(預計到達時間)的縮寫(“ETA two o’clock.(預計到達時間為兩點。)”)
et al: 表示“以及所有其他人”(“Mr Jones, Mr Brown et al.(瓊斯先生、布朗先生以及所有其他人。)”)
etc.(et cetera): 表示“等等”(“Marketing, sales etc.(營銷、銷售等等)”)
FAQ: frequently asked questions(常見問題解答)的縮寫(“Here are some FAQs.(下面是一些常見問題解答。)”)
fig.: figures(數字)的縮寫(“Here are sales figs for 2010.(這是 2010 年的銷售數字。)”)FOB: freight on board(離岸價格)的縮寫(“This will be sent FOB.(將以離岸價格發送。)”)fwd: forwarded(轉發)的縮寫(“Pls fwd to Mr Jones.(請轉發給瓊斯先生。)”)FYA: for your attention(請注意)的縮寫(用在文檔的頂部)
HQ*: headquarters(總部)的縮寫(“See you at HQ(在總部見)”,發音為 “aitch-queue”)hr: hour(小時)的縮寫(“It will take approx.2 hrs.(大約需要兩個小時。)”)
第四篇:財產保全措施之損失賠償問題初探
隨著經濟活動的逐步發展和日益繁榮,由于經濟糾紛而導致的訴訟事件呈逐年上升趨勢。同時,近年來訴訟當事人對于審判程序規定-特別是財產保全措施的了解程度日漸提高,為了確保己方權益得以盡快實現且避免執行困難等問題,當事人越來越多的在提起訴訟請求的同時運用財產保全措施。然而,訟爭之事的成敗并不隨原告方的意志轉移,因此原告敗訴或部分敗訴并不奇怪。由此而產生了一非常有普遍性的問題-如果已申請并由法院采取了財產保全措施的原告一旦敗訴,被申請人(財產被保全者)如何就財產保全給其造成的損失提起索賠?
筆者曾得知一真實案件:一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭,同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外,故審理階段延續了4年之久,該4000萬元款項被續凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款,剛剛發放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外,原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折,損失之巨大不言而喻。顯然,在此案中,由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失,就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法,僅供探討:
一、現行法律依據的欠缺之處
1.根據目前的法律規定和司法解釋,主要有以下相關條款:
(1)民事訴訟法第254條規定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。
(2)最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》(法發[1994]29號)第19條規定:“受訴訟人民法院或者上級人民法院發現采取財產保全或者先予執行措施確有錯誤的,應當按照審判監督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的,由申請人予以賠償;因人民法院依職權采取保全措施造成損失的,由人民法院依法予以賠償。”
上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規定,而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規定。籠統的原則性規定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的,由此也會導致司法實踐中不同地區、不同法院的不同做法,難免有失司法公正性和嚴肅性。
2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為:第一,被申請人以什么為索賠依據?是根據一審判決或終審判決,還是根據開庭時查明的事實和辯論結果,或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定;第二,被申請人應何時提起賠償程序?是在一審階段中提出,還是在二審終結后另行提起訴訟;第三,法院對于索賠請求,是并案審理,還是另案審理;第四,法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求,是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題,還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。
3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理,法院依據有關法律規定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全,可能凍結了款項,也可能查封了不動產。如果查封的是車輛,查封期間的折舊可否視為損失?如果凍結的股權,則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍?部分敗訴的如何計算賠償標準?
綜上筆者認為:目前法律法規中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作,同時亦應明確賠償范圍的實體問題。
二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”
如果按照現行法律規定的原則,財產保全錯誤的處理程序為審判監督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。
就此,有人提出:考慮到賠償權人盡快實現權益,是否還是“合”更好一些?主要做法為:
1.由被告在本案中就可能發生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后,被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴;或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴,即同時判決駁回被告反訴,如本訴原告敗訴,則在判決駁回原告訴訟請求的同時,判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。
2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議,認為原告訴訟請求不能成立,即判決駁回原告的訴訟請求,同時下發民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。
同案審理的益處在于:首先,及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益,同時又能避免損失擴大。比起另案審理,特別是本訴判決生效后的另案審理,同案審理的及時保護效果是顯而易見的,也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期(包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間),通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立,卻又無法反訴,只能等一年左右時間,待生效判決將原告訴訟請求駁回后,才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟,那么,這期間保全錯誤不能得到糾正,不僅使被告的合法權益持續處于被侵害的狀態,而且給被告造成的損失也處于持續擴大的狀態。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態的存在和發展。其次,同案審理的另一益處在于,反訴隨本訴審理,本訴成立則反訴不成立,本訴不成立則反訴成立,這樣能夠有效地避免另行審理可能出現的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂(本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監督程序范疇,不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍)。
但是,同案審理也有其弊處:其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異,包括各類各種案由,而反訴案由則只能是侵權糾紛,故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理,這在法理上尚有問題(反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實)。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人,如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟,從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行,則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴,反訴也必然隨之撤銷,則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書?上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題,以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為:法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發現當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法,難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議,法院的決定書很可能成為“原告復議,被告不滿”的焦點,反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。
于是,有人更倡導“分”。主要做法為:
1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后,可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中,將本訴原告作為被告另行起訴,要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。
2.在本訴判決生效后另行起訴。
另案審理的益處在于:首先,嚴格掌握案件受理條件,將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理,符合法律規定和基本法理;其次,既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據,那么,在生效判決做出后另行起訴,也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。
但是,另案審理的弊端也是顯而易見的。其一,如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴,就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護,任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二,本訴的原告申請財產保全,只要提供了擔保,又有可供保全的資產,法院一般都裁定財產保全。然而,這種對保全申請輕易接受,而對因同一案件的訴訟行為發生的賠償請求則延期接受的做法,違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規定,制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三,如果沒有明確法律規定,則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區,則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額,則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。
三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案
通過以上的分析可知,同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是:首先,賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式,而非人民法院依職權作出決定方式。現行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規定,但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的,所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次,應以另案受理,由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下:
第一,被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內,均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求,要求對可能發生的保全錯誤進行賠償。同時,人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。
第二,在賠償案件中,財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告,被申請人為原告。本案中,原告除承擔舉證義務外(主要指賠償數額的計算),還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。
第三,法院批準賠償案件立案之后,即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規定:本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的,可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后,就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持,來繼續審理賠償案件并作出裁決。
第四,如賠償案件中止后,原被告雙方就本訴糾紛達成和解,法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解,則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。
第五,如一審判決原告(保全申請人)勝訴,則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的,則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的,如勝訴金額與保全金額相等,則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求;如保全金額超過勝訴金額,則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。
第六,如財產保全措施系人民法院依職權采取的,則應由被保全人在判決或裁定生效之后,按照國家賠償的程序,向法院提出賠償請求(國家賠償法僅僅規定了行政賠償和刑事賠償,未規定民事賠償,故提出此項賠償的依據只有司法解釋,可參照刑事賠償的程序)。
上述辦法,首先可以將法律關系理順,避免同案處理兩起案件的混亂;其次可以大大縮短當事人索賠時間,減少一波又一波的爭議;第三更便于人民法院對賠償范圍和數額的確定。當然,上述措施尚需立法支持,與賠償程序問題配套出臺的還應有具體的對賠償范圍的法律規定。程序和實體是缺一不可的。另外,還有一些實踐中可能會派生的更復雜的問題,例如當事人在提起賠償案件的同時是否有權提起財產保全申請,那么如果法院又一次實施了財產保全,則是否又產生了新的訴訟關系?
綜上,筆者對財產保全錯誤之損失賠償問題(主要是程序方面的問題)的探討僅僅是初步的,更多的是就審判實踐提出一些問題。筆者相信,對這一問題的理論研究和立法將逐步成型,從而最終使該問題在立法和司法上得到妥善解決。
第五篇:職場中九大郵件規則
職場中九大郵件規則
職場中可別小看了E-mail的功能,簡單的幾個詞里面大有玄機。你所寫的每一個字,都將作為之后的mail法庭中的證詞。若想打好下一場職場升級戰,要先把郵件新規則研究透。學好EMAIL規則,善用職場法寶,做個職場牛人是不難的。
不可不知的九大郵件新規則
A:不要越級發郵件
杜拉拉對直接上司玫瑰有看法,跟平級的王薔討論,結果聽說王薔這個北方愣子已經直接給玫瑰的上級李斯特發過告狀EMAIL了,李斯特這個老頭子的做法只是把EMAIL原封不動回傳給玫瑰。顯然,李斯特的“轉發”表明了自己的態度。王薔的結局絲毫不意外:很快就被玫瑰開了。
之所以把這條放在頭一位,是很多職場新人自以為比上司能,以為越級發發EMAIL告狀不容易被發現,在EMAIL里還能暢所欲言,比打電話方便得多啊!其實EMAIL的最重要特征就是容易被轉發,這一點對于喜歡越級EMAIL的“小聰明們”來說是致命的。
B:不要在EMAIL里談論跟工作無關的事
EMAIL的第二個特征是容易“留案底”,這一強大特征讓EMAIL容易變成流言蜚語滋生地。假如你對某同事有意見、對老板有看法,用嘴巴說說痛快一下就算了,何必發EMAIL呢,省得讓人家轉發給當事人,或復制下來貼在MSN上。
C:不要轉發不該轉發的EMAIL
假如你收到了某某同事發來的帶有偏見內容的EMAIL,你做到自己知道就行了,并深深感謝他的信任,不要到處轉發或復制粘貼,更不要為證明“這不是我說的,是XX說的”而當他人面打開EMAIL頁面,要知道,你能對A這樣做,你也能對B這樣做,你就變成了辦公室的不連信息傳播者,失去了同事最起碼的信任。
D:保留好發送EMAIL的證據
有時候EMAIL可能因網絡問題不能按時送達,也可能不小心被收件者刪掉了,或者收件者根本就是故意說沒收到,怎么辦?在發EMAIL時給自己抄送一份就得了,或者保留在發件箱里。
同樣,其他人發給你的工作EMAIL也要保留三個月以上再考慮永久刪除,以備發生問題時“對質”。
E:私人EMAIL躲開公司網絡監控
很多公司都有網絡監控一說,我們就寧可信其有吧。我們總有點私事吧,躲開監控也不難,可以用擅發EMAIL的手機,隨時隨地上網,發送接收都可以避開公司的網絡監控。比如跟戀人談談情說說愛,或者跟培訓班的老師發發作業,都很方便。
F:讓EMAIL幫助自己樹立勤奮形象
不能半夜給客戶打電話談價格,不能在出差途中、火車上給老板打電話匯報情況,怎么辦?很簡單,發EMAIL啊。銷售小說《輸贏》里有這么一招,你只管在晚上零點之后給客戶、老板發EMAIL談工作吧,當他們收到時會為你的勤奮感動的!
同樣,在不方便打電話的時候打開手機給客戶、老板發EMAIL,說一句:我在火車上,周圍比較亂,在用手機發EMAIL……老板最喜歡這樣的員工了。
G:不要忘記EMAIL的正確收發時間
同一個EMAIL前后10分鐘發送可能就影響大局。比如可以把手機的EMAIL收發設置上聲音,像短信一樣提醒;對于需要在確定的時間點上發送出去的重要EMAIL可以在三手機的備忘錄中將其記錄下來,一到時間就會提醒你。老板可以說沒有看到EMAIL,但你不能說你沒有發。動一動手指頭不麻煩,幫你省掉無數的誤會、責備。
H:不要忘記正確“抄送”和“暗送”
幾乎每位會用EMAIL的人都會做的,但卻未必做得最合適。當需要把文件傳達給其他人時,固然要抄送到每位,但別忘了要抄送到主管上級、老板那里,雖然他可能根本沒有時間看,但這種“以資證明”的行為不可缺少。尤其是你想表揚你的下屬或團隊的時候,這種抄送更是比表揚本身還重要。
暗送,不要把暗送當成法寶來避開那些被抄送的人,如果你不想讓別人知道你“送”過誰,那最好根本就別“送”!
I:不要讓EMAIL徹底代替電話
很多人都有這樣的感覺,當習慣用EMAIL、**、MSN或短信時,發現自己能不打電話時就盡量避免打電話,因為“怕人家煩”,尤其是需要道歉、澄清、辭職、砍價時。血淋淋揭開的事實是:我們的口頭溝通能力下降了!我們感覺已經無法面對電話中的客戶、老板或同事了!但這樣不行!必要時拿起手機撥過去,用禮貌、清晰、抑揚頓挫的語言跟對方溝通,讓對方充分感受到你聲音的魅力并被打動吧。