第一篇：物業租賃相關法律規定及法律風險分析

物業租賃相關法律規定及法律風險分析

目錄

目錄.......................................................................................................................................................1 第一編 法律條文

一、《中華人民共和國合同法》關于房屋租賃相關條款.......................................................2

二、《中華人民共和國房地產管理法》關于房屋租賃相關條款.....................................3

三、《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》.........4

四、《深圳經濟特區房屋租賃條例》............................................................................................7

五、深圳市人民代表大會常務委員會關于加強房屋租賃安全責任的決定................9 第二編 房屋租賃實務分析

六、房屋租賃合同雙方權利義務及產生的法律責任分析................................................12

七、關于轉租業務法律提示........................................................................................................13

八、房屋租賃備案登記的法律效力分析................................................................................13

九、房屋租賃過程中存在的法律風險提示...........................................................................13

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第一編 法律條文

一、《中華人民共和國合同法》關于房屋租賃相關條款

第二百一十二條 租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

第二百一十三條 租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。

第二百一十四條 租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。

租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。

第二百一十五條 租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

第二百一十六條 出租人應當按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。

第二百一十七條 承租人應當按照約定的方法使用租賃物。對租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，應當按照租賃物的性質使用。

第二百一十八條 承租人按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔損害賠償責任。

第二百一十九條 承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。

第二百二十條 出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。

第二百二十一條 承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

第二百二十二條 承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。

第二百二十三條 承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。

承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。

第二百二十四條 承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

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第二百二十五條 在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。

第二百二十六條 承租人應當按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付;租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。

第二百二十七條 承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

第二百二十八條 因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。

第三人主張權利的，承租人應當及時通知出租人。

第二百二十九條 租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

第二百三十條 出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。

第二百三十一條 因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金;因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。

第二百三十二條 當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

第二百三十三條 租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。

第二百三十四條 承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

第二百三十五條 租賃期間屆滿，承租人應當返還租賃物。返還的租賃物應當符合按照約定或者租賃物的性質使用后的狀態。

第二百三十六條 租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。

二、《中華人民共和國房地產管理法》關于房屋租賃相關條款 第四節 房屋租賃

第五十三條 房屋租賃，是指房屋所有權人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

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第五十四條 房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。

第五十五條 住宅用房的租賃，應當執行國家和房屋所在城市人民政府規定的租賃政策。租用房屋從事生產、經營活動的，由租賃雙方協商議定租金和其他租賃條款。

第五十六條 以營利為目的，房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應當將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務院規定。

三、《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》 關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋 中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》已于2009年6月22日由最高人民法院審判委員會第1469次會議通過，現予公布，自2009年9月1日起施行。二○○九年七月三十日

為正確審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國合同法》等法律規定，結合民事審判實踐，制定本解釋。

第一條 本解釋所稱城鎮房屋，是指城市、鎮規劃區內的房屋。

鄉、村莊規劃區內的房屋租賃合同糾紛案件，可以參照本解釋處理。但法律另有規定的，適用其規定。

當事人依照國家福利政策租賃公有住房、廉租住房、經濟適用住房產生的糾紛案件，不適用本解釋。

第二條 出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

第三條 出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準延長使用期限的，人民法院應當認定延長使用期限內的租賃期間有效。

第四條 當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。

當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。

第五條 房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋占有使用費的，人民法院一般應予支持。

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當事人請求賠償因合同無效受到的損失，人民法院依照合同法的有關規定和本司法解釋第九條、第十三條、第十四條的規定處理。

第六條 出租人就同一房屋訂立數份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：

(一)已經合法占有租賃房屋的；

(二)已經辦理登記備案手續的；

(三)合同成立在先的。

不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關規定處理。

第七條 承租人擅自變動房屋建筑主體和承重結構或者擴建，在出租人要求的合理期限內仍不予恢復原狀，出租人請求解除合同并要求賠償損失的，人民法院依照合同法第二百一十九條的規定處理。

第八條 因下列情形之一，導致租賃房屋無法使用，承租人請求解除合同的，人民法院應予支持：

(一)租賃房屋被司法機關或者行政機關依法查封的；

(二)租賃房屋權屬有爭議的；

(三)租賃房屋具有違反法律、行政法規關于房屋使用條件強制性規定情況的。

第九條 承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。

已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。

第十條 承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿或者合同解除時，除當事人另有約定外，未形成附合的裝飾裝修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。

第十一條 承租人經出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：

(一)因出租人違約導致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內裝飾裝修殘值損失的，應予支持；

(二)因承租人違約導致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內裝飾裝修殘值損失的，不予支持。但出租人同意利用的，應在利用價值范圍內予以適當補償；

(三)因雙方違約導致合同解除，剩余租賃期內的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據各自的過錯承擔相應的責任；

(四)因不可歸責于雙方的事由導致合同解除的，剩余租賃期內的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔。法律另有規定的，適用其規定。

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第十二條 承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當事人另有約定的除外。

第十三條 承租人未經出租人同意裝飾裝修或者擴建發生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。

第十四條 承租人經出租人同意擴建，但雙方對擴建費用的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：

(一)辦理合法建設手續的，擴建造價費用由出租人負擔；

(二)未辦理合法建設手續的，擴建造價費用由雙方按照過錯分擔。

第十五條 承租人經出租人同意將租賃房屋轉租給第三人時，轉租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應當認定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。

第十六條 出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。

因租賃合同產生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。

第十七條 因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無效的除外。

次承租人代為支付的租金和違約金超出其應付的租金數額，可以折抵租金或者向承租人追償。

第十八條 房屋租賃合同無效、履行期限屆滿或者解除，出租人請求負有騰房義務的次承租人支付逾期騰房占有使用費的，人民法院應予支持。

第十九條 承租人租賃房屋用于以個體工商戶或者個人合伙方式從事經營活動，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經營人或者其他合伙人請求按照原租賃合同租賃該房屋的，人民法院應予支持。

第二十條 租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

(一)房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

第二十一條 出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。

第二十二條 出租人與抵押權人協議折價、變賣租賃房屋償還債務，應當在合理期限內通知承租人。承租人請求以同等條件優先購買房屋的，人民法院應予支持。

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第二十三條 出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應當在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優先購買權。

第二十四條 具有下列情形之一，承租人主張優先購買房屋的，人民法院不予支持：

(一)房屋共有人行使優先購買權的；

(二)出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；

(三)出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的；

(四)第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的。

第二十五條 本解釋施行前已經終審，本解釋施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

四、《深圳經濟特區房屋租賃條例》

第一條 為貫徹實施《深圳經濟特區房屋租賃條例》（以下簡稱《條例》），根據《條例》第六十七條的規定，制定本實施細則。

第二條 《條例》第二條所稱“其他用房”，是指深圳經濟特區（以下簡稱特區）內經有關主管機關批準搭建的臨時性、簡易性用房和室內停車場。

第三條 區房屋租賃主管機關（以下簡稱區主管機關）可根據工作需要設立派出機構，代表區主管機關實施房屋租賃的管理。

第四條 《條例》第七條第一款第（二）項所稱“證明其產權的其他有效證件”是指：

（一）具有正當理由尚未辦理房地產權登記但能夠證明其產權的紅線圖、《建筑許可證》；

（二）已開具付清房款證明的購房合同及有關主管機關批準搭建臨時性、簡易性住房的批準文件。

第五條 辦理房屋租賃登記時，承租人應按規定如實填寫《租住人員登記表》，并同時向受理登記的機關提交《條例》第三十八條規定的證明承租人身份和法律資格的有效證件的復印件。必要時，經辦人員可要求當事人出示上述證件的原件。

委托代理人辦理房屋租賃登記的，應當出具授權委托書。委托人為境外人士的，授權委托書須依法律規定經過公證和認證。

受理登記機關應將登記后的《房屋租賃合同》（以下簡稱《租賃合同》）及有關附件歸檔存查。

第六條 租賃合同文本以中文本為正本。

第七條 市主管機關應當每半年公布1次指導租金。但根據市場變動的實際需要，也可少于半年公布1次指導租金。指導祖金由市主管機關在《深圳特區報》、《深圳商報》和《中外房地產導報》上公布。

第八條 承租人于房屋租賃期間在租賃合同約定范圍內獨自行使對出租房屋的占有和使用的權利。非

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經承租人同意，出租人不得擅自進入已出租給承租人的房屋，但出于保護出租房屋和承租人人身財產安全的緊急需要及法律、法規有特別規定的情形除外。

第九條 承租人出于合理需要經出租人同意與第三人互換租賃房屋時，應變更租賃合同并辦理變更登記。

第十條 承租人于租賃合同期限屆滿之前死亡的，具備承租條件的其他合法共同居住人有權要求出租人繼續履行租賃合同。

承租人在租賃期間發生產權轉讓，產權受讓人要求出租人繼續履行租賃合同的，出租人應繼續履行；承租人要求解除租賃合同的，應當經出租人同意，因此給出租人造成損失的，并應予以賠償。

第十一條 當事人應按合同約定支付租金并按《條例》規定交納租賃管理費。

租金支付方式為貨幣，經租賃雙方當事人同意，亦可將實物抵作租金。

第十二條 由于出租人的責任致使出租人不能使用全部或者部分租賃房屋的，可以相應免除承租人交付全部租金或者部分租金的義務。

第十三條 出租人收取租金時必須向承租人開具發票。出租人不開具發票的，承租人可以拒付租金。

第十四條 租賃房屋的附屬設施及室內設備、家具的使用費用應納入租金之中。除租賃合同有特別約定及承租人同意外，出租人不得就上述附屬設施、設備和家具另外收取費用及押金。

第十五條 除正常損耗外，由于承租人故意或者過失造成租賃房屋及設備、設施、家具毀損的，應當由承租人負責維修或者承擔賠償責任。承租人有防止和制止其他共同居住人和客人毀損租賃房屋及設備、設施和家具的義務，否則造成的毀損由承租人負維修及賠償責任。

第十六條 出租人遲延交付租賃房屋的，承租人可要求將合同租期延長，但延長時間不得超過出租人遲延交付房屋的時間。

出租人經承租人同意對租賃房屋進行改建、擴建或裝修期間，由出租人另行提供房屋供承租人居住或使用的，租賃合同的期間可不延長。出租人不能提供房屋的，承租人可要求在租賃期間內扣除改建、擴建或裝修的時間。

上款出租房屋改建、擴建或裝修后未經承租人同意，出租人不得擅自提高租金標準。

第十七條 承租人按租賃合同規定向出租人支付的保證金，出租人應于合同履行后返還承租人，或者將保證金抵作租金。抵作租金的，應折抵最后租期承租人應付的租金。

第十八條 利用出租房屋的外墻和屋頂做招牌、廣告的收益由出租人享有，但租賃合同另有約定的除外。

第十九條 出租人同意承租人轉租的，必須采用書面形式表示。轉租人與受轉租人到登記機關辦理登記時，應出示出租人同意轉租的書面證明。

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第二十條 轉租期限屆滿時間與原租賃期限屆滿時間重合的，受轉租人須在租期屆滿前3天將房屋交還給轉租人。

第二十一條 承租人須于租賃期間屆滿時按合同約定條件將房屋返還給出租人。

第二十二條 出租人于租賃期間屆滿時需要收回出租房屋的，應當書面通知承租人遷出房屋。到期不通知且收取承租人所付房租的，視為默示同意承租人延續租期。延續租期期間以承租人交付租金核算。

第二十三條 本實施細則自發布之日起施行。

五、深圳市人民代表大會常務委員會關于加強房屋租賃安全責任的決定

為了進一步明確房屋租賃安全責任，加強出租房屋安全管理，保護人民群眾生命財產安全，根據法律、法規和有關規定，結合本市實際，作如下決定：

（一）本市行政區域內生產經營性用房（包括各類商品市場及其檔位、柜臺）、辦公用房、住宅及其他房屋的出租人和承租人應當嚴格遵守房屋出租管理的法律、法規和有關規定，依法承擔相關安全責任，并接受有關行政部門的監督管理。

（二）出租人出租房屋應當取得房屋權屬證明或者市政府規定的其他證明文件。委托他人出租房屋的，業主應當與受托人簽訂書面委托協議，約定各自的安全責任。房屋轉租人、其他有實際出租行為的人和房屋出借人應當承擔出租人安全責任。

（三）出租人應當保證用于出租的建筑物及其出入口、通道、消防、燃氣、電力設施等符合有關法律、法規的規定以及有關行政部門規定的安全標準。法律、法規規定需取得相關許可證或者批準文件的，應當依法取得相關許可證或者批準文件。

市政府應當在本決定通過之日起三個月內整理、釋明并公布出租房屋的安全標準，為房屋出租人履行安全責任提供指導和服務。

（四）出租人應當對出租房屋的安全使用情況和使用性質進行查看，承租人應當予以配合；因客觀原因不能親自查看的，應當委托他人查看。

承租人利用出租房屋進行生產經營活動的，出租人應當要求承租人在開業前出示已辦理消防手續的相關證明及工商營業執照或者開業許可證書。

出租人應當將出租房屋的安全隱患情況和承租人擅自改變房屋使用性質情況向出租屋綜合管理機構或者其他有關行政部門報告。承租人擅自改變房屋使用性質的，出租人可以依法解除房屋租賃合同。

出租人、承租人應當協助和配合有關行政部門對出租房屋的安全檢查和管理，如實提供相關材料和信息。

（五）出租人和承租人應當使用房屋租賃合同和房屋出租委托代理合同示范文本。合同示范文本由市房屋

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租賃管理機構會同市安全生產和工商行政管理部門在本決定通過之日起三個月內共同擬訂并發布。示范文本應當明確出租人和承租人的安全責任。

出租人和承租人對合同示范文本的條款做出改變的，應當特別標注，并不得改變涉及房屋安全責任的條款。

（六）承租人應當按照法律、法規的規定和房屋租賃合同的約定，安全合理使用房屋，不得擅自改變房屋的結構和使用性質。

承租人發現出租房屋存在安全隱患的，應當立即通知出租人，并同時報告出租屋綜合管理機構或者其他有關行政部門。

（七）市、區政府應當建立和強化房屋租賃安全監管協調機制，必要時，指定有關主管部門牽頭組織聯合執法。

安全生產、房屋租賃、公安、消防、建設、環保、衛生、規劃、工商、文化、城市管理綜合執法、貿工、國土、質監、食品藥品監管等有關部門應當嚴格依法行政，監督出租人、承租人等相關責任人履行各自的安全責任。

（八）公安、消防、安全生產、國土、建設、規劃、工商、城市管理綜合執法、出租屋綜合管理機構等有關部門應當建立報告登記制度，對出租人和承租人有關出租房屋的安全隱患情況和承租人擅自改變房屋使用性質情況的報告進行登記，并依法及時處理。

消防、安全生產、建設、規劃、出租屋綜合管理機構接到報告或者發現出租房屋存在安全隱患的，應當按照職責分工責令出租人或者承租人限期整改，并依法處罰；存在重大安全隱患的，應當責令停止使用或者依法查封出租房屋，并依法處罰。

市政府應當根據需要依法另行規定處罰的具體標準和數額。

（九）出租屋綜合管理機構和出租人、承租人三方應當就出租房屋的安全管理簽訂責任書，明確出租人、承租人的安全責任和出租屋綜合管理機構的安全監督責任。

出租屋綜合管理機構應當定期對出租房屋開展安全巡查。

出租屋綜合管理機構和其他有關行政部門應當加強出租房屋安全知識的宣傳教育，提高出租人和承租人的安全意識。

（十）供電、供氣企業應當按照相關法律、法規的規定向用戶發放安全手冊，進行安全用電、用氣宣傳；定期對出租房屋安全用電、用氣情況進行檢查，發現安全隱患的，應當及時書面告知用戶整改。對存在嚴重安全隱患的，依法采取停止供電、停止供氣等安全保護措施。

物業管理單位發現出租房屋存在安全隱患的，應當及時向出租屋綜合管理機構或者其他有關行政部門報告，并告知房屋出租人和承租人。

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（十一）鼓勵知情人向有關部門舉報違反出租房屋安全管理的違法行為。有關部門可以給予舉報人適當的獎勵。舉報獎勵的具體辦法由市政府另行制定。

（十二）出租人或者承租人未依法履行安全責任，導致他人人身、財產受到損害的，受害人可以要求出租人或者承租人依法承擔相應的賠償責任。

有關行政部門或者企業、其他社會組織處理安全事故墊付有關賠償款項的，墊付人可以依法向出租人或者承租人追償。

出租人或者承租人違反治安管理規定的，公安機關應當依法實施治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（十三）國家機關、事業單位、國有企業作為房屋出租人或者承租人，未履行安全責任的，對有關責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

公安、消防、安全生產、國土、建設、規劃、工商、城市管理綜合執法、出租屋綜合管理機構等相關部門的工作人員對安全隱患情況處置不當的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（十四）本決定自公布之日起施行。

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第二編 房屋租賃實務分析

六、房屋租賃合同雙方權利義務分析

租賃合同是出租人將租賃物有有限期地交給承租人使用，承租人按照約定使用該租賃物并獲得收益。在租賃的有效期內，承租人可以對租賃物占有、使用、收益，而不能任意處分租賃物。當租賃合同期滿，承租人要將租賃物返還出租人。

（一）租賃合同中出租人權利和義務

1．出租人權利包括以下幾個方面：

（1）出租人有選擇承租人并獲取租金收益的權利。

（2）承租人無正當理由未支付或者延遲支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

（3）利用出租房屋的外墻和屋頂做招牌、廣告的收益有出租人享有，但租賃合同理由約定的除外。2．出租人義務包括以下幾個方面：

（1）交付租賃房屋。出租人應依照合同約定的時間和方式交付租賃房屋。

（2）在租賃期間保證租賃房屋符合法定用途。租賃合同是繼續性合同，在其存續期間，出租應保證其物業符合法律規定的正常使用或經營范圍。如對工業用地、商業用地的限制規定。

（3）對租賃房屋的瑕疵擔保。出租人應擔保所交付的物業能夠使承租人依約正常使用、收益的狀態，即交付的物業符合約定的用途。

（4）權利的瑕疵擔保義務。出租人應當擔保不因第三人對承租人主張物業上的權利而使承租人無法依約對租賃房屋進行使用收益。

（5）出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另行約定的除外。除正常損耗外，由于承租人故意或者過失造成損壞的應當由承租人負責維修或者承擔賠償責任。

（二）租賃合同中承租人的權利和義務

1．承租人權利包括以下幾個方面：（1）同等條件下的優先購買權。

（2）在租賃期間對承租房屋的使用權與收益權。

（3）在租賃期間，租賃物發生多有權變動，不影響租賃合同的效力，即買賣不破租賃。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：a.房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；b.房屋在出租前已被人民法院查封。2.承租人義務包括以下幾個方面：

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（1）支付租金的義務。租金數額由當事人自行約定。（2）按照合同約定用途使用租賃物。

（3）妥善維護租賃房屋使用狀態。承租人應以善良管理人的義務，注意、保管、維護的義務，避免造成租賃房屋的毀損滅失。

（4）不得擅自改變或增設他物。承租人必須經出租人或相關管理部門同意，可以對租賃房屋進行改善或增設他物。

（5）通知義務。租賃關系存續期間，發生可能對租賃房屋造成滅失損壞的情況時承租人應盡告知義務。（6）返還租賃物。

3.法律責任

出租人與承租人在簽訂合同時，約定雙方的權利義務。雙方當事人應當依約履行，如果某一方未履行合同約定的義務將產生相應的法律責任。

對于違約方具體如何承擔法律責任，將由雙方約定的違約條款進行限制。

七、關于轉租業務法律提示

《合同法》第224條規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

《深圳經濟特區房屋租賃條例》第19條規定，出租人同意承租人轉租的，必須采用書面形式表示，轉租人與受轉租人到登記機關便利登記時，應出示出租人同意轉租的書面證明。

因此，根據我國相關法律法規的規定，只要經出租人許可就可以進行轉租，但是轉租期限不能超過原租賃期限。根據《深圳經濟特區房屋租賃條例》第20條規定，轉租期限屆滿時間與原租賃期限屆滿時間重合的，受轉租人須在租賃期限屆滿錢3天將房屋交還給轉租人。

八、租賃房屋備案登記的法律效力分析

《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。

在現實租賃業務實施過程中，存在當事人雙方簽訂合同與房屋租賃管理中心提供模板合同兩份備案合同。若兩份合同中相關內容發生沖突，應當約定以那份合同為準，將避免糾紛的發生，維護雙方當事人的利益。

九、房屋租賃過程中存在的法律風險提示

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（一）承租方需要了解出租人和出租物的基本情況

1.作為承租方，應先審查租賃物是否存在法律法規禁止出租的情形，包括以下情形等：(1)未依法取得租賃物的相關證件；(2)共有租賃物未取得共有人同意的；(3)權屬有爭議的。

2.作為承租方，為了預防欺詐，在合同中約定，如果承租方是租賃物的所有人，必須提供相關的證明文件；如果承租方不是租賃物的所有人，必須具有轉租權。

3.為了避免爭議，在合同中對租賃物的基本信息應進行明確約定，如租賃物的規格、質量、數量等。

（二）租賃合同之租期條款

在合同中，約定租賃物的租賃期限，明確租賃的具體起止日期，如承租方超過租賃期使用租賃物，應支付給出租方超時使用的租金。

（三）租賃合同之租金條款

1.在合同中，明確約定租金的支付方式，以現金支付或是通過銀行轉賬的方式（采用銀行轉賬需寫上戶名、銀行賬號），實行按月支付、按季還是年支付等。

2.在合同中，明確約定租金支付時間，應于每月的具體日期支付租金。如果承租方在一定寬限期內沒有按期支付，應支付遲延租金或違約金或出租方可解除合同。

（四）租賃合同之保證金條款

在租賃合同訂立時，合同雙方當事人都盡量避免風險，預防欺詐，承租方應在合同訂立前交給出租方一定的保證金或押金，應根據實際情況在租賃物價值范圍內決定押金的數額。同時對于保證金退還的條件，應進行明確約定。

（五）租賃合同之轉租條款

在合同中明確約定承租方是否可以轉租。

1.作為承租方，經過出租方的同意，可以將租賃物轉租給第三人，出租方和承租方原有的租賃關系不受轉租的影響。

2.承租方未經出租方同意，擅自將租賃物轉租給第三人的，出租方可以解除租賃合同，因轉租造成租賃物損壞的，承租方還應承擔賠償責任。

（六）租賃合同之妥善保管責任條款

在合同中明確約定，承租方在租賃期間，應妥善保管租賃物，如果未盡妥善保管義務，造成租賃物及配套設施損毀、滅失的，應承擔賠償責任。如，應愛護并合理使用租賃物，造成損壞的還應承擔修復或賠償責任。

（七）租賃合同之維修責任條款

在合同中，對維修責任進行明確約定，出租方應確保租賃物符合約定用途，但也可以約定由承租方承擔

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維修義務。

（八）其他事項

在合同中，建議根據實際情況對雙方權利義務、違約責任、訴訟管轄地等約定清楚，以降低合同履行風險和保證合同順利履行，并盡可能保障雙方的合法、合理利益。

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第二篇：銀行法律風險分析

一、商業銀行面臨的法律風險分析

(一)商業銀行法律風險的特點

1、相對于銀行面臨的其他風險來說,法律風險不是一線風險,其發生具有隱蔽性。商業銀行法律風險的發生,大都集中在違反了法律的禁止性規定和強制性規定。在日常經營管理中,具體的業務處理或管理行為違反法律的相應規定并不都是即時產生法律風險,大都是在交易行為的后續管理階段或對方當事人主張自己的權利的時候才發生,所以,發生的時候往往已錯過彌補問題的最佳時間。

2、法律風險的產生具有或然性。商業銀行在經營管理活動中,違反法律的禁止性規定或強制性規定會造成很大的法律風險隱患,但并非所有的法律隱患都會轉化成法律風險。如貸款擔保手續雖不完善,但借款人按時償還了本金和利息,則法律隱患就歸于消滅,不會成為法律風險;又如勞動關系中,銀行解除和員工的勞動關系,但沒有按照法律規定保障勞動者應享的權利,但勞動者不進行主張,也就不會產生法律風險。

3、法律風險涉及范圍廣,幾乎覆蓋了商業銀行所有的經營管理活動。商業銀行開展各種業務、進行各類交易、采購物品、建設基礎設施、勞動用工等等都受相應的民商法、經濟法、國際經濟法等法律部門的調整。

4、法律風險的防范和化解具有專業性。法律是一門專業性非常強的社會科學,只有接受過系統專業的法律學習、有豐富法律實務經驗并且熟悉銀行業務的人,才能較好地揭示、防范和化解銀行法律風險。

(二)目前商業銀行面臨的法律風險形勢

商業銀行過去面對的法律風險主要還是由內部的操作風險轉化而來,但是,近幾年隨著各商業銀行對有限的優質客戶競爭的加劇和客戶自身法律意識的提高,客戶也在開始著力運用法律手段維護自身的權益。同時,過去歷史原因造成的遺留問題風險還在繼續釋放,這就使商業銀行面臨的法律風險形勢越來越嚴峻,為法律風險防范控制工作提出了更高的要求。而目前各商業銀行(特別是國有商業銀行)的法律風險控制體系的建設相對還比較滯后。主要表現在(1)法律事務部門和業務部門信息不對稱,法律審查程序上滯后,造成事前防范法律風險常常力不從心。(2)被訴案件多,牽涉到較大的人力、物力、時間投入。(3)在銀行作為原告的案件中,敗訴案件也時有發生。(4)案件執行效果不甚理想,不少時候出現“贏了官司輸了錢”的情況。

二、經營中法律風險的防控

（一）完善機制性防控

1、建立完善的內部管理制度。建立內部控制機制也是法律風險監控的重要工作之一，銀行內部的每一個崗位都應進行風險評估，制定相應的控制辦法，并將之以內部規定的方式確定下來。建立完善的內部管理制度的目的主要在于防范犯罪和違規行為的產生，在制度上給潛在對象以滴水不漏的感覺，令其沒有可乘之機。

2、嚴格執行授權制度。銀行的法律防控體系首先應做到對內部的每一個崗位特別是對領導崗位、敏感崗位及重要業務、管理崗位進行法律風險評估，制定相應的授權與控制辦法，并將之以內部規定的方式確定下來，逐步改變授權多、控權少，監督機制薄弱、權責制約失衡的局面。其次，應當建立通暢的內部違規報告制度，作為防控類似風險再次出現的依據，并對經常出現風險的崗位、人員考慮道德風險的防控。最后，對于各個部門制定的內部操作規范、業務規程尤其是授權性規范，應當嚴格遵照執行，以保障崗位監督、崗位制衡能真正發揮應有的作用。

（二）過程性防控

1、事前防范：法律專職人員應當以事前防范為主要職責。立足銀行業務及法律知識，研究業務中存在的法律風險并及時提出防控方案；加強對新產品、新業務、新客戶的了解、跟蹤，開展法律盡職調查；加大普法宣傳力度，提高全行上下的法律風險意識，接受法律咨詢，對業務及管理中有可能出現的法律風險盡到及時告知的義務。

2、事中控制：、法律合規工作人員以控制法律風險為前提推動業務發展，在動態的過程中對法律風險進行防控。包括對與業務開展過程中的合同協議文本法律風險的全程管理，以及整合外部法律資源、發揮外聘律師優勢對銀行經營過程中的法律風險進行防控。

3、事后化解：法律專職人員以最大限度地消除法律風險所帶來的不良影響為目標而采取的各種方式。主要包括利用訴訟、仲裁手段最大限度地維護銀行的利益，或者用和解等方式化解法律沖突；根據相關法律法規的披露要求，對相關重大事項進行披露，避免造成信譽及合法性危機。

三、構建法律風險控制系統的建議

法律風險控制系統的建設是一項復雜的系統工程,它不光涉及到人員的配備、機構的設置、各項規章制度的建設和落實等等方面,更需要銀行諸多業務部門的理解和相互協作。

(一)人是保證一切法律風險控制工作正常和高效開展的基礎。要有與本行經營規模相適應的足夠數量的專職法律事務人員,主要業務部門、風險相對集中的部門或者縣級支行應當有兼職法律事務人員,讓他們具備一定的法律專業知識和識別法律風險的基本技能,充分發揮其精通業務的優勢,從業務最開始環節抓好法律風險的防范。

(二)組織機構的建設是保證法律事務工作相對獨立于業務部門,從而順利進行法律風險的防范和化解的重要條件。從目前來看, 我行在總行和一級分行設立專門的法律事務部，在二級分行設立專職法律人員，保持了在機構、職責、人員上的相對獨立性，對于法律工作人員參與重大業務決策、防范和化解法律風險起到了十分重要的作用。

(三)強化制度要求,加強與行內相關業務部門的聯絡和溝通。長期以來,由于法律工作極強的專業性和將銀行法律工作僅僅定位在“打官司”上的誤區,使商業銀行的部分管理者和其他業務部門對法律風險防范和化解的認知存在片面性,以致對法律風險視而不見,對法律風險防范和化解漠不關心。這一方面需要以實實在在的工作業績來證明法律風險控制系統的巨大作用;另一方面也需要自上而下地強化制度要求,對凡應納入法律風險控制系統管理的事項,要從制度上首先進行保障,以強化管理。

總之，商業銀行的法律風險是可以防范和控制的，相對于市場風險的不確定性來說，前者是可預測、可防范、可控制的，關鍵是我們要重視它，落實好法律風險的監控工作。（何金釗）

行法律風險及防控(6)

B.法律盡職調查

在銀行發展新業務、新產品、新客戶時，法律合規部門應集中優勢力量全面跟蹤參與，對其中可能存在的法律風險進行盡職調查，同時提供法律咨詢、談判、協議起草等多方面的法律服務。為此，應建立與相關業務部門的勾連機制，明確程序、職責，發揮盡職調查的事前防范作用，保證資產安全與創新發展并進。法律盡職調查應涵蓋新產品的研制、開發、投入市場的前期風險觀察;新業務的簽約、履約和爭議處理階段;新客戶的資質說明文件、商業信譽和資金實力;對遭遇或可能遭遇的突發事件或變化進行謹慎地評估，作出合理的判斷，使法律風險降至最低。上述法律盡職調查報告，必須經首席法律顧問簽字確認并提交給業務、管理部門乃至董事會，作為決策的依據。

C.法律合規咨詢

首席法律顧問作為董事會的法律顧問，可以對董事會提出的法律合規問題給出咨詢意見，并作為董事會的決策依據。在業務部門、管理部門面臨法律合規問題時，應當咨詢法律合規部門的意見，尤其對于某些重大事項，應當取得法律合規部門的書面咨詢意見，這對于法律風險的事前防范將很有幫助。銀行員工在業務操作工程中遇到法律合規問題的，應當通過“法律咨詢熱線”隨時咨詢法律合規部門的意見。此外，有必要對于特定崗位的特定事項建立強制性咨詢制度，對應當咨詢沒有咨詢的予以戒勉，對因沒有咨詢導致損失的予以處罰。

(2)事中控制

事中控制。即指法律合規工作人員以控制法律風險為前提推動業務發展，在動態的過程中對法律風險進行防控。包括對與業務開展過程中的合同協議文本法律風險的全程管理，以及整合外部法律資源、發揮外聘律師優勢對銀行經營過程中的法律風險進行防控，A.合同全程管理

在西方大公司中，企業的合同文本未有法律部門的附署不能發出。而在銀行，雖然法律合規部門越來越多地參與到合同的審查過程，但這個審查僅停留在簽約前的文本審查階段，而法律風險存在于整個合同磋商、訂立、履行的的各個階段;對于已制定的示范合同文本，業務部門在制定合同過程中，同樣存在許多問題，如客戶經理擅自更改合同，可能使銀行處于不利地位;有的簽署保證合同時，保證合同中援引的主合同的序號、金額、等描述與主合同不一致，可能導致保證合同無效。這些風險嚴格意義上講屬于操作風險，但引起爭議、涉及訴訟后，則實際上轉化為法律風險，這就需要建立對合同法律風險的全程管理制度

商業銀行法律風險認識及防范

【摘 要】 商業銀行法律風險產生的原因包括商業銀行違法、不規范行為、外部法律環境和法律事件等，法律風險與市場、信用、操作風險既有區別又有聯系。商業銀行法律風險具有專業性、復雜性、系統性，其特性決定建立防范機制必須專業且系統，具體防范體系包括：專業性法律風險防范、內控體系建設、商業銀行監管、外部法律環境完善。

【關鍵詞】 商業銀行;法律風險;認識;防范

作為經營貨幣的特殊企業，商業銀行面臨著信用、市場、法律等多項風險。風險意味著結果的不確定性或損失的可能性，因此商業銀行必須對其進行識別、評估、監控及預防，以防止不利后果的產生。當前理論和實務界對信用、市場、操作風險均有較系統的認識和研究，如在定量分析、內控模型設計、具體風險管理等方面均已取得了豐碩成果。然而相比之下，對商業銀行法律風險的理論認識則比較散亂，實踐中的防范體系構建也缺乏統一性和協調性。商業銀行法律風險分布范圍廣，具體原因復雜，系統性認識和防范存在一定的難度。但不置可否的是，商業銀行法律風險有較強的專業性和特殊性，產生后往往帶來一定損失甚至引發法律危機，因此了解商業銀行法律風險的特點并進行專門性的防范頗為重要。

一、商業銀行法律風險的再認識

商業銀行法律風險是較寬泛的一個概念，對其內涵和外延的界定目前并不一致，人們往往將違法、被訴等情形視為其主要內容，認識比較單一。商業銀行法律風險貫穿于商業銀行的設立、經營運作以及退出市場等各個環節，并時常與信用、操作等風險交織，因此較難進行精確概括。部分學者認為“沒有必要將法律風險與其他種類的銀行風險截然分開，非要給出一個關于法律風險的標準定義”。[1]目前《巴塞爾新資本協議》也只是對法律風險作一個嘗試性的規定:“法律風險包括但不限于因監管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口。”實踐中各國監管當局對商業法律風險的理解也存在差別，如英國金融服務局(FSA)側重于從制度層面上來理解法律風險，美國監管當局則側重于從交易層面上來認識法律風險，我國銀行監管管理委員會將法律風險歸類于操作風險之中。①當然不同的經濟社會環境、法律制度等會影響對問題的認識，但法律風險的基本要素應該是基本明確和穩定的，如法律風險產生于法律實現的過程中，行為人的具體行為有可能遭受法律制度的否定評價并產生不利后果等。因此對商業銀行法律風險認識主要立足于兩個基本面，一是商業銀行自身行為的合法合規以及規范性問題，二是外部法律制度、法律運作等問題。在此筆者也將注意力集中在以上所列舉產生法律風險的主要原因上，以進一步增進對商業銀行法律風險的認識。

(一)行為違法

法律具有指引、評價、預測、強制等功能，商業銀行必須在法律認可的范圍內開展各項活動，否則會遭受否定性評判并承擔相應的法律責任。因此商業銀行法律風險最直接最常見的原因就是其自身行為的違法性。②

商業銀行自身行為的違法性范圍較為寬泛，在其成立、運營和退出過程中，商業銀行(包括其分支機構、職能部門、工作人員)有可能違反民事、行政、刑事等各項立法，進而承擔不利的法律后果。違法風險產生于違法行為之中，商業銀行違法行為主要由以下幾方面要素構成：

一是具體行為主體。商業銀行法律風險的最終承擔者是商業銀行本身，但產生這一后果的具體行為主體卻并不單一。現代商業銀行往往組織機構龐大、人員眾多，在對外開展業務、對內管理的活動中，代表商業銀行活動的行為主體包括其分支機構、職能部門、工作人員、受委托人等。二是主體實施的行為。具體行為包括對外宣傳、合同簽訂、業務經營、人事管理、內部規范制定、對外協助行為等。三是違反相關法律法規的規定。商業銀行行為活動違反了民事、行政或刑事具體立法(包括法律、法規、規章)，將承擔不利的法律后果。

(二)不規范行為

依法行為是商業銀行開展各項活動的基本要求，但實踐中其諸多行為并不明顯的體現為違反具體的法律規定，商業銀行同樣會面臨一定的法律風險，筆者將此類行為統稱為不規范行為。商業銀行在對內管理或對外簽定業務合同時，因人員、機制等問題使合同條款不規范、權利義務配置失衡，一旦發生糾紛對商業銀行不利，該類不規范行為有可能產生一定的法律風險。

法律本身的不確定性也是產生法律風險的另一原因。法律具有確定性和穩定性等特點，人們據此可預測自身行為的法律后果。但對已制定的法律規范，其確定性和可預測性并不絕對，法律規范并不像人們所期待的那樣精確和完整。法律規則的不確定性原因很多，其中之一就是語言的不確定性。如正義、公平等高度概括和抽象的法律用語有時并不精確。商業銀行因經營的特殊性，其開展的行為多樣、涉及面廣，且經常選擇市場性投機行為以提高經營效益，對此法律并不都有精確的規定，這些不規范行為可能給商業銀行帶來不利的法律后果。

(三)外部法律環境和法律事件

商業銀行外部法律環境包括立法、司法、法律意識及法律傳統等，也許外部條件并不直接體現為商業銀行的實際法律風險，但其完善與否與商業銀行的法律風險緊密相關。有法可依是商業銀行運作的前提，當前我國立法總體上適應了社會轉型時期的銀行業發展要求，但在立法形式、內容等方面仍然存在諸多不足。與商業銀行經營聯系緊密的法律制度主要包括銀行監管、銀行業務以及民商事基本法律，在立法內容方面存在的問題主要有：一是存在法律法規缺失現象，無法可依情況時有發生。如商業銀行新業務開展缺少法律依據，存款保險制度、市場退出細則不明確等等。二是存在立法層次低，立法不系統問題。在法律、行政法規、規章制度這三個立法層次中，商業銀行立法更多的采取規章制度形式，“在目前的法律體系下其體現為?部門規章為主、法律規則為輔?之格局”,[2]權威性和穩定性不足。規章制度在內容論證、系統協調等方面并不完善，商業銀行運作因此會遭受一定的法律風險。三是銀行業監管規章制度的制定方面，人民銀行與銀監會的信息溝通和職責分工需進一步明確。四是與國際金融立法的銜接面臨著諸多問題。《統一資本計量和資本標準的國際協議：修訂框架》(巴塞爾新資本協議)、《國際會計準則39號》的實施，美國薩班斯法案的出臺以及巴塞爾《有效銀行監管核心原則》的修訂等，要求我國必須制定既適合中國國情又符合國際標準的銀行監管規則

在銀行業司法環境方面，主要存在行政干預、司法腐敗等問題。具體表現在法院立案難、執行難，審結案件周期延長、審判不公、案件執結率低以及回收率低等問題。另外部法律事件、社會法律意識、法律傳統等也時刻影響著商業銀行法律風險的產生。

(四)與信用、市場、操作等風險的關系

商業銀行法律風險有其特殊的誘發原因和表現形式，與商業銀行信用、市場和操作風險相比存在明顯區別。然而商業銀行各風險之間并不是孤立存在的，相互間聯系緊密并有可能互相轉換。

商業銀行信用風險是指債務人或交易對手未能履行合同所規定的義務或信用質量發生變化，影響金融產品價值，從而給債權人或金融產品持有人造成經濟損失的風險。商業銀行信用風險與法律風險往往相伴產生，如商業銀行的違規放貸表現為一定的違法風險，而違規放貸又很可能造成銀行的不能按時收回借款，體現為信用風險。當銀行起訴借款人時又必然面臨新的法律風險。市場風險與法律風險也同樣存在這樣緊密聯系。

商業銀行操作風險是指由于不完善或失靈的內部程序、人員和系統或外部事件導致損失的風險。我國《商業銀行操作風險管理指引》中將法律風險定義在操作風險中，有學者也認為法律風險是操作風險的一種特殊表現形式。操作風險與法律風險確實存在共性的地方，但也有一定的區別，如商業銀行內部技術流程不規范，可能存在操作風險，但未必引發法律風險。而法律理論、法律制度的變化可能給商業銀行帶來不利后果，但其并不一定體現為商業銀行的操作風險。

二、商業銀行法律風險的防范

商業銀行法律風險存在分布廣、原因復雜、專業強等特點，全面認識其特性才能更好的建立起有效的防范機制。商業銀行法律風險的專業性、隱蔽性決定了在防范風險時法律專業知識的不可或缺，而法律風險分布的廣泛性以及復雜性又要求防范機制的全面和系統。縱觀國外部分發達國家的法律事務工作狀況可以看出，完善的法律風險防范體系具有的特點包括：具有健全的法律顧問工作機構;商業銀行決策者具有較高的法律風險防范理念;法律顧問全面參與業務;具有健康完備法制工作環境等等。因此，根據國外經驗并結合我國實際，本文提出主要從專業部門建設、內控體系完善、外部監管以及法律環境等四個方面進行商業銀行法律風險防范體系的構建。

(一)專業性法律風險防范

國際上著名的大型商業銀行，如匯豐銀行、德意志銀行、摩根大通銀行及花旗集團等，都有一支很強的法律專業隊伍。[3]法律部門在商業銀行公司架構中居于重要地位。我國銀行業監督管理委員會制定的《商業銀行內部控制指引》也要求商業銀行設立獨立的法律事務部門或崗位，③目前各商業銀行一般在總行和分行設立法律事務部門，其主要職責是出具法律咨詢意見、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責都與法律風險管理有關，但并未全面覆蓋法律風險管理程序的各個方面，法律事務部門開展工作還缺乏應有的保障，系統化、整體化的法律風險防范機制缺乏，風險評估和防范手段很是單一。

1.法律專業人員和組織建設。商業銀行業務的多樣性和創新性為法律風險防范提出了很高的要求，法律事務人員不僅需要專業的法律知識和豐富的實踐經驗，還需要對金融知識和具體業務流程及管理的了解。法律與金融、經濟、管理知識的結合是法律人才發展的必然趨勢，因此應加強對法律工作人員業務知識、管理知識的培訓，同時為其掌握新業務、新決策提供必要的信息了解途徑。對法律專業部門應保障其運行的獨立性，為商業銀行內部管理和業務開展提供客觀的評價和合適的法律建議。

2.職責范圍的明晰和拓展。當前我國商業銀行法律事務部門定位于發揮對主體業務的輔助保障功能，其具體職責主要包括：對訴訟事務的管理;行內規章制度建設;內部管理法律風險防范和風險化解;業務決策和業務開展過程中的法律風險把關;法律問題咨詢和提示;法制宣傳和教育等內容。事實上，我國商業銀行法律事務工作僅注重對個別法律問題和具體法律風險的分析，缺乏系統性和整體性的關注。因此，應拓展思維方式，運用定性和定量相結合的辦法，加強系統性的識別、評估、計量、防范商業銀行法律風險。

對商業銀行法律風險的認識與防范是項復雜而動態的工程，一方面我們必須考慮主要法律風險點、發生概率、損失程度、相關度等問題，同時還要追問商業銀行能夠接受怎樣的法律風險波動，能夠容忍多大的法律損失，接受怎樣的讓步等與業務發展有關的問題。因此，僅僅針對個別具體的法律問題提出意見和建議十分片面單一，應著眼于商業銀行整體的市場運作、內部管理進行法律風險的識別、評估和防范，并對商業銀行法律法律風險進行分級，進行系統全面的管理。例如嘗試對信貸業務進行全面法律風險管理，識別、評估信貸過程中主要法律風險點，構建法律風險防范體系，明確法律工作人員的介入時機和程序、運用定性定量評估方法以及具體化解法律風險的手段等。

對創新的金融業務法律風險防范也是法律事務工作重點。金融業務的創新和升級換代必然產生風險，商業銀行要避免片面強調業務創新中技術的成熟性、穩定性而忽視防范法律風險，需要及時全面的進行法律上的可行性論證。

3.創新和發展法律風險評估和防范手段。法律風險管理人員應掌握識別、評估、監測以及控制緩釋法律風險的方法和技術，而這正是我國商業銀行法律工作者普遍欠缺的技能。[4]目前對商業銀行信用風險、市場風險的風險管理已形成一整套機制和體系，數據模型等定量分析工具等得到廣泛運用。法律風險識別和防范也應逐步嘗試新的分析手段和體系。商業銀行法律風險識別過程主要運用法律風險列表、法律風險分布圖、風險事故樹法等;法律風險分析方法則運用定性和定量相結合，定量分析方法具體包括準德爾法、風險價值法、風險收益法等;法律風險關聯分析方法包括場景分析法、共性歸納法。因商業銀行法律風險產生原因的復雜性和不確定性，定性分析方法在法律風險評估中具有較其他風險評估活動有更廣闊的空間。[5]然而定量分析具有直觀、科學等特點，因此有效結合二者的優勢進行識別和評估頗為重要。

商業銀行法律風險的防范解決方案主要包括風險規避、風險轉移或降低、風險分散、風險補償。在法律風險識別和評估過程中，如發現法律風險水平較高或有可能產生嚴重后果的法律風險，應主動放棄該業務或行為以規避法律風險。例如商業銀行對違法行為的防范就是規避法律風險的典型代表。風險轉移或降低的手段包括完善合同條款、及時解決法律糾紛等方式。例如商業銀行眾多不規范行為可能導致自身義務的加重，必須運用法律專業知識對權利義務的均衡配置。商業銀行法律風險分散的措施包括辦理商業和社會保險等，而風險補償主要是對無法避免或分散的風險事前進行一定的價格補償。

(二)加強內控體系建設

法律風險滲透于銀行經營管理各領域和各環節，因此，法律風險防范工作不能單獨由法律事務部門完成，商業銀行各機構各部門均負有相應的職責。要將商業銀行整體納入法律風險防范體系，最重要的就是要建立商業銀行內部控制體系。內部控制是指商業銀行為實現經營目標，通過制定和實施一系列制度、程序和方法，對風險進行事前防范、事中控制、事后監督和糾正的動態過程和機制。商業銀行內部控制體系主要包括：組織體系，崗責劃分，業務流程、管理流程設計，內部控制工具以及內控考評體系等內容。銀行業監督管理委員會于2007年7月出臺的《商業銀行內部控制指引》對商業銀行建立內控體系提出了明確具體的要求。內控體系涉及商業銀行運營的各個環節，嚴格執行對有效防范法律風險的重要性不言而喻。

目前我國商業銀行多數尚處于轉型期，產權不清，內控機制不健全，加強商業銀行內部控制建設已勢在必行。首先是建立完善的法人治理結構及相應的經營管理模式。通過產權改革、股份制改造，建立和完善股東代表大會、董事會、監事會，使各項權力得以合理配置;通過建立制衡與問責機制，改變我國國有商業銀行治理結構中仍存在的所有權單一及虛置、組織結構行政性、激勵機制不健全、內部人控制所引發的道德風險等一系列問題，達到分權制衡和對經營者多層控制約束的目的。其次是明確商業銀行內部控制組織結構和職責體系，具體規定管理層、各部門、分支機構在內部控制體系中的地位和作用。同時要研究整合各業務流程、管理流程，利用風險度量和管理工具對流程中的風險進行管理防范。要建立好內部控制考評體系(包括道德建設和管理層評價、人力資源管理評價、信貸內控評價、房貸管理內控評價、個人銀行業務內控評價等)。[6]最后是搞好內控配套體系建設，培育企業內控文化、完善信息系統建設等。

(三)完善銀行監管

完善銀行監管是巴塞爾新資本協議的三大支柱之一。因商業銀行的有限理性、信息不對稱以及金融體系的脆弱性等特性，加強商業銀行外部監管有利于限制消極因素，防范金融風險。商業銀行監管主要包括市場準入、運營監管、市場退出監管幾個方面，廣義上的商業銀行監管還包括市場約束等內容。巴塞爾銀行監管委員會于2004年6月公布的《統一資本計量和資本標準的國際協議：修訂框架》中，首次將法律風險納入了銀行資本監管框架。加強外部監管能有效降低商業銀行違法違規行為可能，提高經營效益，增強金融安全和穩定。

當前我國在銀行監管方面主要存在監管立法相對落后，監管方式單一，國內外協調不夠等問題，因此應完善的銀行監管主要內容包括：進一步健全銀行監管協調機制，明晰人民銀行與銀監會的分工合作職責;加強有效銀行監管的經濟學、法學研究，利用成本效益、公平正義等理念分析政府監管的重點和邊界;明確商業銀行市場退出法律制度，建立商業銀行危機預警和危機救助法律機制，抑制商業銀行被迫退出市場情形的發生;嚴格商業銀行監管執法;提高商業銀行信息披露水平，保證重要信息的公開透明，利用市場機制約束商業銀行各項行為;借鑒國際先進銀行監管經驗。

(四)金融法治環境的改善

我國是在計劃經濟體制向市場經濟轉型過程建立法制的，傳統體制所遺下來的計劃權力運作痕跡，再加上歷史上人治傳統影響，商業銀行外部法律環境存在較多問題。近年來我國不斷加強立法執法建設，如出臺新物權法、破產法，修改公司法等，商業銀行外部法律環境得到明顯改善。目前需重點開展的工作主要包括：一是有效轉變基本理念，平等保護市場主體，限制行政權的隨意干預;二是加快誠信法制建設，盡快出臺征信管理、信息披露等法律法規，完善社會信用征集與評價體系，強化中介機構及人員的責任追究及懲罰制度;三是完善金融立法，明晰商業銀行產權機制，規范商業銀行市場運營，注重與國際規則的銜接，可考慮的立法包括宏觀調控法、存款保險制度、金融機構破產條例等;四是加大執行執法力度和對失信、違法行為的打擊，強化司法公正，解決執行難問題;五是有效打擊金融犯罪活動，防范金融詐騙，遏止逃廢債風氣蔓延。

商業銀行法律風險面臨分析

法律風險是商業銀行面臨的一種特殊的風險，其發生具有隱蔽性，商業銀行在經營管理活動中，違反了勿為模式的禁止性規定和應為模式的強制性規定會造成很大的法律風險隱患，但并非所有的法律隱患都會轉化成法律風險。

商業銀行面臨的法律風險分析。

(一)法律風險的特性。法律風險是商業銀行面臨的一種特殊的風險。其特殊性主要表現在以下四個方面：一是相對于商業銀行面臨的其他風險來說，法律風險不是一線風險，其發生具有隱蔽性。法律所規定的行為模式包括三種，即可為模式、勿為模式和應為模式。商業銀行法律風險的發生，大都集中在違反了勿為模式的禁止性規定和應為模式的強制性規定方面。在日常經營管理中，具體的業務處理或管理行為違反法律的相關規定并不都是即時產生法律風險，大都是在交易行為的后續管理階段或對方當事人主張自己的權利的時候才發生，所以，發生的時候往往已錯過彌補問題的最佳時間。二是法律風險的產生具有或然性。商業銀行在經營管理活動中，違反了勿為模式的禁止性規定和應為模式的強制性規定會造成很大的法律風險隱患，但并非所有的法律隱患都會轉化成法律風險。如貸款擔保手續雖不完善，但借款人按時償還了本金和利息，則法律隱患就歸于消滅，不會成為法律風險;又如勞動關系中，商業銀行解除和員工的勞動關系，但沒有按照法律規定保障勞動者應享有的權利，但勞動者不進行主張，也就不會產生法律風險。三是法律風險涉及范圍廣，幾乎覆蓋了商業銀行所有的經營管理活動。商業銀行開展各種業務、進行各類交易、采購物品、建設基礎設施、勞動用工等都要受相關的民商法、經濟法、國際經濟法等法律部門的調整，這一點是由商業銀行作為民事活動的主體和法律的特性所決定的。四是法律風險的防范和化解具有專業性。法律是一門專業性非常強的社會科學，只有接受過系統專業的法律學習、有豐富法律實務經驗并且熟悉商業銀行業務的人，才能較好地揭示、防范和化解商業銀行的法律風險。

(二)法律風險的類型。在商業銀行面臨的法律風險當中，歸納起來大致可以分為三類：一是商業銀行作為經營貨幣的特殊企業，在經營活動中所產生的法律風險，最常見的就是資產類、負債類和中間業務類法律糾紛。二是商業銀行因自身經營的需要，為保障經營活動的正常開展而進行的民事活動所產生的法律風險，如采購、基建等法律糾紛。三是商業銀行作為用人單位，和勞動者之間產生的勞動爭議。

(三)法律風險的形勢。商業銀行過去面對的法律風險主要還是由內部的操作風險轉化而來，但是，近幾年隨著各商業銀行對有限的優質客戶競爭的加劇和客戶自身法律意識的提高，客戶也在開始著力運用法律手段維護自身的權益。同時，過去歷史原因造成的遺留問題風險還在繼續釋放，這就使商業銀行面臨的法律風險形勢越來越嚴峻，為法律風險防范控制系統提出了更高的要求。而目前各商業銀行的法律風險控制體系的建設相對還比較滯后。主要表現在：一是法律事務部門和業務部門的信息交流、反饋平臺不對稱，法律審查程序上滯后，造成事前防范法律風險常常力不從心。二是被訴案件多，損失巨大。三是在商業銀行作為原告的案件中，敗訴案件也時有發生。四是案件執行效果不甚理想，不少時候出現“贏了官司輸了錢” 的情況。

第三篇：裁員的法律規定及風險

裁員的法律規定及風險

一、裁員的相關法律規定

（一）裁員的法定條件：

按照《勞動合同法》第四十一條規定，用人單位裁員需具備以下法定條件。（1）用人單位依照企業破產法規定進行重整的。（2）用人單位生產經營發生嚴重困難的。

（3）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的。（4）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（違反以上條件適用勞動合同法第四十一條裁員，屬于違法解除勞動合同，需要支付雙倍的經濟賠償金）

（二）裁員的法定程序：

《勞動合同法》第四十一條規定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規定了裁員的人數要求及程序要求：

（1）人數要求：裁減人員需達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上才可啟動裁員程序。

（2）提前說明：用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準后才可裁員，只要履行報告程序就行了。

（違反以上程序適用勞動合同法第四十一條裁員，也屬于違法解除勞動合同，需要支付雙倍的經濟賠償金）

（三）裁員應當優先留用的人員

按照勞動合同法的規定，裁減人員時，應當優先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（3）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

（如果用人單位裁員不注意法律要求優先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。）

（四）禁止裁剪的人員

裁員禁止是法律強制性規定特定的對象不得裁減。根據勞動合同法的規定，企業在裁員時下列員工不得裁減：

（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述幾類人員，但是這幾類人員恰恰又是法律側重保護的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風險。

（金融寶寶的出現就是利用用人單位不能裁剪在孕期的女職工的規定，來達到避免被裁的風險）

（五）試用期員工的裁減

（利用勞動合同法第41條的規定裁剪試用期員工于法無據）

《勞動合同法》第二十一條規定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。”本條規定了試用期中解除勞動合同的依據僅限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內，用人單位依據第四十一條之規定裁減無法律依據，將面臨違法解除勞動合同的風險。為了避免法律風險，用人單位對試用期員工可選擇協商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、用人單位規避裁員條款(勞動合同法第41條)的做法

（一）降薪

1.單方降薪（單方降薪于法無據）

用人單位單方降薪不符合法律規定，根據勞動合同法的規定，用人單位應當按照合同約定支付勞動者報酬，不可以單方面降薪。如果效益不好需降薪，必須與職工協商同意。如果單位單方面降薪，職工可解除勞動合同并要求單位補償。可見勞動合同的變更必須經勞動者同意才行，未經勞動者同意強行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權要求足額發放。

用人單位單方降薪可能會導致相應的違法后果，當然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業經濟效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。2.協商降薪

是用人單位與勞動者協商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協商一致的書面證據，比如勞動合同變更協議書、勞動報酬變更協議書等。

（二）不安排加班或嚴格控制加班

只要程序符合法律規定及公司規章制度，不安排加班或嚴格控制加班是絕對不違反法律的。（富士康http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20081125/10215549274.shtml）

（三）放假 1.無薪放假（違法）

2.有薪放假（需按照國家相關規定辦理）《工資支付暫行規定》

第十二條 非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。《深圳市員工工資支付條例》

第二十八條 非因員工本人過錯，用人單位部分或者整體停產、停業的，用人單位應當按照下列標準支付停工員工在停工期間的工資：

（一）停工一個月以內的，按照員工本人標準工資的百分之八十支付；

（二）停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。

三、裁員涉及的經濟補償金

（一）經濟補償金的計算

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規定，勞動合同解除或終止后，用人單位應當按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經濟補償金的“工資”標準如何確定？《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進行了明確，“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。”

（二）經濟補償金的年限

實踐中很多用人單位有一種錯誤認識，認為經濟補償最多不得超過12個月。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發?1994?481號）規定兩種情況下經濟補償不超過12個月，一是經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經濟補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創設了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經濟補償進行十二個月的計算封頂。《勞動合同法》第四十七條第二款規定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。注意這里法律僅對高收入者經濟補償作了補償年限和補償基數的限制，即工資按照本地區上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經濟補償時應當分段適用，2008年1月1日前的工作年限經濟補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經濟補償的新規定。

（三）違法解除勞動合同的經濟賠償金的計算

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經濟補償的兩倍支付。違法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經濟補償的標準，之后的工作年限才按照經濟補償2倍的標準，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算。

第四篇：勞務派遣相關法律風險分析

勞務派遣相關法律風險分析

一、什么是勞務派遣

從法律層面看，勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，然后由派遣單位以勞務服務的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。

二、勞務派遣三方的地位

（一）勞務派遣單位

勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時，勞務派遣公司應當具備合法的勞務派遣資質，才可以經營勞務派遣的業務。

在規模上，《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于200萬元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務派遣公司達成勞務派遣協議，接受勞務派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務的單位。它區別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務派遣單位建立勞動關系，并受勞務派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務的勞動者。

三、勞務派遣三方之間的關系

（一）勞務派遣單位與派遣工之間的關系。

根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位與派遣工之間是勞動關系，受勞動法的調整，所以勞動相關法律規定用人單位承擔的責任勞務派遣單位都是要承擔的（例如：經濟補償金、工傷待遇等）。

勞務派遣公司首先應承擔一般的用工單位義務及勞動法責任（包括）： 為派遣工繳納相應的社會保險；

連續簽訂兩次固定期限合同后，有義務簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關系的經濟補償金； 用工單位違法解除勞動關系的經濟賠償金； 派遣工因公負傷時的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據勞務派遣的特殊性，勞動合同還應當具備《勞動合同法》規定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對穩定，《勞動合同法》第五十八條規定勞務派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經常會出現派遣工沒有工作的情況，此時為了保障派遣工的權益，勞動合同法規定被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關系

用工單位與派遣工之間不存在勞動關系，但實際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發生困難。

2、用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務

《勞動合同法》第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，第五十九條第二款還規定，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

3、用工單位不得自己設立勞務派遣公司向本單位或者與本單位有關聯關系的企業派遣勞動者。

有一些用人單位，為了規避法律，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第四十二條規定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動關系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。

（三）勞務派遣單位與用工單位之間的關系及責任劃分

1、用工單位違反勞動相關法律時，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責任劃分

《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

這就給勞務派遣單位帶來非常大的法律風險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時派遣單位與被派遣勞動者的聯系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔連帶賠償責任，這就加重了派遣單位的經營風險。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約定。

2、勞務派遣單位違反《勞動合同法》規定的，給被派遣勞動者造成損害的

《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

本條規定了用工單位的連帶賠償責任，在實踐中該風險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務派遣單位，但是，勞務派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責任，由于該風險的無法控制性，用工單位可在派遣協議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。

3、派遣工遭受工傷時的責任劃分

工傷待遇的前提是勞動關系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關系，所以工傷待遇應由派遣單位負責。

但由于我國的經濟水平地區差異很大，落后地區跟發達地區的工資水平與賠償標準相差很多，而現實中的勞務派遣公司多是由欠發達的地區向經濟發達的地區輸送勞動力，當派遣工遭受工傷時，受傷職工的維權會面臨程序上的障礙和實體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。

為派遣工購買工傷保險的派遣單位也會因為異地的原因錯過申請工傷的時限。單位申請工傷的期限只有一個月，由于派遣工的實際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時了解，往往錯過一個月的工傷申請期限，這時由于工傷保險待遇不再由工傷保險基金支付，用單位為了逃避承擔工傷保險待遇會給派遣工設置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實體上，工傷保險待遇是以用人單位所在地統籌地區的工資水平、賠償標準為依據的。以一個派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個七級工傷，河北阜城縣的工傷保險待遇與北京的標準相差32453.6元之多，這對派遣工是不公平的，但在我國目前的《工傷保險條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現異地差額時，由派遣單位或者用工單位作出差額補償。

4、派遣工執行用工單位工作任務造成他人損害時的責任劃分。《侵權責任法》第三十四條 第二款：

“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

（1）勞務派遣單位有過錯

“過錯”具體指什么呢？首先從勞務派遣的概念來分析，勞務派遣是勞務派遣機構按照派遣協議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監督下提供勞動。即如果勞務派遣單位沒有按照派遣協議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業中給第三人造成損害時，派遣單位才應當承擔責任。這就要求只有在這二個條件（沒依照派遣協議的要求、并且是因此而造成的損害）同時成立時，派遣單位才是有過錯的。

（2）什么是相應的補充責任

用單位在接受派遣工時，是有考核的義務的，如果發現不適合本單位的工作崗位時，應當及時與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項注意義務，因此造成的損失是應當承擔相應責任的。所以理解相應的補充責任應當把握兩點：

①補充責任是補充用人單位的責任，如果用人單位能夠承擔全部賠償責任，就不存在補充責任，在用人單位不能承擔或者不能全部承擔賠償責任的時候，才由勞務派遣單位補充賠償。

②相應的責任，應當與勞務派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應，即以過錯程度和原因力的作用，確定應當承擔的責任。相應的補充責任與補充責任的區別在于，補充責任是全部補充，即凡是直接責任人不能承擔的責任都由補充責任人承擔；承擔補充責任之后，可以向直接責任人追償。而相應的補充責任，即使是補充責任．也與補充責任人的過錯程度和行為的原因力相適應，且不得向直接責任人追償。

第五篇：物業問題樓盤風險分析

老舊問題樓盤風險分析

近年來，全國各地接連出現一些大型品牌物業服務企業主動退出在管項目，和一些中小物業服務企業被業主“炒魷魚”被動出局的現象。據了解，這些大型品牌物業服務企業主動退出的大都是已售公房、老舊住宅區及拆遷還建小區。由于已售公房小區當初確定的收費標準過低，拆遷戶小區普遍存在服務費收繳率低等問題，致使收不抵支一直困擾物業服務企業。近兩年人工和材料成本大幅度增加，而管理費標準卻未能同步增長，一些大型品牌物業服務企業經營這些老舊問題樓盤難以為繼，選擇退出以減少虧損。

老舊問題樓盤是“香餑餑”還是 “燙手山芋”

多年來，由于大型物業服務企業盲目的市場拓展戰略，一大批老舊問題樓盤被沉淀在大型物業服務企業手中。但隨著企業的管理與服務能力被攤薄，致使管理與服務水平降低，再加上管理成本的持續攀升，物價的持續上漲，業主期望的日益提高，遺留問題的日益暴露與嚴重，導致項目經濟效益持續下滑，同時也對企業品牌構成了潛在或現實的威脅，大型品牌物業服務企業放棄低端物業市場已成行業的發展趨勢。同時，隨著物權法的實施，業主維權運動在全國風起云涌，一大批老舊問題樓盤的管理權被業主打破壟斷而無奈地進入物業服務市場。在這種行業形勢下，民營物業服務企業作為行業中的第二方陣，由于大多還沒有形成一定的管理規模，市場份額占有率較少，為了擺脫多年來國有企業占主導地位形成的市場格局的堅冰和壁壘，要想迅速擴大物業拓展面積占有市場份額，通過在激烈的市場競爭中接管老舊問題樓盤就成為必然。顯然，老舊問題樓盤已成為民營物業服務企業的“香餑餑”。

據統計，萬廈居業、中航物業、招商物業、福田物業等品牌物業服務“巨頭”，每家的物業服務顧問面積均在1000萬平方米左右。近年來，隨著中國房地產及物業服務行業的迅猛發展，我國的物業服務高端、中端與低端的市場層次逐步顯現，市場已開始細分。目前，行業較為知名的大型品牌物業服務公司大多都將目標鎖定在了寫字樓、公寓等高端物業項目上。從規模面積來看，大型品牌物業服務企業這些年來的發展已經達到了相當規模，對這些企業來講，目前最重要的是提高企業的盈利能力，提升品牌形象，老舊問題樓盤將嚴重制約這種戰略調整。目前在物業服務市場的招投標中，我們可以發現大型品牌物業服務企業接管的幾乎都是非常成熟、品質較高的別墅、公寓等高檔物業小區，對于老舊問題樓盤大多是遠避之而惟恐不及。顯然，老舊問題樓盤已遠離大型品牌物業服務企業視線，過去盲目拓展的低端老舊問題樓盤，已成為大型品牌物業服務企業的“燙手山芋”。

老舊問題樓盤經濟效益低、經營風險高、管理難度大

從經濟效益來看，老舊問題樓盤的物業服務費標準和收費率均明顯低于新樓盤及行業平均水平，其中經過業主多次更換物業服務企業的老舊問題樓盤的收費標準和收費率更低，物業服務費比新樓盤及行業平均水平低約25%到50%，且收費率平均僅在60%到80%左右。特別是不少老舊問題樓盤的電梯幾年都不維修保養一次，帶病運行，要解決這些遺留問題，沒有幾十萬元下不來，而一般物業服務企業一年利潤也就幾十萬元，所以誰也不愿意去填那個窟窿。然而，就在收費標準低、收繳率低和維修保養及設施設備需要更新換代的情況下，業主的期望與要求大多越來越高，維權意識越來越強，物業服務企業的盈利空間越來越小。

從經營風險來看，綜觀更換物業服務公司的老舊問題樓盤，基本上都存在這樣那樣的問題，要么是原來的物業服務公司管理服務不到位，要么是歷史積累的問題解決不了，要么是物業的經濟效益低，所以民營物業服務企業必須充分估計到這些樓盤的經營管理難度，看清要接管物業歷史遺留問題是否可以化解。譬如，許多老舊問題樓盤像老人一樣疾病纏身，卻沒有養老錢（維修基金的積累）。接管過來讓業主一下子拿那么多錢出來是很困難的，但問題又不能那么放著。這樣使物業服務企業進退維谷，處理的好則罷，處理不好就是一大敗筆。特別是有不少老舊問題樓盤，是民營物業服務企業為了市場占有率通過低價惡性競爭得來，一味降低價格致使項目經營始終在成本附近徘徊，抗風險能力明顯不足，稍有風吹草動，都可能導致虧損甚至破產。

從管理難度來看，凡是更換物業服務公司的，基本上都存在這樣那樣的問題，業主要求高，維權意識強，歷史遺留問題多年積累并難以一時化解或徹底解決。從房屋建設質量及配套設施設備等情況來看，這些小區由于建設時間相對久遠，普遍存在房屋老化、設備陳舊、配套不齊、設計不優、綠化面積小、停車位不足、供水供電設備和消防設備有隱患等問題。譬如，針對老舊問題樓盤設備大多比較陳舊，面臨大修和更新改造的問題，當需要大筆資金投入時，往往會發現這些老舊問題樓盤沒有專項物業維修基金。還譬如，老舊問題樓盤的收費標準低、收繳率低，而這些年來物業服務成本包括勞動力成本卻不斷追高，業主要求很高很多甚至很刁，企業的經營管理面臨巨大的挑戰。

民營物業服務企業接管老舊問題樓盤的風險化解途徑 綜上所述，針對老舊問題樓盤的風險狀況，筆者以為，民營物業服務企業接管服務老舊問題樓盤的過程中，有以下幾條途徑可以最大程度減輕和化解風險。

1、要在接管老舊問題樓盤時，對房屋整體質量及破損程度，電梯質量及配置老舊，電梯設置合理與否，消防設施設備質量及完善程度，供水供電設施設備質量等問題，做地毯式、全方位、不留任何死角的檢查評估。為了增加檢查評估的權威性，擬進入或中標的民營物業服務企業可以邀請相關質量技術主管部門、行業權威專家，檢查評估的結果需業主委員會、退出物業服務公司及擬進入或中標的民營物業服務企業三方確認，以分清新舊物業服務企業管理服務的責任。

2、對老舊問題樓盤檢查評估的結果要進一步做好分析總結，爭取第一時間制定切實可行的整改方案并盡快實施。因為，一般來說一些物業服務費標準較低的小區基本上都有這樣那樣的問題，特別是消防設施、電梯設備、高層樓宇的供水供電設備等都是“黑洞”，切不可麻痹大意、掉以輕心。譬如，對接管一些業主與物業服務公司矛盾積怨較深的樓盤，由于業主的物業費交繳率過低，為了追求利潤，原物業服務公司可能在硬件維護上省錢，導致老舊問題樓盤隱患叢生。

3、要摸清老舊問題樓盤的專項維修改造基金和本體維修基金的歸集使用情況，盡量乘勢利用業主、政府主管部門等各方的力量，向開發商及原物業服務公司追繳“兩金”，以利于社區未來的永續經營。對于確實無法短期內歸集“兩金”的社區，要爭取業主委員會、街道辦、政府主管部門協調建立老舊小區緊急救助基金，以用于緊急

避險及過渡期的資金保障。

4、要正確引導業主期望。對于一些物業服務公司主動退出的老舊問題樓盤，一般大都是低收入群體較集中的老舊住宅區或經濟效益不理想的小區，特別是很多老舊問題樓盤在更換物業服務公司后，物業服務費也大幅降低，因此，接管老舊問題樓盤的物業服務企業要著眼于建立質價相符的物業服務收費方案，堅持按照合同約定提供質價相符的服務，引導業主樹立質價相符的物業服務消費意識。

5、對老舊問題樓盤的經營，一方面要挖潛節流創新經營，改善項目生存狀態，盡量做小企業的內部成本。譬如，通過專業化分包模式，在嚴格監管的前提下，將清潔衛生、環境綠化、電梯維保等專項服務分包給相應的社會專業公司，這樣既可以減少操作層的員工人數，降低勞動力成本，也可以避免直接雇傭員工帶來勞資糾紛和用工難問題；一方面要積極爭取政府相關部門的支持，除在重大改造項目上申請適當的財政補貼，還可以爭取向政府稅務機關申請減免物業服務稅費等。

此外，接管老舊問題樓盤后，要第一時間制定社區綜合整治方案并盡快實施，整治內容包括拆除居住小區內違章建筑和逾期臨時建筑，打通消防通道，實現市政管線的暢通；對供電供水設施設備進行維修保養或更新換代；對小區損毀道路進行修補；規范停車管理秩序；對小區內綠化補建、修葺；完善小區公共照明；建立長效管理機制。

如何來理解物業接管驗收的重要性？-摘自 上海物業網-和諧論壇接管驗收是由物業管理企業依據建設部頒布的 《房屋接管驗收標準》，接管開發商移交的物業所進行的驗收。接管驗收是在竣工驗收合格的基礎上，以主體結構安全和滿足使用功能為主要內容的再檢驗。其首要條件是竣工驗收合格，并且，供電、采暖、給排水、衛生、道路等設備和設施能正常使用，房屋幢、戶編號經有關部門確認,同時，還接收相關的物業資料。接管驗收后，由物業管理公司依據前期物業服務合同履行物業運行、維護和保養的責任。

對新建物業而言，接管驗收往往處于物業管理公司對物業正式開始實施前期物業管理的前夕；對非新建物業而言，接管驗收往往是由物業管理公司接管開發商或者前任物業管理公司移交的物業及其資料。物業的接管驗收，實際都是一種責任轉移的形式，不僅法律意義重大，而且直接關系到對物業建設與開發質量的確認，和今后物業管理工作能否正常開展。因此，要搞好前期物業管理，確保物業使用的百年大計和業主的根本利益，就必須嚴格物業的接管驗收。然而，現實的問題是要真正做到嚴格物業的竣工驗收并不容易。開發商為了追求效益的最大化，趕工期、偷工減料、施工不講規范、安裝敷衍了事、竣工驗收采取“公關策略”等問題，在不同程度上普遍存在。

開發商為了加快資金流動，早日收回投資，獲取豐厚的利潤，會忽略對物業建設質量的監控和對確保物業質量的投入，在竣工驗收與接管驗收時，往往會采取表面走形式，私下內部處理（建立物業管理子公司，自建自管）和對外風險轉移（發包給一家急于要項目的物業管理公司）的策略，使得物業竣工驗收形同虛設。

自建自管的物業管理公司由于上下級關系和利益驅動，不得不服從開發商的利益而損害業主的利益乃至自身的利益，在參加接管驗收時，不能真正地把好驗收關。而走市場化道路，想得到物業項目的物業管理公司,由于求項目心切，往往不敢得罪開發商，能忍則忍，能過就過，因而，在參與接管驗收時，很少能夠按照驗收標準把關號脈，做到嚴格程序，質量第一。

物業公司是企業,不是福利單位,更不是慈善家,他與開發商的不平等的交易虧空,最終必將由業主買單,而其物業接管驗收的失職或失誤,他們往往推得一干二凈,理由無外乎這樣.關于房產質量應該由開發商負責,我們與開發商是各自獨立的民事主體,打官司你找物業是找錯人了,我們體諒物業公司接項目的困難,往往是屈辱的與開發商簽下不平等條約,但是作為物業公司你在物業竣工驗收你不盡責任,是不是也應該對業主承擔過失責任.王雪飛:物業管理中主要純粹風險分析與管理

【主持人】現在我們介紹一個比較新的題目給大家，物業管理中主要純粹風險的分析與管理，談到物業管理的風險，各個從事不同物業管理專業部門有不同的感覺，一線經理最多反應的就是收費收不上來的風險。但是王雪飛工程師的部門讓我們從風險分析的角度讓我們對物業管理的工作有更深入的分析。他參與了包括中國工商銀行、中國聯通、上海大眾、包鋼眾多大型企業和項目的風險評估工作，特別值得一體的是，在她眾多的客戶中，還有一個很重要的客戶，北京銀達物業。

現在有請王雪飛工程師演講！【王雪飛】各位領導、各位來賓大家上午好！我來自北京江泰保險經濟有限公司，非常感謝清華房地產研究所和北京銀達物業給我們提供一個很好的交流的平臺，看到主題發言人都是各個領域的專家、前輩，感覺很受壓力，再也很受鼓舞。物業管理在國內十幾年的發展時間，差不多也是上個世紀末八、九十年代引入國內的，兩個學科的交叉領域是一個全新的空間，我們是國內第一家保險經濟公司，當然這個風險管理研究所也是第一家，在眾多項目的基礎上，我們對風險管理做了一個分析和總結。在這個基礎上，期望對咱們物業管理企業和物業管理行業的發展，提供一個理念和視角上的支持。

【王雪飛】主要分成以下幾個部分來進行，大概介紹一下物業管理的風險和風險管理，物業管理中純粹風險的分析，還有一個是火災因為是建筑面臨主要的風險，對它的原因做了一個統計分析。再有風險管理方法在物業管理中的應用。我們知道風險是普遍存在于人類的社會生活中，它一般是指某種事件發生的不確定性，比如說環境很多的因素難以預測，導致實際狀況與行為主體預期之間會有一定的差異，由此產生的一種損失就叫風險。風險的分類根據性質，我們把風險分為純粹風險與投機風險，所謂的純粹風險主要是指既有損失機會，又有獲利可能的風險，比如說自然災害他的發生會導致損失的發生，投機風險是既有損失機會，也有獲利可能的風險。

【王雪飛】風險管理分為財產風險，人身和信用風險，另外是根據風險產生的環境，風險產生的原因，以及風險是否可以被保險公司來承保。風險管理起源于美國一個新興的學科，研究風險的發生規律和控制技術一門新興的管理學科，他的管理流程主要是通過這個風險的識別、衡量，以及風險的評估，然后在選擇風險評估的基礎上，選擇適合行為主體的風險管理的技術，循環使用的評價來循環進行的。物業管理風險的定義，在物業管理企業簽訂了物業服務合同以后，在他的合同約定特定的管理期間和范圍之內，對業主的人員、財產以及相關的服務承擔相應的法律和合同責任。由于服務過程中出現的不可控的因素，不確定的因素導致的財產損失，人身的傷害等等的損失，物業管理企業是要承擔風險的。總體上來說，稱為物業管理的風險。

【王雪飛】他產生的損失主要在以下幾個方面，第一是業主委托管理和物業管理自有的財產損失，再有就是業主人員、本公司員工及第三者的人身傷害，還有就是業主項目經營的利潤。還有包括其他的財務費用的支出，包括法律責任等等。物業管理的風險有一定的風險特征，首先設計的因素比較多，管理對象比較寬，層次不一，包括物業管理水平之間也存在一定的差異性。再有一個是暴露時間比較長，再有一個是責任風險比較突出，受社會政策和法律環境影響比較大。另外對于風險防范和應急處理要求比較高。物業管理和風險管理，就是將風險管理流程中的一些方法，一些依據應用到物業管理當中，因為風險管理涉及的領域非常寬，我們的角度主要是從純粹風險的角度對風險進行了分析，主要是對物業管理企業可能造成損失的這種風險的分析。這個分析主要也是從兩個角度，第一個是從眾多項目面臨的事故風險這個角度進行分類，這個其實怎么說呢，一方面可以讓咱們的物業管理企業客觀的認識項目存在的風險，提高這種風險防范，防災防損這一塊兒提供幫助。再有一個，也能更好的防范物業管理公司的責任風險。

【王雪飛】第一大類的風險就是自然災害的風險，根據自然災害的成因主要分為氣象災害、洪水災害、地震災害、海洋災害，跟所在區域的自然條件關系比較密切。另外一個就是火災風險，是比較突出的一個風險，首先它是高層建筑人員和財產比較集中，另外火災一旦發生，施救、煙霧對人的傷害都比較大，造成財產的損失和人身的傷害后果比較嚴重。再有一個，火災的成因是比較多，在建筑項目里面，比如說吸煙、雷擊、明火、管理不善等等都會引發火災，因此火災風險是物業管理企業重點防范最主要的風險。另外一個是爆炸風險，主要源于兩個方面，一個是天然氣等易燃易爆氣體的使用，再有一個就是壓力容器，像鍋爐。漏電風險影響主要是兩個方面，一個是供電中斷造成服務覆蓋區正常的生產、經營受到影響，再有一個供電中斷以后，會導致這種消防設施、應急的疏散等等一些安全發生風險。再就是水管爆裂，高層建筑里面也是比較常見，下面有兩個以往發生事故的案例。另外一個是設備毀損，在高層建筑里面專用設備很多，設備毀損的風險，一方面會造成直接的財產損失，另外一方面可能對項目正常運行也會造成干擾。第七個風險就是一個盜竊風險，這是比較普遍的一種風險，這是從物業管理項目自身面臨的風險的角度做的分析。

【王雪飛】下面對于物業管理企業面臨的主要責任風險做一個分析。根據風險承受，風險損失的對象不同，分為三個，一個是管理責任風險，這個主要是業主，另外是第三者損失，還有一個就是雇主責任風險。這是下面在物業管理企業中發生的一些可能導致責任風險，就不再闡述了。除了主要的責任風險之外，物業管理企業還有其他金融風險，包括辦公用具和車輛等自有財產損失風險，現金風險，還有就是雇員忠誠風險。

【王雪飛】由于火災是物業項目里面面臨最主要的風險，我們做了一個統計的分析，以下就是火災的原因和火災報警的類型，進行的統一分析，還有一個火災發生時間的分析。另外呢，分別對機械、設備和電器火災做了一個報警和發生時間的統計。得出以下的結論，人為過錯是建筑物起火的主要原因，建筑物火災發生時間以上午和晚間居多，機械設備火災多發生于物業至凌晨6點這段時間，此間在崗工作人員相對減少。

【王雪飛】最后一章站在風險管理方法的角度，對于風險管理方法在管理物業當中的應用做了一個比較。首先保險是風險轉移最主要的方式，通過這種繳納數額較少的保費把企業承擔大損失的風險由保險公司承擔，在風險發生的時候，可以及時從保險公司獲得賠款，資金方面的支持，盡快的組織搶險，恢復生產。據統計，有60—70％的風險都是可以通過保險轉移的，以物業管理企業來講，它的眾多自有的或者是受托管理的建筑財產、機械設備、運輸工具都可以投保，另外管理責任風險、雇主責任風險以及第三者責任風險都可以通過保險進行轉移。

【王雪飛】另外是合同轉移，物業管理企業可以通過與他方訂立合同，當發生損失時，由接受方負責承擔損失。玻璃外墻清晰的工作包給專業公司的時候，都可以在合同里面通過約定把這個責任轉移出去。第三種方法，就是損失控制，他按照措施的性質分為工程法控制和行為法控制，工程法是以風險單位的物質性質為控制的著眼點，行為法控制是以人們的行為為控制的著眼點。按照損失控制的目的，可以分為損失的預防和損失的抑制，這種預防主要側重于施工發生之前，采取一系列的措施，降低風險發生的概率。還有一種方法就是風險分散，就是通過這種風險單位的增加，把風險在多個個體之間進行一個分擔，相當于不要把雞蛋都放在一個籃子里面的道理是一樣的，但是這必須在管理項目達到一定數量的基礎上才能發揮作用。這個物業管理企業在注重風險分散的同時，也要看到地面以下的現象，管理項目太多，管理難度增大，管理的資源有限，也可能會造成企業的管理風險能力增加。

【王雪飛】另外一個就是風險自留，就是把風險自己承擔了，但是這個承擔并不是消極的承擔，也要通過一些事先的財務預算等等，這種方法進行自我風險的控制和規避。還有一種方法就是風險避免，對于風險項目自身感覺難度比較大的，可能損失可能性比較大的項目，我不接受這種項目，本質上就杜絕了這種風險的產生。但是因為放棄項目的同時，也意味著放棄收益了，所以在使用這種方式的時候，要綜合的考察。最后就是物業風險管理的實施，有效的風險管理是風險識別、風險分析、風險處理、實施與監控等幾個環節連續進行、反復循環、不斷改進的過程。謝謝大家！【提問】剛才他提到管理過程中造成業主人身、財產損失的這一條，這個觀點我想是錯的，合同法里面明確規定，作為人身和財產損失在合同法中以免責的條款規定是無效的，所以這種責任要轉嫁是不行的。O 【王雪飛】那意思看來保險是風險轉移最佳的方式，但是合同轉移應該說在風險管理里面是作為一種，也是一個工具之一，這個可能受到具體的法律環境和社會環境的影響比較大，具體的操控環節中有細節的問題，根據具體的項目可能會有一定的區別。

【提問】企業管理項目由于不可抗力導致的發生的損失可以理賠，具體到理賠的話，有什么要求。【王雪飛】目前市面上有四個險種承擔，財產基本險，財產綜合險財產一切險，財產生活險，最主要的區別就在于對于風險損失相當于是一個承擔的范圍不一樣，財產基本險承擔火災、爆炸幾個基本原因造成的風險損失的后果予以賠付。綜合險保障的范圍更為全面一些，暴雨、煤電自然災害，財產一切險是采用一種除外責任的風險，是完全予以賠付的，所以你說的不可抗力主要是自然災害造成的損失，在財產綜合險，財產一切險里面是能得到賠償的。